Urteil des VG Darmstadt vom 12.03.2008

VG Darmstadt: wiedereinsetzung in den vorigen stand, aufschiebende wirkung, einreise, aufenthaltserlaubnis, visum, vorläufiger rechtsschutz, ausländer, schengen, dänemark, klagefrist

Gericht:

VG Darmstadt 5.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 L 168/08.DA (1)

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 8.1.2008 gegen den

Bescheid vom 23.11.2007 wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Gründe

Der am 14.7.1976 geborene Antragsteller ist ukrainischer Staatsangehöriger und

reiste mit einem von der Deutschen Botschaft in K ausgestellten und für die Zeit

vom 1.10.2007 bis 24.10.2007 gültigen Besuchervisum in die Bundesrepublik

Deutschland ein. Am 18.10.2007 heiratete er in Dänemark die aus Kasachstan

stammende deutsche Staatsangehörige M. O.. Am 20.10.2007 meldete er sich

unter der Adresse seiner Ehefrau wohnhaft. Am 22.10.2007 stellte der

Antragsgegner dem Antragsteller eine Grenzübertrittsbescheinigung bis zum

24.10.2007 aus. Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 23.10.2007

beantragte er bei dem Antragsgegner die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Mit Schreiben vom 24.10.2007 teilte der

Antragsgegner mit, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Ziff. 1 AufenthG habe, da nach der

Neufassung des § 39 AufenthV ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im

Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen könne, wenn er u. a. auf Grund

einer Eheschließung im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis erworben habe. Da der Antragsteller in Dänemark geheiratet

habe, lägen die Voraussetzungen nicht vor, so dass er mit Ablauf des

Besuchervisums verpflichtet sei, das Bundesgebiet zu verlassen und vom Ausland

aus erneut ein Visum, diesmal zum Zwecke der Familienzusammenführung,

beantragen müsse. Daran anschließend ergab sich eine umfangreiche

Korrespondenz zwischen den Beteiligten. Mit Bescheid vom 23.11.2007 lehnte der

Antragsgegner den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, setzte dem

Antragsteller eine Frist zur Ausreise von einem Monat ab Zustellung dieses

Bescheides und drohte dem Antragsteller die Abschiebung in die Ukraine an, sollte

er nicht freiwillig fristgerecht ausgereist sein. Die Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis setze gemäß § 5 Abs. 2 AufenthG voraus, dass der Ausländer

mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Hiervon könne gemäß den §§ 39 bis

41 AufenthaltsV abgewichen werden, wenn der Ausländer den Aufenthaltstitel nach

der Einreise einholen darf. Nach § 39 Ziff. 3 AufenthV könne ein Aufenthaltstitel im

Bundesgebiet erteilt werden, wenn der Ausländer ein gültiges Schengen-Visum für

kurzfristige Aufenthalte besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf

Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. Durch die

Eheschließung in Dänemark sei der Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels

jedoch nicht nach der Einreise entstanden, so dass die Ausnahmeregelung des §

39 AufenthV nicht anwendbar sei. Zudem hätte der Antragsteller entsprechend

des zum 28.8.2007 in Kraft getretenen Richtlinienumsetzungsgesetzes vor einer

Einreise in das Bundesgebiet die erforderlichen Sprachkenntnisse nachweisen

müssen. Die Einreise mit einem Besuchervisum sei offensichtlich zur Umgehung

dieses Sprachnachweises erfolgt. Überdies müsse aufgrund der Umstände davon

ausgegangen werden, dass die Einreise in die Bundesrepublik zum Zwecke der

Eheschließung erfolgt sei. Von der Nachholung des Visumverfahrens im

Ermessensfall könne nicht abgesehen werden, da keine Umstände vorgetragen

oder erkennbar seien, die gegen eine Einholung des Visums sprächen. Soweit der

Antragsteller vortrage, er versorge die Kinder seiner Ehefrau, um ihr eine

Erwerbstätigkeit zu ermöglichen, sei dies kein triftiger Grund dafür, dass

Visumverfahren zum Zwecke der Familienzusammenführung aus dem Ausland zu

betreiben, da die Kinder von den Eltern der Ehefrau des Antragstellers betreut

werden könnten.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 30.11.2007.

Mit am 7.12.2007 beim Antragsgegner eingegangenen Schreiben legte die

Bevollmächtigte des Antragstellers Widerspruch gegen den Bescheid ein.

Am gleichen Tag beantragte die Bevollmächtigte des Antragstellers die Anordnung

der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 5.12.2007 gegen den

Bescheid vom 23.11.2007. In dem unter dem AZ.: 5 G 1974/07 geführten

Verfahren wurde die Bevollmächtigte des Antragstellers mit Verfügung des

Vorsitzenden vom 2.1.2008 darauf hingewiesen, dass der Bescheid vom

23.11.2007 bestandskräftig geworden, weil die allein statthafte Klage nicht

innerhalb der Klagefrist erhoben worden sei. Auf die Anregung des Gerichts nahm

die Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 8.1.2008 den Eilantrag

zurück, so dass das Verfahren mit Beschluss vom 15.1.2008 eingestellt wurde.

Ebenfalls mit Schriftsatz vom 8.1.2008 erhob der Antragsteller mit Schriftsatz

seiner Bevollmächtigten Klage, die bei Gericht unter dem Az.: 5 K 42/08 geführt

wird, und beantragte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zur Begründung

trug er vor, seine Prozessbevollmächtigte habe bereits nach dem letzten

Schriftsatz aus der Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheides vom 23.11.2007

erkannt, dass die Verpflichtungsklage ein statthaftes Rechtsmittel sei. Am 13. und

14.11.2007 habe sie sich dienstlich zunächst in Saarbrücken, dann in Nürnberg

befunden. Eine Bearbeitung der Sache 5 G 1974/07 sei für den 17.12.2007

vorgesehen gewesen. In Nürnberg sei sie an einer Magen-Darm-Grippe erkrankt.

Sie sei erst am 31.12.2007 wieder einsatzfähig gewesen. Da die

Prozessbevollmächtigte in einer Einzelkanzlei tätig sei, habe keine kurzfristige

Notvertretung organisiert werden können. Die einzige Angestellte sei vom

17.12.2007 bis 2.1.2008 in ihrem Jahresurlaub gewesen. In der Zeit vom

31.12.2007 bis 7.1.2008 sei die Prozessbevollmächtigte wegen der durch die

Erkrankung entstandenen Arbeitsüberlastung trotz Wochenendeinsätze nicht in

der Lage gewesen, die versäumte Handlung vorzunehmen. Zur

Glaubhaftmachung legte der Antragsteller eine eidesstattliche Versicherung seiner

Prozessbevollmächtigten vor, wonach diese erklärt, dass sie aufgrund einer

Fischvergiftung oder eines Magen-Darm-Infektes in der Zeit vom 17.12.2007 bis

30.12.2007 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Die hausärztliche Versorgung

habe erst nach Urlaubende des Hausarztes am 3.1.2008 stattfinden können. In

der Zeit ab 31.12.2007 bis 7.1.2008 sei sie wegen Arbeitsüberlastung nicht in der

Lage gewesen, in dieser Sache Klage einzureichen.

Mit am 6.2.2008 eingegangenen Schriftsatz hat der Antragsteller erneut die

Anordnung der aufschiebenden Wirkung (nun) der Klage vom 8.1.2008 gegen den

Bescheid vom 23.11.2008 beantragt.

Zur Begründung führt er aus, es sei nicht Voraussetzung der Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, dass der

Antragsteller mit einem Visum zur Familienzusammenführung eingereist ist. § 5

Abs. 2 AufenthG sehe grundsätzlich ein Visum vor. Die vorgenommene

Ermessensabwägung bei der Versagung der Aufenthaltserlaubnis sei nicht

sachgerecht erfolgt. Die Nachholung des Visumverfahrens im Falle des

Antragstellers habe keine steuerungspolitischen Aufgaben, da ihm aufgrund der

Eheschließung ohnehin ein Visum zur Familienzusammenführung zustehe. Das

öffentliche Interesse an der Durchführung eines ordnungsgemäßen

Visumverfahrens müsse hinter den Schutz von Ehe und Familie zurücktreten.

Zum Zeitpunkt der Ausreise des Antragstellers sei eine Heirat nicht geplant

gewesen. Sämtliche für die Eheschließung erforderlichen Unterlagen seien bereits

bei der in Deutschland lebenden Mutter des Antragstellers gewesen, die den

Antragsteller unterhalten habe und deshalb die Unterlagen zur Vorlage bei der

Steuererklärung benötigt habe. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass der

Antragsteller die Kinder seiner Ehefrau versorge, damit diese einer

Erwerbstätigkeit nachgehen könne.

Zur Glaubhaftmachung der Eilbedürftigkeit legt der Antragsteller eine auf den

6.2.2008 ausgestellte Grenzübertrittsbescheinigung vor, die der

Prozessbevollmächtigten am 30.1.2008 ausgehändigt worden war.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 8.1.2008 gegen den Bescheid der

Antragsgegnerin vom 23.11.2007 und die Aufforderung zur Ausreise vom

30.1.2008 zum 6.2.2008 anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen die Gründe seines Bescheides vom

23.11.2007.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt

der Gerichtsakten (5 L 168/08, 5 K 42/08 und 5 G 1974/07) und der Behördenakten

(2 Hefter) Bezug genommen.

II.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft. Mit dem Antrag auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis am 23.10.2007 noch während der Gültigkeit des ihm erteilten

Visums trat die Fiktionswirkung des erlaubten Aufenthalts gem. § 81 Abs. 4

AufenthG ein, der bis zur Entscheidung des Beklagten über die beantragte

Aufenthaltserlaubnis fortbestand. Gegen den Verlust der mit Antragsablehnung

endenden verfahrensrechtlichen Fiktion kann vorläufiger Rechtsschutz nach § 80

Abs. 5 VwGO erlangt werden.

Der Antrag ist auch deshalb statthaft, weil der mit der Klage angefochtene

Bescheid vom 23.11.2007 noch nicht bestandskräftig geworden ist. Zwar hat der

Antragsteller gegen den am 30.11.2007 zugestellten Bescheid erst am 8.1.2008,

und damit nach Ablauf der Klagefrist, Klage erhoben. Er hat jedoch zugleich einen

Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt und die Fristversäumnis mit einer plötzlichen

Erkrankung seiner Prozessbevollmächtigten begründet, dem nach der derzeitigen

Sach- und Rechtslage im Klageverfahren voraussichtlich stattgegeben werden

muss, da er begründet ist.

Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung ist der Antrag auch

begründet. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung ist der

Ausgang des Hauptsacheverfahrens derzeit offen, mit der Folge, dass unter

Berücksichtigung der Belange des Antragstellers dessen Interesse an einem

Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland bis zur Entscheidung des Gerichts

über seine Klage das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des

Bescheides überwiegt.

Der Klage des Antragstellers kann die Erfolgsaussicht zwar nicht schon deshalb

abgesprochen werden, weil sie nicht innerhalb der Klagefrist erhoben worden ist.

Die Prozessbevollmächtigte hat für das Gericht unwiderlegbar vorgetragen, dass

sie an der rechtzeitigen Klageerhebung durch eine plötzlich aufgetretene, länger

dauernde Erkrankung gehindert war und auch in Anbetracht der

Weihnachtsfeiertage keine anderweitigen organisatorischen Maßnahmen zur

Fristwahrung treffen konnte. Deshalb ist – nach summarischer Prüfung – davon

auszugehen, dass dem zugleich mit der Klageerhebung gestellten

Wiedereinsetzungsantrag stattgegeben werden muss mit der Folge, dass die Klage

zulässig ist.

Ein Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG kann nicht mit der Begründung versagt werden, dass

die allgemeine Erteilungsvoraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum

nach § 5 Abs. 2 AufenthG und der für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits

im Visumantrag nicht erfüllt sind. Der Antragsteller ist zwar mit einem

Besuchervisum in die Bundesrepublik zum Zwecke eines kurzfristigen Aufenthalts

i. S. d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG eingereist. Da er nach der aufgrund der

Aktenlage gewonnenen Überzeugung des Gerichts bereits vor seiner Einreise die

Eheschließung mit der M. O. beabsichtigt hatte – das Gericht teilt insoweit die im

angefochtenen Bescheid zum Ausdruck gekommene Auffassung des

Antragsgegners, wonach eine Vielzahl dort geschilderter Umstände für eine

Einreise zum Zwecke der Eheschließung sprechen –, ist er nicht mit dem

erforderlichen Visum i. S. d. § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG eingereist. Für längerfristige

Aufenthalte, wie dem hier begehrten, hätte der Antragsteller ein Visum i. S. d. § 6

Abs. 4 AufenthG benötigt. Hierauf kommt es jedoch entgegen der Auffassung des

Antragsgegners vorliegend nicht an, da § 5 Abs. 2 AufenthG einschließlich der

Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG wegen des Vorrangs des § 39

AufenthV im Falle des Antragstellers nicht anwendbar ist (vgl. OVG Münster,

Beschluss vom 21.12.2007, 18 B 1535/07, zitiert nach juris). Von dem in § 4 Abs. 1

AufenthG zum Ausdruck kommenden Grundsatz, dass ein Ausländer für die

Einreise in das Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels bedarf, wird auf der Grundlage

der Verordnungsermächtigung in § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in § 39 AufenthV eine

Ausnahme statuiert. Nach § 39 Nr. 3 AufenthV darf ein Ausländer einen

Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er ein

gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG)

besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines

Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. Die genannten

Voraussetzungen liegen im Falle des Antragstellers vor. Er ist mit einem bis zum

24.10.2007 gültigen Schengen-Visum in das Bundesgebiet eingereist, das zum

Zeitpunkt der Antragstellung auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am

23.10.2007 noch Gültigkeit hatte. Nach dem eindeutigen Wortlaut wird lediglich

gefordert, dass der Ausländer ein Schengen-Visum für einen Kurzaufenthalt

besitzt. Dies spricht dafür, dass jeder Inhaber eines Schengen-Visums unabhängig

von dem mit der Einreise subjektiv verfolgten Aufenthaltszweck – selbst wenn

dieser auf einen Daueraufenthalt gerichtet ist – von der Regelung erfasst wird

(OVG Münster, a. a. O. mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte).

Mit "Einreise" i. S. dieser Bestimmung ist die Einreise in das Schengen-Gebiet

gemeint, so dass in dem kurzzeitigen Aufenthalt in Dänemark, das Teil des

Schengen-Gebietes ist, keine "Wiederausreise" liegt. Durch die Eheschließung mit

der deutschen Staatsangehörigen M. O. nach der Einreise ist eine

Anspruchsvoraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28

Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt worden. Bei der Vorschrift des § 39 Nr. 3 AufenthV

kommt es, anders als bei § 5 Abs. 2 AufenthG, nicht darauf an, ob die

Anspruchsvoraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bereits bei

der Einreise erfüllt waren und anders als in § 39 Nr. 5 AufenthV ist auch nicht

erforderlich, dass die Eheschließung im Bundesgebiet erfolgt ist. Insoweit geht der

entsprechende Einwand des Antragsgegners ins Leere.

Unklar ist jedoch, ob auch die übrigen Voraussetzungen des § 28 AufenthG für den

Antragsteller vorliegen. So ist nach der nur summarischen Prüfung des

Sachverhalts derzeit ungeklärt, ob von der Regelannahme, wonach von der

Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) abzusehen ist,

deshalb zu Lasten des Antragstellers eine Ausnahme zu machen ist, weil auch der

deutsche Ehegatte zur eigenen Sicherung des Lebensunterhalts nicht in der Lage

ist (§ 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG).

Unklar ist auch, ob der Antragsteller sich zumindest auf einfache Art in deutscher

Sprache verständigen kann (§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG i. V. m. § 28 Abs- 1

Satz 5 AufenthG).

Die bestehenden Zweifel hieran reduzieren sich insoweit, als unwidersprochen

vorgetragen wurde, die Ehefrau des Antragstellers werde von ihren Eltern

unterstützt und habe, nachdem der Antragsteller die Kinder versorge, eine

ganztägige Beschäftigung aufgenommen und erziele eigenes Erwerbseinkommen.

Auch die Anforderungen an die deutschen Sprachkenntnisse bewegen sich auf

niedrigem Niveau ("einfache Art") und dürften in einer deutschsprachigen

Umgebung schnell erreicht sein, zumal der Antragsteller nach eigenem Vortrag

einen Deutschkurs bei der Volkshochschule besucht. Unter Berücksichtigung der

Grundrechtsverbürgung des Art. 6 Abs. 1 GG, wonach es einem deutschen

Staatsangehörigen grundsätzlich nicht zugemutet werden kann, seine Ehe im

Ausland zu führen, ergibt die Interessenabwägung, die Vollziehung des

angegriffenen Bescheids bis zu einer abschließenden Klärung des Sachverhalts im

Klageverfahren zurückzustellen.

Daher ist dem Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden

Wirkung der Klage vom 8.1.2008 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom

23.11.2007 stattzugeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63

Abs. 2 GKG, wobei das Gericht wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung von der

Hälfte des Auffangstreitwertes ausgeht.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.