Urteil des VG Braunschweig vom 10.03.2014
VG Braunschweig: zulage, übertragung, beamter, beförderung, besoldung, verfügung, verordnung, einheit, ausschreibung, vertretung
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Verwendungszulage - militärische und zivile
Planstellen
VG Stade 3. Kammer, Urteil vom 10.03.2014, 3 A 1384/12
§ 46 BBesG, § 1 LAP-mtDBWVV
Tatbestand
Der Kläger begehrt die Zahlung einer Zulage für die Wahrnehmung eines
höherwertigen Amtes.
Der 1950 geborene Kläger ist Beamter im Dienste der Beklagten im Statusamt
eines Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8 BBesO). Mit Wirkung
vom 1. April 2007 setzte die Beklagte den Kläger aus dienstlichen Gründen
innerhalb des Marinefliegergeschwaders von der Elektronikstaffel zur
technischen Staffel um. Mit gleicher Wirkung wurde dem Kläger von der
Beklagten mit Verfügung vom 17. Juli 2007 der Dienstposten eines „T Bea B
Fm-Wesen/ELo“, TE 460 Z 003 (Technischer Beamter
Fernmeldewesen/Elektro) übertragen. Dieser Dienstposten ist nach der
Besoldungsgruppe A 8 BBesO bewertet. Gleichzeitig wurde der Kläger von
seinen bisherigen Aufgaben entbunden.
Am 30. Mai 2011 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Gewährung
einer Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG. Zur Begründung führte er aus, seit dem
Zeitpunkt seiner Umsetzung mit Wirkung vom 1. April 2007 zur technischen
Staffel sei er auch in dieser Teileinheit Teileinheitsführer. Der Stelleninhaber
sei ein Soldat, der noch nie in seiner Teileinheit körperlich anwesend gewesen
sei. Ihm seien drei weitere Personen unterstellt. Der Dienstposten eines
Teileinheitsführers sei in die Besoldungsgruppe A 9 eingestuft.
Mit Bescheid vom 7. September 2011 lehnte die Beklagte die Zahlung der von
dem Kläger begehrten Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG ab. Für die Zahlung
dieser Zulage bedürfe es einer förmlichen Übertragung der höherwertigen
Tätigkeiten. Eine solche förmliche Übertragung sei von der hierfür zuständigen
personalbearbeitenden Dienststelle nicht erfolgt. Eine Rechtsbehelfsbelehrung
enthielt der Bescheid nicht.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 21. Oktober 2011 Widerspruch
eingelegt, den er im Wesentlichen damit begründete, der Zulagenanspruch
gemäß § 46 Abs. 1 BBesG folge aus den Grundsätzen der funktionsgerechten
Besoldung und der amtsangemessenen Alimentation sowie dem
Leistungsprinzip. Ihm sei am 1. April 2007 mit der Übertragung des
Dienstpostens als „T Bea B Fm-Wesen/Elo“ ein höherwertiges Amt übertragen
worden. Hierfür sei die Zulage zu gewähren.
Mit Bescheid vom 28. Dezember 2011 wies die Beklagte den Widerspruch des
Klägers zurück. Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Zahlung der
Zulage seien nicht erfüllt. Üblicherweise würden höherwertige Tätigkeiten nach
Abschluss eines Ausschreibungsverfahrens auf den Ausschreibungssieger
nach erfolgreicher Bewährungszeit übertragen, wenn ein höherwertiges Amt
unbesetzt sei. Der Dienstposten des Teileinheitsführers sei nicht
ausgeschrieben worden. Auch bei Ausschreibung hätte sich der Kläger nicht
erfolgreich auf diesen Dienstposten bewerben können, da dieser Dienstposten
als militärischer Dienstposten ausgebracht sei. Beamtinnen und Beamte
könnten auf militärischen Dienstposten nicht eingesetzt und somit auch nicht
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befördert werden. Im Übrigen fehle es auch an einer förmlichen
Bewährungsfeststellung für das höherwertige Amt. Zudem liege auch eine
förmliche Übertragung der höherwertigen Tätigkeiten durch die zuständige
personalbearbeitende Dienststelle nicht vor. Die mit Wirkung zum 1. April 2007
erfolgte Übertragung eines Beamtendienstpostens der Besoldungsgruppe A 8
schließe die Übertragung des militärischen Dienstpostens des
Teileinheitsführers nicht ein.
Weiterhin seien auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt.
Eine (zivile) Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 sei nicht vorhanden.
Militärische Planstellen stünden für zivile Beschäftigte der Bundeswehr nicht
zur Verfügung. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 9, da er weder erfolgreich eine entsprechende
Ausschreibung gewonnen habe noch sich auf dem höherwertigen
Dienstposten laufbahnrechtlich bewährt habe.
Der Kläger hat am 26. Januar 2012 Klage erhoben.
Mit Wirkung vom 1. Oktober 2012 wurde der Kläger aus dienstlichen Gründen
innerhalb des Marinefliegergeschwaders zur technischen Staffel P-3C versetzt.
Mit gleicher Wirkung wurden ihm mit Verfügung vom 18. September 2012 die
Dienstgeschäfte als „T Bea B Fm-Wesen/Elo LAvMech B P-3C“ übertragen.
Zudem erfolgte eine Entbindung von den bisherigen Aufgaben. Dieser neue
Dienstposten mit der Objekt-ID 30088395, Avionik ist nach der
Besoldungsgruppe A 7 bis A 8 bewertet.
Zur Begründung seiner Klage führt der Kläger wiederholend aus, er verrichte
seit der Übertragung des Dienstpostens mit Wirkung vom 1. April 2007 auch
die Tätigkeit eines Teileinheitsführers und habe seitdem Führungsfunktionen
für drei Beschäftigte übernommen. Diese Funktion sei an einen Dienstposten
der Besoldungsgruppe A 9 geknüpft. Dementsprechend mache er gemäß § 46
Abs. 1 BBesG rückwirkend ab dem 1. Oktober 2008 die Zulage für die
Wahrnehmung eines höheren Amtes geltend. Ihm seien gleichzeitig mit
Wirkung zum 1. April 2007 auch die Aufgaben eines Statusamtes gemäß der
Besoldungsgruppe A 9 übertragen worden. Es handele sich um eine Vakanz-
vertretung und nicht um eine Verhinderungsvertretung.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 7. September 2011 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 28. Dezember 2011 aufzuheben und
die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für den Zeitraum vom 1.
Oktober 2008 bis zum 30. September 2012 eine Zulage gemäß § 46
Abs. 1 Satz 1 BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen
dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 8 und dem Grundgehalt
der Besoldungsgruppe A 9 zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist dem Vorbringen unter Bezugnahme auf die Begründung in
ihrem Widerspruchsbescheid entgegengetreten.
Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze nebst
Anlagen, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie
die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung der begehrten Zulage gemäß
§ 46 Abs. 1 BBesG. Der Bescheid der Beklagten vom 7. September 2011 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Dezember 2011 ist
rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5
VwGO).
Gemäß § 46 Abs. 1 BBesG erhält ein Beamter, dem die Aufgaben eines
höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden,
nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine
Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes
vorliegen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Zwar handelt es sich bei der Wahrnehmung der Aufgaben eines
Teileinheitsführers um Aufgaben eines höherwertigen Amtes. Denn nach dem
Vortrag des Klägers ist der Dienstposten eines Teileinheitsführers mit der
Besoldungsgruppe A 9 bewertet. Dem ist die Beklagte nicht im Ansatz
entgegengetreten. Soweit sich auf dem Antragsschreiben des Klägers vom 27.
Mai 2011 in den Verwaltungsvorgängen ein handschriftlicher Vermerk befindet,
in dem es heißt „Teileinheitsführer keine herausragende Funktion/Dotierung
des Dienstpostens 15614082 Teileinheitsführer mit Besoldungsgruppe A 7 bis
A 9“ ersetzt dies keinen hinreichenden Vortrag im gerichtlichen Verfahren.
Diese höherwertige Tätigkeit ist dem Kläger auch von der Beklagten
übertragen worden. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang einwendet,
es fehle an der „förmlichen“ Übertragung der höherwertigen Tätigkeit, die nur
durch die personalbearbeitende Dienststelle erfolgen könne, dringt sie hiermit
nicht durch. Für die Übertragung der höherwertigen Tätigkeiten bedarf es
keiner durch beamtenrechtlichen Verwaltungsakt getroffenen,
rechtsgestaltenden Regelungen. Es genügt ein dem betroffenen Beamten von
der zuständigen Stelle des Dienstherrn verlautbarter Real- oder
Organisationsakt, durch den tatsächlich sämtliche spezifischen Aufgaben des
höherwertigen Amtes vorübergehend und vertretungsweise übertragen
wurden (Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht, Band I, Stand: November
2013, § 46 BBesG, Rn. 7; OVG Berlin, Urteil vom 11.09.2001 – 4 B 10.00 –
juris). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Zwar findet sich in den
Verwaltungsvorgängen der Beklagten keine schriftliche Aufgabenübertragung.
Dies ist vorliegend aber auch nicht zwingend erforderlich (vgl.
Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht, Band I, Stand: November 2013, § 46
BBesG, Rn. 7). Nach dem Vortrag des Klägers im Termin zur mündlichen
Verhandlung hat er die Tätigkeiten eines Teileinheitsführers tatsächlich
ausgeübt. Dabei geht das Gericht davon aus, dass diese tatsächliche
Wahrnehmung der Aufgaben - gerade im Bereich der Bundeswehr - nicht ohne
eine entsprechende Anweisung bzw. Übertragung durch die Beklagte erfolgt
ist. Jedenfalls sind durchgreifende Anhaltspunkte für eine andere Beurteilung
vorliegend für das Gericht nicht erkennbar. Der lediglich schlichte Vortrag der
Beklagten, es fehle an einer förmlichen Übertragung, ist nicht geeignet, dies in
Zweifel zu ziehen. Gleiches gilt, für den nicht näher substantiierten Vortrag des
Vertreters der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung, er bestreite,
dass der Kläger den Dienstposten nach A 9 überhaupt faktisch ausgeübt
habe.
Der Kläger hat die der Besoldungsgruppe A 9 zugeordneten Aufgaben des
Teileinheitsführers auch ununterbrochen für einen Zeitraum von mehr als 18
Monaten wahrgenommen. Gegenteiliges lässt sich vorliegend jedenfalls nicht
aus den Verwaltungsvorgängen entnehmen noch deutet der Vortrag der
Beklagten darauf hin.
Allerdings sind die weiteren für die Gewährung der Zulage erforderlichen
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Merkmale im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG nicht erfüllt. Die
Zulagengewährung scheitert zum einen an den fehlenden
haushaltsrechtlichen Voraussetzungen.
§ 46 Abs. 1 BBesG regelt die besoldungsrechtlichen Folgen, die sich daraus
ergeben, dass ein Beamter Aufgaben wahrnimmt, die einem höherwertigen
Amt im statusrechtlichen Sinn zugeordnet sind. Der Anspruch auf die
Verwendungszulage besteht aber nicht schon dann, wenn der Beamte
tatsächlich auf einem Dienstposten bzw. in einem Aufgabenbereich, der einem
solchen Dienstposten entspricht, eingesetzt wird, welcher im Verhältnis zu
seinem aktuell innegehabten Statusamt höherwertig ist. Vielmehr hat der
Gesetzgeber Einschränkungen in organisatorischer, zeitlicher,
haushaltsrechtlicher und laufbahnrechtlicher Hinsicht vorgesehen. Der
höherwertige Dienstposten muss „vorübergehend vertretungsweise“
übertragen worden sein. Dieses Tatbestandsmerkmal stellt einen einheitlichen
Rechtsbegriff dar, das zugleich in unmittelbarem Zusammenhang mit dem
weiteren gesetzlichen Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen
steht. Das letztgenannte Merkmal ist eingefügt worden, um zu vermeiden, dass
durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstehen. Die Zulage soll aus
bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden. Daraus folgt, dass das
Merkmal "vorübergehend vertretungsweise" nur die Fälle der
Vakanzvertretung erfasst, also einer solchen Vertretung, in der es an einem
Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt. Davon zu
unterscheiden sind die Fälle der Verhinderungsvertretung, in denen die
Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung
gehinderten Stelleninhabers benötigt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom
28.04.2011 - 2 C 27/10 - juris; OVG Münster, Beschluss vom 17.04.2013 - 1 A
942/11 - juris). Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen
einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise
wahrgenommen, wenn sie dem Beamen für einen Zeitraum übertragen
wurden, dessen Ende weder feststeht, noch absehbar ist. Die
Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar
ausdrücklich als „dauerhaft“ oder „endgültig“ bezeichnet worden seien, erst mit
der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein
Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle
eingewiesen und ihm die Stelle, d. h. das Amt im konkret-funktionellen Sinne
(Dienstposten) übertragen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2011 - 2 C
30/09, 27/10 und 48/10 -; Sächsisches OVG, Urteil vom 24.01.2012 - 2 A
712/10 - jeweils juris).
Eine Vakanz im o.g. Sinne besteht daher nur dann, wenn es haushaltsrechtlich
für die in Rede stehende Aufgaben bzw. den dafür eingerichteten
Dienstposten eine freie und besetzbare Planstelle gibt, die dem
wahrgenommenen Amt im konkret-funktionellen Sinne zugeordnet ist. Erst
wenn eine übereinstimmende Vakanz von Dienstposten und Planstelle
gegeben ist, sind die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die
Übertragung eines höherwertigen Amts erfüllt. Es reicht nicht aus, dass eine
weitere im Haushaltsplan vorgesehene Planstelle, die einem anderen
Dienstposten zugeordnet ist, besetzt werden kann. Würde diese Planstelle
verwendet, um die Zulage nach § 46 BBesG zu finanzieren, bestünde nicht
mehr die Möglichkeit, den der freien Planstelle zugeordneten Dienstposten
statusgemäß zu besetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 - 2 C 29/04 -
juris).
Ausgehend davon kommt eine Zulagengewährung vorliegenden nicht in
Betracht, denn es fehlt an der erforderlichen Vakanz. Nach dem Vorbringen
der Beklagten ist in dem streitgegenständlichen Zeitraum eine die Beförderung
in das höhere Statusamt konkret ermöglichende (zivile) Planstelle der
Besoldungsgruppe A 9 BBesO für den Kläger nicht vorhanden gewesen und
militärische Planstellen stünden für zivile Beschäftigte nicht zur Verfügung.
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Dies überzeugt und wird auch von dem Kläger nicht hinreichend in Frage
gestellt. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass nach den
Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom
28.04.2005 (- 2 C 29/04 - juris) es grade nicht darauf ankommt, dass
überhaupt (irgend-)eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 BBesO
vorhanden ist. Soweit der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung
bestritten hat, dass es sich bei dem - hier streitigen - Dienstposten um einen
militärischen Dienstposten handele, rechtfertigt dies auch unter
Berücksichtigung seines weiteren Einwandes, er habe den Dienstposten
schließlich langjährig wahrgenommen, keine andere Beurteilung. Denn hierauf
kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
§ 46 Abs. 1 BBesG sieht des Weiteren eine Zahlung nur vor, wenn die
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen
höherwertigen Statusamts vorliegen, dem die übertragenen Aufgaben
zugeordnet sind. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das
funktionsgerechte Statusamt nicht möglich ist, darf eine Zulage nach § 46 Abs.
1 BBesG nicht gewährt werden. Sie kommt erst in Betracht, wenn einer
Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen
Hindernisse mehr entgegenstehen (sog. „Beförderungsreife“, vgl. BVerwG,
Urteil vom 07.04.2005 - 2 C 8/04 - juris). Maßgeblich sind insoweit allein die
Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende
Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht. §
46 Abs. 1 BBesG liegt insoweit die Vorstellung zugrunde, dass ein Dienstherr
nur einem Beamten die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen
Amtes überträgt, dem das entsprechende Statusamt im Wege der Beförderung
verliehen werden kann (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 28.04.2011 - 2 C
48/10 - juris).
Gemessen daran - die Entscheidung selbstständig tragend - erfüllt der Kläger
die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das
Verwendungsamt eines Teileinheitsführers nicht. Der Kläger ist Beamter auf
Lebenszeit in der Laufbahn des mittleren technischen Dienstes in der
Bundeswehrverwaltung. Er führt gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung über die
Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den mittleren technischen Dienst in der
Bundeswehrverwaltung - Fachrichtung Wehrtechnik (-LAP-mtDBWVV-) die
Dienst- und Amtsbezeichnung „Technischer Regierungshauptsekretär“. Nach
§ 1 Abs. 3 LAP-mtDBWVV ist eine Beförderung nur in das Amt eines
Technischen Amtsinspektors möglich. Denn gemäß § 1 Abs. 3 LAP-mtDBWVV
sind die Ämter der Laufbahn zu durchlaufen. Nach dem Vortrag der Beklagten
handelt es sich bei der Funktion des Teileinheitsführers in der Einheit des
Klägers um einen durch Soldaten zu bekleidenden militärischen Dienstposten,
auf dem Beamte - wie der Kläger - nicht eingesetzt und auch nicht befördert
werden können. Grund hierfür sei - wie der Vertreter der Beklagten im Termin
zur mündlichen Verhandlung erläutert hat -, dass der Personalkörper der
Orionstaffel in der Weise ausgerichtet sei, dass auch für den Fall echter
Kampfeinsätze ausreichend viele Soldaten anwesend seien, um den
Flugbetrieb zu gewährleisten und sicherzustellen. Dies überzeugt und wird von
dem Kläger auch nicht hinreichend in Zweifel gezogen. Hierfür spricht auch § 1
der Verordnung über die Regelung des militärischen
Vorgesetztenverhältnisses (Vorgesetztenverordnung -VorgV-), der den
Rechtsbegriff des „Führers“ erläutert (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.01.2003 – 2
C 12/02 – juris), wonach ein „Soldat“, der einen militärischen Verband, eine
militärische Einheit oder eine Teileinheit führt, die allgemeine Befugnis hat, den
ihm unterstellten Soldaten im und außer Dienst Befehle zu erteilen.
Dementsprechend ist bei - im Ermessen der Beklagten stehender -
militärischer Ausrichtung des Dienstpostens die Wahrnehmung der Funktion
des Teileinheitsführers vorliegend durch einen Soldaten im entsprechenden
Amt wahrzunehmen mit dem Ergebnis, dass der Kläger als Beamter hierfür
keine Befähigung besitzt.
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Auch im Übrigen sind keine Gesichtspunkte erkennbar, die dem Kläger einen
Zulagenanspruch gemäß § 46 Abs. 1 BBesG vermitteln könnten. Namentlich
folgt ein solcher Anspruch nicht aus den durch den Kläger angesprochenen
Grundsätzen der funktionsgerechten Besoldung und der amtsangemessenen
Alimentation sowie dem Leistungsprinzip. Die dem statusrechtlichen Amt des
Klägers entsprechende Besoldung des Klägers war während des
streitgegenständlichen Zeitraums gewährleistet. Nach der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts, welcher die Kammer folgt, fordern weder der
Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) noch das Alimentationsprinzip, das als
hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums durch Art. 33 Abs. 5 GG
geschützt wird, dass jegliche Aufgabenerfüllung, die über die dem
statusrechtlichen Amt entsprechende Beschäftigung hinausgeht, auch
finanziell honoriert wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 - 2 C 29/04 -,
a.a.O.). Ein dahingehender Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem
Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung (vgl. OVG Münster, Urteil vom
18.09.2013 - 3 A 629/13 - juris).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 i.V.m. § 124a
Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor.