Urteil des VG Arnsberg vom 05.03.2010

VG Arnsberg (duldung, kläger, jagdhütte, gebäude, grundstück, grundsatz der gleichbehandlung, beseitigung, öffentliches recht, behörde, wochenendhaus)

Verwaltungsgericht Arnsberg, 12 K 900/09

Datum:

05.03.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Arnsberg

Spruchkörper:

12. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

12 K 900/09

Tenor:

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren

einzustellen. Die Klage wird im Übrigen abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Der Kläger ist Eigentümer des im Außenbereich im Sinne des § 35 des

Baugesetzbuches (BauGB) der Stadt T. gelegenen Grundstückes G1. Der

Oberkreisdirektor des F. -Kreises genehmigte mit Bauschein vom 30. Juli 1968 dem

Voreigentümer F. X. M. die Wiedererrichtung einer Jagdhütte. Die Hütte wurde ohne

Baugenehmigung zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt erheblich erweitert und es

wurden auf dem Grundstück weitere Nebengebäude ungenehmigt errichtet.

Die Eheleute B. und F1. T2. erwarben 1982 das Grundstück und die

Bauaufsichtsbehörde leitete ein bauaufsichtliches Verfahren ein. Die Eheleute T2.

wandten sich an den Petitionsausschuss des Landtages Nordrhein-Westfalen und

dieser fasste am 2. Oktober 1984 folgenden Beschluss:

"Im Hinblick auf die Vorgeschichte des Objektes und darauf, dass der größte Teil der

früher vorhandenen Bausubstanz inzwischen beseitigt worden ist, empfiehlt der

Petitionsausschuss den zuständigen Bauaufsichtsbehörden (Stadt T. und F. Kreis), die

zum Stichtag 31. August 1984 vorhandene Bausubstanz unter der Voraussetzung zu

dulden, dass keine Nutzung als Dauerwohnsitz stattfindet. Dabei geht der

Petitionsausschuss davon aus, dass keinerlei weitere bauliche Maßnahmen auf dem

Grundstück durchgeführt, die vorhandenen Wellblechgaragen nebst Anbau beseitigt

und vom jetzigen Bestand Zeichnungen (einschließlich Nutzung) sowie Fotografien

gefertigt werden."

Die Bauaufsichtsbehörde erstellte eine Grundriss-Skizze der sog. Jagdhütte F und die

Eheleute T2. verpflichteten sich mit Erklärung vom 25. Februar 1985, keinerlei weitere

baugenehmigungspflichtige bauliche Maßnahmen auf dem Grundstück durchzuführen

und die vorhandene Wellblechgarage nebst Anbau zu beseitigen.

Das Polizeipräsidium I. teilte der Stadt T. mit Schreiben vom 5. April 2006 unter

Beifügung entsprechender Lichtbilder mit, dass das Grundstück völlig verwildert und das

Haus aufgrund seines Zustandes eine Gefahrenstelle sei. Sämtliche Fenster seien

eingeschlagen und die Tür habe offen gestanden. In den Räumen befinde sich diverser

Müll und die Innen- und Außenwände seien durch Schmierereien verunstaltet.

Im Rahmen einer Ortsbesichtigung vom 2. September 2008 stellte der Beklagte fest,

dass das Gebäude zu einem Wohngebäude umgebaut worden sei. Es sei mit einer

Außendämmung versehen und mit Schiefer verkleidet worden. Eine Gasheizung sei

eingebaut und das Gebäudeinnere renoviert worden. Auf dem Grundstück sei ein

Carport für zwei PKW errichtet sowie im Erdreich ein Flüssiggastank eingebaut worden.

Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 25. November 2008 mit, dass der

Bestandsschutz erloschen sei und eine nachträgliche Legalisierung des Gebäudes aus

planungsrechtlichen Gründen nicht in Aussicht gestellt werden könne. Es sei daher

beabsichtigt, durch ordnungsbehördliche Zwangsmaßnahmen sowohl die Entfernung

des Einfamilienhauses als auch des Carports durchzusetzen.

Der Kläger teilte mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 mit, dass er das Grundstück im

Herbst 2006 von Frau T2. erworben habe. Es sei von ihr entgegen der Annahme des

Beklagten nicht zuvor dem Verfall preisgegeben worden, denn Frau T2. habe das Mitte

2006 im Innern verwüstete Gebäude leergeräumt und gesichert. Er habe nach dem

Erwerb keine baugenehmigungspflichtigen Baumaßnahmen durchgeführt. Er habe nur

die Fenster und das Bad erneuert, die vorhandene Nachtstromspeicherheizung durch

eine Gasheizung ausgetauscht und einen Gastank mit einem Volumen von 3.800 l

eingebaut. Diese Arbeiten seien nicht baugenehmigungspflichtig und er habe sie

durchführen dürfen, denn die Eheleute T2. hätten sich nur verpflichtet, auf dem

Grundstück keine genehmigungspflichtigen Bauarbeiten durchzuführen. Dagegen seien

bauliche Maßnahmen zur Bestandssicherung nicht ausgeschlossen worden.

Der Beklagte forderte den Kläger mit Verfügung vom 24. Februar 2009 zur ersatzlosen

Beseitigung der ehemaligen Jagdhütte - jetzt Einfamilienhaus -, des Doppelcarports und

des Flüssiggastanks auf und drohte für den Fall der Nichtbefolgung Zwangsgelder in

Höhe von 10.000 EUR, 2.000 EUR und 500 EUR an. Zur Begründung führte der

Beklagte aus: Die vorgenommene Nutzungsänderung von einer ehemaligen Jagdhütte

in ein Einfamilienwohnhaus sowie die Errichtung des Carports und des Gastanks seien

nicht genehmigt und damit formell baurechtswidrig. Die Maßnahmen seien auch mit

dem materiellen Baurecht nicht vereinbar. Das Grundstück liege im Außenbereich und

sei planungsrechtlich nach § 35 BauGB zu beurteilen. Das Gebäude genieße aufgrund

der Umbauten und der Änderung der Nutzung keinen Bestandsschutz als nach § 35

Abs.1 Nr. 5 BauGB privilegierte Jagdhütte. Als sonstiges Vorhaben im Sinne des § 35

Abs.2 BauGB sei es bauplanungsrechtlich unzulässig, weil öffentliche Belange im

Sinne des § 35 Abs.3 BauGB beeinträchtigt würden. Es widerspreche der Darstellung

des Grundstücks im Flächennutzungsplan der Stadt T. als Fläche für Wald und

beeinträchtige die natürliche Eigenart der Landschaft. Bei der zu treffenden

Ermessensentscheidung sei zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die

Gleichbehandlung von Außenbereichsvorhaben die Entfernung der baulichen Anlagen

zu verlangen sei.

Der Kläger hat am 24. März 2009 Klage erhoben und sie in der mündlichen

Verhandlung im Hinblick auf die in der Ordnungsverfügung unter Nr. 2 und 3 geforderte

Beseitigung des Carports und des Flüssiggastanks und die insoweit angedrohten

Zwangsgelder zurückgenommen.

Der Kläger macht im Hinblick auf die Beseitigung des Gebäudes unter Wiederholung

und Vertiefung seines früheren Vorbringens geltend: Die zwischen den Eheleuten T2.

und dem Beklagten getroffene Duldungsvereinbarung sei grundstücksbezogen und

gelte auch zu seinen Gunsten. Der Inhalt einer Duldung sei im Wege der Auslegung

unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Eine Duldung

erlaube Maßnahmen zur Substanzerhaltung und bei weitergehenden Veränderungen

könne nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht die Beseitigung

des gesamten Bestandes, sondern nur die Rückgängigmachung der einzelnen

Maßnahme gefordert werden.

Die Verfügung sei auch ermessensfehlerhaft. Der Beklagte gehe von dem falschen

Sachverhalt, es habe sich bei dem geduldeten Gebäude um eine Jagdhütte gehandelt

und die Hütte sei nunmehr ein Einfamilienhaus, aus. Die damalige Vereinbarung

beziehe sich nicht auf eine Nutzung als Jagdhütte. Denn die Hütte sei von den Eheleute

T2. nie als Jagdhütte, sondern immer nur zu Freizeitzwecken genutzt worden. Die

Bezugnahme auf eine Jagdhütte in der Erklärung und der Skizze habe nur der

Identifikation des Gebäudes gedient.

Das Gebäude habe auch nicht über einen längeren Zeitraum leer gestanden, so dass

der Bestandsschutz nicht erloschen sei.

Er habe keine genehmigungspflichtigen Erweiterungen oder Veränderungen an dem

Gebäude vorgenommen. Die Grundfläche sei nicht verändert worden und die

Raumaufteilung sei durch Einbau von Leichtbauwänden, die eine statische

Neuberechnung nicht erforderlich machten, geändert worden. Die Darstellung der

Fenster in der Grundriss-Skizze sei falsch. Er habe weder neue Fensteröffnungen

geschaffen noch die vorhandenen Öffnungen erweitert. Er habe nur im Wege der

Substanzerhaltung die alten Fenster durch neue Fenster und ein Doppelfenster in der

Süd-West-Wand durch eine Terrassentür ersetzt. Die Verkleidung der Außenwände mit

Schiefer und der Austausch der Heizung bedürften keiner Baugenehmigung.

Der Kläger beantragt,

die Nr. 1 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 24. Februar 2009 (Beseitigung

ehemalige Jagdhütte jetzt Einfamilienhaus) und das insoweit angedrohte Zwangsgeld

aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist auf die angegriffene Verfügung und führt noch ergänzend aus: Der Kläger

interpretiere die Vereinbarung vom 25. Februar 1985 falsch. Diese beziehe sich auch

auf eine Nutzung als Jagdhütte. Die damals erstellte Grundriss-Skizze bezeichne das

Gebäude als "Jagdhütte F" und in der Vereinbarung sei unter Nr. 1 ausgeführt, dass

diese Skizze auch hinsichtlich der Nutzungsart dem heutigen Bauzustand der Hütte

entspreche. Die Vereinbarung sei im Übrigen in Umsetzung des Beschlusses des

Petitionsausschusses geschlossen worden und habe dazu gedient, auf eine

bautechnisch schwierige Entfernung der Anbauten an die frühere Jagdhütte zu

verzichten.

Der Berichterstatter der Kammer hat am 23. Juli 2009 die Örtlichkeiten in Augenschein

genommen und die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. Wegen der

getroffenen Feststellungen wird auf das hierüber gefertigte Protokoll verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der

Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen

Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Soweit der Kläger die Klage im Hinblick auf die in der Verfügung geforderte Beseitigung

des Carports und des Flüssiggastanks sowie die angedrohten Zwangsgelder

zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs.3 der

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ).

Die Klage hat im Übrigen keinen Erfolg.

Die angefochtene Ordnungsverfügung des Beklagten vom 24. Februar 2009 ist

rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs.1 Satz 1 der

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs.1 Satz 1 und 2 der Bauordnung für das

Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Nach § 61 Abs.1 Satz 1 BauO NRW haben die

Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der

Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen,

dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften

erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Nach § 61 Abs.1 S.2 BauO NRW haben

sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die

erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Der Erlass einer Beseitigungsverfügung setzt

dabei regelmäßig voraus, dass die bauliche Anlage formell und materiell

baurechtswidrig ist und nicht aus sonstigen Gründen Bestandsschutz genießt.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Gebäude in der jetzigen Gestalt ist ohne

die erforderliche Baugenehmigung errichtet. Zwar ist ursprünglich ein kleineres

Gebäude mit Bauschein vom 30. Juni 1968 als Jagdhütte genehmigt worden, doch ist es

in der Folgezeit erheblich erweitert und umgebaut und als Wochenendhaus genutzt

worden, so dass hierdurch die Baugenehmigung erloschen ist. Für das als

Wochenendhaus genutzte Gebäude ist eine Baugenehmigung nicht erteilt worden.

Diese wird nicht durch die Duldung ersetzt, weil eine Duldung nur auf eine

(vorübergehende) Hinnahme des rechtswidrigen Zustandes gerichtet ist.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss

vom 19. Juli 2007 - 7 A 134/07 -, abrufbar in Juris Rdnr. 12.

Das Gebäude ist materiell baurechtswidrig. Der Beklagte hat insoweit zutreffend in der

angegriffenen Ordnungsverfügung ausgeführt, dass es sich bei dem Gebäude nicht um

eine nach § 35 Abs.1 Nr. 4 BauGB privilegierte Jagdhütte handelt und dass das

Gebäude als sonstiges Vorhaben im Sinne des § 35 Abs.2 BauGB bauplanungs-

rechtlich unzulässig ist, weil es der Darstellung des Grundstückes als Fläche für Wald

im Flächennutzungsplan der Stadt T. widerspricht (§ 35 Abs.3 Satz 1 Nr.1 BauGB) und

die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt (§ 35

Abs.3 Nr.5 BauGB). Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die

zutreffenden Ausführungen im Bescheid des Beklagten verwiesen werden, deren

Richtigkeit der Kläger insoweit auch nicht in Zweifel zieht.

Das Gebäude genießt auch keinen Bestandsschutz. Ein durch Art. 14 Abs.1 des

Grundgesetzes (GG) bewirkter Bestandsschutz liegt nur dann vor, wenn der Bestand zu

irgendeinem Zeitpunkt genehmigt worden oder jedenfalls genehmigungsfähig gewesen

ist.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. Juli 2000 - 1 BvR 151/99 -,

abrufbar in Juris, Rdnr. 8.

Die ursprünglich genehmigte Jagdhütte hat durch die baulichen Veränderung und die

Umnutzung in ein Wochenendhaus den durch die Baugenehmigung vermittelten

Bestandsschutz verloren, denn der Bestandsschutz für bauliche Anlagen erstreckt sich

nur auf ihren genehmigten Bestand und ihre genehmigte Funktion.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1995 - 1 BvR 1713/92 -, abrufbar in Juris,

Rdnr. 4 m.w.N.. Ein Wochenendhaus war aber seit der Umnutzung und dem Umbau der

Jagdhütte im Außenbereich planungsrechtlich unzulässig, so dass das Gebäude auch

zu keinem späteren Zeitpunkt genehmigungsfähig war und ist.

Liegen demnach die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer

Beseitigungsverfügung vor, so ist die geforderte Beseitigung auch nicht

ermessensfehlerhaft oder unverhältnismäßig.

Der Beklagte ist zunächst nicht wegen der Duldung des baurechtswidrigen Zustandes

seit 1985 gegenüber den Voreigentümern an einem Einschreiten gegen den Kläger

gehindert. Eine rechtsbeachtliche Duldung ist dann anzunehmen, wenn die Behörde in

Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt,

dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des

Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen - aktiven - Duldung

muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde dabei mit hinreichender

Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob und in welchem Umfang und ggf. über welchen

Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. November 2008 - 7 A 103/08 - und Urteil vom 22.

August 2005 - 10 A 4694/03 -, beide abrufbar in Juris.

Die Duldung ist somit eine einseitige Erklärung der Bauaufsichtsbehörde und keine

beiderseitige Vereinbarung zwischen Bauaufsichtsbehörde und Bauherrn. Sie

begründet keinen Bestandsschutz im Sinne des Art. 14 Abs.1 GG, sondern vermittelt

lediglich einen Vertrauensschutz dahin, dass die Behörde bei unveränderter Sach- und

Rechtslage auch weiterhin gegen die geduldete Anlage nicht vorgehen wird. Die

Duldung bezieht sich in der Regel auf ein bestimmtes Vorhaben und ist damit

grundstücksbezogen. Sie kann aber zugleich auch personenbezogen sein, wenn der

Verzicht auf ein Einschreiten an eine bestimmte Person gebunden ist.

Vgl. zu einem solchen Fall: OVG NRW, Urteil vom 23. Oktober 2006 - 7 A 4947/05 -,

abrufbar in Juris, Rdnr. 93 ff.

Das Vertrauen in eine Duldung des rechtswidrigen Zustandes ist jedoch nur bei den

Personen schutzwürdig, die Erklärungsempfänger der Duldung sind. Denn nur

gegenüber diesen Personen hat die Behörde einen Vertrauenstatbestand gesetzt. Hier

ist zwar von der Bauaufsichtsbehörde ein an die Eheleute T2. gebundener Verzicht auf

ein Einschreiten nicht unmissverständlich verlautbart worden, doch ergibt sich aus dem

Umstand, dass die Duldung aufgrund einer Petition der Eheleute T2. an den Landtag

nach Art. 17 GG erfolgt ist, dass diese Duldung nur gegenüber den Eheleuten T2.

Rechtswirkungen entfalten sollte. Denn das Petitionsrecht ist ein subjektives öffentliches

Recht, das dem jeweiligen Petenten persönlich zusteht. Die Duldung ist im Übrigen vom

Petitionsausschuss angeregt worden, weil die Eheleute T2. zuvor den größten Teil der

früher vorhandenen Bausubstanz beseitigt hatten. Die Duldung wurde daher im Hinblick

auf ein Wohlverhalten der Eheleute T2. empfohlen. Für eine personenbezogene

Duldung spricht weiter, dass die Eheleute T1. sich verpflichten mussten, auf dem

Grundstück stehende bauliche Anlagen zu beseitigen und keine weiteren

(baugenehmigungspflichtigen) Baumaßnahmen durchzuführen. Diese Verpflichtung

erstreckte sich nicht auf Rechtsnachfolger der Eheleute T2. und begründete somit nur

eine höchstpersönliche Pflicht. Die als "Gegenleistung" ausgesprochene Duldung

seitens des Beklagten begründete somit nur gegenüber den Eheleuten T2. einen

Vertrauenstatbestand.

Das Vertrauen des Klägers in den Fortbestand dieser Duldung ist nicht schutzwürdig.

Eine Duldung ist keine Baugenehmigung, denn sie ist auf eine nur zeitlich beschränkte

Duldung eines baurechtswidrigen Zustandes gerichtet. Eine Duldung verpflichtet eine

Behörde nicht, diese auch aufrecht zu erhalten, wenn sich die Sach- oder Rechtslage

verändert. Vielmehr muss die Behörde zumindest bei nicht nur geringfügigen

Änderungen der Sach- oder Rechtslage die Möglichkeit haben, erneut zu prüfen, ob die

Duldung fortgelten oder nunmehr eingeschritten werden soll. Eine solche Änderung ist

durch den Erwerb durch den Kläger eingetreten. Erwirbt ein Käufer ein Gebäude,

dessen Bestand nur geduldet ist, so kann er aus der Duldung keinen Vertrauensschutz

herleiten. Es obliegt vielmehr dem Käufer, sich selbst über das Vorhandensein einer

Baugenehmigung - in der Regel bei der Bauaufsichtsbehörde - zu erkundigen und sich

Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein tatsächlich vorhandenes Gebäude legal

errichtet ist und legal genutzt wird.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 1994 - 7 A 615/91 -, und Beschluss vom 16.

September 1997 - 10 A 6105/95 - beide nicht veröffentlicht .

Es ist auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zumutbar, dass sich der

Käufer eines Wochenendhauses selbst über das Vorhandensein einer

Baugenehmigung informiert und bei Unterlassung dieser Information sich nicht

gegenüber der Baugenehmigungsbehörde auf Vertrauensschutz berufen kann.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschuss vom 11. Oktober 1994 - 4 B 202/94

-, abrufbar in Juris, Rdnr. 7.

Ist der Beklagte somit nicht aufgrund der gegenüber den Eheleuten T2.

ausgesprochenen Duldung an einem bauaufsichtlichen Einschreiten gegen das

Wochenendhaus gehindert, so wäre selbst bei unterstellter Wirksamkeit der Duldung

auch gegenüber dem Kläger ein Einschreiten nicht ermessensfehlerhaft. Denn der

Kläger hat auf dem Grundstück Bauarbeiten durchgeführt, die ein etwaiges Vertrauen in

den Fortbestand der Duldung als nicht mehr schützenswert erscheinen lassen. Seitens

des Klägers wird zunächst verkannt, dass die Duldung nicht nur das Unterlassen

baugenehmigungspflichtiger Maßnahmen voraussetzte. Zwar haben sich die Eheleute

T2. zu einem Verzicht auf baugenehmigungspflichtige Arbeiten verpflichtet. Hierbei

handelt es sich aber um eine von der Duldung des Beklagten zu trennende

Verpflichtung der Eheleute T2. . Dies bedeutet im Umkehrschluss nicht, dass der

Beklagte sich ebenfalls zur Duldung der Durchführung aller nicht

baugenehmigungspflichtigen Arbeiten verpflichtet hat. Gegen diese Annahme spricht

insbesondere der Umstand, dass die Duldung in Umsetzung des Beschlusses des

Petitionsausschusses ausgesprochen worden ist und dieser nicht zwischen

baugenehmigungspflichtigen und genehmigungsfreien Maßnahmen unterschieden hat.

Darüber hinaus handelte es sich bei den durchgeführten Maßnahmen auch nicht um

eine genehmigungsfreie Instandhaltung des Gebäudes im Sinne von § 62 Abs.2 Nr. 6

BauO NRW. Instandhalten bedeutet in erster Linie Schutz vor Verfall von Anlagen und

Einrichtungen.

Vgl. Boeddinghaus-Hahn-Schulte, BauO NRW, Loseblatt, § 3 Rdnr. 23, Stand der

Bearbeitung: April 2006.

Unter Unterhaltungsarbeits- oder Instandsetzungsmaßnahme sind regelmäßig

wiederkehrende Arbeiten ohne erheblichen bautechnischen Aufwand zu verstehen. Es

handelt sich dabei nicht um Reparaturarbeiten größeren Umfangs, die das statische

Gefüge einer baulichen Anlage beeinflussen können.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2001 - 10 B 223/01 -, abrufbar in der Datenbank

NRW-E.

Es dürfen schadhafte Bauteile, die unter Abnutzung, Alterung, der Witterung oder

anderen Einflüssen gelitten haben, wiederhergerichtet werden, wobei die Beseitigung

der Mängel oder Schäden ohne wesentliche Änderungen des bisherigen Zustands

erfolgen soll.

Vgl. OVG Berlin, Urteil vom 20. November 1992 - 2 B 33,90 -, BRS 54 Nr. 117.

Die vom Kläger durchgeführten Baumaßnahmen sind ersichtlich keine solchen

Instandsetzungsarbeiten. Der Kläger hat zum einen außerhalb des Gebäudes neue

bauliche Anlagen (Carport, Gastank) errichtet. Auch wenn er den Carport inzwischen

beseitigt hat und den Gastank beseitigen wird, so hat er auf dem Grundstück

Maßnahmen durchgeführt, die ersichtlich von der Duldung nicht gedeckt waren und

somit sein Vertrauen als nicht schützenswert erscheinen lassen. Er hat zudem auch im

Gebäude nahezu alle Innenwände beseitigt, so dass dadurch die Statik zumindest

beeinflusst werden konnte. Er hat alle Fenster ausgetauscht, eine große Terrassentür

und eine neue Heizungsanlage eingebaut, das Bad und die Wohnräume vollständig

erneuert und dadurch den bisherigen Zustand des Gebäudes wesentlich verändert. Es

kann insoweit hier dahinstehen, ob er nicht auch neue oder größere Fensteröffnungen

geschaffen hat, denn es handelte sich bei den durchgeführten Arbeiten jedenfalls nicht

mehr um Reparaturarbeiten kleineren Umfangs, sondern um eine Komplettsanierung.

Die geforderte Beseitigung des gesamten Bauvorhabens ist auch nicht deshalb

unverhältnismäßig, weil die Forderung nach einer Rückgängigmachung ausgereicht

hätte. Die Baubehörden sind regelmäßig gehalten, den vollständigen Abriss eines

illegalen Gebäudes anzuordnen, sofern dieses weder bautechnisch noch nach den

Vorstellungen des Bauherrn teilbar ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2009 - 10 A 1671/09 -, abrufbar in Juris,

m.w.N.

Die vom Kläger herangezogenen Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts

Rheinland-Pfalz vom 20. April 2006 und des Bundesverfassungsgerichts vom 2.

September 2004 können eine andere Beurteilung nicht rechtfertigen. Denn diese

Einzelfallentscheidungen beziehen sich auf die Besonderheiten der sog. "Pirmasenser

Amnestie" und sind als Einzelfallregelungen auf andere Sachverhalte nicht übertragbar.

Auf den hier gegebenen Einzelfall sind die dort gemachten Ausführungen schon

deshalb nicht übertragbar, weil der baurechtswidrige Zustand bei Umsetzung der

Verfügung beseitigt wird und nicht wie in den angeführten Entscheidungen fortbesteht.

Selbst bei Übertragbarkeit der Grundsätze dieser Duldung auf den hier zu

entscheidenden Einzelfall wäre der Beklagte nicht verpflichtet, "nur" einen Rückbau zu

fordern. Denn nach der "Pirmasenser Amnestie" sind Änderungen, die über die bloße

Substanzerhaltung hinaus die amnestierten Bauten erweitern oder sonst in ihrem

Äußeren oder in ihrem Bauzustand verändern oder verbessern oder die

Funktionsfähigkeit erhöhen, amnestieschädlich.

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. April 2006 - 8 A 10119/06 -, abrufbar in Juris,

Rdnr. 20.

Eine Beseitigungsanordnung stellt nach dem vom Kläger angeführten Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts vom 2. September 2004 - 1 BvR 1860/02 - unter den

besonderen Umständen des dort entschiedenen Falles auch nur dann eine

unangemessene Belastung dar, wenn die Funktionsverbesserung auf einer

geringfügigen baulichen Veränderung beruht, die sich leicht rückgängigmachen lässt.

Der Kläger hat Baumaßnahmen durchgeführt, die - wie ausgeführt - ersichtlich über eine

reine Substanzerhaltung hinausgehen und sich auch nicht leicht rückgängigmachen

lassen.

Ein Ermessensfehler lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch schließlich

nicht daraus ableiten, dass der Beklagte insofern von dem falschen Sachverhalt, eine

Jagdhütte sei in ein Wohnhaus umgewandelt worden, ausgegangen sein soll.

Allerdings ist ein Verwaltungsakt ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde bei ihrem

Handeln von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen, unvollständigen oder falsch

gedeuteten tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht.

Vgl. Kopp-Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 114 Rdnr. 12 m.w.N.

Ein Ermessensdefizit ist aber nur dann gegeben, wenn es sich auf wesentliche

Gesichtspunkte bezieht.

Vgl. Wolff in Sodan-Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 114 Rdnr. 178 f m.w.N.

Ein solcher Ermessensfehler ist hier nicht gegeben. Allerdings spricht Vieles dafür, dass

die auch im Klageverfahren vom Beklagten wiederholte Annahme, es sei in Bezug auf

die tatsächliche Nutzung nur eine Jagdhütte geduldet worden, nicht zutrifft. Gegenstand

der Duldung war keine (privilegierte) Jagdhütte, denn dann hätte es einer Duldung

bereits nicht bedurft. Vielmehr war allen Beteiligten bewusst, dass die Eheleute T2. nicht

Jagdausübungsberechtigte waren und dass die Hütte weder von der Ausstattung und

Größe noch von ihrer Nutzung (Wochenendhaus) eine Jagdhütte war. Die

Fehlvorstellung des Beklagten betrifft aber keinen wesentlichen Gesichtspunkt im

vorgenannten Sinne. Tragende Erwägung der Ordnungsverfügung ist zunächst, dass

das Vorhaben formell baurechtswidrig sei, weil die frühere Baugenehmigung für die

Jagdhütte erloschen sei. Weiter stützt der Beklagte seine Ordnungsverfügung darauf,

dass das bestehende Gebäude materiell baurechtswidrig und nicht bestandsgeschützt

sei. Das Gebäude sei keine im Sinne des § 35 Abs.1 Nr. 4 BauGB privilegierte

Jagdhütte und als sonstiges Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig. Diese

Annahmen sind weder tatsächlich noch rechtlich fehlerhaft. Es ist insoweit rechtlich

unerheblich, ob das Gebäude nur in seiner Funktion als Jagdhütte geduldet worden ist

oder nicht. Denn der Kläger nutzt das Gebäude nach seinen eigenen Angaben als

Wochenendhaus und kann sich - wie ausgeführt - auf die nur gegenüber den Eheleuten

T2. einen Vertrauensschutz begründende Duldung nicht berufen, so dass

Fehlvorstellungen des Beklagten zur Nutzung des geduldeten Gebäudes nicht von

wesentlicher Bedeutung sind.

Ausgehend von der zutreffenden Annahme, die gegenüber den Eheleuten T2.

ausgesprochene Duldung entfalte gegenüber dem Kläger keine Rechtswirkungen,

bedurfte es auch keiner vertieften Ermessenserwägungen, ob ausnahmsweise von

einem Einschreiten gegen den Kläger abgesehen werden soll. Der Beklagte hat

insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung für

eine Beseitigung des Außenbereichsvorhabens streitet. Insoweit hat er sein

Entschließungsermessen entsprechend der ihm eingeräumten Ermächtigung ausgeübt.

Denn die Bauaufsichtsbehörde hat die für und gegen ein Einschreiten sprechenden

Gründe zu ermitteln und gegeneinander abzuwägen. Bei Ausübung seines Ermessens

hatte der Beklagte zu berücksichtigen, dass bei Verstößen gegen Bundesrecht, wie sie

hier in Rede stehen, die Bauordnungsbehörden der Länder grundsätzlich gehalten sind,

im Rahmen ihres nach Landesrechts bestehenden Ermessensspielraums dem

Bundesrecht Geltung zu verschaffen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. April 1998 - 4 B 144/97-, BRS 60 Nr. 169 und OVG

NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2009, a.a.O.. Bei einem Einschreiten gegen rechts-

oder ordnungswidrige Zustände, ist die Entscheidung über ein "Für und Wider"

dahingehend intendiert, dass in der Regel eingeschritten werden muss. Eine Abwägung

ist nur dann erforderlich, wenn ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte für die

Angemessenheit einer Ausnahme, d.h. für eine (ausnahmsweise) Duldung eines

rechtswidrigen Zustandes, bestehen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 1980 - 4 B 67.80 -, BRS 36 Nr. 93.

Solche Anhaltspunkte waren hier nicht gegeben. Der Kläger hat ohne Rücksprache mit

dem Beklagten die Baumaßnahmen durchgeführt und der Beklagte hat ihm gegenüber

keinen Vertrauenstatbestand begründet, so dass der Beklagte die Beseitigung des

Gebäudes ermessensfehlerfrei verfügen konnte.

Die auf der Rechtsgrundlage von §§ 55 Abs.1, 57 Abs.1 Nr.3 und Abs.2, 60, 63 des

Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen erlassene

Androhung eines Zwangsgeldes begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.1, 155 Abs.2 VwGO.

Die Voraussetzungen des § 124a Abs.1 VwGO liegen nicht vor.