Urteil des StGH Hessen vom 14.03.2017

StGH Hessen: rechtsverordnung, vorbehaltsklausel, vorrang des gesetzes, hessen, juristische person, abstrakte normenkontrolle, vorbehalt des gesetzes, amtsblatt, verfassungsgerichtsbarkeit, exekutive

Gericht:

Staatsgerichtshof

des Landes

Hessen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

P.St. 548, P.St.

563

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

Art 2 Abs 1 Verf HE, Art 20

Abs 1 Verf HE, Art 118 Verf

HE, Art 13 Verf HE, Art 133

Abs 1 Verf HE

Leitsatz

1. Ob der Staat eine Grundrechtsklage erheben kann, muss von Fall zu Fall nach der

Eigenart des geltend gemachten Rechts beantwortet werden.

a) Der Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 20 Abs. 1 HV) ist ein objektiver

Verfahrensgrundsatz, der für jedes gerichtliche Verfahren gilt und daher auch jedem

zugute kommen muss, der nach den Verfahrensnormen parteifähig ist oder von einem

Verfahren unmittelbar betroffen wird.

b) Da auch der Staat, soweit er in einem gerichtlichen Verfahren Partei ist, sich mit den

in der Prozessordnung vorgesehenen Mitteln wehren kann, wenn er meint, seinem

gesetzlichen Richter entzogen zu sein, ist es folgerichtig, ihm zur Durchsetzung dieses

verfassungsrechtlich gesicherten prozessualen Rechts auch die Grundrechtsklage zur

Verfügung zu stellen.

c) Zwar kann jemand seinem gesetzlichen Richter dadurch entzogen werden, dass ein

Gericht die Pflicht zur Vorlage an ein anderes Gericht außer acht lässt oder seine

Zuständigkeit zu Unrecht bejaht oder verneint und dadurch eine Verschiebung der

Zuständigkeit im Einzelfall zum Nachteil einer Prozesspartei bewirkt. Art. 20 Abs. 1 Satz

1 HV bietet jedoch nur Schutz gegen Willkür, nicht schon gegen jeden aus Rechtsirrtum

begangenen Verfahrensverstoß.

2. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof darf im Normenkontrollverfahren nach § 47

VwGO die Rechtsverordnung, auf die sich der Normenkontrollantrag unmittelbar

bezieht, mit Rücksicht auf Art. 132 HV weder auf ihre Vereinbarkeit mit der Hessischen

Verfassung überprüfen noch zu diesem Zwecke des Staatsgerichtshof nach Art. 133

Abs. 1 HV anrufen.

3. Ein Verfassungsbruch, die stärkste Form der verfassungswidrigen Ausübung

öffentlicher Gewalt, liegt nur vor, wenn gegen die Gesamtgrundlage der Verfassung

verstoßen wird. Ein Verstoß gegen eine gesetzliche Regelung bedroht nicht schlechthin

den Bestand der Verfassung.

4. Die Hessische Verfassung definiert den Begriff der "Rechtsverordnung" im Sinne von

Art. 132 HV nicht selbst, sondern unterscheidet lediglich zwischen Rechtsverordnungen

und Verwaltungsverordnungen.

Rechtsverordnung sind generelle abstrakte Rechtssätze, die nicht im förmlichen

Gesetzgebungsverfahren entstehen, aber dennoch allgemeinverbindlich sind und als

Gesetze im materiellen Sinne bezeichnet werden. Inhaltlich unterscheiden sich

Rechtsverordnungen von Verwaltungsvorschriften dadurch, dass die Rechtsverordnung

sich mit Außenwirkung berechtigend und verpflichtend an den Bürger wendet, während

Verwaltungsvorschriften nicht für den einzelnen Staatsbürger verbindlicht sind, sondern

sich verwaltungsintern, also mit Innenwirkung an die nachgeordneten Behörden

wenden.

5. Der Geltung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts steht nicht entgegen, dass das

Schulverhältnis herkömmlicherweise als Erscheinungsform des besonderen

Gewaltverhältnisses verstanden wird.

6. Der Grundsatz der Gewaltenteilung des Art. 118 HV gilt für das gesamte

Verordnungsrecht in Hessen. Der Staatsgerichtshof verneint in ständiger

Rechtsprechung, dass die Regelung des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG dem

Landesverfassungsrecht Hessens immanent sei.

Tenor

1. Die "Ordnung für die Zulassung zu den höheren Semestern; Prüfungen,

Zuerkennung der Hochschulreife an Absolventen an Ingenieurschulen" vom 15.

März 1966, veröffentlicht im Amtsblatt des Hessischen Kultusministers (A. Bl. S.

332) ist mit der Verfassung des Landes Hessen vereinbar.

2. Der Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Mai 1968 – R II

3/66 – wird für kraftlos erklärt; die Sache wird zur erneuten Verhandlung und

Entscheidung zurückverwiesen.

3. Im übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.

4. Die Entscheidung ergeht gebührenfrei. Auslagen werden nicht erstattet.

Gründe

Der Hessische Kultusminister erließ am 15. März 1966 die "Ordnung für die

Zulassung zu den höheren Semestern; Prüfungen, Zuerkennung der

Hochschulreife an Absolventen an Ingenieurschulen" (nachfolgend abgekürzt:

"Ordnung"). Sie wurde im Amtsblatt des Hessischen Kultusministers (A. Bl. 1966 S.

332) veröffentlicht.

Auf Antrag des ... in ..., der Inhaber des "..., ..." ist, erklärte der Hessische

Verwaltungsgerichtshof in einem Normenkontrollverfahren nach § 47

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) durch Beschluß vom 29. Mai 1968 – R II 3/66

– die "Ordnung" für ungültig. Er hielt den Antrag für zulässig, weil es sich bei der zu

überprüfenden "Ordnung" um eine Rechtsvorschrift handele. Maßgeblich sei der

materielle Inhalt der Vorschrift, nicht jedoch ihre Bezeichnung als "Erlaß" und ihre

Veröffentlichung im Amtsblatt des Hessischen Kultusministers. Eine Vielzahl der

Bestimmungen dieser "Ordnung", so die §§ 1, 10, 55, 57 Satz 1, 66, 72, 73, 85, 88,

89, 91, 92 hätten Außenwirkung. Selbst wenn Verwaltungsvorschriften in der

"Ordnung" enthalten seien, könnten sie wegen ihrer untergeordneten Bedeutung

am Rechtscharakter der "Ordnung" nichts ändern. Diese habe ihre ausreichende

gesetzliche Ermächtigung in § 37 Schulverwaltungsgesetz (SchVG) vom 28. Juni

1961 (GVBl. I S. 87), weshalb es der Prüfung einer gewohnheitsrechtlichen

Ermächtigung nicht bedürfe. Auch der Notwendigkeit einer ordnungsmäßigen

Verkündung als einer das besondere Gewaltverhältnis betreffenden

Sonderverordnung sei mit der Veröffentlichung im Amtsblatt des Kultusministers

Genüge getan. Der Verwaltungsgerichtshof verneinte die Gültigkeit der "Ordnung"

jedoch mit Rücksicht auf die Nichtangabe der ermächtigenden Rechtsgrundlage.

Zwar scheide eine unmittelbare Anwendung des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG, wonach

die Rechtsgrundlage in der Verordnung anzugeben sei, in der

Landesgesetzgebung aus. Indes sei diese Bestimmung ein Ausfluß des auch der

Hessischen Verfassung – HV – immanenten Gewaltenteilungsgrundsatzes. Da die

Rechtsgrundlage in der "Ordnung" nicht angegeben sei, sei diese ungültig.

Der Hessische Kultusminister hat am 26. Juni 1968 unter Angabe der

Rechtsgrundlage des § 37 Abs. 3 SchVG die Geltung der "Ordnung" für das

Sommersemester 1968 und Wintersemester 1968/69 erneut in seinem Amtsblatt

bekanntgegeben.

II.

Das Land Hessen, vertreten durch den Hessischen Ministerpräsidenten, hat am

28. Juni 1968 Grundrechtsklage erhoben und beantragt,

der Staatsgerichtshof möge den Beschluß des Hessischen

Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Mai 1968 – R II 3/66 – in dem

Normenkontrollverfahren des ..., ..., gegen das Land Hessen wegen Nachprüfung

der Rechtswirksamkeit des Erlasses des Hessischen Kultusministers vom 15. März

1966 (A. Bl. S. 332) für kraftlos erklären.

Die Hessische Landesregierung, vertreten durch den Ministerpräsidenten, hat

ferner einen Normenkontrollantrag gleichen Inhalts gestellt und weiter beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom

29. Mai 1968 – R II 3/66 – festzustellen, daß der Erlaß des Hessischen

Kultusministers "Ordnung für die Zulassung zu den höheren Semestern;

Prüfungen, Zuerkennung der Hochschulreife an Absolventen an Ingenieurschulen"

vom 15. März 1966 (A. Bl. S. 332) mit der Verfassung des Landes Hessen

vereinbar ist.

Beide Verfahren hat der Staatsgerichtshof zur gemeinsamen Verhandlung und

Entscheidung verbunden.

1. Das Land Hessen hat zur Begründung der Grundrechtsklage ausgeführt, der

Hessische Verwaltungsgerichtshof habe die "Ordnung" als Rechtsverordnung

qualifiziert und sie auf ihre Vereinbarkeit mit der Hessischen Verfassung geprüft.

Die Entscheidung darüber, ob eine Rechtsverordnung des Landesrechts mit der

Hessischen Verfassung in Widerspruch stehe, sei aber nach Art. 132 HV dem

Staatsgerichtshof vorbehalten. Der Verwaltungsgerichtshof hätte über diese Frage

nicht selbst entscheiden dürfen, sondern hätte sie dem Staatsgerichtshof gemäß

Art. 133 HV, § 41 Gesetz über den Staatsgerichtshof – StGHG – zur Entscheidung

vorlegen müssen. Durch die Unterlassung der Vorlage sei das Land Hessen

seinem gesetzlichen Richter entzogen worden. Es handele sich dabei nicht nur um

einen unschädlichen Verfahrensverstoß, sondern um die Verletzung einer in der

Verfassung selbst getroffenen Zuständigkeitsregelung. Der Beschluß des

Verwaltungsgerichtshofs sei deshalb wegen Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 1 Satz 1

HV aufzuheben. Die prozessualen Grundrechte der Landesverfassungen seien

durch Art. 142 GG aufrechterhalten worden. Auch im verwaltungsgerichtlichen

Normenkontrollverfahren gebe es einen Anspruch auf den gesetzlichen Richter,

den der Staat als Verfahrensbeteiligter in Anspruch nehmen könne.

2. Zum Normenkontrollantrag hat der Hessische Ministerpräsident im

wesentlichen ausgeführt, das Verhältnis der Anträge zueinander sei durch die

Zweifel am Rechtsnormcharakter der "Ordnung" bedingt. Falls diese entsprechend

der Rechtsauffassung der Landesregierung ein Erlaß sei, müsse sich der Antrag

auf Beseitigung des Beschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs richten.

Das folge aus dem Ausschluß der Überprüfbarkeit von Verwaltungsvorschriften

sowohl im Normenkontrollverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wie auch vor

dem Staatsgerichtshof. Der Beschluß des Verwaltungsgerichtshofs bestehe jedoch

formal weiter mit dem Schein der Allgemeinverbindlichkeit (§ 47 Satz 4 VwGO).

Das mache erforderlich, ihn in entsprechender Anwendung des § 49 Abs. 2 StGHG

für kraftlos zu erklären, da die Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofs nicht

weiter gehen könne als die des Staatsgerichtshofs. Falls sich die "Ordnung" jedoch

als Rechtsvorschrift erweise, ergebe sich die Befugnis zu ihrer Überprüfung aus

Art. 131 HV.

Die Bindungswirkung der Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (§

47 Satz 4 VwGO) könne gegenüber der Prüfungsbefugnis des Staatsgerichtshofs

nicht durchgreifen. Der Beschluß sei ohne besondere Feststellung schon deshalb

unwirksam, weil der Verwaltungsgerichtshof für seine auf die Unvereinbarkeit der

"Ordnung" mit der Hessischen Verfassung gestützte Ungültigkeitserklärung keine

Gerichtsbarkeit habe. § 47 Satz 1 VwGO eröffne die Normenkontrolle, soweit nicht

gesetzlich vorgesehen sei, daß die Rechtsvorschrift durch ein Verfassungsgericht

nachprüfbar sei (Vorbehaltsklausel). Die Monopolisierung beim Staatsgerichtshof

gemäß Art. 132 HV untersage dem Verwaltungsgerichtshof die Heranziehung der

Hessischen Verfassung als Prüfungsmaßstab. Richtiger Ansicht nach könne der

Verwaltungsgerichtshof die Norm, die Prüfungsgegenstand im

Normenkontrollverfahren sei, dem Staatsgerichtshof nicht einmal zur Feststellung

ihrer Verfassungswidrigkeit vorlegen. Art. 133 Abs. 1 HV regele die Inzidentvorlage;

bei der Normenkontrolle nach § 47 VwGO sei die Gültigkeit der Norm jedoch

Hauptfrage.

Eine Auslegung des § 47 Satz 1 VwGO, die zur Beschränkung des

Verwerfungsmonopols des Staatsgerichtshofs führen könnte, hätte die

Feststellung einer Kompetenzüberschreitung des Bundesgesetzgebers zum

Ergebnis, da diesem eine Zuständigkeit für die Regelung spezifischen

Landesverfassungsrechts fehle. Die Entscheidung eines Gerichts, die in der

dargestellten Weise auf einem Verfassungsverstoß beruhe, sei ebenso als nichtig

zu behandeln wie ein Urteil gegen eine einer Gerichtsbarkeit nicht unterworfene

Person.

Unabhängig von den vorstehenden Überlegungen bestehe aber auch ein Vorrang

der verfassungsgerichtlichen gegenüber der verwaltungsgerichtlichen

Normenkontrolle, der eine Bindung des Staatsgerichtshofs ausschließe. In einer

bundesrechtlichen Verfahrensordnung ergangene Urteile seien bei einer

Verfassungsverletzung ohne Rücksicht auf ihre Rechtskraft für kraftlos zu erklären.

Die Erweiterung der Rechtskraft auf eine Wirkung "inter omnes" durch § 47 Satz 4

VwGO könne daran nichts ändern.

Die "Ordnung" müsse unabhängig davon Bestand haben, ob sie als

Verwaltungsvorschrift, Sonderverordnung oder Rechtsverordnung zu qualifizieren

sei.

a) Daß es sich bei der "Ordnung" um einen nicht nachprüfbaren Erlaß handele,

ergebe sich aus der Verwendung des Begriffs "Ordnung" im Unterschied zur

"Verordnung", aus der Bezeichnung "Erlaß" und aus der Veröffentlichung im

Amtsblatt des Hessischen Kultusministers. Der damit bekundete Wille des

Kultusministers als Ordnungsgeber entspreche der Rechtslage. § 37 SchVG habe

auch dann einen Sinn, wenn er nicht als Ermächtigung zur Rechtsetzung aufgefaßt

werde. Er stelle die Zuständigkeit des Kultusministers zum Erlaß von

Verwaltungsvorschriften klar und begrenze sie zugleich inhaltlich. Die Prüfung des

Rechtssatzcharakters einer Vorschrift allein auf ihre Außenwirkung hin, führe zu

einem Zirkelschluß. Ob eine Vorschrift Außenwirkung habe, hänge davon ab, ob sie

Rechtssatz sei. Deshalb müsse die Prüfung von der Regelungsbefugnis der

normsetzenden Stelle ausgehen. Wer eine Materie verbindlich ordnen könne,

könne auch Normen mit Außenwirkung setzen. Die Grenzziehung zwischen

Rechtsverordnung und Verwaltungsverordnung nach der Funktionenverteilung

zwischen Legislative und Exekutive sei historisch gewachsen. An diese die

Staatsrechtslehre der Weimarer Zeit beherrschende Begriffsbildung knüpfe die

Hessische Verfassung ebenso wie das Grundgesetz an. Deshalb erscheine es

unzulässig, die Abgrenzung der Funktionsbereiche durch Neudefinitionen des

Rechtsstaatsbegriffs zu verschieben. Eine solche Begriffsverschiebung führe zu

einer Verfassungswandlung. Grundgesetz und Hessische Verfassung gingen davon

aus, daß die Verwaltung im Bereich außerhalb des Gesetzesvorbehalts allgemeine

Verwaltungsverordnungen erlassen könne. Zu den Bereichen, die zu einem

erheblichen Teil der Regelung durch die Verwaltung offen stünden, gehöre das

"besondere Gewaltverhältnis Schule". Der Teil des Schulwesens, den man als

Unterrichtswesen zusammenfassen könne, müsse auch deshalb der Regelung

durch die Verwaltung zugänglich bleiben, weil nur so die den

Erziehungsberechtigten verfassungsrechtlich garantierte Mitbestimmung (Art. 56

Abs. 6 HV) gesichert werden könne. Die Mitbestimmung bei der Gesetzgebung, zu

der auch der Erlaß von Rechtsverordnungen gehöre, könne den

Erziehungsberechtigten im Hinblick auf das parlamentarische Prinzip nicht

eingeräumt werden. Eine Auslegung, die von der Verfassung als widerspruchsfreier

Gesamtordnung ausgehe, führe zum Ergebnis, daß den allgemeinen

Schulordnungen, Prüfungsordnungen, Versetzungsrichtlinien und ähnlichen

Regelungen des Kultusministers nicht die Eigenschaft einer Rechtsvorschrift

zukomme.

b) Wenn man aber davon ausgehe, daß es sich bei der "Ordnung" um eine das

besondere Gewaltverhältnis regelnde Sonderverordnung handele, müsse

möglicherweise die Normenkontrollbefugnis im Sinne des § 47 VwGO und Art. 131

HV bejaht werden. Das Mitbestimmungsrecht der Eltern stehe dieser Einordnung

nicht im Wege, da auch eine Sonderverordnung voll in der Verfügungsbefugnis der

Exekutive bleibe, Vom Parlamentarischen Rat sei der Charakter der

Sonderverordnung als Rechtssatz nicht erkannt worden. Deshalb erfasse Art. 80

GG nur die dem Gesetzesvorbehalt unterfallenden Materien. Die Regeln über die

Verkündung von Rechtsverordnungen seien ebenfalls nicht anwendbar; es genüge,

wenn der betroffene Personenkreis von der Regelung Kenntnis nehmen könne. Die

"Ordnung" genüge damit allen Anforderungen an eine Sonderverordnung.

c) Stufe man dagegen die "Ordnung" als Rechtsverordnung ein, seien Bedenken

gegen ihre Gültigkeit ebenfalls unbegründet. In diesem Falle müsse § 37 SchVG als

Ermächtigungsgrundlage angesehen werden, in deren Rahmen der Erlaß gelte.

Der Erlaß sei auch ordnungsgemäß verkündet. Ein Verfassungssatz, demzufolge

die Verkündung von Rechtsverordnungen durch Verfassung oder Gesetz geregelt

sein müsse, sei nicht nachweisbar. Weder Art. 120 HV noch allgemeine

Rechtsgrundsätze zwängen dazu, Rechtsverordnungen ausschließlich im Gesetz-

und Verordnungsblatt zu verkünden. Allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen

genüge der Abdruck des Erlasses im Amtsblatt des Kultusministers, in dem seit

dem Jahre 1947 in ständiger Übung alle den Geschäftsbereich des Kultusministers

betreffende Erlasse, Richtlinien und Rechtsvorschriften – letztere in der Regel

nachrichtlich – abgedruckt würden.

Die "Ordnung" könne nicht an Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG gemessen werden, da

diese Vorschrift nicht Bestandteil der Hessischen Verfassung sei. Das gelte selbst

für die bedeutsamere Vorschrift des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, die unmittelbar nur

auf bundesrechtliche Ermächtigungen angewendet werden könne. Eine mittelbare

Bindung des Landesgesetzgebers über die Homogonitätsvorschrift des Art. 28

Abs. 1 GG bestehe ebenfalls nicht, da Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nur eine Teilfrage

der Gewaltenteilung regele und diese eine von der Hessischen Verfassung

abweichende Ausgestaltung gefunden habe. Das gelte noch in verstärktem Maße

für Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG. Auch als Gebot der Rechtsstaatlichkeit könne die

Verpflichtung zur Angabe der Ermächtigungsnorm nicht in den Rang eines

Landesverfassungssatzes gehoben werden. Eine derartige Verpflichtung könne

zwar dem Bürger das Vorgehen gegen Rechtsnormen erleichtern, sei aber schon

deshalb nicht als Verfassungssatz anzusehen, weil in Hessen das Recht des

Staatsbürgers, eine unmittelbare gerichtliche Kontrolle von Rechtsverordnungen

zu erlangen, nicht verfassungsrechtlich gesichert sei. Die Übernahme des Art. 80

Abs. 1 Satz 3 GG in das Landesverfassungsrecht scheitere schließlich auch daran,

daß dieser Grundsatz mittels der Kompetenzklausel allenfalls Landesrecht

brechen, sich aber nicht als Landesrecht anstelle der verdrängten Rechtssätze

setzen könne. Alle formalen Anforderungen einer Rechtsverordnung seien damit

erfüllt.

3. Die Landesregierung hat dem Staatsgerichtshof zur Unterstützung ihres

Rechtsstandpunkts ein Rechtsgutachten vom 26. März 1969 vorgelegt, das von

Professor Dr. Dr. Böckenförde und dem wissenschaftlichen Assistenten Dr. Grawert

erstattet worden ist. Es ist in seinen wesentlichen Teilen im Archiv des öffentlichen

Rechts – AöR – Bd. 95, 1 ff veröffentlicht (im folgenden danach zitiert). Das

Gutachten kommt nach einer historischen Ableitung des Rechtssatzbegriffs zu

dem Ergebnis, daß die spätkonstitutionelle Staatslehre die theoretischbegriffliche

Abgrenzung von Rechtssatz und Verwaltungsverordnung konkret

verfassungsrechtlich gemäß den Funktionsbereichen der konstitutionellen

gesetzgebenden Gewalt vorgenommen habe. Diese Abgrenzung sei indes in der

Staatspraxis nicht konsequent befolgt worden. Bestimmte besondere

Gewaltverhältnisse – u. a. Beamtenrecht, Teile des Wehrrechts,

Prüfungsanforderungen für den höheren Justizdienst und Teile des Schulrechts –

seien durch förmliche Gesetze aufgrund des über den "Vorbehalt des Gesetzes"

hinausgehenden "Zugriffsrechts der Legislative" geregelt worden. Nachdem der

Rechtssatzcharakter der Sonderverordnung rechtstheoretisch erkannt sei, müsse

anhand der Grundentscheidungen der Verfassung entschieden werden, ob sie als

Rechtsverordnung oder Verwaltungsvorschrift zu behandeln sei.

Die Gleichstellung von Sonder- und Rechtsverordnungen sei durch die

Ausgestaltung des Rechtsstaates im Sinne eines umfassenden Rechtsschutzes

des einzelnen Bürgers gegenüber jeder Art der Ausübung öffentlicher Gewalt im

Grundgesetz bereits vorgezeichnet. Hinsichtlich der Erlaßkompetenz gehöre die

Sonderverordnung jedoch in den Funktionsbereich der Exekutive, da sie außerhalb

des allgemeinen Gesetzesvorbehalts liege. § 37 SchVG sei auch nicht so zu

verstehen, als ob damit der Gesetzgeber kraft seines Zugriffsrechts die Befugnis

für die Regelung des besonderen Gewaltverhältnisses "Schule" erkennbar an sich

gezogen hätte. § 37 SchVG eröffne nicht den Rechtssetzungsbereich der

Exekutive, sondern begrenze deren an sich gegebene Zuständigkeit. Dieser

gegenüber einer Ermächtigung im Sinne des Art. 80 GG anders geartete Zweck

des § 37 SchVG mache das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG

gegenstandslos.

III.

Der Landesanwalt hat sich der Normenkontrollklage der Hessischen

Landesregierung mit den Anträgen angeschlossen, der Staatsgerichtshof möge

erkennen:

1 a) Mit Artikel 132 der Verfassung des Landes Hessen ist ein Verfahren nach § 11

des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 6.

Februar 1962 – GVBl. S. 13 –, in welchem zu entscheiden ist, ob eine

Rechtsverordnung mit der Verfassung in Widerspruch steht, nicht vereinbar.

b) Dieses Urteil hat Gesetzeskraft; es gilt mit Wirkung vom 9. Februar 1962.

2) Der Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Mai 1968 – R II

3/66 – in dem Normenkontrollverfahren des ..., ..., Antragstellers, gegen das Land

Hessen, ... Antragsgegner, wegen Nachprüfung der Rechtswirksamkeit des

Erlasses des Hessischen Kultusministers vom 15. März 1966 (A. Bl. S. 332) wird für

kraftlos erklärt.

Der Landesanwalt hat zur Begründung vorgetragen, der Verwaltungsgerichtshof

habe mit der Prüfung der "Ordnung" als Rechtsverordnung auf ihre Vereinbarkeit

mit der Hessischen Verfassung gegen das Prüfungs- und Verwerfungsmonopol des

Staatsgerichtshofs nach Art. 132 HV verstoßen. Der Verwaltungsgerichtshof hätte

die Prüfung nur vornehmen dürfen, wenn § 47 VwGO in Verbindung mit § 11

HessAGVwGO die Kompetenz des Staatsgerichtshofs beschränkt hätte. Eine

solche Auffassung sei aber unrichtig. Die Vorbehaltsklausel des § 47 VwGO stelle

klar, daß eine landesrechtliche Regelung hinsichtlich der

Verfassungsgerichtsbarkeit unberührt bleibe. Die zutage getretene Unsicherheit

über Auslegung und Anwendung des Art. 132 HV erfordere eine auf den Tag der

Verkündung des Hessischen Ausführungsgesetzes zur

Verwaltungsgerichtsordnung rückwirkende authentische Auslegung des

Staatsgerichtshofs. Darüber hinaus müßten die Folgen der Verfassungsverletzung

beseitigt werden. Wer dazu berufen sei, die Folgen eines Verfassungsbruchs zu

beseitigen, beantworte sich aus der konkreten Widerstandslage. Aus Art. 146 Abs.

1, 147 Abs. 1 HV in Verbindung mit dem Abschnitt VIII der Verfassung sei die

Befugnis des Staatsgerichtshofs herzuleiten, seine rechtsprechende Gewalt auch

außerhalb der enumerativ geregelten Verfahren des Staatsgerichtshofs gesetzlich

einzusetzen. Hieraus ergebe sich die Befugnis, den Beschluß des

Verwaltungsgerichtshofs aufzuheben.

IV.

Dem Antragsteller des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, ..., ist

Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Er hat im wesentlichen

ausgeführt:

Der Ausgang des Verfahrens sei für ihn nur von untergeordneter Bedeutung, da

der Beschluß des Verwaltungsgerichtshofs lediglich auf einen formalen Mangel der

"Ordnung" gestützt sei. Die erneute Inkraftsetzung der "Ordnung" am 26. Juni 1968

durch den Kultusminister unter Hinzufügung eines Ermächtigungshinweises habe

die eigentlichen Probleme unverändert gelassen, so daß für ihn keine Änderung

seiner Rechtssituation eintrete. Aber auch an der Aufhebung des Beschlusses und

an einer Entscheidung des Staatsgerichtshofs sei er nur noch in geringem Maße

interessiert, weil die zu erwartende Fachhochschulgesetzgebung die anstehenden

Fragen gesetzlich regeln werde. Die "Ordnung" sei nicht als Rechtsverordnung

gewollt gewesen, hätte aber nur als solche erlassen werden dürfen. Selbst wenn

man "Sonderverordnungen" als dritte Kategorie von Verordnungen anerkenne, für

welche die Exekutive keine gesetzlichen Ermächtigungen benötige, so könnte auch

die Sonderverordnung nur jene Angelegenheiten regeln, welche ein sog.

besonderes Gewaltverhältnis ordnen. Die Prüfungsordnung erfasse aber mit einem

Teil ihrer Bestimmungen Personen, die nicht dem besonderen Gewaltverhältnis

"Schule" unterworfen seien, und überschreite damit die Regelungsbefugnis im

Rahmen einer Sonderverordnung. Das gelte für die Ingenieurprüfung der Externen

(§§ 61 ff) und für das besondere Verfahren zur Erlangung der Hochschulreife

solcher, die bereits aus der Ingenieurschule ausgeschieden seien (§§ 73 ff).

Der Staatsgerichtshof hat sowohl über den vom Lande Hessen gestellten Antrag

wegen Verletzung von Grundrechten durch den Beschluß des Hessischen

Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Mai 1968 – R II 3/66 – als auch über den von der

Hessischen Landesregierung gestellten Antrag auf Prüfung der

Verfassungsmäßigkeit des Erlasses des Hessischen Kultusministers "Ordnung für

die Zulassung zu den höheren Semestern; Prüfungen, Zuerkennung der

Hochschulreife an Absolventen an Ingenieurschulen" vom 15. März 1966 zu

befinden. Die Grundrechtsklage ist zwar zulässig, aber unbegründet; die

Normenkontrolle muß dagegen im wesentlichen zum Erfolg führen.

1. Die Grundrechtsklage ist zulässig.

a) Gemäß Art. 131 Abs. 1 HV entscheidet der Staatsgerichtshof über die

Verletzung von Grundrechten. Diesen Antrag kann jedermann stellen, der die

Voraussetzungen des Art. 131 Abs. 2 HV in Verbindung mit §§ 45 ff StGHG erfüllt.

Nach § 48 Abs. 3 Satz 1 findet ein Verfahren vor dem Staatsgerichtshof wegen

Verletzung eines Grundrechts nur statt, wenn der Antragsteller eine Entscheidung

des höchsten in der Sache zuständigen Gerichts herbeigeführt hat und innerhalb

eines Monats seit Zustellung dieser Entscheidung den Staatsgerichtshof anruft.

Gegen die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs nach § 47 VwGO

ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Die Frist des § 48 Abs. 3 Satz 1 StGHG ist

gewahrt.

b) Das Land Hessen rügt mit seiner Grundrechtsklage, durch den Beschluß des

Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Mai 1968 sei es dem gesetzlichen

Richter entzogen worden (Art. 20 Abs. 1 Satz 1 HV). Gegen die Fortgeltung dieses

prozessualen Grundrechts der Hessischen Verfassung bestehen keine

durchgreifenden Bedenken. Artikel 20 Abs. 1 Satz 1 HV gewährleistet wie der

gleichlautende Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ein Grundrecht. Seiner Weitergeltung

nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes steht der Grundsatz "Bundesrecht

bricht Landesrecht" (Art. 31 GG) nicht entgegen. Dabei kann dahingestellt bleiben,

ob Art. 31 GG auch für inhaltsgleiches Landesrecht gilt (so im Ergebnis Hess.

StGH, Beschluß vom 27. Juli 1951 – P. St. 94 –, NJW 1951, 734, und Urteil vom 21.

August 1953 – P. St. 143 –; Nieders. StGH, Beschluß vom 18. Juli 1969 – 1/68 –,

DVBl. 1969, 740; a. M.: NRWVerfGH, OVGE 16, 315 (317); Milleker, DVBl. 1969, 129

(133) mit weiteren Nachweisen). Zwar bezeichnet Art. 142 GG nur die in

Übereinstimmung mit Art. 1 bis 18 GG stehenden Grundrechte der

Landesverfassungen ausdrücklich als fortbestehend; jedoch stehen einige an

anderer Stelle von der Verfassung gewährleisteten Rechte den in Art. 142 GG

genannten der Qualität nach gleich. Art. 142 GG muß deshalb auch für derartige in

der Landesverfassung enthaltenen Rechte gelten (BVerfGE 22, 267 (271)).

Auch das Land Hessen kann sich gegenüber seinen Gerichten auf Art. 20 Abs. 1

HV berufen. Ob der Staat eine Grundrechtsklage erheben kann, muß von Fall zu

Fall nach der Eigenart des geltend gemachten Rechts beantwortet werden. Der

Anspruch auf den gesetzlichen Richter ist ein objektiver Verfahrensgrundsatz, der

für jedes gerichtliche Verfahren gilt und daher auch jedem zugute kommen muß,

der nach den Verfahrensnormen parteifähig ist oder von einem Verfahren

unmittelbar betroffen wird, gleichgültig ob es sich um eine natürliche oder eine

juristische Person handelt (BVerfGE 18, 441 (447)). Da auch der Staat, soweit er in

einem gerichtlichen Verfahren Partei ist, sich mit den in der Prozeßordnung

vorgesehenen Mitteln wehren kann, wenn er meint, seinem gesetzlichen Richter

entzogen zu sein, ist es folgerichtig, ihm zur Durchsetzung dieses

verfassungsrechtlich gesicherten prozessualen Rechts auch die Grundrechtsklage

zur Verfügung zu stellen (vgl. auch zur ähnlichen Problematik der Zulässigkeit

eines Insichprozesses OVG Koblenz, DÖV 1970, 351 (352)). So hat das

Bundesverfassungsgericht Verfassungsbeschwerden des Freistaates Bayern, der

als Fiskus in Anspruch genommen wurde, und der Deutschen Bundesbahn wegen

Verletzung der Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und 103 Abs. 1 GG für zulässig erklärt

(BVerfGE 6, 45 (49); 13, 132 (139)).

Auch im Rahmen eines Verfahrens gemäß § 47 VwGO ist, wie es das

Bundesverfassungsgericht formuliert hat (BVerfGE 6, 45 (49)), der Staat in

Verwirklichung des Grundsatzes der Gewaltenteilung wie jede andere juristische

Person richterlicher Hoheitsgewalt unterworfen. Er ist somit "jedermann" im Sinne

des § 45 Abs. 2 StGHG. Der Anspruch auf den gesetzlichen Richter kann auch im

Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO nicht verneint werden. Zwar hat das

Bundesverfassungsgericht entschieden, daß im Normenkontrollverfahren gemäß

Art. 100 GG kein Anspruch auf den gesetzlichen Richter bestehe, weil die

Antragsberechtigten keine eigenen Rechte verfolgten, sondern nur den Anstoß zu

einem objektiven Verfahren gäben (BVerfGE 2, 79 (91)). Indessen kann die

verfassungsgerichtliche Normenkontrolle nicht ohne weiteres dem

Normenkontrollverfahren vor den Oberverwaltungsgerichten

(Verwaltungsgerichtshöfen) gleichgestellt werden. Im Gegensatz zur

verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle muß der Antragsteller bei der

verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle nach § 47 VwGO einen Nachteil, den er

erlitten oder zu erwarten hat, geltend machen. Sowohl für den Antragsteller wie für

das Land, gegen das der Antrag zu richten ist (§ 11 Abs. 2 HessAGVwGO), ist das

Verfahren jedenfalls in Hessen als Parteistreitigkeit ausgestaltet und den

Beteiligten damit der Anspruch auf den gesetzlichen Richter eingeräumt (vgl. aber

Bettermann AöR Bd. 86, 129 (166), der das Verfahren gemäß § 47 VwGO nicht als

kontradiktorisch gestaltet ansieht). Das Bundesverfassungsgericht hat den

Anspruch auf den gesetzlichen Richter sogar für die Popularklage nach

bayerischem Verfassungsrecht anerkannt, in der die unzulässige Einschränkung

eines Grundrechts gerügt wird, von der der Antragsteller selbst nicht einmal

betroffen zu sein braucht (BVerfGE 13, 132 (140)).

c) Weiter steht der Grundrechtsklage nicht entgegen, daß die Entscheidung des

Verwaltungsgerichtshofs nach § 47 Satz 4 VwGO allgemein verbindlich ist. Es ist

allerdings entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht denkbar, daß der

Beschluß des Verwaltungsgerichtshofs bereits ohne besondere Feststellung

unwirksam sein könnte. Die Nichtigkeit einer gerichtlichen Entscheidung wird

ausnahmsweise beim Fehlen der Gerichtsbarkeit (nicht lediglich der

Zuständigkeit), etwa bei einem Urteil gegen Exterritoriale, für möglich gehalten

(vgl. Baumbach-Lauterbach, Zivilprozeßordnung, 30. Aufl., Übersicht vor § 300

Anm. 3; Lüke/Zawar, JuS 1970, 205 (212 f) mit weiteren Nachweisen). Zu Fällen

dieser Art würde jedoch eine Kompetenzüberschreitung des

Verwaltungsgerichtshofs selbst unter Verletzung des in der Verfassung

verankerten Verwerfungsmonopols des Staatsgerichtshofs (Art. 132 HV) nicht

gehören. Auch das Bundesverfassungsgericht hat eine unter Verletzung der

Vorlagepflicht gemäß Art. 100 Abs. 2 GG ergangene Entscheidung lediglich auf

eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG geprüft (BVerfGE 23, 288 (320)).

Bei dem durch den Verfassungsvorbehalt des § 47 Satz 1 VwGO begründeten

engen Zusammenhang zwischen Zuständigkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit

einerseits und Kompetenzbegrenzung des Verwaltungsgerichtshofs andererseits

kann eine Kompetenzüberschreitung durch den letzteren allenfalls beim Vorliegen

weiterer Voraussetzungen zur Aufhebbarkeit der Entscheidung wegen Verletzung

des Grundrechts auf den gesetzlichen Richter führen.

Die Überprüfbarkeit auch von Entscheidungen im Verfahren nach § 47 VwGO in

Verbindung mit § 11 HessAGVwGO folgt vielmehr aus dem Wesen der

Verfassungsgerichtsbarkeit. Urteile sind ohne Rücksicht auf die Rechtskraft bei

einer Verfassungsverletzung für kraftlos zu erklären (vgl. für die Grundrechtsklage

§ 49 Abs. 2 StGHG). Daran kann die Erweiterung der Rechtskraft zu einer

Bindungswirkung inter omnes (vgl. Barwinski in Zinn-Stein, Kommentar zur HV,

Anm. B I 10 zu Art. 131 bis 133; Wilken, DVBl. 1969, 532 (535); Wolfram, Die

verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle nach § 47 VwGO, jur. Diss, Köln 1967, S.

28 Fußn. 70; Holtkotten in Bonner Kommentar, Art. 93 Anm. II B 2 d) nichts

ändern. Nur diese Auslegung des § 47 Satz 4 VwGO ist verfassungskonform, da

seit der Verankerung der Verfassungsbeschwerde im Grundgesetz (Art. 93 Abs. 1

Nr. 4 a, 4 b GG) durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 29.

Januar 1969 (BGBl. I 97) die Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des

Grundrechts auf den gesetzlichen Richter durch einfache gesetzliche Regelung

nicht ausgeschlossen werden kann. Ein Gesetz, das die im Grundgesetz selbst

vorgesehenen Verfahren ausschlösse, wäre mit den entsprechenden

Bestimmungen des Grundgesetzes unvereinbar und deshalb nichtig (vgl. BVerfGE

24, 33 (48)). Daß § 47 Satz 4 VwGO auch der abstrakten Normenkontrolle der

Verfassungsgerichte nicht entgegensteht, wird nachstehend näher auszuführen

sein (II 1 c).

2. Die Grundrechtsklage ist jedoch nicht begründet.

Zwar kann jemand dadurch seinem gesetzlichen Richter entzogen werden, daß ein

Gericht die Pflicht zur Vorlage an ein anderes Gericht außer acht läßt (vgl. BVerfGE

18, 441 (447); 23, 288 (320); Leibholz-Rinck, Kommentar zum Grundgesetz, 3.

Aufl., Art. 101, Rdnr. 6) oder seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht oder verneint

und dadurch eine Verschiebung der Zuständigkeit im Einzelfall zum Nachteil einer

Prozeßpartei bewirkt (vgl. BVerfGE 3, 359 (364); 13, 132 (144)). Hierzu bedarf es

jedoch vorweg der Klärung der Frage, wie weit die Vorbehaltsklausel des § 47 Satz

1 VwGO trägt und in welchem Umfange sie vom Verwaltungsgerichtshof in der

angegriffenen Entscheidung im Ergebnis nicht beachtet worden ist. Nach der

Vorbehaltsklausel steht dem Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung im

Normenkontrollverfahren nämlich nur zu, soweit nicht gesetzlich vorgeschrieben

ist, daß die Rechtsvorschrift durch ein Verfassungsgericht nachprüfbar ist.

a) § 11 HessAGVwGO enthält die Vorbehaltsklausel zugunsten der

Verfassungsgerichtsbarkeit nicht. Hieraus sind Bedenken gegen die Gültigkeit des

§ 11 HessAGVwGO vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof zunächst nicht

hergeleitet worden (Beschluß vom 22. Mai 1963 – R I 1/63 –). Erst in dem Beschluß

vom 19. Februar 1965 – R IV 1/63 – (DÖV 1966, 573 (L)) sind eingehendere

Erwägungen dazu angestellt worden. In diesem Beschluß hat der IV. Senat des

Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ausgeführt, § 11 HessAGVwGO gehe seinem

Wortlaut nach zwar über die gesetzliche Ermächtigung des § 47 Satz 1 VwGO

hinaus, dies sei aber unschädlich. Entweder handele es sich um ein bloßes

Versehen des Gesetzgebers, das keine rechtlichen Folgen habe, oder um eine

Überschreitung der Ermächtigung des § 47 Satz 1 VwGO. Im letzteren Falle sei §

11 HessAGVwGO jedenfalls im Umfang der Ermächtigung als gültig anzusehen.

Diese Rechtsansicht hat der IV. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in

ständiger Rechtsprechung beibehalten (Beschluß vom 13. August 1965 – R IV 4/64

–, StAnz. 1966, 185, 891 – Gemeindetag 1966, 360; Beschluß vom 7. Oktober

1966 – R IV 6/64 –, ESVGH 17, 111; Beschluß vom 11. November 1966 – R IV 1/66

–, NJW 1967, 266, DVBl. 1967, 389). Er hat sie in dem Beschluß vom 15. März 1968

– R IV 2/66 – gegen die Einwendungen der Verfahrensbeteiligten verteidigt. Der I.

Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hat sich dieser Auffassung in den

Beschlüssen vom 23. April 1968 – I N 1/67 und I N 2/67 – (Hess. VGRspr. 1968, 57

(65)) angeschlossen. Der V. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ist

dieser Auffassung mit eingehender Begründung gefolgt (Beschluß vom 6.

Dezember 1968 – V N 1/67 –, ESVGH 19, 196 – DVBl. 1969, 554 – Gemeindetag

1969, 205). Der VI. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hat die Frage in

seinem Beschluß vom 1. Juli 1968 – VI N 1/68 – offen gelassen.

Der Staatsgerichtshof hat im vorliegenden Verfahren die Verfassungsmäßigkeit

des § 11 HessAGVwGO nicht zu prüfen. Daß diese Bestimmung sich im Rahman

des § 47 VwGO hält, bezweifelt er nicht. Die Schranken, die der hessische

Gesetzgeber bei der Einführung der Normenkontrolle in Hessen zu beachten

hatte, sind in § 47 Satz 1 VwGO verbindlich festgelegt, so daß es ihrer

Wiederholung in § 11 HessAGVwGO nicht bedurfte. Aus dem Fehlen der

Vorbehaltsklausel in § 11 HessAGVwGO kann daher nicht der Schluß gezogen

werden, der hessische Gesetzgeber habe sich über die Vorbehaltsklausel des § 47

Satz 1 VwGO hinweggesetzt. Zwar hätte der hessische Gesetzgeber die

Vorbehaltsklausel in § 11 HessAGVwGO aufnehmen können; dem wäre aber nur

deklaratorische, keine konstitutive Bedeutung zugekommen (ebenso Bayer. VGH,

Beschluß vom 9. November 1961 (VRspr. Bd. 14, 321) zu Art. 10 Bayer. AGVwGO

vom 28. November 1960, GVBl. S. 266, der nur die Vorbehaltsklausel zugunsten

des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, nicht auch zugunsten des

Bundesverfassungsgerichts enthält). Abgesehen davon sind Anhaltspunkte dafür,

daß der hessische Gesetzgeber bei der Schaffung des § 11 HessAGVwGO die

Vorbehaltsklausel des § 47 Satz 1 VwGO mißachtet hätte und eine von der

Vorbehaltsklausel unabhängige Normenkontrolle in Hessen hätte einführen wollen,

nicht ersichtlich.

b) Die Vorbehaltsklausel des § 47 Satz 1 VwGO zugunsten der

Verfassungsgerichtsbarkeit hat den mit der Normenkontrolle befaßten

Oberverwaltungsgerichten (Verwaltungsgerichtshöfen) und dem Schrifttum

erhebliche Schwierigkeiten bei der Auslegung bereitet. Schon bald nach Erlaß der

Verwaltungsgerichtsordnung und im zunehmenden Maße nach Einführung der

Normenkontrolle in den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Bremen, Hessen

und Schleswig-Holstein haben sich zwei Betrachtungsweisen herausgebildet, die zu

einer unterschiedlichen Auslegung der Vorbehaltsklausel geführt haben. Die

vornehmlich am Wortlaut und an der Entstehungsgeschichte des § 47 VwGO

orientierte sogenannte abstrakte Betrachtungsweise redet einer weiten Auslegung

der Vorbehaltsklausel das Wort. Danach ist für die Normenkontrolle nach § 47

VwGO durch die Oberverwaltungsgerichte kein Raum, soweit objektiv die

Kompetenz des Bundesverfassungsgerichts – z. B. nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG –

und der Landesverfassungsgerichte reicht, ohne daß es darauf ankommt, ob der

Antragsteller selbst die den Oberverwaltungsgerichten zur Prüfung vorgelegte

Norm vom Bundesverfassungsgericht oder von einem Landesverfassungsgericht

überprüfen lassen kann. Nach der Ansicht der Vertreter der abstrakten

Betrachtungsweise genügt es für den Ausschluß der Normenkontrolle nach § 47

VwGO, daß die betreffende Vorschrift überhaupt der Überprüfung durch das

Bundesverfassungsgericht oder durch ein Landesverfassungsgericht unterliegt

(vgl. insoweit die Darlegungen in dem Beschluß des IV. Senats des Hess. VGH vom

19. Februar 1965 – R IV 1/63 –, DÖV 1966, 578 (L) und die dort aufgeführten

Fundstellen über Rechtsprechung und Schrifttum und im Beschluß des V. Senats

des Hess. VGH vom 6. Dezember 1968 – V N 1/67 –, aaO.; ferner OVG Bremen in

DÖV 1961, 264 m. Anm. von Bergmann, und in DVBl. 1960, 809, zuletzt sehr

grundsätzlich in NJW 1970, 877 – MDR 1970, 359).

Demgegenüber meinen die Vertreter der konkreten Betrachtungsweise, die sich

für eine enge Auslegung der Vorbehaltsklausel zugunsten der Effektivität des

Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO aussprechen, für die Normenkontrolle

nach § 47 VwGO sei nur insoweit kein Raum, wie es dem Antragsteller selbst

möglich sei (oder gewesen sei), die betreffende Norm durch das

Bundesverfassungsgericht oder das Landesverfassungsgericht überprüfen zu

lassen (vgl. hierzu den Beschluß des IV. Senats des Hess. VGH vom 11. November

1966 – R IV 1/66 –, DVBl. 1967, 389 – NJW 1967, 266, Besprechung von Menger in

VerwArch. Bd. 58, 380).

Soweit ersichtlich, ist gegenwärtig das Oberverwaltungsgericht Bremen das einzige

mit der Normenkontrolle nach § 47 VwGO befaßte Gericht, das sich noch zu der

abstrakten Betrachtungsweise bekennt. Alle Senate des Baden-

Württembergischen Verwaltungsgerichtshofs (fortan: VGH Mannheim) haben die

abstrakte Betrachtungsweise aufgegeben und sich der konkreten

Betrachtungsweise zugewandt (vgl. für die frühere Auffassung: ESVGH 11, 27; 11,

32; 11, 115; für die gegenwärtige Auffassung: ESVGH 13, 71 = DVBl. 1963, 760;

ESVGH 15, 51; 15, 117 = DVBl. 1965, 610; ESVGH 16, 21 = DVBl. 1966, 827 mit

krit. Anm. von Zinzow, Bespr. von Menger in Verw. Arch. 58, 380; ESVGH 17, 101

= DVBl. 1967, 385 = DÖV 1967, 280; ESVGH 18, 19; 18, 38 = GewArch. 1967,

258; ESVGH 18, 155; 19, 123 = NJW 1969, 203). Der Bayerische

Verwaltungsgerichtshof hat von Anfang an die konkrete Betrachtungsweise

vertreten (VRspr. 14, 321 und 15, 596 = DVBl. 1963, 107). Überzeugend sind

insbesondere die abgewogenen Darlegungen in der letztgenannten Entscheidung.

Auch das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-

Holstein (fortan: OVG Lüneburg) war und ist Anhänger der konkreten

Betrachtungsweise (OVGE 18, 475; 22, 433 = VRspr. 18, 649 = DVBl. 1966, 760 =

DÖV 1967, 203; Bespr. von Menger in Verw.Arch. 58, 381; NJW 1969, 2219).

Somit ist festzuhalten, daß gegenwärtig fast alle mit der Normenkontrolle nach §

47 VwGO befaßten Oberverwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtshöfe) Anhänger

der konkreten Betrachtungsweise sind. Mit dieser Feststellung ist allerdings noch

nicht viel gewonnen, weil auch unter ihnen keine vollständige Übereinstimmung in

der Auslegung und Anwendung der Vorbehaltsklausel besteht. Der Bayerische

Verwaltungsgerichtshof und der I. und IV. Senat des Hessischen

Verwaltungsgerichtshofs glauben mit Rücksicht auf § 90 BVerfGG die

Grundrechtsbestimmungen des Grundgesetzes einschließlich der Art. 35, 38, 101,

103, 104 GG nicht als Prüfungsmaßstab anwenden zu dürfen. Der VGH Mannheim

(seit ESVGH 18, 38) und das OVG Lüneburg (DÖV 1967, 203) sind dagegen der

Auffassung, daß im Normenkontrollverfahren trotz der Vorbehaltsklausel des § 47

VwGO auch Landes- und Bundesgrundrechte als Prüfungsmaßstab herangezogen

werden dürfen. Dabei bedienen sie sich unterschiedlicher Begründungen. Das OVG

Lüneburg mist der Vorbehaltsklausel lediglich die Bedeutung einer

Zulässigkeitsvoraussetzung für den Antrag auf Normenkontrolle nach § 47 VwGO

bei. Der VGH Mannheim verweist auf den – wie er meint – subsidiären Charakter

der Verfassungsbeschwerde nach § 90 BVerfGG und ist der Auffassung, von

Rechtswegerschöpfung im Sinne von § 90 BVerfGG könne erst nach Durchführung

des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO die Rede sein. Insoweit beruft er

sich – wohl zu Unrecht – auf BVerfGE 11, 232. Dort ist vom Rechtsweg im Sinne

von Art. 19 Abs. 4 GG die Rede. Dieser Begriff ist nicht mit dem Begriff Rechtsweg

in § 90 BVerfGG identisch. In Übereinstimmung mit dem I. und IV. Senat glaubt der

V. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs die konkrete Betrachtungsweise

nicht über Gebühr ausweiten zu dürfen, weil sonst die Vorbehaltsklausel des § 47

VwGO nicht nur erlaubt eingeengt, sondern in unzulässiger Weise ausgehöhlt und

damit ihres Schutzcharakters zugunsten der Verfassungsgerichtsbarkeit

weitgehend entkleidet würde. Bachof weist in seinem Beitrag zur Auslegung der

Vorbehaltsklausel des § 47 VwGO (NJW 1968, 1065 ff) darauf hin, daß das

Bundesverfassungsgericht das verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren

bisher nicht als Rechtsweg im Sinne des § 90 Abs. 2 BVerfGG angesehen und eine

die Norm bestätigende Normenprüfungsentscheidung des

Oberverwaltungsgerichts (Verwaltungsgerichtshofs) nicht als mögliche

Grundrechtsverletzung erachtet hat; gleichwohl stimmt er der Auffassung des

Oberverwaltungsgerichts Lüneburg (DVBl. 1966, 760) und des

Verwaltungsgerichtshofs Mannheim (ESVGH 18, 38), die beide im

verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahren die Norm auch an

Bundesgrundrechten messen, vorbehaltlos zu.

c) Der Staatsgerichtshof kann sich hier einer Stellungnahme zu der

Vorbehaltsklausel in Bezug auf den Vorrang des Bundesverfassungsgerichts

enthalten. Besonderer Ausführungen bedarf es jedoch zur rechtlichen Tragweite

der Vorbehaltsklausel des § 47 VwGO zur hessischen

Landesverfassungsgerichtsbarkeit. Hier ist allein der Staatsgerichtshof zur

rechtlichen Klärung berufen. Die Grundrechtsbestimmungen der Hessischen

Verfassung scheiden als Prüfungsmaßstab im Normenkontrollverfahren wegen der

Vorbehaltsklausel des § 47 VwGO aus. Nach Art. 131 HV entscheidet der

Staatsgerichtshof u. a. über die Verletzung von Grundrechten. Jeder Antragsteller,

der sich im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO auf

Grundrechtsverletzungen durch die zur Überprüfung gestellte Norm beruft, kann

gemäß §§ 45 ff StGHG die Norm vom Staatsgerichtshof überprüfen lassen.

Sonstiges Verfassungsrecht der Hessischen Verfassung scheidet als

Prüfungsmaßstab bei Rechtsverordnungen im Sinne von Art. 132 HV aus, weil

nach dieser Vorschrift nur der Staatsgerichtshof die Entscheidung darüber trifft, ob

ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung mit der Verfassung in Widerspruch steht.

Für die unter Art. 132 HV fallenden Rechtsverordnungen ist für den

Verwaltungsgerichtshof jegliches Landesverfassungsrecht als Prüfungsmaßstab

ausgeschlossen, so daß er Rechtsverordnungen nur an einfachem Landesrecht

messen kann. Dies folgt daraus, daß Art. 132 HV, der die Entscheidung über die

Verfassungswidrigkeit von Gesetzen und Rechtsverordnungen dem

Staatsgerichtshof zuweist, sich nur auf hessisches, nicht auch auf

Verfassungsrecht des Bundes bezieht (Zinn-Stein, Hessische Verfassung, 1963,

Anm. A I, B I 2 a, B I 5, B II 11 zu Art. 131 bis 133). Es kann hier dahingestellt

bleiben, ob alle anderen rangmäßig unter dem Landesgesetz stehenden

Rechtsvorschriften – ausgenommen also nur die Rechtsverordnungen im Sinne

von Art. 132 HV – im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO an der Hessischen

Verfassung – mit Ausnahme ihrer Grundrechtsbestimmungen –, am sonstigen

Landesrecht, das höherrangig als sie selbst ist, sowie am Bundesrecht mit

Ausnahme der Bundesgrundrechte und der in § 90 BVerfGG aufgeführten

grundrechtsähnlichen Rechte gemessen werden können.

An dem Ergebnis, daß hessisches Verfassungsrecht im Normenkontrollverfahren

nach § 47 VwGO als Prüfungsmaßstab für Rechtsverordnungen im Sinne von Art.

132 HV schlechthin ausscheidet, ändert auch Art. 133 HV nichts. Nach dieser

Vorschrift hat ein Gericht über den Präsidenten des höchsten ihm übergeordneten

Gerichts die Entscheidung des Staatsgerichtshofs herbeizuführen, wenn es ein

Gesetz oder eine Rechtsverordnung, auf deren Gültigkeit es bei einer

Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig hält. Art. 133 HV läßt erkennen, daß

unter den dort näher umschriebenen Voraussetzungen jedes hessische Gericht

die Verfassungsmäßigkeit einer Rechtsverordnung trotz Art. 132 HV prüfen und

bejahen darf. Lediglich dann, wenn das Gericht das Gesetz oder die

Rechtsverordnung für verfassungswidrig hält, hat es die Entscheidung des

Hessischen Staatsgerichtshofs herbeizuführen. Durch Art. 133 HV wird das

Entscheidungsmonopol des Staatsgerichtshofs nach Art. 132 HV auf ein

Verwerfungsmonopol reduziert. Im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO

kommt eine Vorlage an den Staatsgerichtshof nach Art. 133 HV allerdings nur

dann in Betracht, wenn die Entscheidung über den Normenkontrollantrag von der

Gültigkeit eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung abhängt, die selbst nicht

unmittelbar Gegenstand des Normenkontrollverfahrens ist (vgl. im Ergebnis Hess.

StGH, Urteil vom 6. September 1958 – P. St. 221 –, StAnz. 1958, 1154; BVerfGE 6,

222 (231); Hess. VGH, Beschluß vom 6. Dezember 1968 – V N 1/67 –; OVG

Bremen, DVBl. 1960, 809 (810); Bay. VGH, VRspr. 14, 321 (325); Leibholz-Rinck,

Art. 100 GG, Rdnr. 9; Wilken, DVBl. 1969, 532 Fußn. 4. Der Ansicht, die sich für eine

Vorlagepflicht ausspricht – Redekerv . Oertzen, VwGO, 3. Aufl., § 47, Rdnr. 10;

Klinger, VwGO, 2. Aufl., § 47, Anm. C 6; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts,

8. Aufl., S. 514 – vermag der Staatsgerichtshof nicht zu folgen). Nur in einem

solchen Fall liegt die Voraussetzung des Art. 133 Abs. 1 Satz 1 HV zur Anrufung

des Staatsgerichtshofs vor, daß es auf die Gültigkeit des Gesetzes oder der

Rechtsverordnung bei einer Entscheidung ankommt. Die Verfassungsmäßigkeit

oder die Verfassungswidrigkeit einer Rechtsverordnung, die selbst unmittelbar

Gegenstand des Normenkontrollantrages ist, ist nicht Vorfrage, sondern

Hauptfrage des Normenkontrollverfahrens. Weil die Gültigkeit oder Ungültigkeit der

im Normenkontrollverfahren zur Überprüfung anstehenden Rechtsverordnung

unmittelbar Gegenstand der Normenkontrollentscheidung ist, fehlt es insoweit an

dem Erfordernis des Art. 133 Abs. 1 Satz 1 HV, daß es auf die Gültigkeit der

Rechtsverordnung bei der Entscheidung ankommt. Daraus folgt, daß der

Hessische Verwaltungsgerichtshof im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO

die Rechtsverordnung, auf die sich der Normenkontrollantrag unmittelbar bezieht,

mit Rücksicht auf Art. 132 HV weder auf ihre Vereinbarkeit mit der Hessischen

Verfassung überprüfen noch zu diesem Zwecke den Hessischen Staatsgerichtshof

nach Art. 133 Abs. 1 HV anrufen darf (vgl. auch BVerfGE Bd. 6, 222 (230 ff) zu Art.

100 Abs. 1 GG; danach muß die Vorlagefrage i. S. von Art. 100 Abs. 1 GG, § 80

Abs. 1 BVerfGG für das vorlegende Gericht gleichfalls Inzidentfrage sein).

Der Staatsgerichtshof sieht die Richtigkeit dieser Rechtsauffassung, die bereits der

Hessische Verwaltungsgerichtshof in V N 1/67 vertreten hat, in der folgenden

Überlegung: Wenn der Verwaltungsgerichtshof eine Rechtsverordnung, die selbst

Gegenstand des Normenkontrollantrags nach § 47 VwGO ist, dem

Staatsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 1 Satz 1 und 2 HV zur Entscheidung über

ihre Verfassungsmäßigkeit vorlegen könnte und der Staatsgerichtshof die

Verfassungswidrigkeit der Rechtsverordnung feststellen würde – seine

Entscheidung ist nach Art. 133 Abs. 1 Satz 3 HV endgültig und hat Gesetzeskraft

–, dann würde sich die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs über den

Normenkontrollantrag des Antragstellers dadurch von selbst erledigen. Sinn einer

Vorlage an ein Verfassungsgericht ist es indessen nicht, die Entscheidung des

Gerichts zur Hauptsache durch die Entscheidung des Verfassungsgerichts zu

ersetzen oder entbehrlich zu machen; vielmehr soll die Entscheidung einer

verfassungsrechtlichen Vorfrage dem Gericht der Hauptsache seine Entscheidung

erst ermöglichen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach alledem seine Verpflichtung zur Vorlage der

Sache an den Staatsgerichtshof nicht verletzt, zumal die Vorbehaltsklausel des §

47 Satz 1 VwGO auf die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags beim

Verwaltungsgerichtshof keinen Einfluß hat. Ihr ist nur die Bedeutung einer

Einschränkung der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des

Verwaltungsgerichtshofs im Normenkontrollverfahren beizumessen (so auch Bay.

VGH in VRspr. Bd. 14, 321 und Bd. 15, 596).

Aber auch wenn man mit der Gegenmeinung die Vorlage wegen einer Norm, die

selbst Gegenstand des Normenkontrollverfahrens ist, für zulässig hielte, käme ein

Verfahrensverstoß nur dann in Betracht, wenn die Vorlage aus unsachlichen

Gründen unterlassen würde (BVerfGE 22, 254 (266); Bd. 23, 288 (320); Leibholz-

Rinck, 3. Aufl., Rdnr. 6 zu Art. 101). Das gilt auch dann, wenn die Pflicht zur Vorlage

sich nicht aus "einfachem Recht", sondern aus einer Vorschrift der Verfassung

ergibt, die eine ausschließliche Zuständigkeit des Staatsgerichtshofs begründet

(vgl. BVerfGE 23, S. 288 (320)).

Indessen hat der Verwaltungsgerichtshof in dem hier in Rede stehenden Beschluß

eine verfassungsrechtliche Überprüfung vorgenommen, indem er Art. 80 GG als

ein auch der Hessischen Verfassung immanentes Prinzip auf diese überträgt und

die angegriffene Norm daran mißt. Das durfte er mit Rücksicht auf die dargelegte

Begrenzung der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle durch den

Verfassungsvorbehalt nicht. Ein Verstoß gegen das Grundrecht des gesetzlichen

Richters ist gleichwohl darin nicht zu erblicken.

Art. 20 Abs. 1 Satz 1 HV bietet nur Schutz gegen Willkür, nicht schon gegen jeden

aus Rechtsirrtum begangenen Verfahrensverstoß (BVerfGE 3, 223 (230); 15, 245

(248); 17, 99 (104); Bay. VerfGH, VRspr. Bd. 20, 1013 (1015)). Wenn sich auch der

Verwaltungsgerichtshof nicht mit dem Entscheidungsmonopol des

Staatsgerichtshofs gemäß Art. 132 HV auseinandergesetzt hat, so kann doch

angesichts der vielen – oben erörterten – Zweifelsfragen, die § 47 Satz 1 VwGO

ausgelöst hat, nicht angenommen werden, daß sich der Verwaltungsgerichtshof

bewußt über Art. 132 HV hinwegsetzen wollte. Anhaltspunkte für eine willkürliche

Entscheidung sind jedenfalls nicht erkennbar.

II.

1. Das von der Landesregierung in Gang gesetzte Normenkontrollverfahren

besteht aus mehreren Anträgen mit verschiedener Zielrichtung, einmal auf

Beseitigung (Kraftloserklärung bzw. Aufhebung) des Beschlusses des

Verwaltungsgerichtshofs, zum anderen auf Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der

"Ordnung" des Kultusministers. Das Verhältnis der beiden Anträge ist durch die

Zweifel am Rechtscharakter der "Ordnung" bedingt. Der Antrag des

Landesanwalts, der sich dem Normenkontrollverfahren gemäß § 18 Abs. 2 StGHG

angeschlossen hat, entspricht in der Zielsetzung der Beseitigung des Beschlusses

des Verwaltungsgerichtshofs dem Antrage der Landesregierung, verfolgt indes

noch weitere prozessuale Ziele. Der erste, lediglich auf die Beseitigung des

Beschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs gerichtete Teil des Antrags

der Landesregierung ist unzulässig, der zweite Teil dagegen zulässig.

a) Weder die Hessische Verfassung noch das Staatsgerichtshofsgesetz eröffnen,

von der Grundrechtsklage abgesehen, ein Verfahren, in dem – wie beantragt – der

Staatsgerichtshof eine Entscheidung eines Gerichts zum Gegenstand seiner

Entscheidung machen könnte. Ob sich aus Art. 146 Abs. 1, 147 Abs. 1 HV eine

solche Möglichkeit ergeben könnte, wenn eine Verfassungsverletzung anders nicht

zu beseitigen wäre, kann dahingestellt bleiben. Dem Landesanwalt kann jedenfalls

nicht darin gefolgt werden, daß in der Verletzung des Kompetenzbereichs des

Staatsgerichtshofs durch den Verwaltungsgerichtshof ein Verfassungsbruch zu

sehen sei, dessen Beseitigung eine Hilfszuständigkeit des Staatsgerichtshofs

erforderlich mache.

Ein Verfassungsbruch, die stärkste Form der verfassungswidrigen Ausübung

öffentlicher Gewalt, liegt nur vor, wenn gegen die Gesamtgrundlage der

Verfassung verstoßen wird (Hess. StGH, u. a. Beschlüsse vom 8. März 1957 – P.

St. 212 – und vom 25. Februar 1959 – P. St. 272 –; Reh in Zinn-Stein, Kommentar

zur HV 1963, Art. 147, Erl. 1 b). Ein Verstoß gegen eine gesetzliche Regelung

bedroht nicht schlechthin den Bestand der Verfassung. Ebensowenig wie der

Zuständigkeitsbereich eines Verfassungsgerichts durch das Grundrecht auf den

gesetzlichen Richter stärker abgesichert ist, wenn er in der Verfassung geregelt ist,

als wenn er sich aus einfachem Recht ergibt (BVerfGE 23, 288 (320)), kann eine

Kompetenzverletzung, wie sie hier vorliegt, als Verfassungsbruch gewertet werden.

Allenfalls könnte eine Entscheidung, die offensichtlich unmittelbar ohne Bezug auf

einen gesetzlichen oder rechtlichen Maßstab erginge, also offenbare Willkür

darstellte mit dem Ziele, die verfassungsmäßige Ordnung zu stören, eine

Widerstandslage im Sinne des XI. Abschnitts der Hessischen Verfassung auslösen.

Ein solcher Ausnahmefall scheidet hier jedoch offensichtlich aus. Soweit die

Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs die Kompetenz des

Staatsgerichtshofs gemäß Artikel 132 verletzt hat, beruht sie vielmehr – wie

ausgeführt – auf einer irrtümlichen Auslegung des § 47 Satz 1 VwGO und berührt

in ihren Folgen nicht den Bestand der Verfassung.

Für eine aus dem Widerstandsrecht abgeleitete Kompetenz des

Staatsgerichtshofs bleibt im übrigen auch insoweit kein Raum, als die allgemeine

Rechtsordnung gesetzliche Rechtsbehelfe gewährt (vgl. Reh in Zinn-Stein, aaO.

1963, Art. 147 Erl. 3 a). Im vorliegenden Fall hat aber die Landesregierung mit dem

zweiten Teil ihres Antrags zulässigerweise eine abstrakte Normenkontrolle

anhängig gemacht und damit den Staatsgerichtshof im Rahmen eines ihm gemäß

Artikel 131, 132 HV, §§ 41 ff StGHG (Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von

Gesetzen und Verordnungen) eröffneten Verfahrens eine Entscheidung zur Sache

ermöglicht.

Daß letztlich auch der auf die Beseitigung des angegriffenen Beschlusses des

Verwaltungsgerichtshofs zielende Antrag der Landesregierung und des

Landesanwalts durchdringt, liegt an anderen – weiter unten zu erörternden –

rechtlichen Gründen.

b) Nach Art. 132, 133 HV trifft – wie oben unter B. I. 2. dargelegt – nur der

Staatsgerichtshof eine Entscheidung darüber, ob ein Gesetz oder eine

Rechtsverordnung mit der Verfassung in Widerspruch steht. Diese

Zuständigkeitsvoraussetzung ist erfüllt; die "Ordnung" hört zu den

Rechtsverordnungen, deren Verfassungsmäßigkeit der Prüfung durch den

Staatsgerichtshof unterliegt.

Rechtsverordnungen sind generelle abstrakte Rechtssätze, die nicht im förmlichen

Gesetzgebungsverfahren entstehen, aber dennoch allgemeinverbindlich sind und

als Gesetze im materiellen Sinne bezeichnet werden. Die Hessische Verfassung

selbst definiert nicht den Begriff der "Rechtsverordnung" im Sinne des Art. 132 HV.

Sie unterscheidet lediglich zwischen Rechtsverordnungen und

Verwaltungsverordnungen (Art. 107 HV) (vgl. Hess. StGH Urteile vom 3. Dezember

1969 – P. St. 569 –, DVBl. 1970, 217 = NJW 1970, 93, beide mit Anm. von Gross, =

DÖV 1970, 132 = StAnz. 1970, 53, und vom 4. Februar 1970 – P. St. 533 –, StAnz.

1970, 531; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Aufl., 1. Bd. S. 125 ff;

Maunz-Dürig, Kommentar zum GG, Art. 80 Rdnr. 1). Der Annahme, daß die

"Ordnung" zu den Rechtsverordnungen gehört, widerspricht nicht, daß sie die

Bezeichnung "Erlaß" trägt. Denn die Bezeichnung besagt nichts darüber, in welche

Gruppe der im Rang unter dem Gesetz stehenden Regelungen sie einzugliedern

ist. Entscheidend für die rechtliche Natur einer Vorschrift ist nicht ihre

Bezeichnung, sondern ihr Inhalt (Hess. StGH, Urteil vom 3. Dezember 1969, aaO;

Hess. VGH, ESVGH 1, 139 (142); Hess. VGRspr. 1966, 75; DÖV 1966, 871; DVBl.

1968, 259 (260); Bay. VerfGH in VGHE II 20, 1 (4); 21, 92 (98); 22, 93 (101); VGH

Bad.-Württ., ESVGH 18, 23 (29); Hauck, NJW 1957, 809 (810); Meier-Arndt, DÖV

1968, 118 (120)). Inhaltlich unterscheiden sich Rechtsverordnungen von

Verwaltungsvorschriften dadurch, daß die Rechtsverordnung sich mit

Außenwirkung berechtigend und verpflichtend an den Bürger wendet (BVerfGE 8,

71 (75)), während Verwaltungsvorschriften nicht für den einzelnen Staatsbürger

verbindlich sind, sondern sich verwaltungsintern, also mit Innenwirkung an die

nachgeordneten Behörden wenden (BVerfGE 1, 82 (83); Hess. StGH, Urteil vom 3.

Dezember 1969, aaO).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem angegriffenen Beschluß überzeugend

dargelegt, daß ein großer Teil der Bestimmungen der "Ordnung" Außenwirkung

hat, d. h. in den Rechtskreis des Staatsbürgers eingreift. Das stellt auch die

Antragstellerin nicht in Zweifel (ebenso Böckenförde-Grawert, AOR 95 S. 4 f).

Insbesondere durch die folgenden Vorschriften der "Ordnung" wird die

Rechtsstellung der Studierenden bzw. der externen Kandidaten berührt, werden für

sie Rechtsverhältnisse begründet, geändert oder aufgehoben; § 1 enthält die

Voraussetzungen für die Zulassung zu einem höheren Semester des

Ingenieurstudiums; die §§ 10, 22, 55 enthalten Beschränkungen der

Wiederholungsmöglichkeiten von Semestern, Vorprüfung und Ingenieurprüfungen;

die §§ 57, 71 regeln die Erteilung von Prüfungszeugnissen und Graduierungen

"Ingenieur (grad)" für Ingenieurschüler und Externe; § 73 eröffnet die Möglichkeit

zum Erwerb der allgemeinen Hochschulreife durch eine Ergänzungsprüfung; § 89

erlaubt auf Antrag die Zuerkennung der fachgebundenen Hochschulreife

(Fakultätsreife), über die eine entsprechende Urkunde erteilt wird (§ 92). Der

Charakter der "Ordnung" insgesamt wird von Vorschriften bestimmt, die die

Rechtsstellung der Betroffenen berühren, obwohl die "Ordnung" daneben auch

solche mit lediglich verwaltungsinterner Bedeutung enthält (so auch Böckenförde –

Grawert, aaO., S. 5).

Der Ansicht der Antragstellerin, die "Ordnung" unterliege als Regelung des

besonderen Gewaltverhältnisses "Schule" der originären Regelungsbefugnis der

Verwaltung und sei deshalb als Verwaltungsvorschrift im Normenkontrollverfahren

nicht nachprüfbar, vermag der Staatsgerichtshof nicht zu folgen.

Einer eigenständigen Regelungsbefugnis der Verwaltung stehen hier der

allgemeine Gesetzesvorbehalt (Art. 2 Abs. 2 HV), der Verfassungsauftrag an den

Gesetzgeber zur Regelung des Schulwesens (Art. 56 Abs. 1 Satz 1 HV) und der

Vorrang des Gesetzes (vgl. § 37 SchVG vom 28. Juni 1961 – GVBl. I 87 –)

entgegen.

Regelungen des Schul- und Hochschulrechts können sowohl in Grundrechte der

Eltern wie der Schüler und Studierenden eingreifen (vgl. OVG Koblenz, RdJB 1970,

151 (153) = NJW 1970, 824; Bay. VGH, Beschluß vom 24. November 1969 – Nr.

147 III 69 – (S. 14, 16); Walter Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtssetzung,

Untersuchungen zu den Verwaltungsvorschriften und zur "Selbstbindung der

Verwaltung", 1969, S. 248 f; Evers, VVdStR 23, 147 (160 f); Fuß, VVdStR 23, 199 ff;

Maunz in Maunz-Dürig, aaO., Art. 7, Rdnr. 26, 27; Heckel-Seipp, Schulrechtskunde,

4. Aufl. 1969, S. 365; Heckel, Schulrecht und Schulpolitik, 1967, S. 157 f; Ekkehardt

Stein, Das Recht des Kindes auf Selbstverwaltung in der Schule, 1967 S. 7; daß

Schulregulative "tief und unentrinnbar in Freiheit und Eigentum eingreifen",

betonte bereits Thoma, Otto-Mayer-Festgabe 1916, 167 (177), zitiert nach Evers,

aaO., S. 161 Anm. 49). Insbesondere greift das Schulverhältnis in das

Erziehungsrecht der Eltern ein. Art. 55 Satz 1 HV, demzufolge "Erziehung der

Jugend zu Gemeinsinn und zu leiblicher, seelischer und geistiger Tüchtigkeit Recht

und Pflicht der Eltern" ist, entspricht inhaltlich Art. 6 Abs. 2 GG und gilt deshalb

gemäß Art. 142 GG fort (so auch Zinn-Stein, aaO., 1954, Art. 55 Anm. 1). Zur

Erziehung gehört auch die Aufgabe, dem Kinde eine seinen Fähigkeiten und der

eigenen Leistungskraft entsprechende Ausbildung zu geben (Evers, aaO., S. 161;

Heckel-Seipp, aaO., S. 365; Zinn-Stein, aaO. 1954, Art. 55 Anm. 4).

Auch das Recht auf Zulassung zur Ausbildungsstätte wird durch das

Schulverhältnis berührt. Art. 59 Abs. 2 HV bestimmt, daß der Zugang zu den

Mittel-, höheren und Hochschulen nur von der Eignung der Schüler abhängig zu

machen sei. Er gewährleistet somit den Zugang zu den genannten

Ausbildungsstätten (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 1. April 1970 – II OS 99/69 –; sowie

zu dem inhaltsgleichen Art. 39 Abs. 5 Satz 1 Verf. Rh-Pf. OVG Koblenz, RdJB 1970,

151 (154), und Süsterhenn-Schäfer, Kommentar der Verfassung für Rheinland-

Pfalz, 1950, Art. 39 Anm. 2 c; a. A. Zinn-Stein, aaO. 1954, Art. 59 Anm. 9; Peters in

Bettermann-Nipperdey-Scheuner. Die Grundrechte, Bd. 4, 1. Halbband S. 369

(401), Anm. 103).

Dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt steht nicht entgegen, daß das

Schulverhältnis herkömmlicherweise als Erscheinungsform des besonderen

Gewaltverhältnisses verstanden wird (vgl. bereits beiläufig Hess. StGH, Urteil vom

3. Dezember 1969, aaO; ebenso Bay. VerfGH bei VGHE II 20, 1 (4); VGH Bad.-

Württ., ESVGH 11, 5 (6); Schmidt, aaO. S. 248 f; Evers, aaO. S. 160 f; Maunz, aaO.

Art. 7 Rdnr. 26, 27; Heckel-Seipp, aaO. S. 365; Heckel, aaO. S. 157 f, Jesch, Gesetz

und Verwaltung, 1961, S. 212). Zwar entzog die überkommene Lehre das

besondere Gewaltverhältnis insgesamt dem Gesetzesvorbehalt und überließ es

der Verwaltungsverordnung (Jesch, aaO. S. 206 ff m. w. Nachweisen; Böckenförde-

Grawert, aaO. S. 6 m. w. Nachweisen). Der historische Nachweis, daß das

besondere Gewaltverhältnis vorkonstitutionell nicht dem Gesetzesvorbehalt im

Sinne der erweiterten Freiheits- und Eigentumsformel unterlag, bietet keine

Rechtfertigung für eine entsprechende Auslegung der Hessischen Verfassung (a.

A. Zinn-Stein, aaO. 1954, Art. 2 Anm. 4). Der Zweck der Beschränkung des

Gesetzesvorbehalts bestand darin, dem Monarchen auch im Konstitutionalismus

Reservate gegenüber dem parlamentarischen Gesetzgeber zu bewahren

(Böckenförde-Grawert, aaO. S. 8; Rupp, Grundfragen der heutigen

Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 77, 78). Der Hinweis von Böckenförde-Grawert,

daß nach dem Übergang zur demokratischen Verfassungsstruktur nunmehr alle

staatliche Gewalt demokratisch legitimiert sei (aaO. S. 25), kann die Beibehaltung

der originären Regelungsbefugnis entgegen dem Gesetzesvorbehalt nicht

rechtfertigen. In Anlehnung an Rupp (aaO. S. 140) ist der Gesetzesvorbehalt

vielmehr als liberal-rechtsstaatliches Element der deutschen Staatskonzeption

aufzufassen, das sich neben dem Prinzip der Volkssouveränität gehalten hat und

nunmehr nach dem Wegfall der historisch bedingten Beschränkung des

Gesetzgebers voll zur Geltung kommt. Mit einem Gesetzesvorbehalt fordert die

Verfassung eine verstärkte Legitimationsgrundlage, die zu der unmittelbaren

parlamentarischen Verantwortlichkeit der Regierung als Verwaltungsspitze

hinzutritt und dafür zugleich den Kontrollmaßstab liefert (Schmidt, aaO. S. 32). In

die gleiche Richtung geht die Erwägung des Bundesverfassungsgerichts zum

Rechtsstaatsprinzip, daß das nach eingehender Beratung in einem förmlichen

Verfahren beschlossene Gesetz einen höheren Rechtswert verkörpere und in

einem höheren Maße auf Dauer angelegt sei als die von der Exekutive erlassenen

Verordnungen (BVerfGE 7, 282 (302); Leibholz-Rinck, aaO. Art. 80 Rdnr. 7). Es

erscheine zweifelhaft, ob die historische Abgrenzungsform des Gesetzesvorbehalts

noch ausreichend sei; es sei zu erwägen, ob sich angesichts der Hinwendung zu

einer egalitär-sozialstaatlichen Denkweise nicht die Grenzen des

Gesetzesvorbehalts verschoben haben könnten und ob sich dieser Vorbehalt

sogar auf neue Bereiche ausgedehnt haben könnte (BVerfGE Bd. 8, 155 (167)).

Diese Bedeutung des Gesetzesvorbehalts verbietet es auch, die Vorschriften zur

Regelung besonderer Gewaltverhältnisse nach einem Vorschlag des Gutachtens

von Böckenförde-Grawert als Sonderverordnungen einzustufen, für die einerseits

die originäre Rechtsetzungsbefugnis bei der Exekutive liege (aaO. S. 28), die

andererseits hinsichtlich des Rechtsschutzes als Rechtsverordnungen zu

behandeln seien (aaO. S. 22). Die Neuschöpfung des Begriffs "Sonderverordnung"

erscheint entbehrlich (zum Begriff der Sonderverordnung s. Wolff,

Verwaltungsrecht I, 6. Aufl., S. 111; ablehnend Hess. VGH, Urteil vom 18. Februar

1970 – II OE 4/69 –). Die Hessische Verfassung unterscheidet in Art. 107 HV

lediglich zwischen Rechtsverordnungen und Verwaltungsverordnungen und

unterwirft im Art. 132 HV nur die Rechtsverordnungen im Sinne der Art. 107, 118

HV der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle (vgl. Hess. StGH, Urteile vom 4.

Februar 1970 – P. St. 533 –. StAnz. 1970, 531 (534), und vom 3. Dezember 1969 –

P. St. 569 –, aaO). Somit muß die Frage nach dem Rechtsschutz gegen

Maßnahmen im Schulverhältnis und die Festlegung der

Tatbestandsvoraussetzungen durch Rechtssatz einheitlich beantwortet werden

(Schmidt, aaO. S. 79, 247; Evers, aaO. S. 163; Forsthoff, aaO. 9. Aufl. S. 398; a. A.

Böckenförde-Grawert, aaO. S. 22).

Einer eigenständigen Regelungsbefugnis der Verwaltung steht für das Gebiet des

Schulwesens der Verfassungsauftrag an den Gesetzgeber entgegen. Art. 56 HV

enthält in Abs. 1 Satz 1 die Bestimmung, daß das Schulwesen Sache des Staates

ist; die Einzelregelungen in den Absätzen 2 bis 6 betreffen das Prinzip der

Gemeinschaftsschule, das Toleranzgebot, Erziehungsziele und das

Mitbestimmungsrecht der Eltern. Art. 56 Abs. 7 Satz 1 HV lautet: "Das Nähere

regelt das Gesetz". Nach seiner systematischen Stellung bezieht sich dieser Satz

auf sämtliche vorangegangenen Absätze, so daß auch von der Verfassung her für

eine eigenständige Ausgestaltung des Schulwesens durch die Verwaltung kein

Raum bleibt (ebenso zur inhaltsgleichen Bestimmung des Art. 39 Abs. 6 Verf. Rh-

Pf., OVG Koblenz, RdJB 1970, 151 (154); Böckenförde-Grawert erwähnen zwar die

verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalte für das Schulrecht, aaO. S. 29 Anm.

52, ohne jedoch zu begründen, warum diese Bestimmungen eine eigenständige

Regelungsbefugnis der Verwaltung nach ihrer Auffassung bestehen lassen). Mit

dieser positivrechtlichen Regelung durch die Verfassung entfallen auch die vom

Antragsteller aus dem Eltern-Mitbestimmungsrecht abgeleiteten Bedenken gegen

eine rechtssatzmäßige Regelung des Schulwesens. Im übrigen wäre die

Beteiligung der Eltern auch im Gesetzgebungsverfahren in verschiedenen Formen

denkbar und zulässig (Schmidt, aaO. S. 243).

Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen an der Gestaltung staatlichen Rechts reicht

im geltenden Recht von der Anhörung, der Einholung einer Stellungnahme, dem

Insbenehmensetzen , einem Vorschlagsrecht bis zum Recht der Beschlußfassung

über den Norminhalt, wobei die Verfassungsmäßigkeit der weitestgehenden dieser

Mitwirkungsformen hier offen bleiben muß (allgem. krit. zu solchen Entwicklungen

Hans Schneider, Autonome Satzung und Rechtsverordnung in Festschrift für

Möhring 1965, S. 521 (537 ff) m. w. Nachweisen). Als Beispiel sei das

Anhörungsrecht in § 8 Binnenschifffahrtsgesetz i. d. F. vom 8. Januar 1969 (BGBl. I,

65) und die Regelung in § 20 a des Güterkraftverkehrsgesetzes vom 22. Dezember

1969 (BGBl. I 70, 2) genannt, wonach die von der Tarifkommission festgesetzten

Frachtsätze und Entgelte vom Bundesminister für Verkehr als Rechtsverordnung

zu erlassen sind.

Der Rechtssatzcharakter der "Ordnung" ergibt sich schließlich, wie der Hessische

Verwaltungsgerichtshof überzeugend ausgeführt hat, aus § 37 SchVG 1961. Der

Vorrang des Gesetzes führt kraft des Zugriffsrechts der gesetzgebenden Gewalt

zur Gesetzesbindung der Exekutive ohne Rücksicht auf bestehende Vorbehalte

(Vogel, VVdStR 24, 125 (145 f); Schmidt, aaO. S. 25; Böckenförde-Grawert, aaO. S.

24, 25). § 37 SchVG 1961 hat nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte die

Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen zum Gegenstand (Fuß, aaO. S.

217; a. A. Böckenförde-Grawert, aaO. S. 31 ff). § 37 SchVG 1961 lautet:

"(1) Schulordnungen regeln die Beziehungen der Schulen zu den Schülern und

Erziehungsberechtigten, bei Berufsschulen auch zu den Lehr- und Dienstherren,

und unterrichten sie über ihre Rechte und Pflichten. Inhalt und Umfang der

Schulordnungen ergeben sich aus den Aufgaben der Schulen und aus deren

Pflicht, das Wohl des einzelnen Schülers wie das Wohl aller Schüler zu fördern und

zu wahren.

(2) Die Schulordnungen enthalten insbesondere Bestimmungen über:

1. Aufnahme, Schulwechsel, Entlassung, Verweisung und Ausschluß von der

Schule;

2. Teilnahme am Schulunterricht und an Schulveranstaltungen;

3. Schulversäumnisse und Beurlaubungen;

4. Verfügung über Schülerarbeiten;

5. Versetzungen, Prüfungen und sonstige unterrichtliche Entscheidungen und

Maßnahmen;

6. Schülermitverwaltung, Schülervereinigungen und Schülerzeitschriften;

7. Schulgesundheitspflege, Unfallverhütung und Schulfürsorge;

8. Sorge für die Fahrschüler;

9. Erziehungs- und Ordnungsmaßnahmen sowie Schulstrafen;

10. Haftung und Rechtsschutz

(3) Der Minister für Erziehung und Volksbildung erläßt allgemeine Schulordnungen.

Ergänzende Schulordnungen können von den einzelnen Schulen erlassen werden."

In der Begründung zum damaligen § 36 der Regierungsvorlage (vgl. Hess.

Landtag, 4. Wahlperiode, Drucksache Abt. I Nr. 976, S. 2808) heißt es:

"Die Vorschrift gibt die bisher fehlende Rechtsgrundlage für die Schulordnungen,

die als Anstaltsordnungen den Umfang der Schulgewalt bestimmen und

begrenzen. Den von den Schulaufsichtsbehörden oder von den Schulen selbst

erlassenen Schulordnungen kommt zwar eine gewisse Rechtsqualität zu, sie

entbehren jedoch jedes Grades rechtlicher Sicherheit, den Anstaltsordnungen

besitzen, die auf verfassungsmäßig zustande gekommenen Gesetzen beruhen.

Manche der in den letzten Jahren geführten Schulprozesse hätten vermieden

werden können, wenn eindeutig rechtsverbindliche Schulordnungen bestanden

hätten.

Aufgaben der Schulordnungen ist vorzüglich die Regelung und Klarstellung des

"Besonderen Gewaltverhältnisses", in dem die Schüler, in gewissem Umfang auch

die Erziehungsberechtigten, der Schule gegenüber stehen. Ihr Inhalt und ihr

Umfang bestimmen sich aus Zweck und Aufgabe der Schule und aus deren Pflicht,

das Wohl jedes einzelnen Schülers, zugleich aber auch das Wohl aller Schüler, das

damit konkurrieren kann, zu fördern und zu wahren. Hinzu kommt der Ordnungs-

und Informationscharakter der Schulordnungen, damit die Schüler und die

Erziehungsberechtigten aus ihnen alles Nötige, was sie als Schulbenutzer wissen

müssen, entnehmen können. Nur solche Vorschriften sind in einer Schulordnung

zulässig, die durch die genannten Aufgaben und Zwecke gerechtfertigt sind. Die

Schulordnungen müssen die Grenzen der Schulgewalt beachten, die sich aus der

Natur der Sache, insbesondere aus ihren räumlichen und zeitlichen Begrenzungen

ergeben; das außerschulische Verhalten des Schülers ist ihnen entzogen; soweit

es nicht unmittelbar in die Schule selbst hineinwirkt.

Abs. 2 zählt die wichtigsten Inhalte einer Schulordnung auf. Die Vorschriften sind

teils rechtsbegründender bzw. rechtsbeschränkender Natur, teils sollten sie die

Schulbenutzer unterrichten und aufklären. Sie wiederholen daher, um in sich

verständlich und für den Laien benutzbar zu sein, vielfach Vorschriften, die in den

Gesetzen, Erlassen usw. bereits zu finden, den Schulbenutzern aber in der Regel

nicht zugänglich sind.

Dem praktischen Bedarf entsprechend unterscheidet Abs. 3 allgemein

Schulordnungen des Kultusministers von etwaigen ergänzenden

Einzelschulordnungen. Von den Schulordnungen zu unterscheiden sind die

Hausordnungen, die vom Schulträger oder vom Schulleiter in Ausübung des

Hausrechts erlassen werden (vgl. § 40 Abs. 2 Nr. 7). Wenn die Schulordnungen

einer einzelnen Schule den Sachbereich des Schulträgers berühren sollte – das

kann z. B. bei Abs. 2 Nr. 7 der Fall sein (vgl. § 21 Abs. 3 Nr. 3 und 4) –, wird der

Schulträger vor ihrem Erlaß angemessen zu beteiligen sein."

Der Wortlaut des Gesetzes und die in der Begründung zum Ausdruck gekommene

Absicht des Gesetzgeber für Schulordnungen, die teilweise rechtsbegründender

oder rechtsbeschränkender Natur seien, die bisher fehlende Rechtsgrundlage zu

schaffen, machen hinreichend deutlich, daß durch § 37 SchVG 1961 die Grenzen

ministeriellen Verordnungsrechts abgesteckt werden. Der Gesetzgeber hat sich

durch die Verknüpfung der Schulordnungen mit Aufgabe und Zweck der Schule

selbst für eine umfassende Normierung entschieden. Deshalb kann der

Auffassung von Böckenförde-Grawert (aaO. S. 31 f), § 37 SchVG begrenze lediglich

die Befugnis zur Regelung des besonderen Gewaltverhältnisses, konstituiere sie

jedoch nicht, nicht gefolgt werden. Wenn durch eine Ermächtigungsvorschrift in

einem Bereich, der der Exekutive zumindest teilweise durch Gesetzesvorbehalt

entzogen ist, keine Bindung der Verwaltung an die Norm der Rechtsverordnung

bezweckt werden soll, so muß das in der Vorschrift erkennbar zum Ausdruck

kommen (vgl. zu einem solchen Fall BVerfGE 8, 155 (163 ff)).

c) Auch der abstrakten Normenkontrolle steht die Allgemeinverbindlichkeit (§ 47

Satz 4 VwGO) ebensowenig entgegen wie der Grundrechtsklage (dazu vorstehend

B I. 1). Die richtige Auslegung des § 47 Satz 4 VwGO muß in widerspruchsfreier

Weise unter Berücksichtigung der Vorbehaltsklausel zugunsten der

Verfassungsgerichtsbarkeit in § 47 Satz 1 VwGO gefunden werden. Die

Kompetenzabgrenzung der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle gegenüber

der Verfassungsgerichtsbarkeit im Sinne der Subsidiarität der ersteren läßt

erkennen, daß der Gesetzgeber unter voller Wahrung der Zuständigkeit der

Verfassungsgerichtsbarkeit eine Mehrspurigkeit in der Entscheidung soweit wie

möglich ausschließen wollte. Deshalb hindert die Allgemeinverbindlichkeit der die

Gültigkeit der Vorschrift verneinenden Entscheidung eine abweichende

Entscheidung im abstrakten Normenkontrollverfahren vor dem Staatsgerichtshof

nicht. Dieser – wie darzulegen sein wird – allein verfassungskonformen Auslegung

des § 47 Satz 4 VwGO im Sinne einer relativen Unwirksamkeit der Entscheidung

gegenüber den Verfassungsgerichten steht nicht etwa entgegen, daß Gegenstand

der Entscheidung eine generelle und abstrakte Regelung (sog. prinzipale

Normenkontrolle) ist (a. A. Bettermann, AöR Bd. 68, 129 (160)). Das zeigt bereite

die Entscheidung des Gesetzgebers, es bei der Regel des § 121 VwGO, also der

Rechtskraftwirkung inter partes zu belassen, wenn der Verwaltungsgerichtshof zu

dem Ergebnis kommt, die Norm sei gültig (vgl. Bettermann, aaO). Die Auslegung

des § 47 Satz 4 VwGO in der Weise, daß er eine weitere Kontrolle eines

Normenkontrollbeschlusses durch ein Verfassungsgericht unzulässig mache,

müßte in doppelter Hinsicht zu der gerade nach § 47 Satz 1 VwGO

ausgeschlossenen Beschränkung der Verfassungsgerichtsbarkeit führen.

aa) Wenn der Verwaltungsgerichtshof unter Verwendung eines ihm nach § 47 Satz

1 VwGO verschlossenen Prüfungsmaßstabs zur Ungültigkeit der Norm gelangt,

wäre eine verfassungsgerichtliche Kontrolle ausgeschlossen, wenn – wie im

vorliegenden Falle – eine Grundrechtsverletzung nicht gegeben wäre.

bb) Da § 47 Satz 1 VwGO als Prüfungsmaßstab zumindest

Bundesverfassungsrecht mit Ausnahme der Grundrechte und einfaches

Bundesrecht zuläßt (konkrete Betrachtungsweise; vgl. dazu vorstehend B I 2 b),

wäre in einem derartigen Falle auch durch eine Entscheidung, die sich im Rahmen

des § 47 VwGO hielte, die Verfassungsgerichtsbarkeit, nämlich Art. 93 Abs. 1 Nr. 2

GG, eingeschränkt. Auch ein qualifizierter Antragsteller wäre gehindert, die

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 1, 2 GG zu

beantragen (so Hess. VGH, aaO DVBl. 1967, 389 (391); OVG Lüneburg, NJW 1970,

877 (878); Bay. VGH, DVBl. 1963, 107 (111); VGH Bad.-Württ., DÖV 1963, 228

(230); NJW 1963, 1687 (1689); Wolfram, aaO S. 118; Obermeyer, DVBl. 1965, 625

(631); Wilken, DVBl. 1969, 532 (538)).

Der Ansicht, daß der Ausschluß der verfassungsgerichtlichen abstrakten

Normenkontrolle in diesen Fällen deshalb in Kauf genommen werden müsse, weil

die Zahl der Kollisionen in der Praxis gering sei, da qualifizierte Antragsteller in der

Regel keinen Antrag stellten (VGH Bad.-Württ., NJW 1963, 1687 (1689); Bachof,

DÖV 1964, 9 (12); Wolfram, aaO S. 117), kann nicht gefolgt werden. Bei der

verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle steht die Aufgabe des

Bundesverfassungsgerichts als Hüter der Verfassung im Vordergrund (BVerfGE 1,

184 (195); Leibholz-Rinck, aaO Art. 93, Rdnr. 3). Die Beschränkung der

Antragsbefugnis in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG gewährleistet, daß den

Verfassungsgerichten die abschließende Klärung von Rechtsfragen von besonderer

Tragweite, insbesondere politischer Bedeutung, vorbehalten bleibt (OVG Bremen,

NJW 1970, 877 (878); Wolfram, aaO S. 116; Renck, DÖV 1964, 1 (4); 651 (658)).

Diese Bedeutung wäre der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle für den im

Verfahren nach § 47 Satz 4 VwGO für ungültig erklärten Normenbereich

genommen. Einer Auslegung des § 47 Satz 4 VwGO, die zu diesem Ergebnis

führte, verstieße deshalb gegen Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG. § 47 Satz 4 VwGO muß

deshalb verfassungskonform dahin ausgelegt werden, daß das

Normenkontrollverfahren nicht ausgeschlossen werden kann (BVerfGE 24, 33

(48)).

Da nach der vorstehend dargelegten Auslegung des § 47 Satz 4 VwGO eine

allgemeinverbindliche Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs die abstrakte

Normenkontrolle nicht ausschließt, kann dahingestellt bleiben, ob Art. 93 Abs. 1

Nr. 2 GG eine abschließende Regelung der prinzipalen Normenkontrolle enthält, d.

h. ein Verbot der Normenkontrolle durch andere Gerichte (vgl. BVerfGE 25, 33

(50), dazu Wilken, DVBl. 1969, 532; OVG Bremen, DÖV 1961, 264 (265) mit

zustimmender Anm. Bergmann; Renck, DÖV 1964, 1 (4); 651 (658); Ule, AÖR 82,

123 (129)).

Die relative Unwirksamkeit der Entscheidung nach § 47 Satz 4 VwGO im Verfahren

nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG muß auch das Verfahren nach Art. 131, 132 HV

gewährleisten, da der Vorbehalt nach § 47 Satz 1 VwGO auch zugunsten der

Landesverfassungsgerichte gilt. Bei dieser Auslegung des § 47 Satz 4 VwGO bleibt

die Gültigkeit der angegriffenen Norm trotz der Entscheidung des

Verwaltungsgerichtshofs im Streit. Sie ist somit für das verfassungsgerichtliche

Normenkontrollverfahren "geltendes Recht" im Sinne der Art. 131, 132 HV (im

Gegensatz zu einer noch nicht erlassenen Norm, vgl. dazu BVerfGE 1, 396 (400)).

d) Dem Antragsteller des Ausgangsverfahrens steht im abstrakten

Normenkontrollverfahren kein Äußerungsrecht zu. Der Staatsgerichtshof hat

jedoch bereits in einem anderen Normenkontrollverfahren die Beteiligten des

Verwaltungsstreitverfahrens in Ausübung des ihm in § 14 Abs. 1 Satz 2 StGHG

eingeräumten freien Ermessens angehört und diese Verfahrensgestaltung

ausführlich begründet (Hess. StGH, Urteil vom 16. Dezember 1969 – P. St. 569 –,

in StAnz. 1970, 53 (58)). Er hat deshalb im vorliegenden Verfahren den

Antragsteller des verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahrens ebenfalls

angehört.

2. Der Normenkontrollantrag der Landesregierung ist auch begründet.

a) Mit Recht hat – wie dargelegt – der Hessische Verwaltungsgerichtshof § 37

SchVG 1961 als Ermächtigungsvorschrift für den Erlaß der "Ordnung" angesehen.

Er entspricht den Anforderungen, die nach dem Gewaltenteilungsgrundsatz gemäß

Art. 107, 118 HV an eine Ermächtigungsvorschrift zu stellen sind. Der

Staatsgerichtshof hat in seinem Urteil vom 4. Dezember 1968 – P. St. 514/520 –

(ESVGH 19, 142 (144 ff) = StAnz. 1969, 33 = DÖV 1969, 634 = VRspr. 21, 1 m. w.

Nachweisen) entschieden, daß der Grundsatz der Gewaltenteilung des Art. 118 HV

für das gesamte Verordnungsrecht in Hessen gilt, und in ständiger

Rechtsprechung verneint, daß die Regelung des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG als

allgemeiner Rechtsgrundsatz dem Landesverfassungsrecht Hessens immanent

sei (Urteile vom 22. Januar 1960 – P. St. 295 –, StAnz. 1960, 208, 21. September

1966 – P. St. 387 – StAnz. 1966, 1394, 4. Dezember 1968 – P. St. 514/520 –, aaO

m. w. Nachweisen). An dieser Rechtsprechung hält der Staatsgerichtshof fest. In

Literatur und Rechtsprechung herrscht dagegen überwiegend die Auffassung, Art.

80 Abs. 1 Satz 2 GG sei die Konkretisierung des im Grundgesetz strenger als

früher verstandenen Rechtsstaatsprinzips und finde daher auf die

Landesgesetzgebung Anwendung (außer den im Urteil vom 4. Dezember 1968,

aaO, aufgeführten Nachweisen vertreten diese Auffassung: Wilke in von Mangoldt-

Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Art. 80;, Anm. XIII; Rupp, NJW 1970, 412

(413); BVerwG, Vorlagebeschluß an das Bundesverfassungsgericht vom 19. März

1970 – II C 87.65 –, ZBR 1970, 184 (186)). Nach der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts scheidet eine Anwendung des Art. 80 Abs. 1 Satz 2

GG auf die Landesgesetzgebung schon deshalb aus, weil sich diese Bestimmung

unmittelbar nur auf den Bereich der Bundesgesetzgebung beziehe (BVerfGE 12,

319 (325); 19, 253 (266); ebenso auch Bachof, DÖV 1953, 499).

Entgegen der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluß vom 19. März

1970, aaO) hat das Bundesverfassungsgericht in keiner der im Vorlagebeschluß

angeführten Entscheidungen die Auffassung einer Geltung des Art. 80 Abs. 1 Satz

2 GG für den Landesgesetzgeber ausgesprochen. In seiner Entscheidung vom 4.

Februar 1958 (BVerfGE 7, 244 (253)) hat es die Frage, ob eine landesgesetzliche

Ermächtigungsgrundlage gegen rechtsstaatliche Grundsätze über die Abgrenzung

von Gesetzgebungs- und Verordnungsgewalt verstoßen habe, dahingestellt

gelassen, ohne in diesem Zusammenhang Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zu nennen.

Gegen eine Anwendung des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG auf die Landesgesetzgebung

haben sich ausgesprochen: OVG Koblenz (AS 11, 7 (9 ff)), Bachof (DÖV 1953, 497

(499)), Schweiger (DÖV 1954, 481), Giese (Kommentar zum GG, 7. Aufl., Art. 80

Anm. II 1), Bernhard Wolff (AöR, Bd 78, 213 ff). Diese Auffassung teilt der

Staatsgerichtshof. Das Gewaltenteilungsprinzip, wie es dem Art. 118 HV als

allgemeiner Grundsatz entnommen werden kann, erfordert, daß sich aus dem

ermächtigenden Gesetz ableiten läßt, ob die Ermächtigungsnorm dem Zweck des

Gesetzes entspricht. Aus dem Gesetz selbst ist zu ermitteln, welches Programm

durch die Verordnung verwirklicht werden soll (BVerfGE 5, 71 (77); Hess. StGH,

Urteil vom 4. Dezember 1968 – P. St. 514/520 – aaO mit weiteren Nachweisen;

OVG Koblenz, aaO S. 10; Bernhard Wolff, aaO S. 197, 215).

Ob § 37 Abs. 3 SchVG 1961 eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die

"Ordnung" bildet, gehört zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit und wird vom

Verwaltungsgerichtshof zu entscheiden sein.

Der Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, das Zitiergebot des Art.

80 Abs. 1 Satz 3 GG gelte auch für die Landesgesetzgebung, kann nicht gefolgt

werden. Der Gedanke des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG hat in der Hessischen

Verfassung keinen Niederschlag gefunden. Er kann weder als Ausfluß des

Gewaltenteilungsgrundsatzes noch als Gebot des Rechtsstaatsgrundsatzes in den

Rang von Landesverfassungsrecht gehoben werden (Giese, aaO, Art. 80 Anm. II 1;

Wilke in von Mangoldt-Klein, aaO, Art. 80 Anm. XIII 1; Gross, NJW 1969, 2186

(2187); vgl. auch Böckenförde-Grawert, aaO, S. 34: "Die Zitierung ist kein

rechtsstaatliches essentiale", a. A. Bartlsperger, VerwArch. 1958, 249 (260 ff);

Maunz in Maunz-Dürig, aaO, Art. 80 Anm. 19).

b) Der Verwaltungsgerichtshof hat die Gültigkeit der "Ordnung" bereits wegen

Verstoßes gegen den Grundsatz des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG verneint. Deshalb

brauchte er nicht mehr über die Frage der Ordnungsmäßigkeit ihrer Verkündung

im Amtsblatt des Kultusministers zu befinden.

Die Entscheidung dieser Frage ist dem Staatsgerichtshof verwehrt. Er hat in

ständiger Rechtsprechung entschieden, daß er eine Verkündungsregelung nur auf

ihre Verfassungsmäßigkeit, nicht jedoch auf ihre Gesetzmäßigkeit prüfen kann

(Urteile vom 3. Dezember 1969 – P. St. 569 –, aao., 4. Februar 1970 – P. St. 533 –,

aaO.). Mit dieser Unterscheidung befindet er sich in Übereinstimmung mit dem

Bundesverwaltungsgericht, das sich mit dieser Frage im Beschluß vom 22.

Dezember 1969 – VII B 115.68 – mit dem Hinweis auf BVerfGE 7, 89 (92) befaßt

hat. Ob eine Norm im Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet werden müsse,

lasse sich nicht aus dem Rechtsstaatsprinzip beantworten. Dieses enthalte

nämlich keine in allen Einzelheiten eindeutig bestimmte Gebote oder Verbote von

Verfassungsrang. Es enthalte keine Aussage darüber, vermittelst welcher Blätter

(Gesetz- und Verordnungsblatt, Amtsblatt, Tageszeitung, Aushang)

Veröffentlichungen erfolgen müßten.

Gegen die Verkündung der "Ordnung" im Amtsblatt bestehen keine

verfassungsmäßigen Bedenken. Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt lediglich, daß

Rechtsnormen in einer Weise der Öffentlichkeit bekanntgemacht werden müssen,

die es dem Bürger gestattet, sich von ihrem Inhalt Kenntnis zu verschaffen (so

auch BVerfGE 7, 330 (337); 16, 6 (17); BVerwGE 17, 192 (193); 25, 151 (159)). Mit

der Verkündung der "Ordnung" im Amtsblatt des Hessischen Kultusministers ist

dem Rechtsstaatsprinzip Genüge getan (vgl. außer den genannten

Entscheidungen des Hess. StGH auch Bay. VerfGH bei VGHE II, 21, 92 (103);

Gross, NJW 1969, 2186 (2187); ders. in NJW 1970, 937; ders. in DVBl. 1970, 221; im

Ergebnis ebenso Böckenförde-Grawert, aaO., S. 35 f; a. A. Rupp, NJW 1970, 412

(413)).

c) Die festgestellte Verfassungsmäßigkeit der "Ordnung" macht es erforderlich,

den Rechtsschein der diesem Erkenntnis entgegenstehenden Entscheidung des

Verwaltungsgerichtshofs zu beseitigen. Der Gesetzgeber des

Staatsgerichtshofsgesetzes hat an die Möglichkeit einer mit der

verfassungsrechtlichen konkurrierenden verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle

offenbar nicht gedacht und diesen Fall nicht geregelt. Die Anwendung des § 43

Abs. 3 StGHG, der die Anordnung der Wiederaufnahme von abgeschlossenen

Verfahren durch den Staatsgerichtshof vorsieht, scheidet aus, weil die dort

genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Auch eine entsprechende

Anwendung ist nicht möglich. Es bedarf deshalb zur Ausfüllung der Gesetzeslücke

der analogen Anwendung des § 49 Abs. 2 StGHG, der unmittelbar nur für die

Grundrechtsklage gilt. Da der Verwaltungsgerichtshof über die Vereinbarkeit der

"Ordnung" mit einfachem Landesrecht zu entscheiden hat, ist als

Nebenentscheidung der Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom

29. Mai 1968 für kraftlos zu erklären und die Sache zur erneuten Verhandlung und

Entscheidung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen.

3. Zu den Anträgen des Landesanwalts ist zu bemerken: Die Auslegung des

Antrags zu 1) unter Berücksichtigung seiner Begründung ergibt, daß die

Verfassungsmäßigkeit des § 11 HessAGVwGO nicht in Frage gestellt werden soll;

der Antrag ist vielmehr auf eine Entscheidung des Staatsgerichtshofs gerichtet,

daß § 11 HessAGVwGO in Verbindung mit § 47 VwGO das Verwerfungsmonopol

des Staatsgerichtshofs nach Art. 132 HV nicht beschränkt habe. Zwar ist

zuzugeben, daß durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs eine

Unsicherheit über die uneingeschränkte Fortgeltung des Art. 132 HV im Rahmen

der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle entstanden sein konnte. Diese hält

der Staatsgerichtshof durch die Begründung seiner Entscheidung (vgl. vorstehend

unter B I 2 c) jedoch nunmehr für ausgeräumt. Der Staatsgerichtshof sieht sich

aber gehindert, diese Klarstellung, wie beantragt, in der Urteilsformel mit

Gesetzeskraft auszusprechen. Gegenstand dieses Verfahrens, dem sich der

Landesanwalt angeschlossen hat, ist die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der

"Ordnung" des Kultusministers vom 29. Mai 1968. Der Antrag des Landesanwalts

auf eine Entscheidung gemäß § 41 Abs. 3 StGHG hat einen davon verschiedenen

Verfahrensgegenstand und ist deshalb im vorliegenden Verfahren nicht zulässig.

Der Antrag zu 2) des Landesanwalts entspricht dem Antrag der Landesregierung

und hat insoweit im Ergebnis, wenn auch aus anderen Gründen (vgl. B II 2 c),

Erfolg.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 24 StGHG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.