Urteil des SozG Stade vom 31.08.2009

SozG Stade: gewerkschaft, einkommen aus erwerbstätigkeit, recht auf bildung, bemessungszeitraum, entschädigung, geburt, einkünfte, mitgliedschaft, arbeitslohn, eltern

Sozialgericht Stade
Urteil vom 31.08.2009 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Stade S 13 EG 1/09
Der Beklagte wird unter Aufhebung der Bescheide vom 24. August 2007 und vom 15. Januar 2008 sowie des Wider-
spruchsbescheides vom 19. Januar 2009 und des Bescheids vom 14. Juli 2009 verpflichtet, der Klägerin auf den
Antrag vom 7. Mai 2007 hin Elterngeld in gesetzlicher Höhe mit der Maßgabe zu gewähren, das von der Klägerin im
Bemessungs-zeitraum bezogene Streikgeld als Einkommen bei der Ermitt-lung des maßgeblichen
Durchschnittseinkommens zu be-rücksichtigen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat die
außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu erstatten. Die Sprungrevision wird zugelassen.
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Bewilligung höheren Elterngeldes aufgrund eines nach ihrer Auf-fassung höher
anzusetzenden Durchschnittseinkommens im Bemessungszeitraum.
Die Klägerin, geboren im Jahr 1971, ist Angestellte im öffentlichen Dienst und Gewerk-schaftsmitglied. Ihr übliches
Gehalt im Jahr 2006 betrug monatlich 2.381,13 EUR brutto zzgl Urlaubsgeld im Juli 2006. In den Monaten März bis
Juni 2006 nahm die Klägerin während der tariflichen Auseinandersetzungen im öffentlichen Dienst an gewerkschaftlich
organisierten Streikaktionen teil. Der Arbeitgeber kürzte den Bruttolohn der Klägerin in den vier Monaten entsprechend
der Anzahl der Tage, an denen die Klägerin am Arbeits-kampf teilnahm, um insgesamt 2.323,37 EUR. Während dieser
Zeit erhielt die Klägerin von ihrer Gewerkschaft Streikgeld iHv insgesamt 1.945,60 EUR.
Am 6. Februar 2007 brachte die Klägerin ihr Kind G. zur Welt und beantragte am 22. Februar 2007 für die ersten zwölf
Lebensmonate des Kindes Elterngeld beim Beklagten.
Dieser bewilligte ihr mit Bescheid vom 24. August 2007 Elterngeld iHv zunächst 699,82 EUR monatlich. Unter
Berücksichtigung des Bezugs von Mutterschaftsgeld ab Dezember 2006 lag der Bewilligung ein ermitteltes
Durchschnittseinkommen in den Monaten von Dezember 2005 bis November 2006 iHv 1.044,51 EUR zugrunde. Dabei
bezog der Be-klagte nur das streikbedingt verringerte Gehalt in den Monaten März bis Juni 2006 ein. Das von der
Gewerkschaft in diesem Zeitraum gezahlte Streikgeld iHv insgesamt 1.945,60 EUR berücksichtigte er hingegen nicht.
Außerdem ließ der Beklagte die Auswir-kungen eines zum Oktober 2006 durchgeführten Wechsels der
Lohnsteuerklasse außer Betracht.
Mit Schreiben vom 21. September 2007 legte die Klägerin gegen den Bewilligungsbe-scheid Widerspruch ein und
wandte sich gegen die Nichtberücksichtigung des Lohnsteu-erklassenwechsels sowie die Handhabung der
Streikauswirkungen.
Am 15. Januar 2008 hob der Beklagte den Bewilligungsbescheid vom 24. August 2007 aufgrund eines
Berechnungsfehlers auf und setzte das monatliche Elterngeld auf 695,54 EUR neu fest. Das zugrunde liegende
Einkommen im Bemessungszeitraum verringerte sich nunmehr auf 1.038,12 EUR. Im Übrigen hielt der Beklagte an
der bisherigen Hand-habung hinsichtlich des Lohnsteuerklassenwechsels und des Streikgeldes fest und wies den
Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 19. Januar 2009 als unbe-gründet zurück. Am 27. Februar
2009 hat die Klägerin Klage erhoben.
Im laufenden Klageverfahren hat der Beklagte unter dem 14. Juli 2009 einen Teil-Abhilfebescheid, mit dem er die
zwischenzeitlich bekannt gewordene Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Zulässigkeit eines
Lohnsteuerklassenwechsels im Zusam-menhang mit der Beantragung von Elterngeld umsetzte, erlassen. Das
Klageverfahren hat sich insoweit erledigt. Der Beklagte hat nunmehr Elterngeld iHv 768,99 EUR monat-lich,
ausgehend von einem monatlichen Durchschnittseinkommen im Bemessungszeit-raum iHv 1.147,74 EUR bewilligt.
Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin vor, die Streikbeteiligung dürfe keine Redu-zierung des Elterngeldes nach
sich ziehen. Die bei Streikbeteiligung drohende Kürzung des Elterngeldes sei nicht mit der Koalitions- und
Streikfreiheit gemäß Art 9 Abs 3 Grund-gesetz (GG) vereinbar. Auch liege eine gegen Art 3 Abs 1 GG verstoßende
Ungleichbe-handlung der Klägerin gegenüber nicht gewerkschaftlich organisierten Angestellten des öffentlichen
Dienstes vor, die vom Streikergebnis profitieren, ohne Kürzungen des Eltern-geldes befürchten zu müssen.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Änderung der Bescheide vom 24. August 2007 und 15. Ja-nuar 2008 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 2009 sowie des Teil-Abhilfebescheides vom 14. Juli 2009 zu verurteilen, bei
der Be-rechnung des Elterngeldes auch in den Monaten März, April, Mai und Juni 2006 das ungekürzte Arbeitsentgelt
iHv jeweils 2.381,13 EUR brutto, hilfsweise das für diesen Zeitraum von der H. (I.) iHv 1.945,60 EUR gezahlte
Streikgeld zusätzlich zugrunde zu legen und entsprechend höheres Elterngeld zu bewilligen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist darauf, dass das Streikgeld nach aktueller Rechtsprechung des Bundesfi-nanzhofs nicht zu den zu
versteuernden Einkünften im Sinne des § 2 Abs 1 EStG zähle.
Zum Vorbringen der Beteiligten im Übrigen und zu weiteren Einzelheiten des Rechts-streits wird auf die Gerichtsakte
und die vorliegende Verwaltungsakte des Beklagten, die auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 31.
August 2009 waren, Bezug ge-nommen.
Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht erhobene Klage hat teilweise Erfolg.
Die angegriffene Bewilligungsentscheidung des Beklagten hat sich als teilweise rechts-widrig erwiesen und beschwert
insoweit die Klägerin, § 54 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Die Klägerin hat Anspruch auf eine Neuberechnung des
ihr zustehenden Eltern-geldanspruchs unter Einbeziehung des Streikgeldes bei der Ermittlung des maßgeblichen
Durchschnittseinkommens (I.). Eine Einbeziehung des fiktiven Gehalts, das die Klägerin ohne Teilnahme am Streik
bezogen hätte, kommt indes nicht in Betracht (II.).
Gemäß § 2 Abs 1 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) wird Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des
in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus
Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800,00 EUR monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die
berech-tigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbs-tätigkeit ist die
Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbe-betrieb, selbständiger Arbeit und
nichtselbständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) nach
Maßgabe der Absätze 7 bis 9 zu berücksichtigen.
Gemäß § 2 Abs 1 Nr 4 EStG unterliegen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit der Ein-kommenssteuer. Gemäß §
24 Nr 1a EStG gehören zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs 1 EStG auch Entschädigungen, die als Ersatz für
entgangene oder entgehende Ein-nahmen gewährt worden sind.
I. Das der Klägerin von ihrer Gewerkschaft während des Streiks gezahlte Streikgeld ist als Einkommen bei der
Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Durchschnittsein-kommens im Bemessungszeitraum zu
berücksichtigen, obwohl es nach Auffassung des 10. Senats des Bundesfinanzhofs und der diesem folgenden
steuerlichen Praxis nicht zu den zu versteuernden Einkünften gemäß § 2 Abs 1 EStG zählt.
Nach Auffassung des erkennenden Gerichts handelt es sich bei Streikgeldern um Ent-schädigungen im Sinne des §
24 Nr 1a EStG, die zu den zu versteuernden Einnahmen im Sinne des § 2 Abs 1 EStG gehören (vgl Seeger in:
Schmidt, EStG, 23. Aufl 2004, § 24 Rn 2). Das Gericht folgt damit der älteren Rechtsprechung des 3. Senats des
Bundesfi-nanzhofes zur Einordnung von Streikgeldern.
Das Gericht übersieht dabei nicht, dass nach dem Willen des Gesetzgebers ausdrücklich nicht der sozialrechtliche,
sondern der steuerrechtliche Einkommensbegriff im Rahmen des BEEG zugrunde zu legen ist. Maßgeblich sind
demnach nur die (positiven) Einkünfte, die der Einkommenssteuer unterliegen (ausführlich zum Einkommensbegriff
des BEEG vgl zB Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. Dezember 2008 - L 13 EG 32/08 -, dort Rn
27-29 mwN). Aufgrund dieser Orientierung an der steuerrechtlichen Vorgaben ist grundsätzlich hinzunehmen, dass es
in einzelnen Fällen - zB wenn wesent-liche Teile des monatlichen Einkommens vor der Geburt aus steuerfreien Nacht-
und Fei-ertagszuschlägen bestehen - zu nachvollziehbaren Verständnisproblemen seitens der Leistungsbezieher
kommt. In Bezug auf die Behandlung des Streikgeldes ist jedoch zu berücksichtigen, dass die steuerrechtliche
Behandlung von Streikgeldern im EStG in der Vergangenheit zwischen den beteiligten Senaten des Bundesfinanzhofs
umstritten war und bis heute keine end-gültige juristische Klärung erfolgt ist (dazu unter 1.). Das EStG enthält keine
klare Rege-lung zu Streikgeldern. Nach der Rechtsprechung des 3. Senats des Bundesfinanzhofs ist vertretbar,
Streikgeld als Entschädigung im Sinne des § 24 Nr 1a EStG und damit als Teil des zu versteuernden Einkommens iS
des § 2 Abs 1 EStG anzusehen. Unter diesen Um-ständen kann trotz und gerade wegen des Verweises in § 2 Abs 1
Satz 2 BEEG auf § 2 Abs 1 EStG auf eine eigene sozialrechtliche Bewertung nicht verzichtet werden. Ein schlichter
Verweis auf die derzeitige steuerliche Handhabung greift in diesem Falle zu kurz (entgegen SG München, Urteil vom
15. Januar 2009 - S 30 EG 59/08 -). Bei der Beurteilung des Streikgeldes im Rahmen der Einkommensermittlung nach
dem BEEG sind vor dem Hintergrund der steuerrechtlich nicht abschließend geklärten Frage über die steuerrechtliche
Einordnung des Streikgeldes insbesondere Sinn und Zweck der Vorgaben des BEEG (dazu unter 2.) sowie die hier
berührten Grundrechte der Klägerin aus Art 3 Abs 1 und Art 9 Abs 3 GG zu beachten (dazu unter 3.).
1.) Nach der Systematik des Einkommenssteuerrechts sind alle Einnahmen einkom-menssteuerfrei, solange sie nicht
ausdrücklich der Besteuerung unterworfen werden. Die steuerliche Behandlung von Streikgeld ist im EStG nicht
konkret geregelt, anders als zB die Behandlung von Nacht- und Feiertagszuschlägen, die gemäß § 3b Abs 1 EStG
aus-drücklich steuerfrei sind. Eine Steuerpflichtigkeit ergibt sich jedoch dann, wenn es sich beim Streikgeld um eine -
der Einkommenssteuer ausdrücklich unterliegende - Entschä-digung im Sinne des § 24 Nr 1a EStG handelt.
Die steuerrechtliche Behandlung von Streikunterstützungen im Rahmen des § 24 EStG wurde in der Vergangenheit
von den bisher mit dieser Materie befassten Senaten des Bundesfinanzhofs unterschiedlich beurteilt. Während der
seinerzeit zuständige 3. Senat und zunächst auch der 6. Senat in ihrer Rechtsprechung die Auffassung vertraten, es
handele sich bei Streikgeldern um Entschädigungen im Sinne des § 24 Nr 1a EStG (vgl BFH, Urteil vom 30. März
1982 - III R 150/80 -; BFH, Urteil vom 30. Oktober 1970 - VI R 273/67 -), vertritt der 10. Senat die Auffassung,
Streikgelder seien gerade keine Entschä-digungen im Sinne des § 24 Nr 1a EStG (vgl BFH, Urteil vom 24. Oktober
1990 - X R 161/88 -) und damit auch nicht der Einkommenssteuerpflicht unterworfen.
Die juristische Streitfrage wurde jedoch, soweit ersichtlich, bisher nicht durch Anrufung des Gemeinsamen Senats des
Bundesfinanzhofs geklärt, weil die alleinige Zuständigkeit zwischenzeitlich dem 10. Senat übertragen wurde und daher
keine uneinheitliche Recht-sprechung der Senate mehr zu erwarten ist (vgl BFH, Urteil vom 24. Oktober 1990 - X R
161/88 - Rn 25). Aufgrund der Rechtsprechung des 10. Senats werden Streikgelder seit Beginn der 1990er Jahre in
der steuerrechtlichen Praxis nicht als Entschädigungen im Sinne des § 24 Nr 1a EStG behandelt (vgl in diesem Sinne
zB BFH, Urteil vom 24. Okto-ber 1997 - VI R 23/94 -). In der juristischen Theorie - ohne Rücksicht auf die Durchsetz-
barkeit in der Praxis - erscheint die Auffassung des 3. Senats weiterhin vertretbar.
Übereinstimmung besteht unter den Senaten im Grundsatz darin, dass der Begriff der Entschädigung in § 24 EStG
voraussetzt, dass der Steuerpflichtige unter rechtlichem, wirtschaftlichem oder tatsächlichem Druck gehandelt hat
und das schadenstiftende - dh das zum Ausfall der Lohnzahlung führende - Ereignis nicht aus eigenem Antrieb herbei-
geführt hat (vgl Darstellung mwN im Urteil des 10. Senats vom 24. Oktober 1990 - X R 161/88 - Rn 18 ff). Unstreitig
ist auch, dass zur Herbeiführung eines Streiks eine Urab-stimmung der Arbeitnehmer und eine Genehmigung des
Streiks durch den Vorstand der Gewerkschaft bedarf, wobei mindestens 75 % der gewerkschaftlich organisierten
Mitglie-der dem Streik zustimmen müssen. Das einzelne Mitglied kann demnach, auch wenn es selbst nach eigener
Überzeugung gegen den Streik ist, von der Mehrheit überstimmt werden und aufgrund seiner satzungsmäßigen
Unterworfenheit unter die Abstimmungs-regeln und der Verpflichtung zur Solidarität dem Kollektiv gegenüber den
Streik mittragen müssen.
Nach der Rechtsprechung des 3. Senats des Bundesfinanzhofs seien die Voraussetzun-gen für die Einordnung von
Streikgeldern als Entschädigungen erfüllt, weil der Einzelne am streikbedingten Lohnausfall im rechtlichen Sinne nicht
zwingend mitgewirkt hat, son-dern aufgrund seiner Einbindung in die gewerkschaftliche Willensbildung und seiner Un-
terworfenheit unter die Ergebnisse gezwungen ist, am Streik teilzunehmen. Der definiti-onsgemäß vorausgesetzte
Druck und die Voraussetzung des Vorliegens eines fremdver-anlassten Schadensereignisses seien damit erfüllt.
Streikgelder, die als Ersatz für ent-gangenen Arbeitslohn von der Gewerkschaft gezahlt werden, hätten demnach den
Cha-rakter von Entschädigungen (vgl BFH, Urteil vom 30. März 1982 - III R 150/80 -).
Der 10. Senat des Bundesfinanzhofs vertritt demgegenüber die Auffassung, der Einzelne habe durch seine freiwillige
Mitgliedschaft in der Gewerkschaft und die freiwillige Unter-werfung unter deren satzungsmäßig beschlossene
Maßnahmen den Schaden in Gestalt des streikbedingten Lohnausfalls letztlich selbst herbeigeführt, so dass die
Vorausset-zungen für die Ansehung des Streikgeldes als Entschädigung im Sinne des § 24 Nr 1a EStG nicht mehr
erfüllt seien (vgl BFH, Urteil vom 24. Oktober 1990 - X R 161/88 -).
Die vom 3. Senat des Bundesfinanzhofs vertretene Rechtsauffassung über die Einord-nung von Streikgeldern als
Entschädigungen im Sinne des § 24 Nr 1a EStG ist aus Sicht des erkennenden Gerichts überzeugender. Sie
entspricht dem Charakter des Streikgel-des, das aus Sicht und Wahrnehmung des Einzelnen tatsächlich als
wenigstens teilwei-ser Ersatz für den streikbedingt ausfallenden Arbeitslohn dient und in unmittelbarem Zu-
sammenhang mit dem streikbedingten Wegfall des Arbeitslohnes steht. Nach der hier vertretenen Auffassung wäre es
konsequent, Streikgeld in der steuerlichen Praxis als Entschädigung im Sinne des § 24 Nr 1a EStG einzustufen mit
der Folge, dass der Ein-zelne es dann auch zu versteuern hätte. Die sozialgerichtliche Rechtsprechung ist für die
steuerliche Praxis zwar nicht maßgebend. Im Rahmen der Berechnung des Durch-schnittseinkommens nach den
Vorgaben des BEEG kann und muss das Streikgeld unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des 3. Senats jedoch als
Teil des zu versteuernden Einkommens angesehen werden.
Dieser Einordnung von Streikunterstützungen steht auch nicht entgegen, dass der Ein-zelne zuvor freiwillig der
Gewerkschaft beigetreten ist und sich damit den satzungsge-mäßen Handlungen der Gewerkschaft unterworfen hat.
Zwar wird damit grundsätzlich in Kauf genommen, Mehrheitsentscheidungen auch gegen den eigenen Willen mittragen
zu müssen. Bis zum konkreten Lohnausfall aufgrund einer Streikaktion sind jedoch noch wesentliche
Zwischenschritte erforderlich, auf die der Ein-zelne im Rahmen seiner Mitwirkungsmöglichkeiten nur teilweise Einfluss
nehmen kann. In diesem Rahmen kann er zB auf die Vermeidung eines Streiks hinarbeiten, wenn dies seiner
Überzeugung in der konkreten Ausgangssituation entspricht. Der Einfluss des Ein-zelnen ist naturgemäß begrenzt.
Trotzdem ist er gezwungen, am Ende den mehrheitlich beschlossenen und vom Vorstand genehmigten Streik
mitzutragen. Er ist dadurch - trotz der generellen Einwilligung durch Beitritt zur Gewerkschaft - einem von außen auf
ihn wirkenden Druck ausgesetzt. Das Streikgeld dient letztlich als Entschädigung für den hinzunehmenden
Lohnausfall. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Einzelne mit der Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft ein
verfassungsrechtlich verbürgtes Grundrecht ausübt.
Die hier vertretene Auffassung von der Ansehung des Streikgeldes als Entschädigung iS des § 24 Nr 1a EStG ist
auch mit dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG vereinbar. Dieser stellt auf das Einkommen im Sinne
des § 2 Abs 1 Nr 1 bis 4 EStG ab. Das Streikgeld als Entschädigung im Sinne des § 24 Nr 1a EStG würde zu den der
Ein-kommenssteuer unterliegenden Einkünften gemäß § 2 Abs 1 Nr 4 EStG gehören und kann daher aus
sozialrechtlicher Sicht im Rahmen des BEEG auch so behandelt werden, und zwar angesichts der streitig gebliebenen
steuerrechtlichen Einordnung auch in An-sehung der derzeitigen anders ausgerichteten steuerrechtlichen Praxis.
2.) Für die Behandlung des Streikgeldes als Einkommen im Sinne des § 2 Abs 1 BEEG sprechen auch Sinn und
Zweck, den der Gesetzgeber des BEEG mit der Anknüpfung an den steuerrechtlichen Einkommensbegriff verfolgte.
Nach dem Willen des Gesetzgebers soll das Elterngeld als Leistung von mindestens 67 vH des bisherigen
Einkommens einen finanziellen Schonraum in der Frühphase der El-ternzeit eröffnen und dazu beitragen, dass es
beiden Elternteilen durch Vermeidung von Gehaltseinbußen auf Dauer besser gelingt, ihre wirtschaftliche Existenz zu
sichern (vgl BT-Ds 16/2785, Seite 2). Die Anknüpfung an den steuerlichen Einkommensbegriff geht dabei auf einen
Vorschlag des Bundesrats zurück und war in erster Linie dadurch moti-viert, dass die meisten Elterngeldberechtigten
einkommenssteuerpflichtig seien (vgl BT-Ds 16/2785, Seite 37; Pauli in: Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG, § 2 BEEG
Rn 1). Durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die Summe der positiven Einkünfte - nur diese sind gemäß § 2 Abs 1
EStG zu versteuern - wird die spezifisch steuerrechtliche Möglichkeit eines Verlustausgleichs zwischen den einzelnen
Einkunftsarten ausgeschlossen (vgl BT-Ds 16/2785, Seite 37). Es sollte demnach ausdrücklich darauf ankommen,
was den Eltern vor der Geburt des Kindes tatsächlich an Einkommen zufloss und zur Verfügung stand. Der
sozialpolitisch verfolgte Zweck, der mit der Anknüpfung des Elterngeldes an die positiven Einkünfte nach § 2 Abs 1
EStG verfolgt wird, nämlich der Erhalt der wirtschaftlichen Ausgangslage der Eltern vor der Geburt des Kindes und
dadurch die Abfederung der finanziellen Einbu-ßen durch die Unterbrechung der Berufstätigkeit, spricht dafür, auch
Einnahmen wie das Streikgeld zu berücksichtigen. Denn Streikgelder erfüllen für die Empfänger keine andere Funktion
als der normalerweise fließende Arbeitslohn. Es handelt sich um positive Ein-künfte. Das Streikgeld steht im
Bemessungszeitraum zur Deckung des Lebensunterhalts zur Verfügung. Es stellt einen Ausgleich für den
streikbedingt verminderten Arbeitslohn dar und hat entgegen der Auffassung des 10. Senats des Bundesfinanzhofs
letztlich doch den Charakter einer Entschädigung.
Die Argumentation auf Grundlage des Sinns und Zwecks der Vorgaben in § 2 BEEG spricht im Prinzip auch für die
Einbeziehung zB von Nacht- und Feiertagszuschlägen, die ebenfalls dem Empfänger als Teil seines Einkommens
zufließen und zur Deckung des Lebensunterhalts zur Verfügung stehen. Anders als im Falle des Streikgeldes sind die
Nacht- und Feiertagszuschläge jedoch in § 3b EStG ausdrücklich von der Besteuerung ausgenommen. Die klare
Gesetzesfassung sowohl des § 2 BEEG als auch der §§ 2 und 3b EStG lässt eine Einbeziehung bei der
Elterngeldberechnung ausdrücklich nicht zu. Hingegen besteht für Streikgelder - wie dargestellt - auf Grundlage der
Rechtsprechung des 3. Senates des Bundesfinanzhofs über § 24 Nr 1a EStG eine juristisch vertretbare Möglichkeit
der Einbeziehung in die Einkommensberechnung.
3.) Für die Berücksichtigung des tatsächlich erhaltenen Streikgeldes als Ersatz für den streikbedingt entfallenen
Arbeitslohn im Rahmen der Berechnung des Durchschnittsein-kommens gemäß § 2 BEEG sprechen mit einigem
Gewicht auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Eine Nichtberücksichtigung des tatsächlich erhaltenen Streikgeldes
bei der Ermittlung des Durchschnittseinkommens berührt die Klägerin in ihren Rechten aus Art 9 Abs 3 GG (a) und Art
3 Abs 1 GG (b).
(a) Die unter den Beteiligten streitige Behandlung des Streikgeldes berührt den Schutz-bereich des Art 9 Abs 3 GG,
dh die verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit und das Recht auf koalitionsmäßige Betätigung (Streikrecht).
Der Schutzbereich des Art 9 Abs 3 GG umfasst das Recht auf Bildung von Vereinigun-gen, deren Zweck in der
Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingun-gen besteht (vgl Jarass in: Jarass/Pieroth, GG, 8 Aufl
2006, Art 9 Rn 34). Dabei ist so-wohl die individuelle als auch die kollektive Koalitionsfreiheit geschützt. Zu den
geschütz-ten individuellen Tätigkeiten gehören dabei die Gründung und der Beitritt zu einer Koaliti-on sowie die
spezifische koalitionsmäßige Betätigung, zB die Teilnahme an Streiks.
Der Schutzbereich ist durch die Frage der Behandlung des Streikgeldes im Rahmen der Bestimmung des
Durchschnittseinkommens im Bemessungszeitraum gemäß § 2 Abs 1 BEEG eröffnet, denn die individuelle Ausübung
des Grundrechts aus Art 9 Abs 3 GG durch die Klägerin im Rahmen des Arbeitskampfes im öffentlichen Dienst im
Jahr 2006 hat durch den damit einhergehenden Wegfall des Arbeitslohnes und dessen teilweisen Ersatz durch das
von der Gewerkschaft gezahlte Streikgeld unmittelbare Auswirkung auf die Höhe des maßgeblichen
Durchschnittseinkommens und damit auch des daraus ermit-telten Elterngeldes. Ein Eingriff in den Schutzbereich ist
nicht auszuschließen. Die Klägerin hat nach gelten-dem Arbeitskampfrecht zwar hinzunehmen, dass die
Lohnfortzahlungspflicht des Arbeit-gebers während der Streikaktionen entfällt. Die damit verbundenen Nachteile muss
sie als Folge der Ausübung ihres Grundrechts aus Art 9 Abs 3 GG tragen. Durch das von der Gewerkschaft gezahlte
Streikgeld wird der Lohnfortfall auch nur teilweise ausgeglichen. Eine Nichtberücksichtigung des statt des
Arbeitslohnes bezogenen Streikgeldes im Rah-men der Einkommensberechnung nach dem BEEG stellte jedoch einen
darüber hinaus gehenden Nachteil dar. Denn die Klägerin erlitte durch die Teilnahme am Streik nicht nur den üblichen
Lohnausfall, sondern müsste als weitergehende Folge auch noch mit einem verringerten Elterngeld rechnen, wenn der
Streik in den Bemessungszeitraum gemäß § 2 BEEG fällt. Diese zusätzliche Folge kann die Klägerin - und so wie sie
alle Personen, die innerhalb eines Jahres nach dem Streik Elterngeld beantragen wollen - in der Ausübung ihres
Streikrechts beeinflussen und in der Vorausschau auf die wirtschaftliche Situation nach der Geburt, die durch das
Elterngeld gerade aufgefangen werden soll, eine Teil-nahme unmöglich machen. Damit ist das Betätigungsrecht
faktisch eingeschränkt. Zugleich ist die Vereinigungsfreiheit selbst betroffen, dh konkret das Recht der Klägerin auf
Mitgliedschaft in einer Koalition, denn aufgrund ihrer Teilnahmeverpflichtung am kol-lektiven Arbeitskampf könnte sie
die zu erwartenden besonderen Nachteile hinsichtlich der Elterngeldhöhe unter Umständen nur durch einen Austritt
aus der Gewerkschaft ver-hindern. Eine sachliche Rechtfertigung für diesen möglichen Eingriff in den Schutzbereich
des Art 9 Abs 3 GG ist nicht erkennbar.
b.) Auch der Schutzbereich des Art 3 Abs 1 GG ist berührt. Das in Art 3 GG niedergeleg-te Gleichbehandlungsgebot
schützt vor ungerechtfertigter Benachteiligung. Wesentlich gleiche Sachverhalte sollen nicht ohne sachlichen Grund
ungleich behandelt werden (vgl Jarass in: Jarass/Pieroth, GG, 8. Aufl 2006, Art 3 Rn 4). Art 3 Abs 1 GG ist verletzt,
wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders be-handelt wird, obwohl
zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine
ungleiche Behandlung rechtfertigen können (vgl Bundessozialgericht, Urteil vom 19. Februar 2009 - B 10 EG 2/08 R -
Rn 26).
Die Klägerin würde bei einer Nichtberücksichtigung des Streikgeldes in zweifacher Hin-sicht entgegen Art 3 Abs 1 GG
benachteiligt. Zum einen hat sie durch die Teilnahme am Streik mit Blick auf das erwartete Elterngeld wesentlich
größere Nachteile zu befürchten als Arbeitnehmer des gleichen Arbeitneh-mers, die ebenfalls innerhalb von zwölf
Monaten nach den Streikaktionen Elterngeld be-antragen wollen, jedoch nicht Gewerkschaftsmitglieder sind. Die
Vergleichsgruppe bilden dabei alle Arbeitnehmer, die innerhalb von zwölf Monaten nach dem Streik Elterngeld
beantragen wollen. Zwar besteht zwischen den Mitgliedern, die Gewerkschaftsmitglied sind, und denen, die nicht
Gewerkschaftsmitglied sind, ein Unterschied gerade wegen der Mitgliedschaft in der Gewerkschaft und der damit
verbundenen Teilnahme am Streik. Dieser Unterschied ist jedoch nicht von solcher Art und Gewicht, dass die
ungleiche Be-handlung in Bezug auf die Berücksichtigung des Arbeitslohnes einerseits und des als Ersatz bezogenen
Streikgeldes andererseits gerechtfertigt erscheint. Es ist nicht zu be-anstanden, dass Gewerkschaftsmitglieder
gegenüber den Nichtgewerkschaftsmitgliedern ein geringeres Durchschnittseinkommen im Bemessungszeitraum
haben, weil im BEEG auf das tatsächliche Einkommen abgestellt wird und das Einkommen auch unter Einbe-ziehung
des Streikgeldes tatsächlich geringer war. Es erscheint jedoch nicht gerechtfer-tigt, das Streikgeld, das auch
tatsächliches Einkommen darstellt, bei den Gewerk-schaftsmitgliedern gerade nicht zu berücksichtigen.
Zum anderen wäre die Klägerin als weibliches Gewerkschaftsmitglied gegenüber männli-chen
Gewerkschaftsmitgliedern benachteiligt. Die Vergleichsgruppe bilden in diesem Fal-le die vom konkreten Arbeitskampf
betroffenen Gewerkschaftsmitglieder insgesamt. Statistisch nehmen weiterhin zum überwiegenden Teil Frauen das
Elterngeld in An-spruch. Eine Nichtberücksichtigung des Streikgeldes im Rahmen der Einkommensermitt-lung nach
dem BEEG trifft daher faktisch in erster Linie weibliche Gewerkschaftsmitglie-der. Ihnen wird die Mitgliedschaft in der
Gewerkschaft sowie die Ausübung des Streik-rechts auf diese Weise gegenüber ihren männlichen Arbeits- und
Gewerkschaftskollegen wesentlich stärker erschwert bzw die Folgen eines Streiks träfen sie wesentlich härter, denn
die männlichen Kollegen haben die elterngeldrechtlichen Nachteile des Bezugs von Streikgeld faktisch nicht in
gleicher Weise zu befürchten.
Unter Berücksichtigung der im Grundgesetz verbürgten Rechte der Klägerin aus Art 3 Abs 1 GG und Art 9 Abs 3 GG
spricht - neben den dargestellten steuerrechtlichen Bezü-gen - auch die Beurteilung im Lichte der Grundrechte im
Ergebnis für eine Einbeziehung des tatsächlich im Bemessungszeitraum erhaltenen Streikgeldes in die Berechnung
des maßgeblichen Durchschnittseinkommens in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt, aus dem dann das
konkrete Elterngeld abgeleitet wird.
II. Eine Berücksichtigung des fiktiven Einkommens der Klägerin aus nichtselbständiger Ar-beit, das sie erhalten hätte,
wenn sie nicht an den Streikaktionen ihrer Gewerkschaft teil-genommen hätte, kommt indessen nicht in Betracht. Die
Klage konnte insoweit keinen Erfolg haben.
Das Gericht kann hinsichtlich der Berücksichtigung von Einkommen, das im Bemes-sungszeitraum nicht tatsächlich
zugeflossen ist, keine Rechtsgrundlage erkennen und hat zugleich keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber
der geltenden Gesetzesfas-sung. Die Regelung des BEEG zu Frage, welches Einkommen zu berücksichtigen ist,
sind klar und eindeutig. Maßgeblich sind die positiven Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 EStG. Ein fiktives
Einkommen stellt kein steuerrechtlich relevantes Einkommen dar. Während es bei verschiedenen tatsächlichen
Einnahmen streitig sein kann, ob sie der Einkommenssteuer unterliegen, steht für fiktive Einkünfte fest, dass eine
Besteuerung von vornherein nicht in Betracht kommt. Es kommt nach dem Willen des Gesetzgebers darauf an, was
dem Elterngeldberechtig-ten im Bemessungszeitraum tatsächlich an Einkommen zur Verfügung stand (siehe obern
unter I.2). Denn nur in Relation zum tatsächlich vorhandenen Einkommen ist auch das Ausmaß der wirtschaftlichen
Einbuße aufgrund der kindbedingten Unterbrechung der Berufstätigkeit zu ermessen. Das Elterngeld dient seinem
Charakter nach als Einkom-mensersatz (vgl Bundessozialgericht, urteil vom 19. Februar 2009 - B 10 EG 2/08 R - Rn
29). Während es aus diesem Grunde gerechtfertigt erscheint, dass der Klägerin tatsäch-lich zugeflossene Streikgeld
bei der Ermittlung des Durchschnittseinkommen zu berück-sichtigen, ist ein fiktiver Bezug von Einkommen für die
tatsächliche Veränderung der Ein-kommenssituation aufgrund der Unterbrechung der Berufstätigkeit irrelevant. Die
Ein-kommenseinbuße der Klägerin steht auch gar nicht mit der Geburt ihres Kindes im Zu-sammenhang, sondern mit
den Streikaktionen in den betroffenen Monaten. Ein Ausgleich derartiger Einkommenseinbußen ist nicht Ziel und
Aufgabe des BEEG.
Auch verfassungsrechtliche Erwägungen führen insoweit zu keiner anderen Bewertung. Durch die Anknüpfung an den
Durchschnitt des tatsächlich bezogenen Einkommens in den zwölf Kalendermonaten vor Geburt des Kindes hat der
Gesetzgeber die Grenzen seines Gestaltungsspielraums eingehalten. Das Elterngeld dient nicht dem allgemeinen
sozialen Ausgleich. Wie an anderer Stelle ausgeführt, erscheint die Einbeziehung und Berücksichtigung des
tatsächlich erhaltenen Streikgeldes im Bemessungszeitraum vor dem Hintergrund der Grundrechte in Art 3 Abs 1 GG
und Art 9 Abs 3 GG geboten und ist mit Blick auf steuerrechtliche Problematik auch mit dem Gesetzeswortlaut und
Sinn und Zweck vereinbar. Eine Berücksichtigung fiktiver Einkommensanteile ist jedoch weder nach dem Wortlaut
noch mit Blick auf Charakter und Ziele des Elterngeldes gerechtfer-tigt. Die Klägerin erleidet durch die Einbeziehung
nur des Streikgeldes und nicht des fikti-ven Einkommens ohne Streikauswirkung keine weitergehenden Nachteile.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
IV. Die Revision wurde auf Antrag der Klägerin gemäß §§ 161 Abs 1, 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen, weil die
Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Diese knüpft zum einen an die fragliche steuerrechtliche Behandlung des
Streikgeldes und die Frage der Bindung der Sozialgerichte an die steuerliche Praxis an. Die Klägerin hat an ihrem
konkreten Fall zum anderen aufgezeigt, dass die Durchführung des BEEG gemäß den gesetzlichen Vorgaben
nachteilige Auswirkungen auf die Verwirklichung des Grundrechts aus Art 9 Abs 3 GG sowie möglicherweise aus Art 3
Abs 1 GG haben kann. Das erkennende Gericht anerkennt jedoch die Bedeutung der Angelegenheit, die in der Sache
grundsätzlich für die in Art 9 Abs 3 GG genannten Vereinigungen und deren Mit-glieder relevant ist und damit über das
Interesse der Klägerin selbst hinausreicht. Das Interesse an einer zügigen obergerichtlichen Klärung erscheint vor
diesem Hintergrund gerechtfertigt. Der Beklagte hat der Einlegung der Revision unter Verzicht auf die Beru-
fungsinstanz im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 31. August 2009 ausdrücklich zu Protokoll zugestimmt.