Urteil des OVG Schleswig-Holstein vom 14.03.2017
OVG Schleswig-Holstein: einweisung, versetzung, beförderung, stadt, unterlassen, einzelrichter, anmerkung, schadenersatz, verschulden, inhaber
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Gericht:
Oberverwaltungsgericht
für das Land Schleswig-
Holstein 3. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3 LB 8/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
BBesO A/B
Schadenersatz wegen unterbliebener Beförderung
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen
Verwaltungsgerichts – 16. Kammer – vom 13. September 2005 geändert und wie
folgt neu gefasst:
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig
vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadenersatz wegen Nichteinweisung in
eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO.
Der im Jahr 1948 geborene Kläger wurde im Jahr 1968 in das Dienstverhältnis eines
Soldaten auf Zeit berufen. Am 19. Januar 1972 wurde ihm die Eigenschaft eines
Berufssoldaten verliehen. Er wurde am 18. April 1994 zum Oberstleutnant der
Besoldungsgruppe A 14 BBesO ernannt und seit dem 13. Mai 1998 auf einer
entsprechend dotierten Planstelle z.b.V. geführt. In der Zeit ab dem 04. August
1997 war der Kläger zur Wahrnehmung seiner Aufgaben als Mitglied des örtlichen
Personalrats der Heeresflugabwehrschule in A-Stadt ganztätig vom Dienst
freigestellt. Seine letzte planmäßige dienstliche Beurteilung hatte der Kläger am
30. März 1995 erhalten. Die Erstellung einer weiteren (vorgezogenen) dienstlichen
Beurteilung im Jahre 1997 war auf Betreiben des Klägers unterblieben. Mit Ablauf
des 31. Dezember 2006 wurde der Kläger in den Ruhestand versetzt.
Mit Schreiben vom 27. November 2000 hatte der Kläger beantragt,
ihn rückwirkend zum 01. Oktober 2000 in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO
einzuweisen und ihn für den Fall einer ablehnenden Entscheidung so zu stellen, wie
er bei antragsgemäßer Entscheidung gestanden hätte. Diesen Antrag hatte die
Beklagte mit Bescheid vom 09. Januar 2001 abgelehnt und die dagegen gerichtete
Beschwerde des Klägers mit Bescheid vom 07. Juni 2001, dem Kläger
ausgehändigt am 13. Juni 2001, zurückgewiesen.
Der Kläger hat am 10. Juli 2001 den Verwaltungsrechtsweg beschritten und beim
Verwaltungsgericht beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 09. Januar 2001 und des
Bescheides vom 07. Juni 2001 zu verpflichten, ihn in eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO einzuweisen,
2. festzustellen, dass es rechtswidrig gewesen ist, ihn nicht spätestens zum
01. Oktober 2000 in eine solche Planstelle einzuweisen,
3. die Beklagte zu verpflichten, ihn dienst-, besoldungs- und
versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er im Falle einer Einweisung in eine
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versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er im Falle einer Einweisung in eine
Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO zum 01. Oktober 2000 stünde.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 13. September 2005 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte –
unter Aufhebung des Beschwerdebescheides vom 07. Juni 2001 insoweit –
verpflichtet, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu
stellen, wie er im Falle einer Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A
15 BBesO zum 01. Oktober 2000 stünde. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen
worden. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt:
Die Klage sei hinsichtlich des Klageantrages zu 1) unbegründet. Der Kläger könne
nicht mit Erfolg die Verpflichtung der Beklagten zur Einweisung in eine Planstelle
der Besoldungsgruppe A 15 BBesO verlangen, da er nicht auf einem nach der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstposten geführt werde. Aus der
amtlichen Anmerkung 10 zur Besoldungsgruppe A 15 BBesO folge, dass ein
Oberstleutnant, der bislang auf einem nach der Besoldungsgruppe A 14 BBesO
bewerteten Dienstposten tätig sei, auf einen nach der Besoldungsgruppe A 15
BBesO bewerteten Dienstposten versetzt werden müsse, bevor er in eine
Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen werden könne. Eine derartige
(fiktive) Versetzung des Klägers auf einen nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO
bewerteten Dienstposten sei jedoch nicht erfolgt. Auch das
Bundesverwaltungsgericht sehe die vorhergehende (fiktive) Versetzung auf einen
entsprechend höher bewerteten Dienstposten als Voraussetzung für die
Einbeziehung in die Beförderungsauswahl an. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts sei die Entscheidung über eine (fiktive) Versetzung
eine Verwendungsentscheidung, für welche nicht die allgemeinen
Verwaltungsgerichte, sondern die Wehrdienstgerichte zuständig seien.
Die Klage sei auch hinsichtlich des Klageantrages zu 2) unbegründet. Angesichts
des Umstandes, dass der Kläger am 01. Oktober 2000 nicht auf einem nach der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstposten geführt worden sei, sei
es nach den Ausführungen zum Klageantrag zu 1) nicht rechtswidrig, ihn nicht
spätestens zum 01. Oktober 2000 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15
BBesO eingewiesen zu haben.
Demgegenüber sei die Klage hinsichtlich des Antrages zu 3) begründet. Der mit
diesem Antrag geltend gemachte Anspruch ergebe sich aus dem Gesichtspunkt
des Schadenersatzes. Dem könne nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, der
Kläger habe seine Pflicht zur Schadensabwendung dadurch verletzt, dass er es
unterlassen habe, seine (fiktive) Versetzung auf einen höher bewerteten
Dienstposten zu erreichen. Wegen der weiteren diesbezüglichen Begründung des
Verwaltungsgerichts wird auf den Inhalt des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
Mit Beschluss vom 06. Juni 2006 hat der 3. Senat die Berufung der Beklagten
gegen das erstinstanzliche Urteil zugelassen, soweit das Verwaltungsgericht der
Klage stattgegeben hat.
Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Berufung geltend, ein
Schadenersatzanspruch des Klägers sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil das
Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt habe, die Nichteinweisung des Klägers in
eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO spätestens zum 01. Oktober
2000 sei nicht rechtswidrig, weil der Kläger vorher nicht auf einen entsprechend
bewerteten Dienstposten (fiktiv) versetzt worden sei. Doch auch unabhängig
hiervon könne die Nichteinweisung des Klägers in eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO spätestens zum 01. Oktober 2000 nicht als
rechtswidrig angesehen werden. Denn nach dem Grundsatz der Bestenauslese
habe der Kläger zum genannten Zeitpunkt für die Einweisung in eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO nicht angestanden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 16. Kammer –
vom 13. September 2005 zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit das Verwaltungsgericht seiner Klage
stattgegeben hat.
Auf Grund des Beweisbeschlusses des 3. Senats vom 20. Januar 2009 hat die
Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Juni 2009 die zwölf Offiziere der Ausbildungs- und
Verwendungsreihe des Klägers namentlich benannt, die zum 01. Oktober 2000 in
die Besoldungsgruppe A 15 BBesO eingewiesen worden sind, und die Punktwerte
dieser Offiziere angegeben (234,95 bis 186,57). Für den Kläger hat die Beklagte
den Punktwert von 181,45 mitgeteilt. Bei den angegebenen Punktwerten handele
es sich um die Werte, die sich gemäß dem am 01. Oktober 2000 gültigen Erlass
„Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung von Offizieren“ des BMVgPSZ III
1 - Az 16-32-01/24 - vom 22. Januar 1999 (R1/99) bei der Bildung der
Beförderungsreihenfolge auf der Grundlage der letzten drei Beurteilungen - im
vorliegenden Fall 1999, 1997 und 1995 - ergäben. Ferner hat die Beklagte in dem
genannten Schriftsatz die Namen derjenigen 42 Soldaten mitgeteilt, die zwischen
August 1997 und Oktober 2000 erstmals auf einen Dienstposten der
Dotierungshöhe A 15 BBesO versetzt worden sind, und den jeweiligen
Versetzungszeitpunkt angegeben.
Der Kläger hat trotz entsprechender gerichtlicher Anfrage zu den "vorgelegten
Daten" nicht Stellung genommen. Entgegen seiner Ankündigung im Schriftsatz
vom 26. Juni 2010 hat der Kläger auch keine „ergänzende Bewertung zum
Vorbringen der Beklagten am Maßstab“ des von ihm eingereichten Urteils des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 08. Juni 2010 - 1 A
2859/07 - eingereicht.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter als
Einzelrichter einverstanden erklärt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten sowie des Sachverhalts im
Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsvorgänge der
Beklagten sowie aller eingereichten Personalvorgänge verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die vom 3. Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist
begründet.
Die Klage ist auch hinsichtlich des Klageantrages zu 3) unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadenersatzes dienst-,
besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, wie er im Falle der
Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO zum 01. Oktober
2000 stünde. Ein derartiger Schadenersatzanspruch wäre gegeben, wenn die
Beklagte den Antrag des Klägers, ihn zum 01. Oktober 2000 in die
Besoldungsgruppe A 15 BBesO einzuweisen, zu Unrecht abgelehnt hätte, die
Beklagte insoweit ein Verschulden träfe, der Rechtsverstoß der Beklagten -
adäquat kausal - einen Schaden beim Kläger verursacht hätte und der Kläger es
nicht schuldhaft unterlassen hätte, den Schaden durch Gebrauch eines
Rechtsmittels abzuwenden (vgl. z. B. OVG Schleswig, Urt. v. 23.06.1995 - 3 L
745/94 - mit Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, E 80, 123, 125;
vgl. zur Schadensabwendungspflicht durch Inanspruchnahme von
Primärrechtsschutz: BVerwG, Urt. v. 28.05.1998 - 2 C 29/97 -, NJW 1998; 3288.).
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Die Beklagte hat den Antrag des Klägers auf Einweisung in eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO zum 01. Oktober 2000 zu Recht abgelehnt. Aus
der amtlichen Anmerkung 10 zur Besoldungsgruppe A 15 BBesO - dieses
entsprach bereits seinerzeit der Erlasslage der Beklagten - ergibt sich, dass die
vom Kläger begehrte Planstelleneinweisung nur in Betracht gekommen wäre, wenn
er Inhaber eines herausgehobenen und somit mindestens mit der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstpostens gewesen wäre. Diese
gesetzliche Voraussetzung erfüllte der Kläger nicht. Denn er hatte seinerzeit
lediglich einen nach der Besoldungsgruppe A 14 BBesO bewerteten Dienstposten
inne. Zur weiteren Begründung wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf
die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen, soweit diese sich
auf die Klageanträge zu 1) und 2) beziehen. Diesen Teil der Entscheidungsgründe
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auf die Klageanträge zu 1) und 2) beziehen. Diesen Teil der Entscheidungsgründe
des erstinstanzlichen Urteils macht der erkennende Einzelrichter sich in vollem
Umfang zu Eigen. Da das Verwaltungsgericht insoweit alle maßgeblichen
rechtlichen Aspekte berücksichtigt hat, bedarf es im vorliegenden Zusammenhang
keiner weitergehenden Ausführungen.
Mit der Abweisung der Klage hinsichtlich des Antrages zu 2) hat das
Verwaltungsgericht (inzident) festgestellt, dass die Beklagte den Antrag des
Klägers, ihn zum 01. Oktober 2000 in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO
einzuweisen, zu Recht abgelehnt hat. Da diese Feststellung in Rechtskraft
erwachsen ist, kann der Kläger sich auch aus prozessualen Gründen insoweit nicht
mit Erfolg auf ein rechtswidriges Handeln der Beklagten berufen.
Lediglich aus Gründen der Klarstellung sei drauf hingewiesen, dass die Richtigkeit
der vorangehenden Ausführungen nicht durch das vom Kläger angeführte Urteil
des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein Westfalen vom 08. Juni 2010 -
1 A 2859/07 - in Frage gestellt wird. Denn die diesem Urteil zugrunde liegende
Sach- und Rechtslage unterscheidet sich in wesentlichen Punkten von derjenigen
des vorliegenden Rechtsstreits. Insbesondere hatte das Oberverwaltungsgericht
für das Land Nordrhein-Westfalen in dem vorgenannten Verfahren nicht über die
Einweisung eines Oberstleutnants in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15
BBesO sowie den sich wegen der Nichteinweisung geltend gemachten
entsprechenden Schadenersatzanspruch, sondern allein über den von einem
Oberst (Besoldungsgruppe A 16 BBesO) geltend gemachten
Schadenersatzanspruch zu entscheiden, ihn laufbahn-, besoldungs- und
versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 01. Januar 2003
zum Oberst befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO
eingewiesen worden wäre. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang
zu Recht festgestellt, dass die von ihm zu beachtende "besoldungsrechtliche
Besonderheit" hinsichtlich der Einweisung eines Obersleutnants in die
Besoldungsgruppe A 15 BBesO (Innehabung eines "herausgehobenen
Dienstpostens") bei der Beförderung eines Oberst gerade nicht gegeben sei.
Darüber hinaus fehlt es in dem der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für
das Land Nordrhein-Westfalen zugrundeliegenden Fall an einer rechtskräftigen
erstinstanzlichen Klageabweisung, die mit derjenigen des Verwaltungsgerichts
hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 2) vergleichbar wäre.
Unabhängig von den vorangehenden Ausführungen hat die Beklagte den Antrag
des Klägers, ihn zum 01. Oktober 2000 in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO
einzuweisen, auch aus folgenden – selbsttragenden – Gründen zu Recht
abgelehnt: Die Beklagte hat aus der Ausbildungs- und Verwendungsreihe des
Klägers zum 01. Oktober 2000 zwölf Offiziere in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO
eingewiesen. Mit Blick auf das der Beklagten zustehende weite
Organisationsermessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass sie keine über
die genannte Zahl hinausgehenden Einweisungen vorgenommen hat. Daher wäre
die Ablehnung des Einweisungsantrages des Klägers nur dann rechtsfehlerhaft
erfolgt, wenn die Beklagte bei ihrer Auswahlentscheidung zugunsten der zwölf
genannten Offiziere zu Lasten des Klägers gegen den Grundsatz der
Bestenauslese verstoßen hätte. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn unter
Berücksichtigung der nach dem Erlass "Auswahlverfahren für die
Beförderung/Einweisung von Offizieren" des BMVgPSZ III 1 - Az 16-32-01/24 - vom
22. Januar 1999 (R 1/99) auf der Grundlage der letzten drei Beurteilungen aus den
Jahren 1999, 1997 und 1995 ermittelten Punktwerte gebührte den zwölf
eingewiesenen Offizieren (234,95 bis 186,57 Punkte) nach dem Grundsatz der
Bestenauslese der Vorrang gegenüber dem Kläger (181,45 Punkte). Die Richtigkeit
der von der Beklagten im Rahmen der Beweiserhebung mitgeteilten Punktwerte
hat der Kläger trotz der gerichtlichen Anfrage, ob zu den "vorgelegten Daten"
Stellung genommen werden solle, nicht in Abrede gestellt. Entgegen seiner
Ankündigung im Schriftsatz vom 26. Juni 2010 hat der Kläger auch keine
"ergänzende Bewertung zum Vorbringen der Beklagten am Maßstab" des von ihm
eingereichten Urteils des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein
Westfahlen vom 08. Juni 2010 - 1 A 2859/07 - eingereicht. Daher bedarf es im
vorliegenden Zusammenhang keiner weitergehenden Ausführungen. Zur
Klarstellung sei allerdings darauf hingewiesen, dass im Jahre 1997 auf Betreiben
des Klägers selbst für ihn keine weitere (vorgezogene) dienstliche Beurteilung
erstellt worden ist. Daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das
Leistungsbild des Klägers für die Zeit nach Erteilung der letzten dienstlichen
Beurteilung im Jahr 1995 fiktiv nachgezeichnet hat.
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Doch selbst wenn die Bildung der "Beförderungsreihenfolge" auf der Grundlage des
genannten Erlasses und die dabei berücksichtigte fiktive Fortschreibung des
Leistungsbildes des Klägers mit Blick auf die jüngste höchstrichterliche
Rechtsprechung nicht frei von Bedenken wäre, ließe sich hieraus ein für den
geltend gemachten Schadenersatzanspruch zusätzlich erforderliches Verschulden
der Beklagten nicht herleiten. Denn höchstrichterliche Rechtsprechung, die
insoweit Bedenken begründen könnte, war - soweit ersichtlich - jedenfalls bis zum
01. Oktober 2000 nicht ergangen (vgl. zum Verschuldensmaßstab: BVerwG, Urt. v.
25.02.2010 – 2 C 22.09 -, IÖD 2010, 134, 135 f.).
Fraglich ist schließlich, ob der Kläger es entsprechend dem Vortrag der Beklagten
schuldhaft unterlassen hätte, einen etwaigen Schaden durch Gebrauch eines
Rechtsmittels abzuwenden. Es ist davon auszugehen, dass dem Kläger als Mitglied
des örtlichen Personalrats der Heeresflugabwehrschule in A-Stadt bekannt war,
dass nach der einschlägigen Gesetzeslage sowie der damit übereinstimmenden
Erlasslage der Beklagten nur die Inhaber herausgehobener Dienstposten in die
Besoldungsgruppe A 15 BBesO eingewiesen werden durften. Fraglich ist also, ob
der Kläger mit Blick auf die dargestellte Gesetzeslage sowie die Erlasslage der
Beklagten - auch wenn die Beklagte in ihrer Einweisungspraxis hiervon (teilweise)
abgewichen sein mag - verpflichtet gewesen wäre, zunächst bei der Beklagten um
seine (fiktive) Versetzung auf einen herausgehobenen Dienstposten
nachzusuchen und dieses Ziel erforderlichenfalls durch Beschreitung des
Rechtsweges zu den Wehrdienstgerichten weiter zu verfolgen. Diese Frage bedarf
im Rahmen des vorliegenden Verfahrens mangels Entscheidungserheblichkeit
jedoch keiner Beantwortung mehr.
Ebenso wenig kommt es darauf an, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die
Verfehlung des Klägers, die dem Strafbefehl des Amtsgerichts A-Stadt vom 21.
April 2004 - 551 Js 1238/04-909 - sowie dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
- 2. Wehrdienstsenat - vom 12. Juni 2007 - - zugrunde liegt, sich auf die rechtliche
Beurteilung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auswirken könnte.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO
gegeben ist.