Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 11.09.2009, H A 10322/09

Entschieden
11.09.2009
Schlagworte
Heimbewohner, Arzneimittel, Apotheker, Versorgung, In dubio pro reo, öffentliche apotheke, Lieferung, Firma, Berufsausübung, Rezept
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OVG

Rheinland-Pfalz

11.09.2009

LBG-H A 10322/09

Berufsrecht

Verkündet am: 11.09.2009

gez. ……. Justizbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem berufsgerichtlichen Verfahren

gegen

…………..

- Kammermitglied und Berufungsführer

Beistand: Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Mütze Korsch, Erftstraße 19a,

50672 Köln,

Antragsteller: Vorstand der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz, vertreten

durch den Präsidenten, Am Gautor 15, 55131 Mainz,

wegen Verletzung von Berufspflichten

hat das Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. September 2009, an der teilgenommen haben

Vorsitzende Richterin am Oberverwaltungsgericht Wünsch

Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Mildner Richter am Oberverwaltungsgericht Hennig ehrenamtliche Beisitzerin Apothekerin Becker-Nonnenmacher ehrenamtlicher Beisitzer Apotheker Longard

für Recht erkannt:

Die Berufung des Kammermitglieds gegen das Urteil des Berufsgerichts für Heilberufe bei dem Verwaltungsgericht Mainz vom 4. März 2009 wird zurückgewiesen.

Das Kammermitglied trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

I.

Das Kammermitglied ist Inhaber von Erlaubnissen zum Betrieb einer öffentlichen und einer Versandapotheke, der B….-Apotheke in U…..

Seit einigen Jahren liefert er an das Seniorenhaus R…. GmbH in W…. Arzneimittel und apothekenpflichtige Medizinprodukte. In W…., einem im Landkreis P…. an der I…. im Regierungsbezirk O…. gelegenen Ort, gibt es drei Apotheken. Diese haben unter dem Datum des 22. August 2003 mit dem Seniorenheim R…. einen Vertrag abgeschlossen, der die Arzneimittelversorgung in dem Heim gewährleisten soll (sog. Heimversorgungsvertrag). Aufgrund dessen beliefern die ortsansässigen Apotheken (zurzeit sind es nur noch zwei) das Heim mehrmals werktäglich und auch an Wochenenden mit Arzneimitteln und nehmen teurere Überwachungs- und Beratungsaufgaben unentgeltlich wahr. Im September 2004 wandten sich die drei Apotheker an den Leiter des Seniorenheims R…., den Zeugen R…., weil dieses nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel bei der Firma M…. (künftig: M….), einem Versandhändler, beziehe, sich damit die „Rosinen“ mit einem Billiganbieter herauspicke und gleichwohl den Service der Apotheken vor Ort in Anspruch nähme.

Daraufhin stellte sich heraus, dass das Kammermitglied jedenfalls in der Zeit vor dem 1. Januar 2004 Geschäftspartner der M…. war. Bei dieser Firma handelte es sich um ein Unternehmen, das unter der Bezeichnung p…. im Internet eine Plattform unterhielt und damit zahlreiche Dienstleistungen offerierte. U.a. bot sie einen PharmaService an. Dieser brachte im Rahmen einer pharmazeutischen Versorgung eine Pflegeeinrichtung und eine öffentliche Apotheke zusammen. Die Pflegeeinrichtung erhielt von einem immobilen Patienten ein Rezept. Dieses reichte sie an den P…. weiter. Der wiederum übergab es einer öffentlichen Apotheke, die Geschäftspartnerin von M…. war. Sie beschaffte die Arzneien, ließ sie von P…. abholen und an die Pflegeeinrichtung liefern. Die Pflegeeinrichtung versorgte damit den immobilen Patienten. In dieser Weise waren zunächst auch die Geschäftsbeziehungen zwischen dem Kammermitglied und dem Seniorenheim R…. organisiert. Ein schriftlich genehmigter Heimversorgungsvertrag zwischen dem Seniorenheim und dem Kammermitglied bestand nicht.

Nach seiner eigenen Darstellung war das Kammermitglied seit dem 1. Januar 2004 nicht mehr Partner der Firma M…. . Es setzte aber die Lieferung an das Seniorenheim R…. mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten fort, und zwar unmittelbar. Hierzu gab das Kammermitglied unter Berufung auf den Zeugen R…. an: Es bestünden keine direkten Lieferbeziehungen zwischen seiner Apotheke und dem Seniorenheim R…. . Die Lieferung durch ihn erfolge nicht an das „Haus R….“ im eigentlichen Sinne, sondern an den jeweiligen einzelnen Heimbewohner. Der einzelne Heimbewohner, der sich über ihn mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten versorgen lasse, habe dem Seniorenheim einen schriftlichen Auftrag erteilt, für ihn eine Apotheke auszusuchen, von der die Arzneimittel bezogen würden. Der Betreiber des Hauses R…. habe für manche der Heimbewohner infolge

Arzneimittel bezogen würden. Der Betreiber des Hauses R…. habe für manche der Heimbewohner infolge dieser übertragenen Vollmacht in Ausübung der freien Apothekenwahl des einzelnen Heimbewohners seine, des Beschuldigten, Apotheke für die Belieferung ausgewählt. Apothekenpflichtige Arzneimittel würden also nicht an das Seniorenheim als solches, sondern an die jeweiligen konkreten einzelnen Bewohner geliefert.

Einen Heimversorgungsvertrag zwischen dem Seniorenheim und dem Kammermitglied gab es weiterhin nicht. Im Übrigen räumte das Mitglied ein, neben dem Seniorenheim R…. bundesweit ca. 40 weitere Pflegeeinrichtungen mit einem Gesamtjahresumsatz von 800.000,-- zu beliefern.

Auf die Unterlassungsklage der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs hin stellten das Landgericht Koblenz und hernach das Oberlandesgericht Koblenz fest, dass sich das Kammermitglied wettbewerbswidrig verhalten habe und weiterhin verhalte. Einen Wettbewerbsverstoß sahen die Zivilgerichte vor allem in der Belieferung des Seniorenheims und seiner Bewohner durch das Kammermitglied. In Ermangelung eines zwischen dem Heim und ihm abgeschlossenen Heimversorgungsvertrages gemäß § 12a Abs. 1 des Apothekengesetzes wäre die Belieferung mit Arzneimittel nur im Rahmen einer Selbstversorgung der Bewohner gemäß § 12a Abs. 3 des Apothekengesetzes zulässig. Die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen dem Kammermitglied und dem Seniorenheim lasse aber eine solche Selbstversorgung der Heimbewohner nicht erkennen.

Nachdem das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. April 2006 (4 U 1731/05) rechtskräftig geworden war, sah die antragstellende Kammer in den festgestellten wettbewerbsrechtlichen Verstößen des Kammermitgliedes auch mögliche Verstöße gegen standesrechtliche Pflichten und leitete gegen das Mitglied ein berufsrechtliches Ermittlungsverfahren ein.

In seiner Stellungnahme hierzu räumte das Kammermitglied ein, bis zum 1. Januar 2004 in Geschäftsbeziehungen zur Firma M…. gestanden zu haben. In der Zeit danach habe er die Rezepte von den Bewohnern des Seniorenheims, die die Belieferung durch seine Apotheke wünschten, erhalten. Dies geschehe allerdings nicht persönlich. Vielmehr hätten die Bewohner die Heimleitung beauftragt, die Medikamente in seiner Apotheke zu besorgen. Eine solche Beauftragung sei ohne weiteres zulässig und stelle insbesondere keinen Verstoß gegen § 12a des Apothekengesetzes dar. Dadurch, dass die Heimbewohner die Heimleitung schriftlich beauftragten, für sie eine (kostengünstige) Apotheke auszuwählen, um ihre Arzneimittel zu beziehen, machten sie nur von ihrem Recht auf Selbstversorgung Gebrauch. Wie sie auch Verwandte, Betreuer oder Bekannte um ein solches Tätigwerden bitten könnten, so könnten sie auch die Heimleitung dazu beauftragen. Das müsse umso mehr gelten, als die Heimleitung schon aufgrund ihrer Verpflichtungen nach dem Heimgesetz einen solchen Auftrag im Sinne der beauftragenden Heimbewohner ausführen werde.

Nachdem sich der Beschuldigte zum Ergebnis der Ermittlungen geäußert hatte, stellte der Antragsteller am 28. Juli 2008 den Antrag auf Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens gegen das Kammermitglied wegen Verletzung des § 20 des Heilberufsgesetzes sowie der §§ 1, 2 und 15 Abs. 1 Satz 3 und 4 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Landesapothekerkammer Rheinland- Pfalz. Unter Bezugnahme auf die Feststellungen in den Urteilen des Landgerichts und Oberlandesgerichts Koblenz sah der Antragsteller in dem Verhalten des Kammermitgliedes einen Verstoß gegen § 12a Abs. 1 des Apothekengesetzes. Damit übe es aber seinen Beruf nicht gewissenhaft i.S.v. § 1 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz aus.

Das Kammermitglied ist dem Vorwurf entgegengetreten. Insbesondere hat es geltend gemacht, seine Arzneien liefere es tatsächlich nicht an das Seniorenheim R…., sondern an jeden einzelnen Heimbewohner. Hierzu legte es 13 maschinenschriftliche Schreiben mit dem gleichlautenden Text vor: „Ich bestätige, dass ich selbst die B….-Apotheke, E…. 10, U…., mit der Lieferung von Arzneimitten u.ä. beauftragt habe. Die Lieferung erfolgt gegen Rechnung an mich bzw. meine Krankenkasse.“ Von diesen Schreiben ist eines vom 10. November 2008, zwei datieren vom 11. Oktober 2008 und die anderen 10 sind ohne Datum. Sie sind jeweils unterschrieben. Zu manchen Erklärungen waren Rechnungskopien des Kammermitgliedes beigelegt, die sich auf Lieferungen für die jeweilige Person beziehen. Ergänzend machte das Mitglied zum Ablauf geltend: Der Vorgang beginne zumeist damit, dass der Heimbewohner mit seiner, des Kammermitgliedes, Apotheke Kontakt aufnehme. Er teile mit, es bedürfe der Lieferung bestimmter Arzneimittel, die ärztlich durch Rezept angeordnet worden seien oder sonst benötigt würden. Wenn die Angelegenheit eilig sei, bitte der zuständige Mitarbeiter der Apotheke um die Überlassung des Rezeptes per Telefax, so dass die nötigen Bestellvorgänge bereits vorab in die Wege geleitet werden könnten. Das Originalrezept werde auf jeden Fall dann per Post zugesandt. Sobald es in der Apotheke

vorliege, würden die Medikamente gemäß der ärztlichen Anordnung zusammengestellt, verpackt und zum Versand gegeben. Wenn im zivilgerichtlichen Verfahren die Handhabung teilweise abweichend dargestellt worden sei, so habe das an der Kompliziertheit der Materie und an der fehlenden Kompetenz des damaligen Beistandes des Kammermitgliedes gelegen. Im Übrigen sei die Versorgung der Patienten durch mehrere Heimversorgungsverträge mit örtlichen Apotheken, die die allermeisten Arzneien lieferten, gewährleistet. Demgegenüber falle sein Leistungsumfang, der zudem der Selbstversorgung der Heimbewohner diene, kaum ins Gewicht. Unschädlich sei dabei, dass seine Apotheke die Heimbewohner im Wege des Versandhandels versorge. Das gelte auch insoweit, als sie bei dieser Selbstversorgung teilweise auf die Mithilfe des Pflegepersonals angewiesen seien. Hierbei handele es sich nämlich nur um untergeordnete Botentätigkeiten u.ä. Selbst wenn man aber einen Verstoß gegen die ihn treffenden Berufspflichten annähme, so wäre ein solcher doch nicht schuldhaft, habe er doch geglaubt, im Rahmen seines Versandhandels, den er im Übrigen zulässiger Weise betreibe, derartig tätig werden zu dürfen.

Mit Eröffnungsbeschluss vom 28. Januar 2009 hat das Berufsgericht für Heilberufe beschlossen, dass das Kammermitglied hinreichend verdächtig ist, seine Berufs-pflichten, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben sowie durch seine berufliche Integrität das Vertrauen der Bevölkerung in seine Tätigkeit zu erhalten und zu fördern, dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegenzuwirken und in seinem gesamten Verhalten die ordnungsgemäße Berufsausübung zu stärken 20 des Heilberufs-gesetzes, §§ 1, 15 Abs. 1 Satz 3 und 4 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz), dadurch schuldhaft verletzt zu haben, dass er das Seniorenheim R…. GmbH ohne einen schriftlichen und genehmigten Vertrag mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten beliefert und damit gegen § 12a des Apothekengesetzes verstoßen habe.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufsgericht für Heilberufe gab das Kammermitglied auf Frage an, nicht zu wissen, wie viele Bewohner des Seniorenheims R…. es beliefere, es könne aber ausschließen, dass es alle seien. Im Einzelnen vermöge es auch nicht sagen, wie die Bewohner des Seniorenheims R…. und die anderer Heime auf seine Apotheke in U…. aufmerksam geworden seien. Allerdings hätten sie seinerzeit bundesweit Flyer verteilt und auch in Heimen ausgelegt. Des Weiteren habe es keine Detailinformationen darüber, wie die Bestellvorgänge in den Seniorenheimen abliefen. Es werde wohl so sein, dass manche Kunden die Heimleitung oder Mitarbeiter des Heims oder auch pflegende Angehörige beauftragten, eine günstige Apotheke auszusuchen, bei der die Arzneien bestellt würden. Bisweilen würde das Pflegepersonal wohl bei der Bestellung helfen, soweit die Heimbewohner dazu nicht mehr in der Lage seien.

Mit Urteil vom 4. März 2009 hat das Berufsgericht für Heilberufe dem Kammermit-glied einen Verweis erteilt und eine Geldbuße in Höhe von 20.000,-- auferlegt, weil es ohne einen schriftlichen und genehmigten Vertrag mit seiner langjährigen Belieferung des Seniorenheims R…. GmbH in W…. und anderer Heime mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten gegen § 12a Abs. 1 des Apothekengesetzes verstoßen und damit seinen Beruf nicht gewissenhaft i.S.v. § 1 der Berufsordnung für Apotheker der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz ausgeübt habe. § 12a Abs. 1 des Apothekengesetzes, der für die Versorgung von Heimbewohnern den Abschluss eines Heimversorgungsvertrages zwischen dem Heimträger und einem Apotheker vorsehe, wolle sicherstellen, dass diese durch einen ortsnahen Apotheker mit fachlichen Beratungs- und Kontrollfunktionen erfolge, wie sie zuvor die Krankenhausapotheke wahrgenommen habe. Eine solche Arzneimittelsicherheit gerade bei besonders hilfsbedürftigen alten Menschen könne und wolle das Kammermitglied aber nicht gewährleisten. Vielmehr entziehe es sich mit seinem Versandhandel den gesetzlich normierten Pflichten, indem er aus der Ferne liefere. Auch könne sich das Mitglied nicht mit Erfolg auf die Ausnahmevorschrift des § 12a Abs. 3 des Apothekengesetzes berufen. Mit seinem Versandhandel stelle es nämlich nicht die Selbstversorgung der einzelnen Heimbewohner sicher. Hiervon könne keine Rede sein, wenn wie hier und wie schon das Oberlandesgericht Koblenz in dem zivilrechtlichen Verfahren festgestellt habe die Heimleitung bzw. Mitarbeiter des Heims die Arzneimittel bei dem Kammermitglied bestellten. Mehr oder minder deutlich habe das Mitglied den Ablauf der Bestellungen sowohl in dem zivilgerichtlichen als auch dem berufsgerichtlichen Verfahren dargestellt. Wenn es nunmehr im berufsgerichtlichen Verfahren formularmäßige „Bestätigungen“ von Heimbewohnern vorlege, ändere das nichts. Denen komme kein Beweiswert in dem Sinne zu, dass sich die Heimbewohner tatsächlich aufgrund eines freien Willensentschlusses für den Bezug der Arzneien in der knapp 500 Kilometer entfernt liegenden Apotheke des Kammermitgliedes entschieden hätten. Vielmehr sei nach den gesamten Umständen davon auszugehen, dass die Heimleitung bzw. die Mitarbeiter des Heims nach eigenem Gutdünken die Apotheke des Kammermitgliedes als Lieferanten auswählten. Damit umgehe es sogar nach der rechtskräftigen Verurteilung durch das Oberlandesgericht Koblenz weiterhin bewusst und damit schuldhaft § 12a Abs. 1 des Apothekengesetzes. Dies und die weiteren Umstände rechtfertigten die ausgesprochenen Maßnahmen in Art und Umfang.

Hiergegen hat das Kammermitglied fristgerecht Berufung eingelegt. Es macht die formelle Rechtswidrigkeit der Berufsordnung geltend. Sie ergebe sich daraus, dass sie dem einzelnen Apotheker zusätzliche Pflichten, wie die Pflicht, in seinem gesamten Verhalten die ordnungsgemäße Berufsausübung zu stärken, sowie die Pflicht, durch seine berufliche Integrität das Vertrauen der Bevölkerung in seine Tätigkeit zu fördern, auferlege, und dies von der Ermächtigungsgrundlage, dem Heilberufsgesetz, nicht gedeckt sei. Im Übrigen wiederholt und vertieft das Mitglied sein bisheriges Vorbringen und rügt, dass das Berufsgericht die Grenzen für eine Selbstversorgung der Heimbewohner zu eng gesetzt habe. Bei einer solchen restriktiven Auslegung des § 12a Abs. 3 des Apothekengesetzes laufe die vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Arzneimittelversorgung praktisch leer. Darüber hinaus habe das Berufsgericht zu Unrecht von einer Beweiserhebung durch die Vernehmung des Geschäftsführers R…. und verschiedener Heimbewohner abgesehen. Das sei aber zur Sachaufklärung geboten gewesen, weil die bisherigen Darstellungen der Bestell- und Liefervorgänge sprachlich ungenau gewesen seien, Klarheit hätte eine Zeugenvernehmung bringen können. Allenfalls hätte das Berufsgericht zu der Einschätzung gelangen können, dass der Sachverhalt nicht weiter habe aufgeklärt werden können. Dann hätte es aber das Kammermitglied entsprechend dem Grundsatz „in dubio pro reo“ freisprechen müssen. Schließlich habe das Berufsgericht die Verbote ausufernd weit ausgelegt und damit Berufspflichten angenommen, die nicht mit der gebotenen Bestimmtheit den gesetzlichen Regelungen entnommen werden können.

Das Kammermitglied beantragt,

das Urteil des Berufsgerichts für Heilberufe bei dem Verwaltungsgericht Mainz vom 4. März 2009 aufzuheben und ihn freizusprechen.

Der Antragsteller beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Antragsteller verteidigt das Urteil des Berufsgerichts und macht insbesondere geltend, die vom Kammermitglied beanstandeten Formulierungen der Berufsordnung entsprächen voll und ganz der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Zulässigkeit von Werbeverboten.

In der mündlichen Verhandlung hat das Landesberufsgericht das Kammermitglied angehört und den Geschäftsführer des Seniorenheims R…. GmbH, Herrn A…. R…., als Zeugen vernommen. Hierbei hat der Zeuge angegeben: Bei der Aufnahme in das Seniorenheim würden den Bewohnern zum Arzneimittelbezug zwei Erklärungen vorgelegt. Die eine betreffe die Bestellung bei den drei ortsansässigen Apotheken und die andere die bei dem Kammermitglied. Bis auf zwei Bewohner hätten sich alle für die Belieferung sowohl durch die ortsansässigen Apotheken als auch durch die Apotheke des Kammermitgliedes entschieden. Dementsprechend würden - bis auf die zweier oder dreier Privatpatienten - alle anderen Rezepte für frei verkäufliche und apothekenpflichtige Arzneimittel und Medizinprodukte der Apotheke des Kammermitgliedes übermittelt. Die Rezepte für verschreibungspflichtige Arzneimittel gingen demgegenüber den ortsansässigen Apotheken zu.

Die Feststellungen dieses Sachverhalts beruhen auf den vom Vorstand der Landesapothekerkammer vorgelegten Dokumenten, dem Inhalt der vorgelegten Akten, dem Inhalt der Akte des den Beschuldigten betreffenden zivilgerichtlichen Verfahren (LG Koblenz: 3 HKO 19/05 OLG Koblenz: 4 U 1731/05 - BGH I ZR 90/06) sowie den Einlassungen des Kammermitglieds einschließlich seiner eidesstattlichen Versicherung vom 25. September 2006.

II.

Die Berufung des Kammermitgliedes ist zulässig, aber unbegründet.

Das Berufsgericht für Heilberufe hat dem Kammermitglied im Ergebnis zu Recht einen Verweis erteilt und ihm eine Geldbuße in Höhe von 20.000,-- auferlegt. Auch nach Überzeugung des Landesberufsgerichts hat das Kammermitglied seine Berufspflichten verletzt, indem es viele Jahre lang und bis heute das Seniorenheim R…. GmbH in W…. mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten beliefert hat und auch gegenwärtig beliefert. Es hat damit trotz Bestehens eines sog. Heimversorgungsvertrages mit Apothekern vor Ort eine unzulässige Parallelversorgung mit Arzneimitteln aufgebaut und unterhalten.

Die Berufspflichten des Kammermitglieds ergeben sich aus § 20 des Heilberufsgesetzes (HeilBG) i.V.m. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 der Berufsordnung für Apotheker der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz in der Fassung vom 12. Juli 1997 sowie vom 12. November 2005. Danach hat ein Apotheker seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem Vertrauen zu entsprechen, das den Angehörigen seines Berufs entgegengebracht wird; er ist verpflichtet, die für seine Berufsausübung geltenden Gesetze, Verordnungen und das Satzungsrecht der Landesapothekerkammer zu beachten und darauf gegründete Anordnungen und Richtlinien zu befolgen. Gegen diese elementare Pflichten hat das Kammermitglied verstoßen. Ob es damit zugleich auch die den Wettbewerb und die Werbung regelnde Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 3 und 4 der Berufsordnung, wie das Heilberufsgericht angenommen hat, verletzt hat, kann deshalb dahinstehen. Von daher bedarf es auch keines Nachgehens der vom Kammermitglied geltend gemachten Einwände gegen die Gültigkeit dieser Norm.

Die ihn treffende Pflicht, die für seine Berufsausübung geltenden Gesetze zu beachten, hat das Kammermitglied verletzt, indem es gegen das sich aus § 12a des Gesetzes über das Apothekenwesen (Apothekengesetz ApoG) ergebende Verbot der Belieferung vom Heimen mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten verstoßen hat. Dieses Verbot ergibt sich aus folgendem:

§ 12a ApoG wurde eingefügt durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 (BGBl. I S. 3352). Der Gesetzgeber (vgl. dazu BT/Drs. 14/756, S. 1 und 5 sowie BT/Drs. 14/8930, S. 1,2 und 4) sah nach der Einführung der 2. Stufe der Pflegeversicherung einen Handlungsbedarf, weil dadurch eine Anzahl von Krankenhausbetten in stationäre Pflegebetten umgewandelt wurde. Diese Betten fielen aus der Organisationseinheit „Krankenhaus“ heraus und in den Bereich privater Pflegeheime hinein. Das hatte zur Folge, dass für sie eine Versorgung durch eine Krankenhausapotheke nicht mehr in Betracht kam. Denn sie wird von einem Träger eines Krankenhauses für das jeweilige Krankenhaus betrieben (vgl. § 14 ApoG). Damit verschlechterte sich nach Auffassung des Gesetzgebers die Arzneimittelversorgung für diesen Bereich. Denn für die davon betroffenen privaten Pflegeheime galt nur in Ausnahmefällen die Regelung über die Krankenhausapotheke sofern sie als „Kur- und Spezialeinrichtungen“ die Voraussetzungen des § 14 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 ApoG erfüllten. Deshalb und das war der Gedanke bei der Einfügung des § 12a ApoG sollte der Standard der privaten Pflegeheime bei der Arzneimittelversorgung verbessert werden. Zudem wollte der Gesetzgeber ganz generell die Arzneimittelversorgung der Bewohner von Pflegeheimen besser ordnen und systematisieren, da dort wohl zum Teil problematische Zustände herrschten. Das gleiche Ziel war mit der Neufassung des § 11 des Heimgesetzes (HeimG i.d.F.d. Bekanntmachung vom 5. November 2001 [BGBl. I. S. 2970]) angestrebt. Diese Vorschrift stellt nunmehr strengere Anforderungen an den Betrieb eines Heimes und verlangte in § 11 Abs. 1 Ziff. 10 vom Träger und der Leitung sicherzustellen, dass die Arzneimittel Bewohner bezogen und ordnungsgemäß aufbewahrt und die in der Pflege tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mindestens einmal im Jahr über den sachgerechten Umgang mit Arzneimitteln beraten werden.

Die Verbesserungen sollten - jedenfalls im Bereich der Arzneimittelversorgung - für die Krankenkassen und Pflegeheime aber möglichst „kostenneutral“ erfolgen. Das erreichte der Gesetzgeber, indem er mit § 12a Abs. 1 ApoG den Trägern der Heime i.S.d. § 1 HeimG die Möglichkeit einräumte, zur Versorgung ihrer Bewohner mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten mit dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke einen Vertrag abzuschließen. Dieser sog. Heimversorgungsvertrag bedarf der Schriftform und zur Wirksamkeit der Genehmigung der zuständigen Behörde 12a Abs. 1 Satz 2 ApoG). Die Genehmigungsvoraussetzungen sind in § 12a Abs. 1 Satz 3 ApoG aufgeführt. Sie müssen zwingend eingehalten werden was nicht ausschließt, dass der Vertrag auch noch weitere Verpflichtungen des Apothekers enthält (z.B. hinsichtlich der Fortbildung des Pflegepersonals).

Die genannten Regelungen beinhalten für den Apotheker, der zum Abschluss eines solchen Heimversorgungsvertrages verpflichtet ist (Kontrahierungszwang), einen beträchtlichen Aufwand. Dabei werden die Verträge da der Träger des Heims nicht kostenmäßig belastet werden soll ohne Entgelt für den Apotheker abgeschlossen. Trotzdem sind solche Regelungen für den „Versorgungsapotheker“ durchaus lukrativ bzw. können für ihn lukrativ sein, erfolgt doch die Arzneimittelversorgung der Heimbewohner grundsätzlich durch ihn. Der Heimversorgungsvertrag ist der rechtliche Zugang, gleichsam der „Schlüssel“ der „Versorgungsapotheke“ zur Versorgung der Heimbewohner. Er ist zudem der Zugang zu einer dauerhaften Versorgung der Heimbewohner, weil solche Heimversorgungsverträge auf längere Zeit abgeschlossen werden.

Allerdings ist es wegen des den Heimbewohnern zustehenden Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) von Rechts wegen nicht möglich, diese bzw. das Heim hinsichtlich der Arzneimittelversorgung völlig an den Versorgungsapotheker zu binden. Deswegen sieht § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ApoG vor, der Heimversorgungsvertrag dürfe die freie Apothekenwahl nicht einschränken. Außerdem ist in § 12a Abs. 3 ApoG festgelegt, dass sich Bewohner von Heimen selbst mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten aus öffentlichen Apotheken versorgen können. In diesem Fall bedarf es keines Heimversorgungsvertrages nach § 12a Abs. 1 ApoG.

Die gesetzliche Regelung und die Interessenlage haben demnach eine doppelte Zielrichtung: Einerseits will der Gesetzgeber den Heimen i.S.d. § 1 HeimG einen sachkundigen Apotheker zur Seite stellen, der die „Heimapotheke“ kostenlos führt und die Mitarbeiter des Heims berät. Dieser soll für den zusätzlichen und nicht abgegoltenen Aufwand durchaus einen finanziellen Vorteil haben, und zwar dadurch, dass er die Heimbewohner mit Arzneimitteln beliefert. Die Nähe zum Heim bietet diesem und seinen Bewohnern zudem die Möglichkeit, Medikamente schnell zu erhalten, und ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und zu stärken, das sich aus dem engen und häufigen Kontakt ergeben kann. Andererseits ist die freie Apothekenwahl nicht eingeschränkt. Es ist jedem einzelnen Heimbewohner unbenommen, sich selbst mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten zu versorgen.

Das Zusammenspiel von § 12a Abs. 1 und 3 ApoG zeigt, dass § 12a Abs. 1 ApoG eine Verbotsnorm ist. Sie verbietet die Versorgung mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten, wenn diese nicht im Rahmen eines Heimversorgungsvertrages erfolgt und auch kein Fall der Selbstversorgung gegeben ist (ebenso: VG Potsdam, Beschluss vom 17. Mai 2005 3 L 1036/04 –, zit. nach juris Rdnr. 31).

Hiernach ist die Selbstversorgung der gesetzlich vorgesehene Ausnahmefall der Versorgung der Heimbewohner mit Arzneimitteln. Für die Feststellung der Berufspflichtverletzung des Kammermitgliedes kommt es entscheidend darauf an, diese beiden Versorgungssituationen die „Heimversorgung“ und die „Selbstversorgung“ - voneinander abzugrenzen. Es ist zu fragen, unter welchen Umständen eine Selbstversorgung neben der Heimversorgung noch anzunehmen ist.

Die Beantwortung der Frage muss dabei vor dem aufgezeigten Hintergrund erfolgen, der der Regelung des § 12a ApoG zugrunde lag. Hiernach soll wie schon ausgeführt die Arzneimittelversorgung der Heime hinsichtlich Art und Umfang sichergestellt und die Arzneimittelsicherheit in den Heimen erhöht werden. Damit diese Leistungen für das Heim und auch die Heimbewohner erbracht werden können, soll der Apotheker vor Ort diese Aufgaben übernehmen. Als Ausgleich für seinen zusätzlichen Aufwand soll er der „Versorgungsapotheker“ des Heims sein und bis auf die wenigen Fälle der Selbstversorgung - die Arzneimittel und Medizinprodukte in das Heim für dessen Bewohner liefern.

Kein Zweifel besteht für das Landesberufsgericht daran, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, der Versorgungsapotheker sei typischerweise „der“ Lieferant des Heims und seiner Bewohner und die Selbstversorgung der Heimbewohner die eher seltene Ausnahme. Denn die Belieferung durch den Versorgungsapotheker soll der finanzielle Ausgleich für seine zusätzlichen Kontroll- und Beratungspflichten sein. Zudem ist die Überwachung eines Arzneimittelbestandes naturgemäß einfacher, wenn die einzelnen Medikamente von der überwachenden Person in den Bestand auch eingebracht wurden. Darüber hinaus ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht zu erwarten, dass in diesem „Heimversorgungssystem“ der Selbstversorger eine signifikante Rolle spielt. Denn im Allgemeinen dürfte der einzelne Heimbewohner so pflegebedürftig sein, dass er an einer persönlichen und selbständigen Versorgung mit Arzneimitteln kein Interesse hat. Ein Gang zu einer Apotheke vor Ort wird ihm im Allgemeinen nicht möglich sein. Im Übrigen wird er es begrüßen, die im Heim seiner Wahl bereits

vorhandene Versorgung mit Arzneimitteln durch einen Apotheker in der Nähe mit in Anspruch nehmen zu können.

Eine Ausnahme von diesem typischen Ablauf der Arzneimittelversorgung der Heimbewohner, also die Selbstversorgung, dürfte demgegenüber recht selten sein. Es müssen schon besondere Umstände hinzutreten, damit der jeweilige Heimbewohner sich seine Arzneimittel selbst liefern lässt. Solche können vor allem in einem schon früher begründeten Vertrauensverhältnis zu einem bestimmten Apotheker oder auch in familiären Beziehungen liegen, so dass einzelne Heimbewohner ausnahmsweise nicht die Heimversorgung sondern die Belieferung durch einen ihnen persönlichen bekannten und vertrauten Apotheker wünschen. Diese Einschätzung hat im Übrigen was nicht unerwähnt bleiben soll der Zeuge R…. für sein Heim voll und ganz bestätigt. Denn danach wünschen nur zwei Heimbewohner aus solchen individuellen Gründen die Belieferung durch einen bestimmten Apotheker, sind also in dem aufgezeigten Sinne Selbstversorger i.S.d. § 12a Abs. 3 ApoG.

Alle anderen Heimbewohner, deren Zahl sich nach Angaben des Zeugen R…. zwischen 120 und 137 bewegt, sind danach nicht persönlich-familiär an eine bestimmte Apotheke gebunden. Von den Intentionen des Gesetzgebers her müssten diese Heimbewohner (mit Ausnahme der vom Zeugen genannten zwei) von dem Versorgungsapotheker vor Ort beliefert werden. So liegt es hier aber nach dem Ergebnis der vom Landesberufsgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht. Vielmehr hat die Vernehmung des Leiters des Seniorenheims R…. als Zeugen ergeben, dass die Versorgung im Heim zweigeteilt erfolgt. Vernachlässigt man die ganz wenigen, vom Zeugen mit zwei bis drei angegebenen Privatpatienten unter den Heimbewohnern, so werden die restlichen Kassenpatienten des Heims entweder von dem Versorgungsapotheker oder aber dem Kammermitglied beliefert. Wer von beiden den Auftrag zur Belieferung des einzelnen Heimbewohners erhält, richtet sich nach dessen Gegenstand. Handelt es sich um die Belieferung mit einem verschreibungspflichtigen Arzneimittel, wird das Rezept dem Versorgungsapotheker vor Ort übermittelt. Anders ist es indessen bei der Lieferung der anderen Arzneimittel und der Medizinprodukte. Für diese sog. OTC-Produkte („over the counter“, „über den Ladentisch“), d.h. frei verkäufliche und apothekenpflichtige Arzneimittel, die nicht der Verschreibungspflicht gemäß § 48 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz AMG) unterliegen und in Apotheken und Internet-Apotheken verkauft werden dürfen, erhält das Kammermitglied den Auftrag.

Nach den Angaben des Zeugen R…., an deren Glaubhaftigkeit zu zweifeln das Gericht keinen Anlass hat, findet also bei fast allen Heimbewohnern eine durch die Art des jeweils zu bestellenden Medikaments bedingte regelmäßige und auf Dauer angelegte Parallelversorgung statt: Einerseits die Belieferung durch den Versorgungsapotheker vor Ort mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und andererseits die Versorgung durch das Kammermitglied mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln und Medizinprodukten.

An der Bewertung, dass es sich hier um eine regelmäßige und auf Dauer angelegte Parallelversorgung des Seniorenheims R…. und seiner Bewohner durch das Kammermitglied handelt, ändert auch nichts daran, dass nach den weiteren, glaubhaften Angaben des Zeugen R…. monatlich nur ein geringerer Teil der Bestellungen an das Kammermitglied geht, während der weitaus größere Teil dem Versorgungsapotheker vor Ort zugute kommt. Dabei dürfte für die Annahme der Parallelversorgung schon das Quotenverhältnis als solches nicht ausschlaggebend sein. Denn im Vordergrund steht hier eine vollständige spartenweise Versorgung durch das Kammermitglied. Allein eine solche vollständige - Belieferung mit den OTC-Produkten macht sie zu einer Parallelversorgung. Zudem hält das Landesberufsgericht die Versorgung durch das Kammermitglied nicht für den vom Gesetzgeber vorgesehen Ausnahmefall. Denn nach den Angaben des Zeugen R…. gehen von den 500 bis 600 Verordnungen für die Heimbewohner monatlich etwa 50 an das Kammermitglied. Eine solche Größenordnung von knapp 10% ist nach Auffassung des Landesberufsgerichts aber nicht so unbedeutend, dass man sie noch als eine Anzahl von Einzelfällen ansehen kann.

Die Belieferung erhält ihr Gepräge als Parallelversorgung zudem maßgeblich dadurch, dass sie organisiert und systematisch durch das Heim selbst erfolgt (auf ein solches „System“ zur Verneinung der Selbstversorgung stellt auch das VG Potsdam, a.a.O., Rdnr. 54 f, ab). Die Lieferapotheke wird nicht wie für Selbstversorger zu erwarten wäre aus besonderen persönlich-familiären oder aus sonstigen individuellen Gründen und damit in einem eher seltenen Einzelfall ausgewählt. Vielmehr steht das Heim nach den glaubhaften und vom Kammermitglied auch nicht in Abrede gestellten Bekundungen des Zeugen R…. seit längerem in Geschäftsbeziehungen zum Kammermitglied und im Rahmen dieser Beziehungen werden systematisch und gezielt die Heimbewohner für die Belieferung angeworben.

Federführend dabei sind die Mitarbeiter des Heims, die mit Wissen und Wollen der Heimleitung tätig werden. Damit wird bewusst eine Parallelstruktur aufgebaut: Die Rezepte für verschreibungspflichtige Arzneimittel gehen an den Versorgungsapotheker vor Ort, die für die OTC-Produkte erhält das Kammermitglied.

Eine solche regelmäßige, auf Dauer angelegte, systematisch von dem Heim organisierte und betriebene Parallelversorgung widerspricht dem erkennbaren Regelungswillen des Gesetzgebers. Mit § 12a ApoG wollte er zur Erhöhung der Arzneimittelsicherheit sowie zur einfacheren und überschaubaren Versorgung mit Arzneimitteln einen sachkundigen Versorgungsapotheker vor Ort gewährleisten, der die „Heimapotheke“ überwacht und betreut und die Heimbewohner bis auf wenige sich selbst versorgende Patienten mit Arzneimitteln beliefert und berät. Das Kammermitglied ergänzt dieses „Leitbild“ des Gesetzgebers nicht durch eine Hilfeleistung des jeweiligen Heimbewohners bei dessen Selbstversorgung, sondern unterhält eine Parallelversorgung, die den Vorstellungen des Gesetzgebers vollständig widerspricht.

Demgegenüber kann das Kammermitglied nicht mit Erfolg einwenden, sein Tun müsse erlaubt sein, weil es zulässigerweise eine Versandhandelsapotheke betreibe und in deren Rahmen wie sonst auch die Heimbewohner beliefere. Bei dieser Argumentation übersieht das Kammermitglied, dass es hier nicht maßgeblich um den Betrieb einer Versandhandelsapotheke geht. Es wird ihm schließlich kein Verstoß gegen die Vorschriften über den Betrieb einer Versandhandelsapotheke gemäß § 11a ApoG zur Last gelegt. Der Verstoß liegt vielmehr in der unzulässigen Versorgung des Seniorenheims R…. . Mit anderen Worten: Schutzgut des hier in Rede stehenden gesetzlichen Verbots des § 12a Abs. 1 ApoG ist die Arzneimittelsicherheit des Heims und nicht das ordnungsgemäße Betreiben einer Versandhandelsapotheke. Dass der dem Kammermitglied zur Last gelegte Verstoß gegen § 12a Abs. 1 ApoG nur peripher und gleichsam zufällig mit dem Betrieb seiner Versandhandelsapotheke zu tun hat, macht auch die folgende Überlegung deutlich: Bei im Übrigen gleicher Sachlage wäre ein Verstoß gegen

§ 12a Abs. 1 ApoG auch dann anzunehmen, wenn das Seniorenheim R…. die Bestellungen nicht dem Kammermitglied, sondern einem im Nachbarort von W…. ansässigen weiteren Apotheker übermittelte und dieser dann das Heim belieferte, ohne einen Heimversorgungsvertrag abgeschlossen zu haben. Dieser letztgenannte Apotheker könnte ebenfalls nicht mit Erfolg einwenden, er betreibe seine öffentliche Apotheke ordnungsgemäß, deshalb müsse er auch die Heimbewohner beliefern können. Denn ihm ist eine solche Versorgung des Heims verboten, weil er das Heim mit Arzneimittel beliefert, ohne einen Heimversorgungsvertrag abgeschlossen zu haben.

Demnach hat das Kammermitglied mit der Belieferung des Seniorenheims R…. gegen das in § 12a Abs. 1 ApoG enthaltene Verbot verstoßen und damit zugleich seine Berufspflichten verletzt. Diese Feststellung gilt unabhängig davon, wie im einzelnen die Belieferung durch das Kammermitglied geschieht abgesehen davon ist dies durch die Vernehmung des Zeugen R…. inzwischen geklärt -, denn entscheidend für die Würdigung, dass hier keine Selbstversorgung i.S.d. § 12a Abs. 3 ApoG vorliegt, ist der systematische, regelmäßige und dauerhafte Aufbau und Betrieb einer Parallelversorgung durch das Kammermitglied. Da es auf diese Parallelversorgung entscheidend ankommt, hat das Kammermitglied seine Berufspflichten nicht nur in der Zeit nach dem 1. Januar 2004 verletzt, sondern auch in der Zeit davor.

Allerdings betrifft diese Berufspflichtverletzung nur die Belieferung des Seniorenheims R…. in W…. . Zu Recht rügt das Kammermitglied, dass das Berufsgericht auch Verstöße in der Versorgung von 40 weiteren Heimen angenommen hat. Die Belieferung dieser Heime war nicht Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses vom 28. Januar 2009 und kann deshalb nicht zur Grundlage einer Pflichtverletzung gemacht werden.

Die tatbestandliche und rechtswidrige Berufspflichtverletzung hat das Kammermitglied auch schuldhaft, nämlich zunächst fahrlässig und dann später mit Wissen und Wollen und damit vorsätzlich begangen. Ohne Erfolg beruft er sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, weil er das Verbotene seines Handelns nicht erkennen konnte, sondern davon ausgehen durfte, dass es erlaubt sei. Von Anfang an hätte er nämlich bei gehöriger Gewissensanspannung die Unzulässigkeit seiner Belieferung erkennen können. Das war ihm nach seiner Einlassung auch ersichtlich bewusst. Denn sonst hätte er seine Geschäftsbeziehungen zu der Firma M…. nicht zum 1. Januar 2004 gelöst und die Belieferung des Seniorenheims R…. nicht in anderer Weise fortgesetzt. Dass aber auch dieses Geschäftsgebaren anstößig sein konnte, musste ihm nach der Beschwerde der Versorgungsapotheker vor Ort vom 8. September 2004 bekannt sein. Für das Unrechtsbewusstsein des Kammermitgliedes spricht vor allem

auch, dass es jahrelang den Ablauf der Bestell- und Liefervorgänge und den Umfang der Geschäftsbeziehungen zum Seniorenheim R…. und zu seinen Heimbewohnern verschleiert hat. Noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufsgericht am 4. März 2009 hat es angegeben, nicht zu wissen, wie viele Bewohner des Heims er beliefere. Das ist nicht nachvollziehbar, wenn man bedenkt, dass es bei einer solchen Heimbelieferung angezeigt ist, diese Vorgänge separat auch separat vom übrigen Versandhandel - zu bearbeiten. Überdies lauteten die vom Kammermitglied dem Berufsgericht vorgelegten Medikamentenquittungen allesamt auf Namen mit der Adresse des Seniorenheims R…. . Deshalb wäre es ein leichtes gewesen, alle Kunden aus dem Seniorenheim festzustellen. Ebenso wenig nachvollziehbar ist die bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufsgericht gegebene Darstellung des Kammermitglieds, keine Detailinformationen darüber zu haben, wie die Bestellvorgänge in dem Heim abliefen. Denn der Zeuge R…. konnte diesen Sachverhalt dem Gericht in der mündlichen Verhandlung in wenigen Sätzen vermitteln. Bezeichnend ist für das Kammermitglied auch, dass es vor der mündlichen Verhandlung vor dem Berufsgericht im Oktober/November 2008 eine Aktion unter den Heimbewohnern durchgeführt hat, aufgrund derer diese eine von ihm vorgefertigte Erklärung über die Modalitäten ihrer Belieferung durch das Kammermitglied abgegeben haben.

Überdies wusste das Kammermitglied spätestens seit der rechtskräftigen Verurteilung durch das Oberlandesgericht Koblenz, dass sein Handeln wettbewerbswidrig und damit auch standeswidrig war. Dabei kann er nicht mit Erfolg geltend machen, die zivilrechtlichen Entscheidungen beträfen nicht die Geschäftsbeziehungen, wie er sie mit dem Heim und seinen Bewohnern pflege, weil er kein Heim beliefere, sondern die einzelnen Patienten. Denn dass es darauf nicht entscheidend ankommt, haben schon die Zivilgerichte festgestellt. So heißt es etwa in dem Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9. November 2005 (3 HK.O 19/05, UA S. 7 oben):

Dabei ist die Unterscheidung zwischen der unmittelbaren Lieferung von apothekenpflichtigen Arzneimitteln an die einzelnen Bewohner sowie die eingeschränkte Lieferung von nicht-rezeptpflichtigen Arzneimitteln an das Seniorenheim selbst unerheblich. Zum einen differenziert § 12a Abs. 1 Apothekengesetz nicht zwischen Lieferungen an das Seniorenheim einerseits und Lieferungen unmittelbar an die Heimbewohner andererseits. Maßgeblich ist lediglich die Lieferung zur Versorgung der Heimbewohner, ob auf direktem Weg oder mittelbar über das Seniorenheim. Zum anderen stellt die Vorschrift des § 12a Abs. 1 Apothekengesetz auf Arzneimittel und apothekenpflichtige Medizinprodukte ab. Eine Beschränkung auf rezeptpflichtige Arzneimittel ist damit nicht gegeben, so dass insgesamt eine solche Lieferung einen Verstoß darstellt. Entgegen der Auffassung des Beklagten (d.i. das Kammermitglied, Erg. d. Landesberufsgerichts) ist die nunmehrige Handhabung keine zulässige Selbstversorgung der Heimbewohner mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten gemäß § 12a Abs. 3 Apothekengesetz.

Darauf nahm das Oberlandesgericht Koblenz in seinem Urteil vom 25. April 2006 (4 U 1731/05, UA S. 4 unten) Bezug und führte ergänzend aus:

Die Belieferung des Seniorenheims R…. erfolgt nicht im Rahmen einer Selbstversorgung der Bewohner gemäß § 12a Abs. 3 ApoG. (…) Nach Darstellung des Beklagten erteilt der einzelne Heimbewohner dem Seniorenheim einen schriftlichen Auftrag, für ihn eine Apotheke auszusuchen, von der die Arzneimittel bezogen werden. Der Betreiber des Heims wähle sodann den Beklagten aus. Damit versorgen sich die Bewohner des Heims nicht selbst. Sie gehen nicht in eine Apotheke. Sie bestellen auch nicht etwa per Post unmittelbar in einer bestimmten Apotheke. Sie überlassen es vielmehr dem Heim, eine bestimmte Apotheke auszusuchen und dafür zu sorgen, dass sie die Arzneimittel bzw. Medizinprodukte erhalten.

Aufgrund dieser Ausführungen in dem zivilgerichtlichen Rechtsstreit zwischen der Zentrale zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerb und ihm konnte das Kammermitglied keinen ernsthaften Zweifel daran haben, dass seine Belieferung des Seniorenheims R…. und seiner Bewohner verboten und gerade ihm persönlich untersagt ist.

Bei der Bemessung der berufsgerichtlichen Maßnahmen hat sich das Gericht von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Gemäß § 44 Abs. 1 HeilBG können im berufsgerichtlichen Verfahren eine Warnung, ein Verweis und eine Geldbuße verhängt werden. Bei der Auswahl und Bemessung der zu verhängenden berufsrechtlichen Maßnahmen ist grundsätzlich das Gewicht der Verfehlung des Kammermitgliedes, seine Persönlichkeit, das Ausmaß seiner Verfehlung, aber auch die Notwendigkeit zu berücksichtigen, das Ansehen der Angehörigen der Heilberufe zu wahren und das Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität und

Zuverlässigkeit des Apothekers zu sichern, um so die Funktionsfähigkeit der Arzneimittelversorgung und die Arzneimittelsicherheit zu gewährleisten.

Das Berufsrecht ist aber im Unterschied zum Strafrecht nicht repressiv und tatbezogen. Sein eigentlicher Zweck ist - wie im Disziplinarrecht überhaupt die individuelle Pflichtenmahnung für das Kammermitglied. Vorrangig sind deshalb das Gesamtverhalten und die Gesamtpersönlichkeit des Kammermitglieds in den Blick zu nehmen. Neben dem Gewicht des Berufsvergehens ist damit die Prognose des künftigen Verhaltens des Kammermitgliedes entscheidend. Es ist zu fragen, in welchem Umfang es einer pflichtenmahnenden Einwirkung bedarf, um ein berufsrechtliches Fehlverhalten künftig zu unterlassen. Dabei ist vom Grundsatz der stufenweisen Steigerung von Disziplinarmaßnahmen auszugehen, d.h. zugunsten einer gerechten und sinnvollen Erziehungswirkung sollen schwere Maßnahmen erst verhängt werden, wenn leichtere versagt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1974 1 D 65/74 zum Disziplinarverfahren und LBGH Kassel, Urteil vom 29. Juni 1994 LBG 1368/92 –, zit. nach juris Rdnr. 26, speziell zum Berufsrecht). Demgemäß sind im Falle eines erstmaligen berufsrechtlichen Verstoßes vorrangig eine Warnung 44 Abs. 1 Nr. 1 HeilBG) oder ein Verweis 44 Abs. 1 Nr. 2 HeilBG) in Betracht zu ziehen. Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn das Kammermitglied eine wesentliche Berufspflicht in erheblich vorwerfbarer Weise verletzt hat, um in dem erhöhten Ahndungsmaß die besondere Missbilligung der Berufspflichtverletzung über die individuelle Pflichtenmahnung hinaus zum Ausdruck zu bringen (vgl. das Urteil des erkennenden Gerichts vom 19. September 1990, NJW 1991, S. 772).

Vor diesem Hintergrund hat das Berufsgericht im Ergebnis zu Recht einen Verweis in Verbindung mit einer Geldbuße verhängt, um das Verhalten des Kammermitgliedes angemessen zu ahnden. Zugunsten des Mitglieds spricht dabei nur, dass es bisher berufsrechtlich noch nicht in Erscheinung getreten ist. Im Übrigen wiegt sein Fehlverhalten schwer, so dass eine Warnung von vornherein ausscheidet. Vielmehr hält das Landesberufsgericht einen Verweis verbunden mit einer nachhaltigen Geldbuße, die gemäß § 44 Abs. 1 HeilBG nebeneinander verhängt werden können, für geboten. Es ist zu sehen, dass das Kammermitglied im Kernbereich seiner beruflichen Pflichten als Apotheker nämlich im Bereich der Arzneimittelsicherheit gefehlt hat, indem er mit der von ihm betriebenen Parallelversorgung den Heimversorgungsvertrag mit den ortsansässigen Apothekern unterlaufen hat. Es kommt hinzu, dass sich sein Fehlverhalten über einen langen Zeitraum erstreckt von 2003 an bis heute über mehr als sechs Jahre hinweg. Dabei war der Umfang seines Handelns ganz beträchtlich. Betroffen war mit den allermeisten der in dieser Zeit im Seniorenheim lebenden Bewohner eine Vielzahl von Personen. Auch lag diesem Fehlverhalten ein systematisches und organisiertes Tun zugrunde, in das das Kammermitglied eine Anzahl von an sich unbeteiligten Personen - die Heimleitung und verschiedene Mitarbeiter des Heims - einband.

Neben diesen schon für sich recht schwerwiegenden Gesichtspunkten kommt noch maßgeblich hinzu, dass das Kammermitglied aufgrund des zivilrechtlichen Rechtsstreits das Unrecht seines Handelns hätte einsehen und sein Verhalten hätte ändern müssen. Das hat er aber nicht getan, sondern hartnäckig und uneinsichtig sein Fehlverhalten im gleichen Umfang und auch sonst unverändert fortgesetzt.

Bei der Bemessung der Höhe der Geldbuße, die nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 HeilBG bis zu 100.000,-- betragen kann, hat das Gericht neben diesen Erwägungen auch in den Blick genommen, dass sich das Kammermitglied selbst nach Rechtskraft des oberlandesgerichtlichen Urteils nicht von seinem Fehlverhalten hat abbringen lassen. Sogar das mit dem Urteil des Oberlandesgerichts für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung angedrohte Ordnungsgeld bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren hielt ihn nicht von seinem Fehlverhalten ab und er setzte es bis zuletzt fort. Wenn diese angedrohten hohen Ordnungsmaßnahmen keine Verhaltensänderung haben herbeiführen können und das Kammermitglied bis zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesberufsgericht darauf beharrte, „richtig“ gehandelt zu haben und weiter so handeln zu wollen, dann bedurfte es einer empfindlichen Geldbuße, um doch noch künftig seine Zuverlässigkeit in dem Beruf sicherzustellen. In Anbetracht des Rahmen bis zu 100.000,-- hielt das Landesberufsgericht eine Geldbuße in Höhe von 20.000,-- für ausreichend, aber auch erforderlich, um das Kammermitglied von einem weiteren Fehlverhalten abzuhalten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 94 Abs. 4 Satz 1 HeilBG.

gez. Wünsch gez. Dr. Mildner gez. Hennig

gez. Becker-Nonnenmacher gez. Longard

OVG Koblenz: öffentliche sicherheit, terrorismus, verbrechen gegen die menschlichkeit, organisation, schutz der ehe, religiöse erziehung, anhänger, behörde, zugehörigkeit, islam

7 A 10165/09.OVG vom 08.10.2009

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Anmerkungen zum Urteil