Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 13 A 1454/05

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Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 1454/05
Datum:
12.09.2005
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 A 1454/05
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 11 K 7198/04
Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts Köln vom 18. März 2005 wird auf Kosten der
Klägerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 44.580,- EUR
festgesetzt.
G r ü n d e :
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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet, weil die von der Klägerin
geltend gemachten Zulassungsgründe teilweise dem Darlegungsgebot aus § 124a Abs.
4 Satz 4 VwGO nicht genügen, jedenfalls aber nicht vorliegen.
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I. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils
des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Insoweit kommt es auf das
erstinstanzliche Entscheidungsergebnis und die Wahrscheinlichkeit seines
Fortbestandes oder seiner Abänderung vor dem Hintergrund der Darlegungen des
Rechtsmittelführers an. Es spricht jedoch alles dafür, dass das Vorbringen der Klägerin
im Zulassungsverfahren die Richtigkeit des erstinstanzlichen Ergebnisses nicht
erschüttert.
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1. Soweit die Klägerin das erstinstanzliche Urteil für unrichtig hält, weil das
Verwaltungsgericht wie die Regulierungsbehörde von wahrheitswidrigen
Rechtskonformitätserklärungen und von identischen Wirkungsweisen aller von der
Rücknahmeentscheidung betroffener Dialer ausgegangen ist sowie nicht festgestellt
hat, dass all diese Dialer die Mindestanforderungen der Verfügung 54/2003 (Vfg) nicht
erfüllen, greift das nicht durch. Die Regulierungsbehörde, der das Verwaltungsgericht
gefolgt ist, durfte davon ausgehen, dass bezüglich aller betroffener Dialer die
Mindestanforderungen jedenfalls im Entscheidungszeitpunkt der Behörde nicht - mehr -
vorlagen. Das ergibt sich aus Folgendem:
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§ 43b Abs. 5 TKG a. F. und die Verfügung 54/2003 - jetzt in der Fassung der Verfügung
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4/2005 - dienen insbesondere dem Verbraucherschutz, aber auch dem Schutz der
seriösen Dialer-Hersteller und Mehrwertdienste-Anbieter. Das Verfahren der
Registrierung, das eine eigene Überprüfung der Dialer durch den Hersteller bezüglich
der Mindestanforderungen der o. g. Verfügung und eine darauf beruhende Erklärung der
Rechtskonformität der Dialer sowie auf Behördenseite lediglich eine Plausibilitäts- und
Vollständigkeitskontrolle der Unterlagen, nicht aber eine Prüfung der Rechtskonformität
des Programms vorsieht (C. XI. und D. I V Abs. 3 Vfg), beruht auf dem Prinzip der
Selbstkontrolle und Selbstdisziplinierung der Branche sowie des Vertrauens der
Behörde in pflichtgemäß richtige Rechtskonformitätserklärungen der Hersteller.
Ermöglicht wird so dem Hersteller eine problemlose und sogar gesammelte
Registrierungsantragsstellung für Dialer mit identischer Wirkungsweise. Der
Regulierungsbehörde als Registrierungsbehörde ist es unbenommen, einen Dialer nach
Registrierung ggf. auf Beschwerde von Kunden hin auf seine Übereinstimmung mit den
Anforderungen der o. g. Verfügung zu überprüfen und ggf. dessen Registrierung
aufzuheben (D. IV. Abs. 4 Vfg). Die Regulierungsbehörde kann aber auch bei einer
großen Zahl von vom Hersteller mit identischer Wirkungsweise beschriebenen Dialern
nach stichprobenhaften Überprüfungen, die eine Gesetzesinkonformität dieser Dialer
aufgezeigt hat, auf die gesamte Zahl der Dialer mit beschriebener identischer
Wirkungsweise schließen und ohne weitergehende Prüfung sämtlicher übriger Dialer
alle Registrierungen widerrufen oder zurücknehmen. Das beschriebene Verfahren
ermöglicht einerseits dem Hersteller eine relativ problemlose Registrierung selbst einer
Vielzahl von Dialern, hat andererseits aber auch Konsequenzen hinsichtlich der
Rückgängigmachung der Registrierung. Auch für das vorliegende Rechtsgebiet gilt
grundsätzlich, dass sich die Anforderungen an die Feststellung der zum Eingriff in eine
bestehende Rechtsposition berechtigenden Umstände aus dem materiellen Recht
ergeben, welches hier aus § 43b Abs. 5 TKG a. F. und der über Art. 3 GG zu Gunsten
und zu Lasten auch der Klägerin geltenden Verfügung 54/2003 folgt.
Vgl. hierzu auch BverwG, Urteil vom 26. Januar 1979 - 4 C 52.76 -, DÖV 1979, 602.
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Ergibt, wie hier, die Überprüfung einer hinreichenden Zahl von Dialern, dass die für sie
abgegebenen Rechtskonformitätserklärungen von Anfang an oder jedenfalls nicht mehr
zutreffend waren bzw. sind und liegen für weitere Dialer des Herstellers hinsichtlich ihrer
Wirkungsweise identische Erklärungen vor, drängt sich die Annahme auf, dass alle
Dialer an den gleichen festgestellten Mängeln leiden, selbst wenn sie möglicherweise
unterschiedliche „technische Ausprägungen" aufweisen. Für diesen Fall ist das als
Grundlage der Registrierung dienende Vertrauen der Behörde in die Richtigkeit der
jeweiligen Rechtskonformitätserklärungen derart erschüttert, dass die an diese
Erklärung gemäß § 43b Abs. 5 TKG a. F. i. V. m. der Verfügung 54/2003 geknüpfte
Rechtsfolge nicht mehr gerechtfertigt ist, d. h. von einer vom Anbieter nicht mehr
nachgewiesenen Rechtskonformität und damit vom Vorliegen der Voraussetzungen für
eine Rücknahme der Registrierungen ausgegangen werden kann. Dies ist gleichsam
die "Kehrseite der Medaille" des auf dem Prinzip der Selbstdisziplinierung und
Selbstkontrolle der Hersteller und des behördlichen Vertrauens in die Richtigkeit der
Rechtskonformitätserklärungen der Hersteller beruhenden Registrierungsverfahrens
nach der o. g. Verfügung und erlaubt der Behörde eine wirksame schnelle Reaktion
bevor - ggf. weitere - Schadensfälle durch Benutzung nicht rechtskonformer Dialer
eintreten. Für einen solchen Fall kommt es nicht darauf an, dass die Behörde und im
Anfechtungsrechtsstreit das Gericht nachweisen, dass bezüglich aller nach der
Herstellererklärung mit gleicher Wirkungsweise beschriebenen Dialer die
Rechtskonformität nicht - mehr - gegeben ist. Denn die Behörde hat die Programme
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nicht inhaltlich zu prüfen; dies hat vielmehr der Hersteller zu tun und er muss in der Lage
sein, die Rechtskonformität in den bemängelten Punkten bei allen Dialern
nachzuweisen, wie das dem Normalfall eines Antrags auf einen an das Vorliegen
bestimmter Voraussetzungen geknüpften rechtserweiternden Bescheid entspricht. Zu
keinem anderen Ergebnis führen die vom Verwaltungsgericht angezogenen Grundsätze
der Beweiswürdigung und Beweislastverteilung.
2. Dem kann die Klägerin nicht entgegenhalten, ein Rückschluss von dem Ergebnis der
Stichproben auf die übrigen nicht geprüften Dialer verbiete sich, weil ihre Programme
ständig überarbeitet würden und demnach nicht in der technischen Wirkungsweise
identisch seien. Denn ein überarbeitetes Programm wäre eine Programmänderung und
unterläge der Pflicht zur neuen Registrierung (§ 43b Abs. 5 Satz 2 TKG a. F.), womit das
"alte" Programm nach wie vor nicht nachgebessert wäre und rechtsinkonform bliebe.
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Sie kann dem auch nicht entgegenhalten, eine Registrierungsrücknahme für alle nicht
geprüften Programme sei unzulässig, wenn ihr nicht zuvor die Möglichkeit gegeben
worden sei, nach Beanstandung einzelner nicht erfüllter Mindestanforderungen diese
Mängel abzustellen. Denn das ändert nichts daran, dass die auf der
Rechtskonformitätserklärung aufbauende Vermutung des Nichtvorhandenseins der
erkannten Mängel bei den nicht geprüften Programmen entfallen war und ist. Im übrigen
hat der allenfalls auf der Ermessensseite relevante Vorhalt der Klägerin kein
durchschlagendes Gewicht, weil die Regulierungsbehörde zum Schutz der Verbraucher
schnell zu reagieren hat und sie eine eventuell erforderliche Nachbesserung der nicht
geprüften Programme nicht "flächendeckend" kontrollieren kann.
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3. Die Kritik der Klägerin an den Urteilsgründen, die die von der Behörde beanstandeten
Mängel bestätigen, greift nicht durch. Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren in
ihrer Klagebegründung hinsichtlich aller beanstandeten Mängel eingeräumt, dass diese
im Einzelfall vorgelegen haben. Hieran muss sie sich festhalten lassen, zumal sie auch
im Zulassungsverfahren keinen einzigen tatsächlich rechtskonformen Dialer benannt
hat. Überdies bestätigt die Durchsicht der Verwaltungsvorgänge der Beklagten, dass
nach Beanstandungen von Nutzern nicht wenige Dialer der Klägerin die zur Grundlage
des Rücknahmebescheids gemachten Mängel tatsächlich aufwiesen. Im Übrigen kann
dem diesbezüglichen bestreitenden Vorbringen der Klägerin nicht gefolgt werden:
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Die Anforderungen an eine "Wegsurfsperre" sind unter B. IV. Satz 4 Vfg eindeutig
beschrieben und ergeben sich zudem problemlos aus dem Begriff „Sperre". Dazu reicht
der von der Klägerin angeführte bloße Hinweis in ihren Dialern auf unentgeltliche oder
billigere Angebote und die dem Nutzer überlassene Entscheidung des Übergangs in
jenen Angebotsbereich oder des Abbruchs oder Rückgangs nicht aus. Es ist erkennbar
die hinter der o. g. Verfügung stehende Absicht, den Nutzer durch sofort wirksame
Unterbrechung vor unbedachten, aber kostenträchtigen Surf-Aktionen zu schützen.
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Soweit die Klägerin nunmehr im Zulassungsantrag behauptet, dem Nutzer werde ohne
Aufforderung beim Herunterladen des Dialers der Hashwert, die Versionsnummer und
Mehrwertdienste-Rufnummer angezeigt, so dass ein Verstoß gegen B. II. Nr. 3 bis 5 Vfg
nicht vorliege, ist das mit ihrer Einlassung im erstinstanzlichen Verfahren unvereinbar
und nicht nachvollziehbar. Nur bei einem der in den Verwaltungsvorgängen bildlich
dargestellten Programme ist dies beanstandungsfrei feststellbar, bei den übrigen
überprüften Programmen nicht.
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Das Fehlen des - wenn auch nicht durch die o. a. Verfügung, so doch kraft Gesetzes
gemäß § 43b Abs. 1 TKG a. F. - zwingend erforderlichen Zusatzes bei den
Preisangaben "aus dem deutschen Festnetz" bestreitet die Klägerin auch im
Zulassungsantrag nicht; sie vermisst nur die Angabe des betreffenden
Auswahlprogramms. Die in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Ausdrucke
verschiedener - für die Klägerin leicht identifizierbarer - Programme bestätigen das
Fehlen der o. g. Anforderung.
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Der Klägerin kommt auch kein Vertrauensschutz gemäß § 48 Abs. 2 VwVfG zu. Der in
dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke ist hier im Rahmen der
Ermessensentscheidung zu berücksichtigen, weil ein direkt unter diese Regelung
fallender Verwaltungsakt nicht vorliegt. Ein eventuelles Vertrauen der Klägerin auf einen
Fortbestand der betroffenen Registrierungen ist aber schon deshalb nicht schutzwürdig,
weil nach D. IV. Abs. 4 Vfg die Registrierung aufzuheben ist, wenn das registrierte
Programm die gesetzlichen Mindestanforderungen - das sind auf Grund des § 43b Abs.
5 TKG a. F. diejenigen der o. g. Verfügung - nicht einhält, dies der Klägerin bekannt
gewesen sein musste und es in ihrer Sphäre lag zu erkennen, welche Programme die
Mindestanforderungen nicht erfüllten. Überdies kann die Klägerin nach Überprüfung und
ggf. Nachbesserung ihrer Dialer problemlos deren neue Registrierung unter Vorlage
einer der Verfügung 4/2005 Rechnung tragenden Rechtskonformitätserklärung
beantragen. Die Verwendung der von der Rücknahme betroffenen Dialer ist ihr nach II.
3. der Verfügung 4/2005 zwischenzeitlich ohnehin nicht mehr erlaubt.
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Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat die Regulierungsbehörde auch aus Sicht
des Senats ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie hat sich ausweislich ihrer
Ausführungen im Widerspruchsbescheid erkennbar für einen sofort wirksamen
Verbraucherschutz entschieden und die von der Klägerin aufgezeigten
Reaktionsmöglichkeiten aus sachlichen Gründen verworfen. Das ist vertretbar und lässt
Ermessensfehler nicht erkennen.
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Soweit die Klägerin die vom Verwaltungsgericht angenommene Heilung der
unterbliebenen Anhörung zur beabsichtigten Registrierungsrücknahme angreift, die
nicht zu verwechseln ist mit der von der Klägerin vermissten - den Ermessensbereich
betreffenden - Aufforderung zur Änderung der Auswahlprogramme, entspricht das
erstinstanzliche Urteil höchstrichterlicher Rechtsprechung und ist nicht zu beanstanden.
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II. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin weist die Rechtsache keine tatsächlichen und
rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Rechtserhebliche Fragen
tatsächlicher Art stellen sich nach den obigen Ausführungen nicht. Die aufgezeigten
Rechtsfragen sind aus dem Gesetz sowie der angeführten Verfügung ohne weiteres
beantwortbar. Der Begründungsaufwand des erstinstanzlichen Urteils ist auch nicht das
Normalmaß überschreitend umfangreich kompliziert. Es kann zudem nicht von einem
ergebnisoffenen Verfahren die Rede sein.
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III. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat die
Klägerin bereits nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügend
dargelegt. Sie zeigt keine über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende,
verallgemeinerungsfähige Frage tatsächlicher oder rechtlicher Art auf, die der
Rechtsfortbildung und/oder Rechtsvereinheitlichung dienlich sowie in der Berufung
klärungsbedürftig und klärungsfähig ist. Wollte man die Frage annehmen, ob die
Regulierungsbehörde von Stichproben ausgehend auf die Richtigkeit von
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Rechtskonformitätserklärungen einer ganzen Serie erklärtermaßen gleichwirkender
Dialer schießen kann, ist dies aus den oben ausgeführten Gründen ohne weiteres zu
bejahen; der Durchführung einer Berufung bedarf es insoweit nicht.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 3
GKG.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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