Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 26.11.2007, 1 A 605/06

Aktenzeichen: 1 A 605/06

OVG NRW: zulage, rücknahme der klage, begriff, soldat, anleitung, amt, datum, wechsel, versetzung, verfügung

Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 605/06

Datum: 26.11.2007

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 1. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 1 A 605/06

Tenor: Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Wehrbereichsverwaltung West vom 25. Februar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. November 2003 verpflichtet, die Versorgungsbezüge des Klägers unter Berücksichtigung der Zulage nach Nr. 5a Abs. 1 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B neu festzusetzen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand 1

2Der Kläger stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 30. September 2000 als Berufssoldat im Dienst der Beklagten, und zwar zuletzt im Rang eines Oberstleutnants.

3Nach einer fliegerischen Ausbildung war der Kläger ab dem 1. November 1974 als Bordnavigationsfunkoffizier tätig und erhielt in dieser Funktion die Zulage für Soldaten als fliegendes Personal nach Nr. 6 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B im Folgenden: Vorbemerkungen –). Im Dezember 1986 wurde er zum Luftwaffenamt versetzt und als Dezernent für Fluglärmbeschwerden sowie in der Öffentlichkeitsarbeit eingesetzt.

4Dem Vermerk über ein Mitte 1989 geführtes Personalgespräch zufolge hatte der Kläger Interesse an einer Änderung seiner dienstlichen Verwendung bekundet. Neben einer Auslandsverwendung in einem integrierten Stab stand dabei die Funktion des Einsatzleiters Skyguard im Blick. In der Zeit vom 26. März bis 6. April 1990 nahm der Kläger, damals noch im Dienstrang eines Majors, aufgrund entsprechender Kommandierung an dem Lehrgang "Einsatzleiter Skyguard" (Tiefflugüberwachung) bei der Firma D. teil. Nach Angaben des Klägers wurde er in der Folgezeit nicht mehr in seinem bisherigen Aufgabengebiet verwendet, sondern nahm im Rahmen seiner allgemeinen dienstlichen Tätigkeit bereits die Aufgaben eines Einsatzleiters Skyguard wahr.

5Auf einen der neuen Aufgabe entsprechenden Dienstposten wechselte der Kläger formal erst aufgrund einer Personalverfügung vom 14. Januar 1991 (rückwirkend) zum 1. Januar 1991. In der über den Kläger erstellten dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 30. September 1991 heißt es in der Rubrik "Beschreibung der im Beurteilungszeitraum ausgeführten Aufgaben/Tätigkeiten":

6Major L. wurde bis zum 31.12.90 als Dezernent für Beschwerdebearbeitung und in der Öffentlichkeitsarbeit der FLIZ eingesetzt.

7Seit 01.01.91 wird L. nach einem DP-Wechsel als Einsatzleiter bei der Tiefflugüberwachung eingesetzt. Die notwendige Ausbildung erfolgte in einem Lehrgang bei der Industrie, die Einarbeitung im Dezernat.

8Auf einem entsprechenden Dienstposten in der Tiefflugüberwachung wurde der Kläger sodann bis zu seiner Zurruhesetzung verwendet. Vom 1. Januar 1991 bis zu seiner Zurruhesetzung wurde ihm die Zulage für Soldaten im Radarführungs/Tiefflugüberwachungsdienst nach Nr. 5a der Vorbemerkungen gewährt.

9Mit Bescheid vom 25. Februar 2002 setzte die Wehrbereichsverwaltung die Versorgungsbezüge des Klägers fest. Dabei wurde allein die Zulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen in Höhe von 288, DM als ruhegehaltsfähiger Dienstbezug anerkannt und bei der Berechnung der Versorgungsbezüge berücksichtigt.

10Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 12. März 2002 Widerspruch ein und führte zur Begründung an: Statt der Zulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen in Höhe von 288 DM (= 147,25 Euro) müsse die Zulage nach Nr. 5a der Vorbemerkungen (Radarführungsdienst/Tiefflugüberwachungszulage) in Höhe von 430 DM (= 219,86 Euro) bei der Berechnung der Versorgungsbezüge angesetzt werden. Diese Zulage sei ihm zwar erst ab dem 1. Januar 1991 zuerkannt worden. Er hätte sie aber bereits ab dem 7. April 1990 erhalten müssen, weil er direkt nach dem Ende der Ausbildung zum Einsatzleiter Skyguard entsprechend tätig geworden sei. Dies werde durch eine beigefügte dienstliche Erklärung seines damaligen Vorgesetzten, OTL a.D. I. , vom 8. Juli 2003 bestätigt. Ein Grund für die verspätete Beantragung und Bewilligung der Zulage könne sein, dass er damals noch die betragsmäßig höhere Fliegerzulage erhalten habe, die auf die Radarführungsdienstzulage angerechnet werde. Darüber hinaus sei die letztgenannte Zulage für das noch junge Waffensystem "Skyguard" generell erst ab 1991 zuerkannt worden. Letztendlich sei für ihn 1990 auch nicht absehbar gewesen, dass er 10 Jahre oder mehr als Einsatzleiter Skyguard verwendet werden würde.

11Im März 2003 teilte die Wehrbereichsverwaltung dem Kläger mit, dass die Zulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen nicht in Höhe von 288, DM, sondern lediglich in Höhe von 144, DM ruhegehaltfähig und daher beabsichtigt sei, die Versorgungsbezüge entsprechend niedriger festzusetzen.

12Mit Widerspruchsbescheid vom 21. November 2003 hob die Wehrbereichsverwaltung den Versorgungsbescheid vom 25. Februar 2002 insoweit auf, als die Fliegerzulage nach Nr. 6 Vorbemerkungen in Höhe von 288, DM als ruhegehaltsfähiger Dienstbezug anerkannt worden war, und setzte ihn auf 144, DM neu fest. Weiterhin wies sie den Widerspruch hinsichtlich der Ruhegehaltfähigkeit der Zulage nach Nr. 5a der Vorbemerkungen zurück, da die hierfür geltende 10Jahres-Frist nicht erfüllt sei. Nach Aktenlage habe der Kläger bis zum 31. Dezember 1990 als Dezernent für die Beschwerdebearbeitung und in der Öffentlichkeitsarbeit gearbeitet. Es sei deshalb davon auszugehen, dass für die Zeit vor dem 1. Januar 1991 die Zulage nach Nr. 5a der Vorbemerkungen zu Recht nicht gezahlt worden sei.

13Am 29. Dezember 2003 hat der Kläger Klage erhoben und zunächst begehrt, die Versorgungsbezüge unter Berücksichtigung der Zulage nach Nr. 5a der Vorbemerkungen neu festzusetzen sowie den Widerspruchsbescheid insoweit aufzuheben, als darin die Anerkennung der Fliegerzulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen als ruhegehaltfähiger Dienstbezug in Höhe von 288, DM aufgehoben und mit 144, DM neu festgesetzt worden ist. Zur Begründung hat er im Wesentlichen geltend gemacht: Mit der dienstlichen Erklärung seines damaligen unmittelbaren Dienstvorgesetzten sei seine tatsächliche Verwendung als Einsatzleiter Skyguard ab dem 7. April 1990 nachgewiesen. Damit sei er mehr als 10 Jahre zulagenberechtigend verwendet worden und erfülle die Voraussetzungen nach Nr. 3a der Vorbemerkungen für die Ruhegehaltfähigkeit der entsprechenden Zulage. Der Begriff der Verwendung in Nr. 3a der Vorbemerkungen knüpfe allein an den tatsächlichen Einsatz des Soldaten an. Es könne nicht zu seinen Lasten gehen, wenn der Zeitpunkt des Beginns der tatsächlichen Verwendung und der Zeitpunkt der Versetzung auf einen dieser Verwendung entsprechenden Dienstposten zeitlich auseinander fielen. Eben so wenig komme es darauf an, dass ihm die Zulage tatsächlich erst ab dem 1. Januar 1991 gewährt worden sei. Darüber hinaus habe er sich auch schon während seiner Dienstzeit mehrfach darum bemüht, dass das Zulagenblatt entsprechend korrigiert und die Zeit vor dem 1. Januar 1991 darauf eingetragen werde; angeblich sei das Zulagenblatt aber nicht auffindbar gewesen.

14Mit Schriftsatz vom 20. Februar 2004 hat der Kläger die Klage insoweit zurückgenommen, als die Fliegerzulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen nicht mehr mit 288, DM, sondern nur noch mit 144, DM bei der Berechnung der Versorgungsbezüge als ruhegehaltfähig berücksichtigt wurde.

Nach dieser teilweisen Rücknahme der Klage hat der Kläger (nur noch) beantragt, 15

16die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der WBV West vom 25. Februar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. November 2003 zu verpflichten, die Versorgungsbezüge unter Berücksichtigung der Zulage nach Nr. 5a der Vorbemerkungen BBesO A/B neu festzusetzen.

Die Beklagte hat beantragt, 17

die Klage abzuweisen. 18

19Sie hat die angefochtenen Bescheide verteidigt und ergänzend ausgeführt, dass für den Beginn der Zulagenberechtigung allein die "Versetzung" (gemeint wohl: die Dienstpostenübertragung) maßgebend sei. Dass der Kläger bereits vor diesem Zeitpunkt in dem Aufgabengebiet tätig geworden sei, spiele für die Frage der Zulagenberechtigung keine Rolle.

20Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen hat es die Klage als unbegründet abgewiesen und dazu ausgeführt:

21Der Kläger habe keinen Anspruch darauf, dass die Stellenzulage gemäß Nr. 5a Abs. 1 der Vorbemerkungen als ruhegehaltfähiger Dienstbezug bei der Berechnung seiner Versorgungsbezüge berücksichtigt werde. Nach der inzwischen aufgehobenen, hier aber infolge von Übergangsrecht noch weiter anwendbaren Nr. 3a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a der Vorbemerkungen gehöre die hier umstrittene Zulage dann zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen, wenn der Soldat mindestens 10 Jahre zulageberechtigend verwendet worden sei. Das Vorliegen dieser Voraussetzung könne hier indes nicht festgestellt werden. Maßgeblich dafür sei, dass die Zeit nach Abschluss des Lehrgangs Einsatzleiter Skyguard am 6. April 1990 bis zum Wechsel des Klägers auf einen entsprechenden Dienstposten am 1. Januar 1991 nicht bei der Berechnung der 10Jahres-Frist berücksichtigt werden könne.

22Die Tätigkeit während dieses Zeitraums erfülle schon deshalb nicht die Voraussetzungen einer "zulageberechtigenden Verwendung" i.S.d. Nr. 3a der Vorbemerkungen, weil dem Kläger zu dieser Zeit noch kein entsprechender Dienstposten zugewiesen gewesen sei. "Zulageberechtigende Verwendung" in diesem Sinne sei nur eine solche Dienstleistung, welche vollumfänglich im Rahmen eines zugewiesenen Dienstposten, d.h. dem Amt im konkret-funktionellen Sinne, erbracht werde. Für Stellenzulagen sei in § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BBesG ausdrücklich hervorgehoben, dass sie gegenüber dem regelmäßigen Inhalt des jeweils besoldeten Amtes "herausgehobene Funktionen" voraussetzen würden. Dem Soldat müsse demnach grundsätzlich ein Dienstposten mit einem entsprechenden Tätigkeitsschwerpunkt durch eine entsprechende ändernde Personalmaßnahme übertragen worden sein. Erst mit der Zuweisung eines entsprechenden Dienstpostens werde dem Betreffenden der entsprechende Arbeitskreis zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen und sei er organisationsrechtlich für dessen Wahrnehmung zuständig. Dann erst erfülle er die herausgehobene Funktion, an welche die Zulagengewährung anknüpfe. Dieses Verständnis des Begriffs "Verwendung" in Nr. 3a der Vorbemerkungen folge auch aus dem Sinn dieses Begriffs im Besoldungs und Versorgungsrecht. Besoldungsrechtliche Leistungen kennzeichne, dass sie an das innegehabte Amt sowie ggf. zusätzlich an die Art der allgemeinen Dienstleistung anknüpfen würden. Verwendung bezeichne daher üblicherweise die Gesamtheit der allgemein wahrgenommenen Aufgaben im Rahmen einer (beruflichen) Tätigkeit bzw. eines Amtes. Die Verwendung entspreche sonach in aller Regel dem innegehabten Dienstposten. Für dieses Verständnis des Begriffs der "Verwendung" spreche schließlich auch, dass besoldungsrechtliche Stellenzulagen grundsätzlich nach Grund und Höhe daran ausgerichtet seien, dass der Beamte die zulageberechtigende

Tätigkeit nicht nur teilweise neben anderen Aufgaben –, sondern in vollem, nach der Natur der Tätigkeit möglichem Umfang auszuüben habe. Entsprechend setze nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Zulagenberechtigung einen Dienstposten voraus, der generell durch die zulageberechtigende Funktion geprägt sei. Einen solchen habe der Kläger aber erst nach dem Wechsel des Dienstpostens zum 1. Januar 1991 innegehabt.

23Im Übrigen führe es zu keiner anderen Beurteilung, wenn man der Rechtsansicht des Klägers folgend für die Berechnung der 10Jahres-Frist allein an seinen tatsächlichen Einsatz anknüpfen würde. Nach den diesbezüglichen Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung könne zwar davon ausgegangen werden, dass er bereits in der fraglichen Zeit ganz überwiegend oder sogar vollständig im Bereich der Tiefflugüberwachung tätig gewesen sei. Diese Tätigkeit sei dabei jedoch im Wesentlichen noch Teil der Ausbildung und Einführung in die Arbeit des Einsatzleiters Skyguard gewesen. Dagegen seien die Einsätze von ihm nicht eigenverantwortlich durchgeführt worden. So habe der Kläger etwa unter ständiger Beobachtung des Einsatzleiters gestanden und allein dieser habe für die Einsätze und die darüber verfassten Berichte verantwortlich gezeichnet. Sinngemäß in dieser Weise seien die Einsätze auch in den vom Kläger vorgelegten dienstlichen Erklärungen charakterisiert worden. Im Einklang mit diesem Bild stünden schließlich auch die Angaben zu den Aufgaben/Tätigkeiten in der zum Stichtag 30. September 1991 über den Kläger gefertigten dienstlichen Beurteilung. Nach alledem könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger schon seit April 1990 bis zu seinem Dienstpostenwechsel eigenverantwortlich die Aufgaben eines Einsatzleiters Skyguard wahrgenommen habe. Vielmehr sei sein Einsatz während dieser Zeit noch Teil der Ausbildung und Vorbereitung auf diesen Aufgabenkreis gewesen war. Damit fehle es aber für diese Zeit an einer herausgehobenen Funktion, an die die Zulagengewährung geknüpft und die daher auch für die Frage der zulageberechtigenden Verwendung maßgeblich sei. Die Nichterweislichkeit einer solchen Verwendung gehe nach allgemeinen Beweisgrundsätzen zu Lasten des Klägers.

24Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers, zu deren Begründung dieser im Wesentlichen geltend macht: Die im Zentrum des Streits stehende Voraussetzung einer mindestens zehn Jahre andauernden zulageberechtigenden Verwendung in der Tiefflugüberwachung habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht als nicht erfüllt angesehen.

25So sei es hinreichend nachgewiesen und auch vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegt worden –, dass er bereits seit Abschluss des theoretischen Ausbildungslehrgangs im April 1990 im Bereich Skyguard mit voller Arbeitskraft tätig gewesen und insofern dort als Einsatzkraft "verwendet" worden sei. Spätestens seit dem letzten Quartal 1990 was für die in Rede stehende Zehn-Jahres-Frist ausreiche sei er dabei auch als verantwortlicher Skyguard-Einsatzleiter eingesetzt worden und habe vor diesem Hintergrund die für die Zulageberechtigung gesetzlich geforderte herausgehobene Funktion inne gehabt. Unstreitig habe er etwa zwei Einsätze im Dezember 1990 als Einsatzleiter geführt. Unwidersprochen geblieben sei auch, dass ein Überwachungseinsatz einschließlich Vorbereitung und Nachbereitung rund drei Wochen beanspruche und dass zum Einsatz nur diejenigen Kräfte gekommen seien, die in der Quartalsplanung hierfür vorgesehen gewesen seien. In die Quartalsplanung seien wiederum aber nur diejenigen Kräfte einbezogen worden, die für den Skyguard-Einsatz uneingeschränkt zur Verfügung gestanden hätten. Die beiden Einsätze im Dezember

hätten demgemäß nur deshalb unter Teilnahme des Klägers als Einsatzleiter stattfinden können, weil Major V. ihn, den Kläger, als vollwertige Einsatzkraft in die Quartalsplanung für das letzte Quartal 1990 aufgenommen habe. Seine entsprechende Einsatz- und Berücksichtigungsfähigkeit habe damals völlig außer Streit gestanden. Hinzu komme, dass nach seinem Dafürhalten auch der vorhergehende Zeitraum seit April 1990 mit in die Berechnung des Verwendungszeitraumes einzubeziehen sei. Denn er habe schon bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung erster Instanz angegeben, sämtliche Einsätze seit April 1990 völlig eigenständig vorbereitet, durchgeführt und nachbereitet sowie dokumentiert zu haben. Damit habe er aber auch schon in dieser Zeit alle Aufgaben der Einsatzleitung vollständig und eigenständig selbst wahrgenommen.

26Fehlerhaft sei im Übrigen die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, Nr. 3a der Vorbemerkungen sei dahingehend zu verstehen, dass für die zulageberechtigende Verwendung allein Tätigkeiten im Rahmen eines formal übertragenen Dienstpostens im konkret-funktionellen Sinne berücksichtigungsfähig seien. Richtigerweise beschränke sich der Begriff der Verwendung in dem betreffenden Zusammenhang gerade nicht auf eine solche formelle Betrachtungsweise, sondern gehe weit darüber hinaus. Er knüpfe stattdessen an die tatsächlichen Tätigkeiten des Soldaten an. Etwas anderes ergebe sich nicht durch die Verknüpfung mit dem Wort "zulageberechtigend". Denn auch die Zulagenberechtigung werde nicht erst mit der Übertragung des Dienstpostens erworben, sondern mit der tatsächlichen Übernahme der zugewiesenen Aufgabe. Dabei zeige exemplarisch gerade der vorliegende Fall, dass die Übertragung eines zulageberechtigenden Aufgabenkreises zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung schon vor Zuweisung eines entsprechenden Dienstpostens möglich sei und tatsächlich vorkomme. Die vom Verwaltungsgericht in dem fraglichen Zusammenhang zitierte Rechtsprechung beschäftige sich mit dem Begriff der Verwendung unter anderen Vorzeichen, nämlich in erster Linie zum Zwecke der Abgrenzung gegenüber bestimmten einzelnen Dienstgeschäften; darum gehe es hier aber nicht.

27Dem hier geltend gemachten Anspruch könne schließlich nicht entgegengehalten werden, dass er, der Kläger, nicht gegen die Dienstpostenzuweisung mit Datum 1. Januar 1991 vorgegangen sei. Denn auf den betreffenden Fehler habe er seinen damaligen Dienstvorgesetzten angesprochen. Der Dienstvorgesetzte habe jedoch angeregt, dagegen nicht weiter vorzugehen, weil der Fehler aller Voraussicht nach keine Konsequenzen zeitigen würde. Damals habe man wohl an die Ruhegehaltfähigkeit der Zulagenberechtigung gedacht, allerdings eine Verwendungsdauer von mehr als zehn Jahren auf dem betreffenden Dienstposten für praktisch ausgeschlossen gehalten. Hierauf habe er auch schon in der mündlichen Verhandlung erster Instanz hingewiesen.

Der Kläger beantragt, 28

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Schlussantrag erster Instanz zu erkennen. 29

Die Beklagte beantragt, 30

die Berufung zurückzuweisen. 31

Sie verteidigt die angegriffenen Bescheide und das Urteil des Verwaltungsgerichts. Zu 32

Recht habe dieses Gericht auf den Zeitpunkt der Zuweisung eines zulageberechtigenden Dienstpostens abgestellt. Nur mit dieser Personalmaßnahme werde der entsprechende Aufgabenkreis zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen. Dieser formellen Einschätzung entspreche im Übrigen das Bild der Tätigkeit des Klägers, wie es sich aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergebe. Danach sei die Zeit von April bis Dezember 1990 durch die Ausbildung und Einweisung des Klägers in die neue Aufgabe geprägt gewesen. Es komme mithin nicht darauf an, dass der Kläger überwiegend oder gar vollständig im Bereich der Tiefflugüberwachung tätig gewesen sei. Gerade der Umstand, dass ein anderer Offizier die Tätigkeit des Klägers überwacht und die Einsatzberichte unterzeichnet habe, mache vielmehr deutlich, dass eine eigenverantwortliche Tätigkeit nicht vorgelegen habe. Eine solche habe sich hier, wie sich auch aus der nachfolgenden Beurteilung des Klägers ergebe, erst im Jahre 1991 angeschlossen. Eine etwaiger Ausnahmefall, der eine abweichende Beurteilung der Zulagenberechtigung rechtfertigen würde, sei im Übrigen weiterhin nicht erkennbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (8 Hefte) Bezug genommen. 33

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 34

35Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht begründete Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg. Die von ihm erhobene Verpflichtungsklage auf eine dem Grunde nach höhere Versorgung nämlich eine solche unter Berücksichtigung einer bestimmten Stellenzulage ist zulässig und begründet.

36Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass seine Versorgungsbezüge unter Berücksichtigung der Stellenzulage nach Nr. 5a Abs. 1 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B festgesetzt werden. Diese Stellenzulage ist mit dem Antrag, der nur von der "Nr. 5a" spricht, offensichtlich gemeint. Soweit der angegriffene Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 25. Februar 2002 und der Widerspruchsbescheid vom 21. November 2003 diesem Anspruch nicht Rechnung tragen, sind die Bescheide rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

37Stellenzulagen sind als Teil der Dienstbezüge (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG) gemäß § 42 Abs. 4 BBesG nur dann ruhegehaltfähig, wenn dies gesetzlich bestimmt ist. Eine solche Bestimmung enthält die Vorbemerkung Nr. 3a. Nach deren Absatz 1 Satz 1 Buchst. a gehört u.a. die Zulage nach Nr. 5a Abs. 1 zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen, wenn der Beamte, Richter oder Soldat mindestens zehn Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. Dabei sind auch solche Zeiträume zu berücksichtigen, in denen aufgrund von Konkurrenzvorschriften dem Betroffenen die Zulage nicht zustand (Nr. 3a Abs. 2 Satz 2). Zwar ist die Vorbemerkung Nr. 3a durch Art. 5 Nr. 22 Buchst. b des Versorgungsreformgesetzes 1998 vom 29. Juni 1998 (BGBl. I S. 1666, 1670) mit Wirkung ab dem 1. Januar 1999, also bereits zu dem Zeitpunkt, als der Kläger wegen Erreichens der besonderen Altersgrenze nach § 44 Abs. 2 des Soldatengesetzes (SG) in den Ruhestand versetzt worden ist (30. September 2000), aufgehoben worden. Die Vorschrift ist jedoch nach der Übergangsregelung des § 81 Abs. 2 Satz 1 BBesG weiterhin anzuwenden, da der Kläger bis zum 31. Dezember 2007 in den Ruhestand getreten bzw. versetzt worden ist.

38Die materiellen Voraussetzungen der Nr. 3a Abs. 1 Satz 1 Buchst. a BBesG sind im Falle des Klägers erfüllt. Dieser ist bezogen auf die im Streit stehende Zulage nach der Vorbemerkung Nr. 5a Abs. 1 mehr als zehn Jahre zulageberechtigend verwendet worden. Bezogen auf den hier allein fraglichen Zeitraum April bis Dezember 1990 trifft dies bereits dann zu, wenn allein die Monate Oktober, November und Dezember berücksichtigungsfähig sind. Denn für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis zum 30. September 2000 steht eine Verwendung im Sinne der Nr. 3a Abs. 1 Satz 1 Buchst. a i.V.m. Nr. 5a Abs. 1 der Vorbemerkungen des als Einsatzführer Skyguard im militärischen Tiefflugüberwachungsdienst durchgehend eingesetzt gewesenen Klägers außer Streit. Zumindest für die Monate Oktober bis Dezember 1990, wenn nicht den gesamten genannten Zeitraum lässt sich hier aber hinreichend sicher feststellen, dass der Kläger auch schon damals die Voraussetzungen für eine "zulageberechtigende Verwendung" erfüllt hat. Das Verwaltungsgericht ist nur deswegen zu einem anderen Ergebnis gekommen, weil es in formaler Hinsicht (Dienstpostenübertragung, Eigenverantwortlichkeit) zu strenge Anforderungen an den Begriff der Verwendung gestellt und die Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse hieran mit ausgerichtet hat.

39Von seinem allgemeinen Wortsinn her bezieht sich der Begriff der "Verwendung" auf die hier im gegebenen Sachzusammenhang selbstverständlich allein den dienstlichen Bereich betreffende Wahrnehmung von bestimmten Aufgaben bzw. Funktionen. Insofern ist die Verwendung (zunächst einmal) ein auf die tatsächliche Sachlage abstellender Begriff, welcher maßgeblich (mit) darauf abhebt, welche Dienstaufgaben von dem Betroffenen jeweils tatsächlich erfüllt werden.

40Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 6. April 1989 2 C 10.87 –, Buchholz 240.1 Nr. 3; auch Senatsurteil vom 11. August 2006 1 A 3353/04 –, UA S. 8; OVG NRW, Urteil vom 5. April 1999 12 A 4924/97 –.

41Dabei kann es freilich zumindest in dem vorliegenden besoldungs- und versorgungsrechtlichen Zusammenhang nicht allein sein Bewenden haben. Ansonsten könnte der Beamte, Richter oder Soldat, indem er schlicht bestimmte Tätigkeiten tatsächlich ausüben würde, mittelbar selbst beeinflussen, ob er in den Genuss einer ruhegehaltfähigen Zulage kommt oder nicht. Zu der tatsächlichen Wahrnehmung einer (herausgehobenen) Aufgabe bzw. Funktion muss somit hinzu kommen, dass sie dem Betroffenen von seinem Dienstherrn zuvor zur Wahrnehmung übertragen worden ist. Erst dieser Übertragungsakt des Verwenders begründet auf den Verwendeten bezogen die Verwendung. Hiervon ausgehend ist im vorliegenden Zusammenhang unter "Verwendung" der (vom jeweiligen Status unabhängige) Funktionenkreis zu verstehen, der dem Beamten, Richter oder Soldaten durch Gesetz, allgemeine Geschäftsverteilung, Weisung oder Befehl übertragen wird.

42Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. April 2005 2 C 23.04 –, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 29.

43In der Regel ist damit der dem Betroffenen zu einem bestimmten Zeitpunkt übertragene "allgemeine" (im Sinne von ständige bzw. regelmäßige) Aufgabenkreis in Bezug genommen. Dieser ist erforderlichenfalls von bestimmten "Sonderaufgaben" abzugrenzen, die der Betroffene, ohne dass sich sein allgemeiner Funktionenkreis dadurch ändert, nicht regelmäßig, sondern nur zeitlich begrenzt im Zusammenhang mit einzelnen Dienstgeschäften wahrzunehmen hat. Allein diese Abgrenzung betraf der vom Verwaltungsgericht zitierte Beschluss des Senats zu dem nicht auf solche

Einzelgeschäfte zu erstreckenden Verwendungsbegriff beim Auslandsverwendungszuschlag.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. März 2003 44

1 A 3635/00 –, BWV 2003, 275. 45

Ob der zuvor beschriebene "allgemeine" dienstliche Aufgaben- bzw. Funktionenkreis in den Kategorien des Beamtenrechts mit dem Amt im abstrakt-funktionellen Sinne,

47vgl. in diese Richtung gehend BVerwG, Urteil vom 14. März 2002 2 C 26.01 –, DÖD 2002, 252,

48oder mit demjenigen im konkret-funktionellen Sinne (also dem Dienstposten) gleichzusetzen ist, lässt der Begriff der Verwendung für sich gesehen offen. Die gebotene Konkretisierung kann insoweit erst in dem jeweiligen rechtlichen Zusammenhang geleistet werden, hier namentlich unter Orientierung daran, wie spezialisiert in Richtung auf bestimmte Aufgabenbereiche/Dienstposten einschlägige herausgehobenen Funktionen bzw. die zugehörigen Zulagentatbestände ausformuliert sind. Zumindest ist es nicht ausgeschlossen, dass mehrere und ggf. unterschiedliche konkret-funktionelle Ämter ein und demselben Zulagentatbestand für eine Stellenzulage nach § 42 BBesG unterfallen können, dass also die "herausgehobene Funktion" an allgemeinere Kriterien anknüpft als der einzelne Dienstposten. In Einzelfällen kann auch bereits die (typisierende) Anknüpfung an eine organisatorische Zuordnung zu bestimmten Behörden zumindest mitbestimmend für die Frage der Verwendung sein.

49Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1997 2 C 9.97 –, ZBR 1998, 155.

50Ob eine Verwendung in dem vorstehenden Sinne eine im Sinne der Nr. 3a der Vorbemerkungen "zulageberechtigende" Verwendung ist, entscheidet sich danach, ob die übertragene und tatsächlich ausgeübte Tätigkeit objektiv dem Tatbestand einer der in der Nr. 3a genannten Stellenzulagen zugeordnet werden kann. Ob die betreffende Zulage auch tatsächlich gezahlt wird bzw. in der Vergangenheit gezahlt worden ist, ist dagegen unerheblich.

51Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2001 2 C 6.00 –, ZBR 2001, 411, und vom 14. März 2002 2 C 26.01 –, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2000 12 A 2867/97 –.

52

Bei gemischten Aufgabenbereichen muss außerdem hinzukommen, dass derjenige Teilbereich, dem der Zulagentatbestand zugeordnet ist, zugleich den allgemeinen Aufgabenkreis des Beamten, Richters oder Soldaten prägt, wozu er auch quantitativ einen besonders umfangreichen Teil der Gesamtaufgabe regelmäßig mehr als die Hälfte - ausmachen muss. Denn nur in diesem Falle bleibt der in § 42 Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 3 Satz 1 BBesG vorausgesetzte Zusammenhang mit der jeweiligen "herausgehobenen Funktion", die der Zulagentatbestand näher konkretisiert, gewahrt. 46

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1995 2 C 13.94 –, BVerwGE 98, 192. 53

Auch wenn nach dem Vorstehenden eine zulageberechtigende Verwendung im Sinne 54

der Vorbemerkung Nr. 3a nicht ohne einen Übertragungsakt des Dienstherrn denkbar ist und die einen Dienstpostenwechsel betreffende (schriftliche) Verfügung des Dienstherrn im Regelfall ein geeigneter Anknüpfungspunkt dafür ist, den Beginn einer Änderung in der Aufgabenwahrnehmung von Beamten, Richtern oder Soldaten durch entsprechenden Übertragungsakt exakt zu markieren, gilt dies wie auch der vorliegende Fall zeigt nicht ausnahmslos. Daneben sind nämlich wie gesagt auch weitere "formlose" Übertragungsakte, wie etwa die dienstliche Weisung, denkbar. Geht ein solcher "formloser" Übertragungsakt der "förmlichen" Zuweisung des Dienstpostens zeitlich voraus und kommt hinzu, dass die tatsächliche Wahrnehmung der jeweils zulageberechtigenden Funktion bereits seit der formlosen Übertragung durch den Dienstherrn (bzw. den für diesen handelnden zuständigen Vorgesetzten des Bediensteten) erfolgt und von ihm weiterhin gebilligt worden ist, so ist auf dieses erste gemeinsame Zusammentreffen der beiden Anspruchsvoraussetzungen (Übertragung und tatsächliche Ausübung) abzustellen. Denn es gibt in derartigen Fällen keinen einleuchtenden Grund dafür, nicht auch bereits den Zwischenzeitraum bis zu dem zweiten, nunmehr förmlichen Übertragungsakt als "zulageberechtigende Verwendung" anzuerkennen. Die Tätigkeit erfolgte nämlich mit Wissen und Wollen des Dienstherrn auch schon in diesem Zeitraum in der zulageberechtigenden herausgehobenen Funktion. Ob dies formal korrekt auf einem für die Funktion ausgewiesenen Dienstposten geschah, hat nach der Zwecksetzung von Stellenzulagen, die tatsächliche Wahrnehmung herausgehobener Funktionen besonders zu honorieren, keine entscheidende Bedeutung.

55Ähnlich in anderem Zusammenhang (Auslandsverwendungszuschlag) auch Senatsurteil vom 24. November 2006 1 A 15/05 –; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 1. Juni 2001 10 A 12100/00 –, IÖD 2001, 231.

56Schließlich setzt eine "zulageberechtigende Verwendung", anders als offenbar das Verwaltungsgericht und die Beklagte meinen, auch nicht notwendig voraus, dass die der jeweiligen herausgehobenen Funktion zugehörigen Aufgaben von dem Beamten, Richter oder Soldaten von Anfang an ohne jede Anleitung von Vorgesetzten oder sonstigen Dritter, also völlig eigenständig und eigenverantwortlich wahrgenommen werden müssen. Eine dementsprechende Einschränkung der Zulagenberechtigung lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Es reicht vielmehr aus, wenn die Betroffenen die mit der herausgehobenen Funktion verbundenen Aufgaben infolge einer entsprechenden Aufgabenzuweisung ihres Dienstherrn "als Dienst" zu verrichten haben. Infolgedessen kann etwa auch schon die (praktische) Einführung in Aufgaben einer neuen Laufbahn, einer neuen Funktion etc., wenn sie im Rahmen des regulären Dienstes erfolgt, im Zulagenrecht auf eine "Verwendung" führen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 1995 2 C 29.94 –, ZBR 1995, 572. 57

58Ob dies auch für reinen Ausbildungsdienst gelten kann, braucht hier nicht entschieden zu werden.

59Vgl. dazu in anderem Zusammenhang (Auslandsverwendungszuschlag) etwa Urteil des Senats vom 24. November 2006 1 A 15/05 –.

Hieraus ergibt sich für die Beurteilung des vorliegenden Falles: 60

Indem der Kläger ab April 1990 in dem Aufgabengebiet Einsatzleitung Skyguard, 61

welches in den Bereich der militärischen Tiefflugüberwachung fällt, in Stabs- bzw. Truppführerfunktion im Rahmen seiner allgemeinen Diensttätigkeit tatsächlich tätig gewesen ist, hat er bereits ab diesem Zeitpunkt die objektiven Voraussetzungen des Zulagentatbestandes nach Nr. 5a Abs. 1 Nr. 6 der Vorbemerkungen erfüllt. Die Tatsachengrundlage für diese Feststellung ergibt sich zum einen aus dem eigenen substanziierten und glaubhaften Vorbringen des Klägers im Widerspruchs- und gerichtlichen Verfahren, wie es zusammengefasst im Tatbestand dieses Urteils wiedergegeben wurde, zum anderen aus den in der Sache damit und untereinander im Wesentlichen übereinstimmenden dienstlichen Stellungnahmen anderer am Geschehen beteiligter Vorgesetzter/Soldaten (I. , X. , L. , H. ) und schließlich aus dem Umstand, dass die Beklagte eine tatsächlich ausgeübte entsprechende Tätigkeit des Klägers zumindest im Kern nicht in Frage gestellt hat. Jedenfalls ist die Beklagte dem betreffenden Sachvortrag des Klägers weder im Berufungsverfahren noch im Klageverfahren substanziiert entgegengetreten. Namentlich hat sie nicht konkret dargelegt, dass und ggf. in welchem Umfang der Kläger ab April 1990 und namentlich im vierten Quartal jenes Jahres noch weiter als Dezernent für Lärmbeschwerden, also in seinem bisherigen (Kern-)Aufgabenbereich, tätig gewesen ist. Ihr alleiniges Anknüpfen an die Tätigkeitsbeschreibung in der dienstlichen Beurteilung (Stand: 30. September 1991) hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter, da es sich mit den zuvor angeführten entgegenstehenden Erklärungen und Umständen nicht im Ansatz auseinandersetzt. Diese abweichenden Gesichtspunkte legen es vielmehr umgekehrt nahe, dass bei Erstellung der Tätigkeitsbeschreibung in der dienstlichen Beurteilung allein die Aktenlage ausgewertet wurde, ohne die konkret am Geschehen beteiligt gewesenen Soldaten zu den genauen Tätigkeitszeiträumen näher zu befragen. Nach den Umständen auszuschließen ist ferner, dass der Kläger die betreffende Tätigkeit im Bereich der Einsätze Skyguard "eigenmächtig", also ohne Veranlassung und Billigung seiner Vorgesetzten, schon ab dem 7. April 1990 aufgenommen hat. Es wird deswegen eine entsprechende zumindest mündlich abgegebene dienstliche Weisung vorgelegen haben. Denn eine eigenmächtige Ausübung von Funktionen über einen Zeitraum von fast neun Monaten sowie mit vorzeigbaren und verwertbaren Ergebnissen ist in dem hier betroffenen militärischen Bereich undenkbar. Auch enthalten die vorliegenden dienstlichen Stellungnahmen von Vorgesetzten bzw. anderen Soldaten keinerlei Anhalt für derartige Vermutungen. Es ist im Übrigen ohne weiteres plausibel und lebensnah, dass der Kläger im Anschluss an seine theoretische Schulung in der Industrie im Rahmen des Dienstbetriebs sogleich praktisch zunächst möglicherweise unter stärkerer Anleitung und Überwachung, im letzten Quartal dann aber, wie u.a. durch einen von ihm selbst unterzeichneten Einsatzbericht aus dieser Zeit belegt, weitestgehend bereits in eigener Verantwortung an die neue Aufgabe des Einsatzleiters Skyguard herangeführt worden ist. Dass auch solche Einweisungen in neue Aufgaben im Rahmen des regulären Dienstbetriebs ("learning by doing") die zulageberechtigende Verwendung grundsätzlich nicht in Frage stellen, wenn die Aufgabe wie hier - selbst zulageberechtigend ist, wurde bereits ausgeführt. Es kann nämlich nicht zu Lasten des Betroffenen gehen, wenn dieser, statt ihn aufgabengerecht rechtzeitig umzusetzen, noch weiter auf seinem alten Dienstposten geführt wird, er in Wirklichkeit aber schon Tätigkeiten aus dem neuen, durch die Zulagenberechtigung herausgehobenen Aufgabenbereich ausführt. Auf die unterschiedliche (allgemeine) Einschätzung der Verfahrensbeteiligten, inwieweit der Kläger in dem fraglichen Zeitraum seine neue Aufgabe bereits eigenverantwortlich wahrgenommen hat, kommt es vor diesem Hintergrund nicht einmal an. Wie schon ausgeführt, ist im Übrigen jedenfalls für das letzte Quartal des Jahres 1990 eine eigenverantwortliche Tätigkeit im Sinne voller Einsetzbarkeit auf der Grundlage des substanziierten Tatsachenvortrags

des Klägers, der als solcher nicht angegriffen wurde, nicht zweifelhaft.

62Geht man somit davon aus, dass der Klägers auf der Grundlage einer entsprechenden dienstliche Weisung wie etwa der Aufnahme in die konkrete Einsatzplanung die zulageberechtigende Tätigkeit spätestens zum 1. Oktober 1990 (wenn nicht schon früher) aufgenommen hat, kommt es auf den Zeitpunkt der nachfolgenden förmlichen Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens durch schriftliche Verfügung erst zum Datum "01.01.1991" nicht mehr an. Denn dieser Übertragung war schon ein anderer berücksichtigungsfähiger Übertragungsakt des Dienstherrn zeitlich vorangegangen.

63Schließlich steht hier auch nicht die Prägung der Gesamtaufgabe durch den zulageberechtigenden Aufgabenteil in Frage. Denn der Kläger hat nach seinem glaubhaften Vorbringen seit dem 7. April 1990 und namentlich im letzten Quartal jenes Jahres keine nennenswerten anderen dienstlichen Aufgaben als die nach der Vorbemerkung Nr. 5a Abs. 1 zulageberechtigenden erledigt. Es hätte der Beklagten oblegen, diesen Vortrag ggf. substanziiert zu bestreiten und zu diesem Zweck etwa einschlägige Arbeitsergebnisse des Klägers aus der fraglichen Zeit, die dieser noch in seinem früheren Aufgabenfeld erbracht hat, vorzulegen; daran fehlt es. Soweit sich die Beklagte vornehmlich auf die Anleitung stützt, die der Kläger bei der Einführung in seine neue Aufgabe von anderen Soldaten wie seinen Vorgesetzten (zunächst) erhalten hat, ist diese im vorliegenden Zusammenhang nicht berücksichtigungsfähig, sofern wie hier die der herausgehobenen Funktion zugeordnete Tätigkeit überhaupt schon ausgeübt wurde. Insbesondere hat die angesprochene Anleitung nicht zu einer entscheidenden Verminderung der "Prägung" der Gesamttätigkeit durch die in Rede stehende dienstliche, von dem Kläger bereits wahrzunehmende Aufgabe geführt. Nach den hier vorliegenden Fallumständen gilt dies namentlich für das letzte Quartal des Jahres 1990.

64Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

65Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

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