Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 1 A 605/06

OVG NRW: zulage, rücknahme der klage, begriff, soldat, anleitung, amt, datum, wechsel, versetzung, verfügung
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 605/06
Datum:
26.11.2007
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 A 605/06
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der
Wehrbereichsverwaltung West vom 25. Februar 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 21. November 2003 verpflichtet, die
Versorgungsbezüge des Klägers unter Berücksichtigung der Zulage
nach Nr. 5a Abs. 1 der Vorbemerkungen zu den
Bundesbesoldungsordnungen A und B neu festzusetzen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger
zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Der Kläger stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des
30. September 2000 als Berufssoldat im Dienst der Beklagten, und zwar zuletzt im Rang
eines Oberstleutnants.
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Nach einer fliegerischen Ausbildung war der Kläger ab dem 1. November 1974 als
Bordnavigationsfunkoffizier tätig und erhielt in dieser Funktion die Zulage für Soldaten
als fliegendes Personal nach Nr. 6 der Vorbemerkungen zu den
Bundesbesoldungsordnungen A und B – im Folgenden: Vorbemerkungen –). Im
Dezember 1986 wurde er zum Luftwaffenamt versetzt und als Dezernent für
Fluglärmbeschwerden sowie in der Öffentlichkeitsarbeit eingesetzt.
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Dem Vermerk über ein Mitte 1989 geführtes Personalgespräch zufolge hatte der Kläger
Interesse an einer Änderung seiner dienstlichen Verwendung bekundet. Neben einer
Auslandsverwendung in einem integrierten Stab stand dabei die Funktion des
Einsatzleiters Skyguard im Blick. In der Zeit vom 26. März bis 6. April 1990 nahm der
Kläger, damals noch im Dienstrang eines Majors, aufgrund entsprechender
Kommandierung an dem Lehrgang "Einsatzleiter Skyguard" (Tiefflugüberwachung) bei
der Firma D. teil. Nach Angaben des Klägers wurde er in der Folgezeit nicht mehr in
seinem bisherigen Aufgabengebiet verwendet, sondern nahm im Rahmen seiner
allgemeinen dienstlichen Tätigkeit bereits die Aufgaben eines Einsatzleiters Skyguard
wahr.
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Auf einen der neuen Aufgabe entsprechenden Dienstposten wechselte der Kläger
formal erst aufgrund einer Personalverfügung vom 14. Januar 1991 (rückwirkend) zum
1. Januar 1991. In der über den Kläger erstellten dienstlichen Beurteilung zum Stichtag
30. September 1991 heißt es in der Rubrik "Beschreibung der im Beurteilungszeitraum
ausgeführten Aufgaben/Tätigkeiten":
5
Major L. wurde bis zum 31.12.90 als Dezernent für Beschwerdebearbeitung
und in der Öffentlichkeitsarbeit der FLIZ eingesetzt.
6
Seit 01.01.91 wird L. nach einem DP-Wechsel als Einsatzleiter bei der
Tiefflugüberwachung eingesetzt. Die notwendige Ausbildung erfolgte in
einem Lehrgang bei der Industrie, die Einarbeitung im Dezernat.
7
Auf einem entsprechenden Dienstposten in der Tiefflugüberwachung wurde der Kläger
sodann bis zu seiner Zurruhesetzung verwendet. Vom 1. Januar 1991 bis zu seiner
Zurruhesetzung wurde ihm die Zulage für Soldaten im
Radarführungs/Tiefflugüberwachungsdienst nach Nr. 5a der Vorbemerkungen gewährt.
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Mit Bescheid vom 25. Februar 2002 setzte die Wehrbereichsverwaltung die
Versorgungsbezüge des Klägers fest. Dabei wurde allein die Zulage nach Nr. 6 der
Vorbemerkungen in Höhe von 288, DM als ruhegehaltsfähiger Dienstbezug anerkannt
und bei der Berechnung der Versorgungsbezüge berücksichtigt.
9
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 12. März 2002 Widerspruch ein und führte
zur Begründung an: Statt der Zulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen in Höhe von
288 DM (= 147,25 Euro) müsse die Zulage nach Nr. 5a der Vorbemerkungen
(Radarführungsdienst/Tiefflugüberwachungszulage) in Höhe von 430 DM
(= 219,86 Euro) bei der Berechnung der Versorgungsbezüge angesetzt werden. Diese
Zulage sei ihm zwar erst ab dem 1. Januar 1991 zuerkannt worden. Er hätte sie aber
bereits ab dem 7. April 1990 erhalten müssen, weil er direkt nach dem Ende der
Ausbildung zum Einsatzleiter Skyguard entsprechend tätig geworden sei. Dies werde
durch eine beigefügte dienstliche Erklärung seines damaligen Vorgesetzten, OTL a.D.
I. , vom 8. Juli 2003 bestätigt. Ein Grund für die verspätete Beantragung und
Bewilligung der Zulage könne sein, dass er damals noch die – betragsmäßig höhere –
Fliegerzulage erhalten habe, die auf die Radarführungsdienstzulage angerechnet
werde. Darüber hinaus sei die letztgenannte Zulage für das noch junge Waffensystem
"Skyguard" generell erst ab 1991 zuerkannt worden. Letztendlich sei für ihn 1990 auch
nicht absehbar gewesen, dass er 10 Jahre oder mehr als Einsatzleiter Skyguard
verwendet werden würde.
10
Im März 2003 teilte die Wehrbereichsverwaltung dem Kläger mit, dass die Zulage nach
Nr. 6 der Vorbemerkungen nicht in Höhe von 288, DM, sondern lediglich in Höhe von
144, DM ruhegehaltfähig und daher beabsichtigt sei, die Versorgungsbezüge
entsprechend niedriger festzusetzen.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 21. November 2003 hob die Wehrbereichsverwaltung
den Versorgungsbescheid vom 25. Februar 2002 insoweit auf, als die Fliegerzulage
nach Nr. 6 Vorbemerkungen in Höhe von 288, DM als ruhegehaltsfähiger Dienstbezug
anerkannt worden war, und setzte ihn auf 144, DM neu fest. Weiterhin wies sie den
Widerspruch hinsichtlich der Ruhegehaltfähigkeit der Zulage nach Nr. 5a der
Vorbemerkungen zurück, da die hierfür geltende 10Jahres-Frist nicht erfüllt sei. Nach
Aktenlage habe der Kläger bis zum 31. Dezember 1990 als Dezernent für die
Beschwerdebearbeitung und in der Öffentlichkeitsarbeit gearbeitet. Es sei deshalb
davon auszugehen, dass für die Zeit vor dem 1. Januar 1991 die Zulage nach Nr. 5a der
Vorbemerkungen zu Recht nicht gezahlt worden sei.
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Am 29. Dezember 2003 hat der Kläger Klage erhoben und zunächst begehrt, die
Versorgungsbezüge unter Berücksichtigung der Zulage nach Nr. 5a der
Vorbemerkungen neu festzusetzen sowie den Widerspruchsbescheid insoweit
aufzuheben, als darin die Anerkennung der Fliegerzulage nach Nr. 6 der
Vorbemerkungen als ruhegehaltfähiger Dienstbezug in Höhe von 288, DM aufgehoben
und mit 144, DM neu festgesetzt worden ist. Zur Begründung hat er im Wesentlichen
geltend gemacht: Mit der dienstlichen Erklärung seines damaligen unmittelbaren
Dienstvorgesetzten sei seine tatsächliche Verwendung als Einsatzleiter Skyguard ab
dem 7. April 1990 nachgewiesen. Damit sei er mehr als 10 Jahre zulagenberechtigend
verwendet worden und erfülle die Voraussetzungen nach Nr. 3a der Vorbemerkungen
für die Ruhegehaltfähigkeit der entsprechenden Zulage. Der Begriff der Verwendung in
Nr. 3a der Vorbemerkungen knüpfe allein an den tatsächlichen Einsatz des Soldaten an.
Es könne nicht zu seinen Lasten gehen, wenn der Zeitpunkt des Beginns der
tatsächlichen Verwendung und der Zeitpunkt der Versetzung auf einen dieser
Verwendung entsprechenden Dienstposten zeitlich auseinander fielen. Eben so wenig
komme es darauf an, dass ihm die Zulage tatsächlich erst ab dem 1. Januar 1991
gewährt worden sei. Darüber hinaus habe er sich auch schon während seiner Dienstzeit
mehrfach darum bemüht, dass das Zulagenblatt entsprechend korrigiert und die Zeit vor
dem 1. Januar 1991 darauf eingetragen werde; angeblich sei das Zulagenblatt aber
nicht auffindbar gewesen.
13
Mit Schriftsatz vom 20. Februar 2004 hat der Kläger die Klage insoweit
zurückgenommen, als die Fliegerzulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen nicht mehr mit
288, DM, sondern nur noch mit 144, DM bei der Berechnung der Versorgungsbezüge
als ruhegehaltfähig berücksichtigt wurde.
14
Nach dieser teilweisen Rücknahme der Klage hat der Kläger (nur noch) beantragt,
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die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der WBV West
vom 25. Februar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
21. November 2003 zu verpflichten, die Versorgungsbezüge unter
Berücksichtigung der Zulage nach Nr. 5a der Vorbemerkungen BBesO A/B
neu festzusetzen.
16
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die angefochtenen Bescheide verteidigt und ergänzend ausgeführt, dass für den
Beginn der Zulagenberechtigung allein die "Versetzung" (gemeint wohl: die
Dienstpostenübertragung) maßgebend sei. Dass der Kläger bereits vor diesem
Zeitpunkt in dem Aufgabengebiet tätig geworden sei, spiele für die Frage der
Zulagenberechtigung keine Rolle.
19
Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird,
hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit der Kläger die Klage
zurückgenommen hat. Im Übrigen hat es die Klage als unbegründet abgewiesen und
dazu ausgeführt:
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Der Kläger habe keinen Anspruch darauf, dass die Stellenzulage gemäß Nr. 5a Abs. 1
der Vorbemerkungen als ruhegehaltfähiger Dienstbezug bei der Berechnung seiner
Versorgungsbezüge berücksichtigt werde. Nach der inzwischen aufgehobenen, hier
aber infolge von Übergangsrecht noch weiter anwendbaren Nr. 3a Abs. 1 Satz 1
Buchstabe a der Vorbemerkungen gehöre die hier umstrittene Zulage dann zu den
ruhegehaltfähigen Dienstbezügen, wenn der Soldat mindestens 10 Jahre
zulageberechtigend verwendet worden sei. Das Vorliegen dieser Voraussetzung könne
hier indes nicht festgestellt werden. Maßgeblich dafür sei, dass die Zeit nach Abschluss
des Lehrgangs Einsatzleiter Skyguard am 6. April 1990 bis zum Wechsel des Klägers
auf einen entsprechenden Dienstposten am 1. Januar 1991 nicht bei der Berechnung
der 10Jahres-Frist berücksichtigt werden könne.
21
Die Tätigkeit während dieses Zeitraums erfülle schon deshalb nicht die
Voraussetzungen einer "zulageberechtigenden Verwendung" i.S.d. Nr. 3a der
Vorbemerkungen, weil dem Kläger zu dieser Zeit noch kein entsprechender
Dienstposten zugewiesen gewesen sei. "Zulageberechtigende Verwendung" in diesem
Sinne sei nur eine solche Dienstleistung, welche vollumfänglich im Rahmen eines
zugewiesenen Dienstposten, d.h. dem Amt im konkret-funktionellen Sinne, erbracht
werde. Für Stellenzulagen sei in § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BBesG
ausdrücklich hervorgehoben, dass sie gegenüber dem regelmäßigen Inhalt des jeweils
besoldeten Amtes "herausgehobene Funktionen" voraussetzen würden. Dem Soldat
müsse demnach grundsätzlich ein Dienstposten mit einem entsprechenden
Tätigkeitsschwerpunkt durch eine entsprechende ändernde Personalmaßnahme
übertragen worden sein. Erst mit der Zuweisung eines entsprechenden Dienstpostens
werde dem Betreffenden der entsprechende Arbeitskreis zur eigenverantwortlichen
Wahrnehmung übertragen und sei er organisationsrechtlich für dessen Wahrnehmung
zuständig. Dann erst erfülle er die herausgehobene Funktion, an welche die
Zulagengewährung anknüpfe. Dieses Verständnis des Begriffs "Verwendung" in Nr. 3a
der Vorbemerkungen folge auch aus dem Sinn dieses Begriffs im Besoldungs und
Versorgungsrecht. Besoldungsrechtliche Leistungen kennzeichne, dass sie an das
innegehabte Amt sowie ggf. zusätzlich an die Art der allgemeinen Dienstleistung
anknüpfen würden. Verwendung bezeichne daher üblicherweise die Gesamtheit der
– allgemein – wahrgenommenen Aufgaben im Rahmen einer (beruflichen) Tätigkeit
bzw. eines Amtes. Die Verwendung entspreche sonach in aller Regel dem
innegehabten Dienstposten. Für dieses Verständnis des Begriffs der "Verwendung"
spreche schließlich auch, dass besoldungsrechtliche Stellenzulagen grundsätzlich nach
Grund und Höhe daran ausgerichtet seien, dass der Beamte die zulageberechtigende
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Tätigkeit nicht nur teilweise – neben anderen Aufgaben –, sondern in vollem, nach der
Natur der Tätigkeit möglichem Umfang auszuüben habe. Entsprechend setze nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Zulagenberechtigung
einen Dienstposten voraus, der generell durch die zulageberechtigende Funktion
geprägt sei. Einen solchen habe der Kläger aber erst nach dem Wechsel des
Dienstpostens zum 1. Januar 1991 innegehabt.
Im Übrigen führe es zu keiner anderen Beurteilung, wenn man der Rechtsansicht des
Klägers folgend für die Berechnung der 10Jahres-Frist allein an seinen tatsächlichen
Einsatz anknüpfen würde. Nach den diesbezüglichen Angaben des Klägers in der
mündlichen Verhandlung könne zwar davon ausgegangen werden, dass er bereits in
der fraglichen Zeit ganz überwiegend oder sogar vollständig im Bereich der
Tiefflugüberwachung tätig gewesen sei. Diese Tätigkeit sei dabei jedoch im
Wesentlichen noch Teil der Ausbildung und Einführung in die Arbeit des Einsatzleiters
Skyguard gewesen. Dagegen seien die Einsätze von ihm nicht eigenverantwortlich
durchgeführt worden. So habe der Kläger etwa unter ständiger Beobachtung des
Einsatzleiters gestanden und allein dieser habe für die Einsätze und die darüber
verfassten Berichte verantwortlich gezeichnet. Sinngemäß in dieser Weise seien die
Einsätze auch in den vom Kläger vorgelegten dienstlichen Erklärungen charakterisiert
worden. Im Einklang mit diesem Bild stünden schließlich auch die Angaben zu den
Aufgaben/Tätigkeiten in der zum Stichtag 30. September 1991 über den Kläger
gefertigten dienstlichen Beurteilung. Nach alledem könne nicht davon ausgegangen
werden, dass der Kläger schon seit April 1990 bis zu seinem Dienstpostenwechsel
eigenverantwortlich die Aufgaben eines Einsatzleiters Skyguard wahrgenommen habe.
Vielmehr sei sein Einsatz während dieser Zeit noch Teil der Ausbildung und
Vorbereitung auf diesen Aufgabenkreis gewesen war. Damit fehle es aber für diese Zeit
an einer herausgehobenen Funktion, an die die Zulagengewährung geknüpft und die
daher auch für die Frage der zulageberechtigenden Verwendung maßgeblich sei. Die
Nichterweislichkeit einer solchen Verwendung gehe nach allgemeinen
Beweisgrundsätzen zu Lasten des Klägers.
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Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers, zu deren
Begründung dieser im Wesentlichen geltend macht: Die im Zentrum des Streits
stehende Voraussetzung einer mindestens zehn Jahre andauernden
zulageberechtigenden Verwendung in der Tiefflugüberwachung habe das
Verwaltungsgericht zu Unrecht als nicht erfüllt angesehen.
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So sei es hinreichend nachgewiesen – und auch vom Verwaltungsgericht zugrunde
gelegt worden –, dass er bereits seit Abschluss des theoretischen
Ausbildungslehrgangs im April 1990 im Bereich Skyguard mit voller Arbeitskraft tätig
gewesen und insofern dort als Einsatzkraft "verwendet" worden sei. Spätestens seit dem
letzten Quartal 1990 – was für die in Rede stehende Zehn-Jahres-Frist ausreiche – sei
er dabei auch als verantwortlicher Skyguard-Einsatzleiter eingesetzt worden und habe
vor diesem Hintergrund die für die Zulageberechtigung gesetzlich geforderte
herausgehobene Funktion inne gehabt. Unstreitig habe er etwa zwei Einsätze im
Dezember 1990 als Einsatzleiter geführt. Unwidersprochen geblieben sei auch, dass
ein Überwachungseinsatz einschließlich Vorbereitung und Nachbereitung rund drei
Wochen beanspruche und dass zum Einsatz nur diejenigen Kräfte gekommen seien, die
in der Quartalsplanung hierfür vorgesehen gewesen seien. In die Quartalsplanung seien
wiederum aber nur diejenigen Kräfte einbezogen worden, die für den Skyguard-Einsatz
uneingeschränkt zur Verfügung gestanden hätten. Die beiden Einsätze im Dezember
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hätten demgemäß nur deshalb unter Teilnahme des Klägers als Einsatzleiter stattfinden
können, weil Major V. ihn, den Kläger, als vollwertige Einsatzkraft in die
Quartalsplanung für das letzte Quartal 1990 aufgenommen habe. Seine entsprechende
Einsatz- und Berücksichtigungsfähigkeit habe damals völlig außer Streit gestanden.
Hinzu komme, dass nach seinem Dafürhalten auch der vorhergehende Zeitraum seit
April 1990 mit in die Berechnung des Verwendungszeitraumes einzubeziehen sei. Denn
er habe schon bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung erster Instanz
angegeben, sämtliche Einsätze seit April 1990 völlig eigenständig vorbereitet,
durchgeführt und nachbereitet sowie dokumentiert zu haben. Damit habe er aber auch
schon in dieser Zeit alle Aufgaben der Einsatzleitung vollständig und eigenständig
selbst wahrgenommen.
Fehlerhaft sei im Übrigen die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, Nr. 3a der
Vorbemerkungen sei dahingehend zu verstehen, dass für die zulageberechtigende
Verwendung allein Tätigkeiten im Rahmen eines formal übertragenen Dienstpostens im
konkret-funktionellen Sinne berücksichtigungsfähig seien. Richtigerweise beschränke
sich der Begriff der Verwendung in dem betreffenden Zusammenhang gerade nicht auf
eine solche formelle Betrachtungsweise, sondern gehe weit darüber hinaus. Er knüpfe
stattdessen an die tatsächlichen Tätigkeiten des Soldaten an. Etwas anderes ergebe
sich nicht durch die Verknüpfung mit dem Wort "zulageberechtigend". Denn auch die
Zulagenberechtigung werde nicht erst mit der Übertragung des Dienstpostens erworben,
sondern mit der tatsächlichen Übernahme der zugewiesenen Aufgabe. Dabei zeige
exemplarisch gerade der vorliegende Fall, dass die Übertragung eines
zulageberechtigenden Aufgabenkreises zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung
schon vor Zuweisung eines entsprechenden Dienstpostens möglich sei und tatsächlich
vorkomme. Die vom Verwaltungsgericht in dem fraglichen Zusammenhang zitierte
Rechtsprechung beschäftige sich mit dem Begriff der Verwendung unter anderen
Vorzeichen, nämlich in erster Linie zum Zwecke der Abgrenzung gegenüber bestimmten
einzelnen Dienstgeschäften; darum gehe es hier aber nicht.
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Dem hier geltend gemachten Anspruch könne schließlich nicht entgegengehalten
werden, dass er, der Kläger, nicht gegen die Dienstpostenzuweisung mit Datum
1. Januar 1991 vorgegangen sei. Denn auf den betreffenden Fehler habe er seinen
damaligen Dienstvorgesetzten angesprochen. Der Dienstvorgesetzte habe jedoch
angeregt, dagegen nicht weiter vorzugehen, weil der Fehler aller Voraussicht nach
keine Konsequenzen zeitigen würde. Damals habe man wohl an die
Ruhegehaltfähigkeit der Zulagenberechtigung gedacht, allerdings eine
Verwendungsdauer von mehr als zehn Jahren auf dem betreffenden Dienstposten für
praktisch ausgeschlossen gehalten. Hierauf habe er auch schon in der mündlichen
Verhandlung erster Instanz hingewiesen.
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Der Kläger beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Schlussantrag erster
Instanz zu erkennen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt die angegriffenen Bescheide und das Urteil des Verwaltungsgerichts. Zu
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Recht habe dieses Gericht auf den Zeitpunkt der Zuweisung eines
zulageberechtigenden Dienstpostens abgestellt. Nur mit dieser Personalmaßnahme
werde der entsprechende Aufgabenkreis zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung
übertragen. Dieser formellen Einschätzung entspreche im Übrigen das Bild der Tätigkeit
des Klägers, wie es sich aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergebe.
Danach sei die Zeit von April bis Dezember 1990 durch die Ausbildung und Einweisung
des Klägers in die neue Aufgabe geprägt gewesen. Es komme mithin nicht darauf an,
dass der Kläger überwiegend oder gar vollständig im Bereich der Tiefflugüberwachung
tätig gewesen sei. Gerade der Umstand, dass ein anderer Offizier die Tätigkeit des
Klägers überwacht und die Einsatzberichte unterzeichnet habe, mache vielmehr
deutlich, dass eine eigenverantwortliche Tätigkeit nicht vorgelegen habe. Eine solche
habe sich hier, wie sich auch aus der nachfolgenden Beurteilung des Klägers ergebe,
erst im Jahre 1991 angeschlossen. Eine etwaiger Ausnahmefall, der eine abweichende
Beurteilung der Zulagenberechtigung rechtfertigen würde, sei im Übrigen weiterhin nicht
erkennbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (8 Hefte) Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht begründete Berufung des Klägers hat
auch in der Sache Erfolg. Die von ihm erhobene Verpflichtungsklage auf eine dem
Grunde nach höhere Versorgung – nämlich eine solche unter Berücksichtigung einer
bestimmten Stellenzulage – ist zulässig und begründet.
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Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass seine Versorgungsbezüge unter
Berücksichtigung der Stellenzulage nach Nr. 5a Abs. 1 der Vorbemerkungen zu den
Bundesbesoldungsordnungen A und B festgesetzt werden. Diese Stellenzulage ist mit
dem Antrag, der nur von der "Nr. 5a" spricht, offensichtlich gemeint. Soweit der
angegriffene Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 25. Februar 2002 und der
Widerspruchsbescheid vom 21. November 2003 diesem Anspruch nicht Rechnung
tragen, sind die Bescheide rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten
(§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
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Stellenzulagen sind als Teil der Dienstbezüge (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG) gemäß § 42
Abs. 4 BBesG nur dann ruhegehaltfähig, wenn dies gesetzlich bestimmt ist. Eine solche
Bestimmung enthält die Vorbemerkung Nr. 3a. Nach deren Absatz 1 Satz 1 Buchst. a
gehört u.a. die Zulage nach Nr. 5a Abs. 1 zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen,
wenn der Beamte, Richter oder Soldat mindestens zehn Jahre zulageberechtigend
verwendet worden ist. Dabei sind auch solche Zeiträume zu berücksichtigen, in denen
aufgrund von Konkurrenzvorschriften dem Betroffenen die Zulage nicht zustand (Nr. 3a
Abs. 2 Satz 2). Zwar ist die Vorbemerkung Nr. 3a durch Art. 5 Nr. 22 Buchst. b des
Versorgungsreformgesetzes 1998 vom 29. Juni 1998 (BGBl. I S. 1666, 1670) mit
Wirkung ab dem 1. Januar 1999, also bereits zu dem Zeitpunkt, als der Kläger wegen
Erreichens der besonderen Altersgrenze nach § 44 Abs. 2 des Soldatengesetzes (SG)
in den Ruhestand versetzt worden ist (30. September 2000), aufgehoben worden. Die
Vorschrift ist jedoch nach der Übergangsregelung des § 81 Abs. 2 Satz 1 BBesG
weiterhin anzuwenden, da der Kläger bis zum 31. Dezember 2007 in den Ruhestand
getreten bzw. versetzt worden ist.
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Die materiellen Voraussetzungen der Nr. 3a Abs. 1 Satz 1 Buchst. a BBesG sind im
Falle des Klägers erfüllt. Dieser ist bezogen auf die im Streit stehende Zulage nach der
Vorbemerkung Nr. 5a Abs. 1 mehr als zehn Jahre zulageberechtigend verwendet
worden. Bezogen auf den hier allein fraglichen Zeitraum April bis Dezember 1990 trifft
dies bereits dann zu, wenn allein die Monate Oktober, November und Dezember
berücksichtigungsfähig sind. Denn für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis zum 30.
September 2000 steht eine Verwendung im Sinne der Nr. 3a Abs. 1 Satz 1 Buchst. a
i.V.m. Nr. 5a Abs. 1 der Vorbemerkungen des als Einsatzführer Skyguard im
militärischen Tiefflugüberwachungsdienst durchgehend eingesetzt gewesenen Klägers
außer Streit. Zumindest für die Monate Oktober bis Dezember 1990, wenn nicht den
gesamten genannten Zeitraum lässt sich hier aber hinreichend sicher feststellen, dass
der Kläger auch schon damals die Voraussetzungen für eine "zulageberechtigende
Verwendung" erfüllt hat. Das Verwaltungsgericht ist nur deswegen zu einem anderen
Ergebnis gekommen, weil es in formaler Hinsicht (Dienstpostenübertragung,
Eigenverantwortlichkeit) zu strenge Anforderungen an den Begriff der Verwendung
gestellt und die Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse hieran mit ausgerichtet hat.
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Von seinem allgemeinen Wortsinn her bezieht sich der Begriff der "Verwendung" auf die
– hier im gegebenen Sachzusammenhang selbstverständlich allein den dienstlichen
Bereich betreffende – Wahrnehmung von bestimmten Aufgaben bzw. Funktionen.
Insofern ist die Verwendung (zunächst einmal) ein auf die tatsächliche Sachlage
abstellender Begriff, welcher maßgeblich (mit) darauf abhebt, welche Dienstaufgaben
von dem Betroffenen jeweils tatsächlich erfüllt werden.
39
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 6. April 1989 – 2 C 10.87 –, Buchholz 240.1
Nr. 3; auch Senatsurteil vom 11. August 2006 – 1 A 3353/04 –, UA S. 8;
OVG NRW, Urteil vom 5. April 1999 – 12 A 4924/97 –.
40
Dabei kann es freilich zumindest in dem vorliegenden besoldungs- und
versorgungsrechtlichen Zusammenhang nicht allein sein Bewenden haben. Ansonsten
könnte der Beamte, Richter oder Soldat, indem er schlicht bestimmte Tätigkeiten
tatsächlich ausüben würde, mittelbar selbst beeinflussen, ob er in den Genuss einer
ruhegehaltfähigen Zulage kommt oder nicht. Zu der tatsächlichen Wahrnehmung einer
(herausgehobenen) Aufgabe bzw. Funktion muss somit hinzu kommen, dass sie dem
Betroffenen von seinem Dienstherrn zuvor zur Wahrnehmung übertragen worden ist.
Erst dieser Übertragungsakt des Verwenders begründet – auf den Verwendeten
bezogen – die Verwendung. Hiervon ausgehend ist im vorliegenden Zusammenhang
unter "Verwendung" der (vom jeweiligen Status unabhängige) Funktionenkreis zu
verstehen, der dem Beamten, Richter oder Soldaten durch Gesetz, allgemeine
Geschäftsverteilung, Weisung oder Befehl übertragen wird.
41
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. April 2005 – 2 C 23.04 –, Buchholz 240.1 BBesO
Nr. 29.
42
In der Regel ist damit der dem Betroffenen zu einem bestimmten Zeitpunkt übertragene
"allgemeine" (im Sinne von ständige bzw. regelmäßige) Aufgabenkreis in Bezug
genommen. Dieser ist erforderlichenfalls von bestimmten "Sonderaufgaben"
abzugrenzen, die der Betroffene, ohne dass sich sein allgemeiner Funktionenkreis
dadurch ändert, nicht regelmäßig, sondern nur zeitlich begrenzt im Zusammenhang mit
einzelnen Dienstgeschäften wahrzunehmen hat. Allein diese Abgrenzung betraf der
vom Verwaltungsgericht zitierte Beschluss des Senats zu dem nicht auf solche
43
Einzelgeschäfte zu erstreckenden Verwendungsbegriff beim
Auslandsverwendungszuschlag.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. März 2003
44
– 1 A 3635/00 –, BWV 2003, 275.
45
Ob der zuvor beschriebene "allgemeine" dienstliche Aufgaben- bzw. Funktionenkreis in
den Kategorien des Beamtenrechts mit dem Amt im abstrakt-funktionellen Sinne,
46
vgl. in diese Richtung gehend BVerwG, Urteil vom 14. März 2002 – 2 C
26.01 –, DÖD 2002, 252,
47
oder mit demjenigen im konkret-funktionellen Sinne (also dem Dienstposten)
gleichzusetzen ist, lässt der Begriff der Verwendung für sich gesehen offen. Die
gebotene Konkretisierung kann insoweit erst in dem jeweiligen rechtlichen
Zusammenhang geleistet werden, hier namentlich unter Orientierung daran, wie
spezialisiert in Richtung auf bestimmte Aufgabenbereiche/Dienstposten einschlägige
herausgehobenen Funktionen bzw. die zugehörigen Zulagentatbestände ausformuliert
sind. Zumindest ist es nicht ausgeschlossen, dass mehrere und ggf. unterschiedliche
konkret-funktionelle Ämter ein und demselben Zulagentatbestand für eine Stellenzulage
nach § 42 BBesG unterfallen können, dass also die "herausgehobene Funktion" an
allgemeinere Kriterien anknüpft als der einzelne Dienstposten. In Einzelfällen kann auch
bereits die (typisierende) Anknüpfung an eine organisatorische Zuordnung zu
bestimmten Behörden zumindest mitbestimmend für die Frage der Verwendung sein.
48
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1997 – 2 C 9.97 –, ZBR 1998,
155.
49
Ob eine Verwendung in dem vorstehenden Sinne eine im Sinne der Nr. 3a der
Vorbemerkungen "zulageberechtigende" Verwendung ist, entscheidet sich danach, ob
die übertragene und tatsächlich ausgeübte Tätigkeit objektiv dem Tatbestand einer der
in der Nr. 3a genannten Stellenzulagen zugeordnet werden kann. Ob die betreffende
Zulage auch tatsächlich gezahlt wird bzw. in der Vergangenheit gezahlt worden ist, ist
dagegen unerheblich.
50
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2001 – 2 C 6.00 –, ZBR 2001, 411,
und vom 14. März 2002 – 2 C 26.01 –, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom
20. Januar 2000 – 12 A 2867/97 –.
51
Bei gemischten Aufgabenbereichen muss außerdem hinzukommen, dass derjenige
Teilbereich, dem der Zulagentatbestand zugeordnet ist, zugleich den allgemeinen
Aufgabenkreis des Beamten, Richters oder Soldaten prägt, wozu er auch quantitativ
einen besonders umfangreichen Teil der Gesamtaufgabe – regelmäßig mehr als die
Hälfte - ausmachen muss. Denn nur in diesem Falle bleibt der in § 42 Abs. 1 Satz 1
sowie Abs. 3 Satz 1 BBesG vorausgesetzte Zusammenhang mit der jeweiligen
"herausgehobenen Funktion", die der Zulagentatbestand näher konkretisiert, gewahrt.
52
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1995 – 2 C 13.94 –, BVerwGE 98, 192.
53
Auch wenn nach dem Vorstehenden eine zulageberechtigende Verwendung im Sinne
54
der Vorbemerkung Nr. 3a nicht ohne einen Übertragungsakt des Dienstherrn denkbar ist
und die einen Dienstpostenwechsel betreffende (schriftliche) Verfügung des Dienstherrn
im Regelfall ein geeigneter Anknüpfungspunkt dafür ist, den Beginn einer Änderung in
der Aufgabenwahrnehmung von Beamten, Richtern oder Soldaten durch
entsprechenden Übertragungsakt exakt zu markieren, gilt dies – wie auch der
vorliegende Fall zeigt – nicht ausnahmslos. Daneben sind nämlich wie gesagt auch
weitere "formlose" Übertragungsakte, wie etwa die dienstliche Weisung, denkbar. Geht
ein solcher "formloser" Übertragungsakt der "förmlichen" Zuweisung des Dienstpostens
zeitlich voraus und kommt hinzu, dass die tatsächliche Wahrnehmung der jeweils
zulageberechtigenden Funktion bereits seit der formlosen Übertragung durch den
Dienstherrn (bzw. den für diesen handelnden zuständigen Vorgesetzten des
Bediensteten) erfolgt und von ihm weiterhin gebilligt worden ist, so ist auf dieses erste
gemeinsame Zusammentreffen der beiden Anspruchsvoraussetzungen (Übertragung
und tatsächliche Ausübung) abzustellen. Denn es gibt in derartigen Fällen keinen
einleuchtenden Grund dafür, nicht auch bereits den Zwischenzeitraum bis zu dem
zweiten, nunmehr förmlichen Übertragungsakt als "zulageberechtigende Verwendung"
anzuerkennen. Die Tätigkeit erfolgte nämlich mit Wissen und Wollen des Dienstherrn
auch schon in diesem Zeitraum in der zulageberechtigenden herausgehobenen
Funktion. Ob dies formal korrekt auf einem für die Funktion ausgewiesenen
Dienstposten geschah, hat nach der Zwecksetzung von Stellenzulagen, die tatsächliche
Wahrnehmung herausgehobener Funktionen besonders zu honorieren, keine
entscheidende Bedeutung.
Ähnlich in anderem Zusammenhang (Auslandsverwendungszuschlag) auch
Senatsurteil vom 24. November 2006 – 1 A 15/05 –; OVG Rheinland-Pfalz,
Urteil vom 1. Juni 2001 – 10 A 12100/00 –, IÖD 2001, 231.
55
Schließlich setzt eine "zulageberechtigende Verwendung", anders als offenbar das
Verwaltungsgericht und die Beklagte meinen, auch nicht notwendig voraus, dass die der
jeweiligen herausgehobenen Funktion zugehörigen Aufgaben von dem Beamten,
Richter oder Soldaten von Anfang an ohne jede Anleitung von Vorgesetzten oder
sonstigen Dritter, also völlig eigenständig und eigenverantwortlich wahrgenommen
werden müssen. Eine dementsprechende Einschränkung der Zulagenberechtigung
lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Es reicht vielmehr aus, wenn die Betroffenen
die mit der herausgehobenen Funktion verbundenen Aufgaben infolge einer
entsprechenden Aufgabenzuweisung ihres Dienstherrn "als Dienst" zu verrichten
haben. Infolgedessen kann etwa auch schon die (praktische) Einführung in Aufgaben
einer neuen Laufbahn, einer neuen Funktion etc., wenn sie im Rahmen des regulären
Dienstes erfolgt, im Zulagenrecht auf eine "Verwendung" führen.
56
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 1995 – 2 C 29.94 –, ZBR 1995, 572.
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Ob dies auch für reinen Ausbildungsdienst gelten kann, braucht hier nicht entschieden
zu werden.
58
Vgl. dazu in anderem Zusammenhang (Auslandsverwendungszuschlag)
etwa Urteil des Senats vom 24. November 2006 – 1 A 15/05 –.
59
Hieraus ergibt sich für die Beurteilung des vorliegenden Falles:
60
Indem der Kläger ab April 1990 in dem Aufgabengebiet Einsatzleitung Skyguard,
61
welches in den Bereich der militärischen Tiefflugüberwachung fällt, in Stabs- bzw.
Truppführerfunktion im Rahmen seiner allgemeinen Diensttätigkeit tatsächlich tätig
gewesen ist, hat er bereits ab diesem Zeitpunkt die objektiven Voraussetzungen des
Zulagentatbestandes nach Nr. 5a Abs. 1 Nr. 6 der Vorbemerkungen erfüllt. Die
Tatsachengrundlage für diese Feststellung ergibt sich zum einen aus dem eigenen
substanziierten und glaubhaften Vorbringen des Klägers im Widerspruchs- und
gerichtlichen Verfahren, wie es zusammengefasst im Tatbestand dieses Urteils
wiedergegeben wurde, zum anderen aus den in der Sache damit und untereinander im
Wesentlichen übereinstimmenden dienstlichen Stellungnahmen anderer am Geschehen
beteiligter Vorgesetzter/Soldaten (I. , X. , L. , H. ) und schließlich aus dem
Umstand, dass die Beklagte eine tatsächlich ausgeübte entsprechende Tätigkeit des
Klägers zumindest im Kern nicht in Frage gestellt hat. Jedenfalls ist die Beklagte dem
betreffenden Sachvortrag des Klägers weder im Berufungsverfahren noch im
Klageverfahren substanziiert entgegengetreten. Namentlich hat sie nicht konkret
dargelegt, dass und ggf. in welchem Umfang der Kläger ab April 1990 und namentlich
im vierten Quartal jenes Jahres noch weiter als Dezernent für Lärmbeschwerden, also in
seinem bisherigen (Kern-)Aufgabenbereich, tätig gewesen ist. Ihr alleiniges Anknüpfen
an die Tätigkeitsbeschreibung in der dienstlichen Beurteilung (Stand: 30. September
1991) hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter, da es sich mit den zuvor angeführten
entgegenstehenden Erklärungen und Umständen nicht im Ansatz auseinandersetzt.
Diese abweichenden Gesichtspunkte legen es vielmehr umgekehrt nahe, dass bei
Erstellung der Tätigkeitsbeschreibung in der dienstlichen Beurteilung allein die
Aktenlage ausgewertet wurde, ohne die konkret am Geschehen beteiligt gewesenen
Soldaten zu den genauen Tätigkeitszeiträumen näher zu befragen. Nach den
Umständen auszuschließen ist ferner, dass der Kläger die betreffende Tätigkeit im
Bereich der Einsätze Skyguard "eigenmächtig", also ohne Veranlassung und Billigung
seiner Vorgesetzten, schon ab dem 7. April 1990 aufgenommen hat. Es wird deswegen
eine entsprechende – zumindest mündlich abgegebene – dienstliche Weisung
vorgelegen haben. Denn eine eigenmächtige Ausübung von Funktionen über einen
Zeitraum von fast neun Monaten sowie mit vorzeigbaren und verwertbaren Ergebnissen
ist in dem hier betroffenen militärischen Bereich undenkbar. Auch enthalten die
vorliegenden dienstlichen Stellungnahmen von Vorgesetzten bzw. anderen Soldaten
keinerlei Anhalt für derartige Vermutungen. Es ist im Übrigen ohne weiteres plausibel
und lebensnah, dass der Kläger im Anschluss an seine theoretische Schulung in der
Industrie im Rahmen des Dienstbetriebs sogleich praktisch – zunächst möglicherweise
unter stärkerer Anleitung und Überwachung, im letzten Quartal dann aber, wie u.a. durch
einen von ihm selbst unterzeichneten Einsatzbericht aus dieser Zeit belegt,
weitestgehend bereits in eigener Verantwortung – an die neue Aufgabe des
Einsatzleiters Skyguard herangeführt worden ist. Dass auch solche Einweisungen in
neue Aufgaben im Rahmen des regulären Dienstbetriebs ("learning by doing") die
zulageberechtigende Verwendung grundsätzlich nicht in Frage stellen, wenn die
Aufgabe – wie hier - selbst zulageberechtigend ist, wurde bereits ausgeführt. Es kann
nämlich nicht zu Lasten des Betroffenen gehen, wenn dieser, statt ihn aufgabengerecht
rechtzeitig umzusetzen, noch weiter auf seinem alten Dienstposten geführt wird, er in
Wirklichkeit aber schon Tätigkeiten aus dem neuen, durch die Zulagenberechtigung
herausgehobenen Aufgabenbereich ausführt. Auf die unterschiedliche (allgemeine)
Einschätzung der Verfahrensbeteiligten, inwieweit der Kläger in dem fraglichen
Zeitraum seine neue Aufgabe bereits eigenverantwortlich wahrgenommen hat, kommt
es vor diesem Hintergrund nicht einmal an. Wie schon ausgeführt, ist im Übrigen
jedenfalls für das letzte Quartal des Jahres 1990 eine eigenverantwortliche Tätigkeit im
Sinne voller Einsetzbarkeit auf der Grundlage des substanziierten Tatsachenvortrags
des Klägers, der als solcher nicht angegriffen wurde, nicht zweifelhaft.
Geht man somit davon aus, dass der Klägers auf der Grundlage einer entsprechenden
dienstliche Weisung wie etwa der Aufnahme in die konkrete Einsatzplanung die
zulageberechtigende Tätigkeit spätestens zum 1. Oktober 1990 (wenn nicht schon
früher) aufgenommen hat, kommt es auf den Zeitpunkt der – nachfolgenden – förmlichen
Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens durch schriftliche Verfügung erst
zum Datum "01.01.1991" nicht mehr an. Denn dieser Übertragung war schon ein
anderer – berücksichtigungsfähiger – Übertragungsakt des Dienstherrn zeitlich
vorangegangen.
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Schließlich steht hier auch nicht die Prägung der Gesamtaufgabe durch den
zulageberechtigenden Aufgabenteil in Frage. Denn der Kläger hat nach seinem
glaubhaften Vorbringen seit dem 7. April 1990 und namentlich im letzten Quartal jenes
Jahres keine nennenswerten anderen dienstlichen Aufgaben als die nach der
Vorbemerkung Nr. 5a Abs. 1 zulageberechtigenden erledigt. Es hätte der Beklagten
oblegen, diesen Vortrag ggf. substanziiert zu bestreiten und zu diesem Zweck etwa
einschlägige Arbeitsergebnisse des Klägers aus der fraglichen Zeit, die dieser noch in
seinem früheren Aufgabenfeld erbracht hat, vorzulegen; daran fehlt es. Soweit sich die
Beklagte vornehmlich auf die Anleitung stützt, die der Kläger bei der Einführung in seine
neue Aufgabe von anderen Soldaten wie seinen Vorgesetzten (zunächst) erhalten hat,
ist diese im vorliegenden Zusammenhang nicht berücksichtigungsfähig, sofern – wie
hier – die der herausgehobenen Funktion zugeordnete Tätigkeit überhaupt schon
ausgeübt wurde. Insbesondere hat die angesprochene Anleitung nicht zu einer
entscheidenden Verminderung der "Prägung" der Gesamttätigkeit durch die in Rede
stehende dienstliche, von dem Kläger bereits wahrzunehmende Aufgabe geführt. Nach
den hier vorliegenden Fallumständen gilt dies namentlich für das letzte Quartal des
Jahres 1990.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO
nicht gegeben sind.
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