Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 04.12.2008, 6 B 1326/08

Aktenzeichen: 6 B 1326/08

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Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 1326/08

Datum: 04.12.2008

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 6. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 6 B 1326/08

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 19 L 527/08

Tenor: Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die Stelle der Sachgebietsleiterin/des Sachgebietsleiters in der Direktion Zentrale Aufgaben, ZA 323, des Polizeipräsidiums L. endgültig auf die Beigeladene zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin um diese Stelle eine neue Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts herbeigeführt worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

G r ü n d e : 1

Die Beschwerde hat Erfolg. 2

3Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss zu Recht dargelegt, dass die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat; den diesbezüglichen Erwägungen tritt der Senat bei. Jedenfalls mit ihrem Vorbringen im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin auch den erforderlichen Anordnungsanspruch im Sinne der Beschlussformel dargelegt und glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der Antragsgegner hat die im zugehörigen Klageverfahren VG Köln 19 K 3350/08 4

streitbefangene Auswahlentscheidung auf Anlassbeurteilungen gestützt, die er über die Antragstellerin (Gesamturteil 3 Punkte) und über die beigeladene Mitbewerberin (Gesamturteil 5 Punkte) hat erstellen lassen. Ausschlaggebend hierfür war die Annahme, dass für die Antragstellerin "derzeit keine aktuelle Beurteilung" vorliege, weil diese "von ihrem Antragsrecht auf Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2005 ... keinen Gebrauch gemacht" habe, und deshalb "in Ermangelung einer ... notwendigen Vergleichsgrundlage" Anlassbeurteilungen notwendig seien (Schreiben des Antragsgegners vom 13. Februar 2008 an die Prozessvertreter der Antragstellerin).

Diese Ausgangsüberlegungen sind unzutreffend. Das Stellenbesetzungsverfahren leidet damit an einem Verstoß gegen Nr. 4.3 Abs. 3 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996 in der Fassung des Runderlasses vom 19. Januar 1999) - BRL Pol -. Nach dieser Vorschrift dürfen unter anderem vor Entscheidungen über die Übertragung von Dienstaufgaben eines höherwertigen Amtes keine Beurteilungen (aus besonderem Anlass) erstellt werden, wenn bereits eine Beurteilung im derzeitigen Amt vorliegt. Grundlage dieser in der Verwaltungspraxis im Allgemeinen durchgängig befolgten Regelung ist die Erwägung, dass Regelbeurteilungen im Zweifelsfall einen höheren Erkenntnisgewinn für die Auswahlentscheidung im Zusammenhang mit oder zur Vorbereitung einer Beförderungsmaßnahme versprechen. Im Gegensatz zu Anlassbeurteilungen haben sie keinen unmittelbaren Bezug zu der Beförderungsmaßnahme und werden anhand einer grundsätzlich alle Beamte der Laufbahn und der Besoldungsgruppe erfassenden Vergleichsgruppe erstellt. Anlassbeurteilungen können allerdings den Vorzug größerer Aktualität haben. Nr. 4.3 Abs. 3 BRL Pol löst dieses Optimierungsproblem zu Gunsten eines grundsätzlichen Vorrangs der Regelbeurteilung. Dagegen ist aus Gründen höherrangigen Rechts nichts einzuwenden, weil nach dem für den Bereich der Polizei geltenden Beurteilungssystem Regelbeurteilungen prinzipiell im Abstand von drei Jahren zu erstellen sind (Nr. 3.1 Satz 1 BRL Pol), also für einen Zeitraum, der dem Aktualitätsgebot in der großen Mehrzahl der Fälle gerecht wird.

6Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene sind zuletzt in ihrem bisher bekleideten Amt einer Regierungsamtfrau regelbeurteilt worden; bei der Antragstellerin ist allerdings - im Gegensatz zur Beigeladenen - eine Beurteilung zum letzten Beurteilungsstichtag, dem 1. Oktober 2005, unterblieben, weil die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt das 57. Lebensjahr bereits vollendet hatte (vgl. Nr. 3.2 BRL Pol). Das gab dem Antragsgegner nicht das Recht, für die beiden Mitbewerberinnen im Interesse der Aktualität Anlassbeurteilungen zu erstellen. Er beruft sich insoweit ohne Erfolg auf den Beschluss des Senats vom 4. April 2007 - 6 B 57/07 -. Der Antragsgegner war nicht - wie in dieser Entscheidung vorausgesetzt - gezwungen, sich über die Beurteilungsrichtlinien hinweg setzen zu müssen, um dem verfassungsrechtlichen Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz) gerecht zu werden. Ihm stand ein anderer, mit den Beurteilungsrichtlinien in Einklang stehender Weg, nämlich die Erstellung einer auf den 1. Oktober 2005 bezogenen Regelbeurteilung der Antragstellerin, zur Verfügung, um dem Aktualitätsgebot angemessen Rechnung zu tragen.

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Die Antragstellerin hat jedenfalls im Beschwerdeverfahren glaubhaft gemacht, dass sie zum 1. Oktober 2005 einen Antrag auf Erteilung einer Regelbeurteilung trotz Überschreitens der Altersgrenze von 57 Jahren (Nr. 3.2 BRL Pol) gestellt hat. Eine Kopie dieses Antrags hat sie mit der Beschwerdebegründung vorgelegt. Das entspricht 5

ihrem früherem Vortrag sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im gerichtlichen Verfahren erster Instanz. Bereits mit ihrem Antrag auf Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens hat die Antragstellerin unter anderem an die noch ausstehende Beurteilung zu dem erwähnten Stichtag erinnert, dies im gerichtlichen Verfahren mehrfach bekräftigt (Antragsschrift vom 9. April 2008 und Schriftsatz vom 3. Juni 2008) und darauf hingewiesen, dass man diese dienstliche Beurteilung auf ihren Wunsch hin zunächst zurückgestellt habe, bis die in mehreren Gerichtsverfahren streitbefangene dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 2. Juni 1999 bis 1. Juni 2002 rechtlich einwandfrei erstellt worden sei. Der Antragsgegner hat diesem Sachvortrag jedenfalls im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert widersprochen. Sein Vortrag, ein Antrag auf Erteilung einer dienstlichen Beurteilung dürfe nicht an Bedingungen geknüpft werden und bei Eingang eines derartigen Antrages werde nicht nachgefragt, ob die Beurteilung "denn nun wirklich" erstellt werden solle, enthält keine den konkreten Fall betreffenden Angaben. Er lässt zudem die prozessuale Vorgeschichte außer Betracht, die eine Absprache im Sinne des Vortrags der Antragstellerin durchaus plausibel erscheinen lässt. Dabei fällt u.a. ins Gewicht, dass die Verfahrensweise des Antragsgegners auch sonst Fragen aufwirft, die bislang nicht zufriedenstellend beantwortet sind. Das trifft insbesondere auf die Neuerstellung einer dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 2. Juni 1999 bis 1. Juni 2002 zu, die im Zeitpunkt der Bewerbung der Antragstellerin am 24. Januar 2008 noch nicht erstellt war, obgleich sich der Antragsgegner dazu bereits am 13. Oktober 2006 vor dem Verwaltungsgericht Köln im Verfahren 19 K 6514/05 verpflichtet hatte.

8Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsgegner bei ordnungsgemäßer Verfahrensweise zu einer für die Antragstellerin günstigen Auswahlentscheidung gelangt wäre. Wie die dienstliche Beurteilung zum 1. Oktober 2005 ausgefallen wäre, ist schon angesichts des von der tatsächlich erstellten Anlassbeurteilung abweichenden Beurteilungszeitraums und der anders gearteten Vergleichsgruppe nicht feststellbar. Bei einem etwaigen Beurteilungsgleichstand mit der Beigeladenen - diese war zu dem genannten Zeitpunkt mit einem Gesamturteil von 4 Punkten beurteilt worden - hätten für die Auswahlentscheidung auch die in der Stellenausschreibung vorgesehenen "Methoden zur Überprüfung der Kompetenzmerkmale" (Arbeitsprobe und strukturiertes Interview) eine Rolle spielen können.

9Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten weist der Senat abschließend darauf hin, dass bei der nunmehr gebotenen neuen Auswahlentscheidung dem Umstand Rechnung getragen werden muss, dass inzwischen die Regelbeurteilungen zum 1. Oktober 2005 mehr als drei Jahre zurückliegen und dementsprechend jetzt nicht mehr zur alleinigen Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden dürfen. Stattdessen wird es unumgänglich sein, auf im Zeitpunkt der neuen Auswahlentscheidung vorliegende aktuelle Beurteilungen (neue Regelbeurteilungen oder hilfsweise zu erstellende Anlassbeurteilungen) zurückzugreifen.

10Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 40, § 47, § 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar 152 Abs. 1 VwGO). 11

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