Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 6 B 1326/08

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Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 1326/08
Datum:
04.12.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
6. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
6 B 1326/08
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 19 L 527/08
Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt,
die Stelle der Sachgebietsleiterin/des Sachgebietsleiters in der Direktion
Zentrale Aufgaben, ZA 323, des Polizeipräsidiums L. endgültig auf die
Beigeladene zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin
um diese Stelle eine neue Entscheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts herbeigeführt worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden
Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,-- Euro
festgesetzt.
G r ü n d e :
1
Die Beschwerde hat Erfolg.
2
Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss zu Recht dargelegt, dass
die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat; den diesbezüglichen
Erwägungen tritt der Senat bei. Jedenfalls mit ihrem Vorbringen im
Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin auch den erforderlichen
Anordnungsanspruch im Sinne der Beschlussformel dargelegt und glaubhaft gemacht
(vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
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Der Antragsgegner hat die im zugehörigen Klageverfahren VG Köln 19 K 3350/08
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streitbefangene Auswahlentscheidung auf Anlassbeurteilungen gestützt, die er über die
Antragstellerin (Gesamturteil 3 Punkte) und über die beigeladene Mitbewerberin
(Gesamturteil 5 Punkte) hat erstellen lassen. Ausschlaggebend hierfür war die
Annahme, dass für die Antragstellerin "derzeit keine aktuelle Beurteilung" vorliege, weil
diese "von ihrem Antragsrecht auf Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2005 ... keinen
Gebrauch gemacht" habe, und deshalb "in Ermangelung einer ... notwendigen
Vergleichsgrundlage" Anlassbeurteilungen notwendig seien (Schreiben des
Antragsgegners vom 13. Februar 2008 an die Prozessvertreter der Antragstellerin).
Diese Ausgangsüberlegungen sind unzutreffend. Das Stellenbesetzungsverfahren
leidet damit an einem Verstoß gegen Nr. 4.3 Abs. 3 der Beurteilungsrichtlinien im
Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des
Innenministeriums vom 25. Januar 1996 in der Fassung des Runderlasses vom 19.
Januar 1999) - BRL Pol -. Nach dieser Vorschrift dürfen unter anderem vor
Entscheidungen über die Übertragung von Dienstaufgaben eines höherwertigen Amtes
keine Beurteilungen (aus besonderem Anlass) erstellt werden, wenn bereits eine
Beurteilung im derzeitigen Amt vorliegt. Grundlage dieser in der Verwaltungspraxis im
Allgemeinen durchgängig befolgten Regelung ist die Erwägung, dass
Regelbeurteilungen im Zweifelsfall einen höheren Erkenntnisgewinn für die
Auswahlentscheidung im Zusammenhang mit oder zur Vorbereitung einer
Beförderungsmaßnahme versprechen. Im Gegensatz zu Anlassbeurteilungen haben sie
keinen unmittelbaren Bezug zu der Beförderungsmaßnahme und werden anhand einer
grundsätzlich alle Beamte der Laufbahn und der Besoldungsgruppe erfassenden
Vergleichsgruppe erstellt. Anlassbeurteilungen können allerdings den Vorzug größerer
Aktualität haben. Nr. 4.3 Abs. 3 BRL Pol löst dieses Optimierungsproblem zu Gunsten
eines grundsätzlichen Vorrangs der Regelbeurteilung. Dagegen ist aus Gründen
höherrangigen Rechts nichts einzuwenden, weil nach dem für den Bereich der Polizei
geltenden Beurteilungssystem Regelbeurteilungen prinzipiell im Abstand von drei
Jahren zu erstellen sind (Nr. 3.1 Satz 1 BRL Pol), also für einen Zeitraum, der dem
Aktualitätsgebot in der großen Mehrzahl der Fälle gerecht wird.
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Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene sind zuletzt in ihrem bisher
bekleideten Amt einer Regierungsamtfrau regelbeurteilt worden; bei der Antragstellerin
ist allerdings - im Gegensatz zur Beigeladenen - eine Beurteilung zum letzten
Beurteilungsstichtag, dem 1. Oktober 2005, unterblieben, weil die Antragstellerin zu
diesem Zeitpunkt das 57. Lebensjahr bereits vollendet hatte (vgl. Nr. 3.2 BRL Pol). Das
gab dem Antragsgegner nicht das Recht, für die beiden Mitbewerberinnen im Interesse
der Aktualität Anlassbeurteilungen zu erstellen. Er beruft sich insoweit ohne Erfolg auf
den Beschluss des Senats vom 4. April 2007 - 6 B 57/07 -. Der Antragsgegner war nicht
- wie in dieser Entscheidung vorausgesetzt - gezwungen, sich über die
Beurteilungsrichtlinien hinweg setzen zu müssen, um dem verfassungsrechtlichen
Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz) gerecht zu werden. Ihm stand
ein anderer, mit den Beurteilungsrichtlinien in Einklang stehender Weg, nämlich die
Erstellung einer auf den 1. Oktober 2005 bezogenen Regelbeurteilung der
Antragstellerin, zur Verfügung, um dem Aktualitätsgebot angemessen Rechnung zu
tragen.
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Die Antragstellerin hat jedenfalls im Beschwerdeverfahren glaubhaft gemacht, dass sie
zum 1. Oktober 2005 einen Antrag auf Erteilung einer Regelbeurteilung trotz
Überschreitens der Altersgrenze von 57 Jahren (Nr. 3.2 BRL Pol) gestellt hat. Eine
Kopie dieses Antrags hat sie mit der Beschwerdebegründung vorgelegt. Das entspricht
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ihrem früherem Vortrag sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im gerichtlichen
Verfahren erster Instanz. Bereits mit ihrem Antrag auf Übertragung des
ausgeschriebenen Dienstpostens hat die Antragstellerin unter anderem an die noch
ausstehende Beurteilung zu dem erwähnten Stichtag erinnert, dies im gerichtlichen
Verfahren mehrfach bekräftigt (Antragsschrift vom 9. April 2008 und Schriftsatz vom 3.
Juni 2008) und darauf hingewiesen, dass man diese dienstliche Beurteilung auf ihren
Wunsch hin zunächst zurückgestellt habe, bis die in mehreren Gerichtsverfahren
streitbefangene dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 2. Juni 1999 bis 1. Juni
2002 rechtlich einwandfrei erstellt worden sei. Der Antragsgegner hat diesem
Sachvortrag jedenfalls im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert widersprochen. Sein
Vortrag, ein Antrag auf Erteilung einer dienstlichen Beurteilung dürfe nicht an
Bedingungen geknüpft werden und bei Eingang eines derartigen Antrages werde nicht
nachgefragt, ob die Beurteilung "denn nun wirklich" erstellt werden solle, enthält keine
den konkreten Fall betreffenden Angaben. Er lässt zudem die prozessuale
Vorgeschichte außer Betracht, die eine Absprache im Sinne des Vortrags der
Antragstellerin durchaus plausibel erscheinen lässt. Dabei fällt u.a. ins Gewicht, dass
die Verfahrensweise des Antragsgegners auch sonst Fragen aufwirft, die bislang nicht
zufriedenstellend beantwortet sind. Das trifft insbesondere auf die Neuerstellung einer
dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 2. Juni 1999 bis 1. Juni 2002 zu, die im
Zeitpunkt der Bewerbung der Antragstellerin am 24. Januar 2008 noch nicht erstellt war,
obgleich sich der Antragsgegner dazu bereits am 13. Oktober 2006 vor dem
Verwaltungsgericht Köln im Verfahren 19 K 6514/05 verpflichtet hatte.
Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsgegner bei ordnungsgemäßer
Verfahrensweise zu einer für die Antragstellerin günstigen Auswahlentscheidung
gelangt wäre. Wie die dienstliche Beurteilung zum 1. Oktober 2005 ausgefallen wäre, ist
schon angesichts des von der tatsächlich erstellten Anlassbeurteilung abweichenden
Beurteilungszeitraums und der anders gearteten Vergleichsgruppe nicht feststellbar. Bei
einem etwaigen Beurteilungsgleichstand mit der Beigeladenen - diese war zu dem
genannten Zeitpunkt mit einem Gesamturteil von 4 Punkten beurteilt worden - hätten für
die Auswahlentscheidung auch die in der Stellenausschreibung vorgesehenen
"Methoden zur Überprüfung der Kompetenzmerkmale" (Arbeitsprobe und strukturiertes
Interview) eine Rolle spielen können.
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Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten weist der Senat abschließend darauf hin,
dass bei der nunmehr gebotenen neuen Auswahlentscheidung dem Umstand
Rechnung getragen werden muss, dass inzwischen die Regelbeurteilungen zum 1.
Oktober 2005 mehr als drei Jahre zurückliegen und dementsprechend jetzt nicht mehr
zur alleinigen Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden dürfen.
Stattdessen wird es unumgänglich sein, auf im Zeitpunkt der neuen
Auswahlentscheidung vorliegende aktuelle Beurteilungen (neue Regelbeurteilungen
oder hilfsweise zu erstellende Anlassbeurteilungen) zurückzugreifen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 40, § 47, § 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
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