Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 17.03.2004, 1 A 661/02

Aktenzeichen: 1 A 661/02

OVG NRW: sinn und zweck der norm, vorbehalt des gesetzes, verordnung, bahn, post, schwellenwert, beamter, anschluss, leiter, analogie

Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 661/02

Datum: 17.03.2004

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 1. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 1 A 661/02

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Minden, 4 K 2021/00

Tenor: Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d 1

2Der Kläger steht als Justizvollzugsobersekretär (Besoldungsgruppe A 7) im Dienste des beklagten Landes und wird in der Justizvollzugsanstalt E. eingesetzt. Auf den dort für die Bediensteten geführten Arbeitszeitkonten werden u. a. die im Laufe eines Kalenderjahres geleisteten Nachtdienststunden festgehalten und fortlaufend addiert. Sobald die Gesamtzahl dieser Nachtdienststunden den Schwellenwert erreicht oder überschreitet, bei dessen Vorliegen ein Anspruch auf Gewährung von Dienstbefreiung von einem Arbeitstag nach § 5 Abs. 4 ArbZV begründet ist, wird zeitnah Dienstbefreiung gewährt; die hierdurch "verbrauchten" Nachtdienststunden werden von der Gesamtzahl der geleisteten Nachtdienststunden abgezogen. Diejenigen Nachtdienststunden, die bis zum Ablauf des 31. Dezember eines Jahres nicht (erneut) den genannten Schwellenwert erreichen, werden nicht auf das Arbeitszeitkonto des neuen Jahres übertragen, sondern verfallen ersatzlos. Entsprechend wird bei den übrigen Dienstbefreiungstatbeständen des § 5 ArbZV verfahren.

Der Kläger hat in den Jahren 1998 bis 2000 nur in begrenztem Umfang Nachtdienst 3

geleistet. Im Übrigen hat er durchgängig im Tagesdienst (Werkaufsichtsdienst) gearbeitet und damit keinen Schichtdienst geleistet. Im Laufe des Jahres 1998 überschritt der Kläger den Schwellenwert von 150 Nachtdienststunden und erhielt einen Tag Dienstbefreiung; die darüber hinaus angesammelten Nachtdienststunden - die Beteiligten streiten darüber, ob es 52 oder 60 waren - wurden ebenso wenig auf das Arbeitszeitkonto des Folgejahres übertragen wie die in den Jahren 1999 bzw. 2000 insgesamt erreichten Zahlen von Nachtdienststunden in Höhe von 120 bzw. 130 Stunden.

4Mit Schreiben vom 7. Januar und 14. Februar 2000 beantragte der Kläger bei dem Leiter der Justizvollzugsanstalt E. eine Überprüfung der dort geübten Verwaltungspraxis, dass Nachtdienststunden eines Kalenderjahres, die noch nicht die notwendige Höhe für eine Dienstbefreiung nach § 5 Abs. 3 und 4 ArbZV erreichen, nicht in das nächste Kalenderjahr übernommen werden. Zur Begründung führte er aus: Die genannten Regelungen stellten lediglich darauf ab, dass mindestens 110 bzw. 150 Stunden Nachtdienst geleistet worden seien, enthielten aber keine zeitliche Begrenzung für das Erreichen dieser Stunden. Begrenzt sei nur die Anzahl der in einem Kalenderjahr zu gewährenden Zahl der freien Tage. Die geübte Verwaltungspraxis führe im Extremfall dazu, dass 149 Nachtdienststunden verfallen könnten. Mit Blick auf den Zweck des § 5 ArbZV, der Regeneration der Nachtdienste leistenden Bediensteten zu dienen, könne dies nicht der Fürsorgepflicht entsprechen. Die Praxis könne auch nicht durch einen Vergleich mit der Situation der Bundesangestellten gerechtfertigt werden, da eben unterschiedliche Regelungen für Angestellte einerseits und für Beamte andererseits existierten. Insbesondere sei Beamten Dienstbefreiung nach § 5 Abs. 7 Satz 2 ArbZV in einem zeitnahen Anschluss an das Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu erteilen, während die Bundesangestellten die Voraussetzungen für die Dienstbefreiung erst nach Ablauf des Kalenderjahres erfüllten.

5Mit Schreiben vom 21. Januar 2000 teilte der Leiter der Justizvollzugsanstalt E. das Ergebnis seiner Prüfung der dortigen Verwaltungspraxis mit. § 5 ArbZV stelle auf das Kalenderjahr ab. Deutlicher als in der ArbZV werde das in der sachgleichen Vorschrift des BAT. Dort heiße es unzweideutig, dass Dienstbefreiung sich nach der im vorangegangenen Kalenderjahr erbrachten Arbeitsleistung bemesse. Damit solle sichergestellt werden, dass zu Beginn des Kalenderjahres feststehe, ob und in welcher Höhe Anspruch auf Dienstbefreiung bestehe. Das Verfallen der Überhangsstunden mit dem Jahreswechsel sei hinzunehmen. So könne Mehrarbeit von bis zu fünf Stunden im Monat auch nicht in den Folgemonat übertragen werden. Mit weiterem Schreiben vom 26. Januar 2000 wies der Leiter der Justizvollzugsanstalt noch darauf hin, dass § 5 ArbZV und die Regelung des BAT denselben Zweck verfolgten, und verblieb mit Schreiben vom 25. Februar 2000 insgesamt bei seiner Auffassung. Den drei Schreiben des Leiters der Justizvollzugsanstalt war keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt.

6Mit Schreiben vom 21. März 2000 erhob der Kläger bei dem Präsidenten des Justizvollzugsamtes X. -M. "Beschwerde" und bat um einen rechtsmittelfähigen Bescheid zu der Frage, ob die von der Justizvollzugsanstalt E. geübte Verwaltungspraxis rechtmäßig sei. Der Präsident des Justizvollzugsamtes X. - M. wertete die "Beschwerde" als Widerspruch und wies diesen mit Bescheid vom 15. Mai 2000 zurück. Zur Begründung führte er aus: Die von dem Leiter der Justizvollzugsanstalt E. vertretene Auffassung sei rechtens. Zwar enthalte der Wortlaut des § 5 Abs. 4 ArbZV keine zeitliche Begrenzung. Die Vorschrift sei aber in einer Gesamtschau mit den übrigen Bestimmungen der ArbZV zu sehen, die insgesamt auf die Jahresarbeitszeit

abstelle. Gerade § 5 Abs. 7 ArbZV, der eine Begrenzung der Dienstbefreiung für das Kalenderjahr enthalte und auf § 5 Abs. 4 ArbZV Bezug nehme, verdeutliche dies. Darüber hinaus regele § 48 a BAT denselben Sachverhalt für Angestellte und stelle ausdrücklich auf die Leistung von Nachtarbeitsstunden im Kalenderjahr ab. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber Beamte insoweit habe günstiger stellen wollen als die in einem dem BAT unterliegenden Arbeitsverhältnis zu dem beklagten Land stehenden Angestellten.

7Hiergegen hat der Kläger am 8. Juni 2000 Klage erhoben und zu deren Begründung ergänzend ausgeführt: Ein Vergleich des § 5 Abs. 4 ArbZV mit § 48 a Abs. 4, 9 BAT rechtfertige keine für ihn negativen Rückschlüsse: Weder sei er Angestellter noch könne der Begriff "Zusatzurlaub" dem Begriff "Dienstbefreiung" gleichgesetzt werden. Wenn der Verordnungsgeber eine der Regelung des BAT entsprechende zeitliche Begrenzung auf das Kalenderjahr für § 5 Abs. 4 ArbZV gewollt hätte, hätte er dies in der Verordnung geregelt. Eine solche zeitliche Begrenzung folge auch nicht aus der in § 5 Abs. 7 Satz 1 ArbZV geregelten Obergrenze für zu gewährende Dienstbefreiungen im Kalenderjahr. Für die Beamten gebe es nach § 12 Abs. 9 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 EUrlV die Möglichkeit, dass für geleistete Nachtdienststunden die Monate Januar und Februar des Folgejahres hinzugerechnet werden könnten, um den erforderlichen Schwellenwert zu erreichen. Im Übrigen enthalte § 12 Abs. 5 EUrlV eine eindeutige Regelung dergestalt, dass bei der Bemessung des Zusatzurlaubs für ein Urlaubsjahr (nur) die in diesem Urlaubsjahr erbrachten Dienstleistungen nach den Absätzen 1 bis 4 zugrunde zu legen seien. Eine solche Regelung fehle indes in der ArbZV; der Landesverordnungsgeber habe die Regelungslücke nicht geschlossen. Der Dienstherr genüge nicht seiner Fürsorgeverpflichtung, wenn er bei nicht eindeutiger Rechtslage die für ihn günstigste Regelung anwende. Schließlich liege auch eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Landesbeamten in Bezug auf (bestimmte) Bundesbeamte vor, bei denen auch die in den Monaten Januar und Februar des Folgejahres erbrachten Dienstleistungen nach § 12 Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 EUrlV berücksichtigt werden könnten. Es gehe ihm um eine vernünftige Lösung des Problems für die Zukunft: Da von ihm in der Regel jährlich 4 Nachtdienste zu je 60 Stunden erwartet würden, ergebe sich jeweils eine nach der Praxis der Beklagten verfallende Reststundenzahl von 90.

Der Kläger hat beantragt, 8

9die Bescheide des Leiters der Justizvollzugsanstalt E. vom 21. Januar 2000 und vom 26. Januar 2000 sowie den Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Justizvollzugsamtes X. -M. vom 15. Mai 2000 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger auf seinen Antrag vom 7. Januar 2000 geleistete Nachtdienststunden in einem Kalenderjahr auch auf folgende Kalenderjahre zu übertragen.

Der Beklagte hat beantragt, 10

die Klage abzuweisen. 11

12Zur Begründung hat er ergänzend geltend gemacht: Sämtliche in der ArbZV getroffenen Regelungen sähen eine Beschränkung auf das Kalenderjahr vor 2 a Abs. 1 und 3 und § 5 Abs. 7 ArbZV). Lediglich (der frühere) § 2 a Abs. 3 ArbZV gestatte die Übernahme von Leistungen in das Folgejahr. Hätte der Verordnungsgeber dieses auch im Falle des § 5 Abs. 4 ArbZV gewollt, so hätte er es dort auch entsprechend formuliert. Auch § 12

Abs. 3, Abs. 5 Satz 1 EUrlV lege als zeitliche Grenze das Urlaubsjahr zugrunde und nicht das Folgejahr und belege damit die Auffassung des Beklagten.

13Mit ohne mündliche Verhandlung ergangenem und am 15. Januar 2002 zugestelltem Urteil hat das Verwaltungsgericht Minden die Klage am 28. November 2001 abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt: Die als allgemeine Leistungsklage zulässige Klage sei unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Übertragung der nicht durch Dienstbefreiung abgegoltenen Nachtdienststunden aus den Kalenderjahren 1998 und 1999 auf das folgende bzw. die folgenden Kalenderjahre. Der Anspruch folge nicht aus dem hier allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden § 5 Abs. 4 ArbZV, weil die Vorschrift für die Gewährung einer Dienstbefreiung auf das Kalenderjahr abstelle. Dies folge aus dem Sinn und Zweck der Norm ebenso wie aus dem Regelungszusammenhang der Norm in der ArbZV. Die Dienstbefreiung stelle keine Entlohnung für geleisteten Nachtdienst dar, sondern diene, wie § 5 Abs. 7 Satz 2 ArbZV belege, allein dem zeitnahen Ausgleich der zusätzlichen Beanspruchung und damit dem Erhalt der Arbeitskraft. Diesem Zweck werde nicht mehr Rechnung getragen, wenn etwa ein Beamter pro Kalenderjahr nur 15 Nachtdienststunden leiste und nach zehn Jahren einen Tag Dienstbefreiung erhalte, obwohl keine ausgleichsbedürftige zusätzliche Beanspruchung vorliege. Die Nichtübertragbarkeit von Nachtdienststunden in das Folgejahr ergebe sich auch aus § 5 Abs. 7 Satz 1 ArbZV. Diese Vorschrift liefe nämlich bei Übertragbarkeit der über die Höchstgrenze von 600 Nachtdienststunden hinaus geleisteten Stunden leer, weil es dann doch zu einer zusätzlichen Dienstbefreiung komme, und zwar im Folgejahr. Außerdem liege den Regelungen der ArbZV als größte zeitliche Einheit das Kalenderjahr zugrunde (§§ 2 a, 5 Abs. 7, Abs. 8 ArbZV). Auch andere sachgleiche Regelungen für den öffentlichen Dienst bestimmten, dass bei der Bemessung des Zusatzurlaubs bzw. der Dienstbefreiung die innerhalb eines Kalenderjahres erbrachten Arbeits- bzw. Dienstleistungen maßgeblich seien, so insbesondere § 48 a Abs. 4 BAT und § 8 a Abs. 5 Satz 1 AZVOPol. Auch die Regelung des § 12 EUrlV rechtfertige keine andere Sichtweise, da sie grundsätzlich jahresbezogen sei 12 Abs. 5 EUrlV) und hiervon lediglich zwei begrenzte Ausnahmen gestatte 12 Abs. 8 und 9 EUrlV).

14Zur Begründung der von dem Senat mit Beschluss vom 18. September 2003 zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen noch vor: Wortlaut, Regelungszusammenhang sowie Sinn und Zweck des § 5 ArbZV erlaubten es nicht, nicht nach § 5 Abs. 4 ArbZV in Dienstbefreiung umgewandelte Nachtdienststunden zum Ende jeden Jahres aus dem Zeitguthaben des Beamten zu streichen. § 5 Abs. 4 ArbZV bestimme gerade nicht, dass die dort aufgeführten Mindeststunden für die Dienstbefreiung in einem Kalenderjahr angefallen sein müssten; deshalb sei es auch unmaßgeblich, ob bzw. dass die ArbZV das Kalenderjahr als größte zeitliche Einheit zugrunde lege. Auch § 5 Abs. 7 Satz 2 ArbZV rechtfertige nicht die Streichung der Restnachtdienststunden eines Jahres zum Jahreswechsel. Zum einen überzeuge das Beispiel des Verwaltungsgerichts - Ansammlung von je 15 Nachtdienststunden in zehn Jahren - schon praktisch nicht, weil von Beamten wie dem Kläger regelmäßig die Ableistung von vier Nachtdienstschichten zu je 60 Stunden pro Jahr erwartet werde, so dass jeweils ein Rest von 90 Stunden verbleibe; komme es etwa aufgrund von Krankheit, dienstlicher Unabkömmlichkeit oder Überstundenabbau zu einer Zahl von weniger als 150 Nachtdienststunden pro Jahr, so bestehe die Gefahr, dass diese sämtlich verfielen. Zum anderen sei eine "zeitnahe" Gewährung auch im Folgejahr möglich, da die Vorschrift insoweit nicht auf eine zeitliche Nähe zu den Nachtdiensten abstelle, sondern an das Vorliegen der Voraussetzungen anknüpfe. Auch § 5 Abs. 7

Satz 1 ArbZV rechtfertige die Praxis des Beklagten nicht, da die Norm nur die Höchstbegrenzung pro Kalenderjahr regele und ein Beamter, der schon in einem Jahr mehr als 600 Nachtdienststunden leiste, der zusätzlichen Dienstbefreiung (im Folgejahr) ganz besonders bedürfe. Die Regelungen des § 8 a Abs. 5 AZVOPol und des § 12 EUrlV verdeutlichten nur, dass die dortigen Verordnungsgeber die Übertragbarkeitsfrage gesehen und (grundsätzlich) verneinend geregelt hätten, woran es hier aber gerade fehle. Schließlich gebiete der Sinn und Zweck des § 5 ArbZV - der Ausgleich der körperlichen Beanspruchungen, die mit dem Nachtdienst einhergingen - eine Übertragbarkeit der Restnachtdienststunden. Grundsätzlich könnte der angestrebte Ausgleich am ehesten im möglichst unmittelbaren zeitlichen Anschluss an den jeweiligen Nachtdienst erfolgen. Diesen Grundsatz habe der Verordnungsgeber indes - wohl aus Gründen der Praktikabilität und der dienstlichen Erfordernisse - durch Regelung der Schwellenwerte, durch Verlangen eines zeitlichen Anschlusses nur an das Vorliegen der Voraussetzungen 5 Abs. 7 Satz 2 Halbs. 1 ArbZV), durch die Kappungsgrenze des § 5 Abs. 7 Satz 1 ArbZV und durch die Regelung des § 5 Abs. 7 Satz 2 Halbs. 2 ArbZV eingeschränkt. Die weitere, vom Beklagten vorgenommene Einschränkung sei sachlich unnötig und ungerecht.

15Der Kläger hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend klarstellend neugefasst, dass er beantragt,

16die Bescheide des Leiters der Justizvollzugsanstalt E. vom 21. Januar 2000 und vom 26. Januar 2000 sowie den Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Justizvollzugsamtes X. -M. vom 15. Mai 2000 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, zugunsten des Klägers diejenige Summe von Nachtdienststunden, die in einem Kalenderjahr angefallen ist und die nicht den Schwellenwert erreicht, den § 5 Abs. 4 ArbZV für die Gewährung einer Dienstbefreiung voraussetzt, bei der Gewährung von Dienstbefreiung im jeweils folgenden Kalenderjahr zu berücksichtigen.

Der Kläger beantragt, 17

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem neugefassten Antrag erster Instanz zu erkennen. 18

Der Beklagte beantragt, 19

die Berufung zurückzuweisen. 20

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend noch vor, dass die Einteilung der Beamten zu Nachtdiensten in Absprache mit diesen erfolge. Diese hätten die Gelegenheit, sich viermal im Jahr zum Nachtdienst zu von ihnen gewünschten Zeitpunkten eintragen zu lassen; bei Nichterreichen der Stundenzahl werde, sofern der betroffene Beamte dies wünsche, regelmäßig - ggf. durch Einteilung zu zusätzlichen einzelnen Nachtdiensten - für ein Erreichen des Schwellenwertes gesorgt. Mit dem Zweck des § 5 ArbZV, dem Erhalt der Arbeitskraft zu dienen, sei es unvereinbar, wenn ein zeitlicher Ausgleich erst mehrere Jahre nach der konkreten Belastung durchgeführt werde. Dies würde z. B. zu dem von dem Verordnungsgeber nicht gewollten Ergebnis führen, dass ein Beamter, der 20 Jahre lang jährlich nur acht Stunden Nachtdienst geleistet habe, dennoch eine Arbeitsbefreiung von einem Arbeitstag erhalte. Auch aus § 5 Abs. 4 ArbZV folge die Nichtübertragbarkeit nicht ausgeglichener Restnachtdienststunden. Danach erfordere die Gewährung einer Dienstbefreiung auch 21

nur von einem Arbeitstag mindestens 150 geleistete Nachtdienststunden; andernfalls werde keine Dienstbefreiung geleistet, weil die Belastung als zu gering dafür angesehen werden. Dem würde es widersprechen, wenn Stunden über Jahre hinweg gesammelt werden dürften, bis sie sich auf 150 summiert hätten.

22Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (zwei Hefte) ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 23

24Die form- und fristgerecht begründete Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen.

25Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte zu seinen - des Klägers - Gunsten diejenige Summe von Nachtdienststunden, die in einem Kalenderjahr angefallen ist und die nicht den Schwellenwert erreicht, den § 5 Abs. 4 ArbZV für die Gewährung einer Dienstbefreiung voraussetzt, bei der Gewährung von Dienstbefreiung im jeweils folgenden Kalenderjahr berücksichtigt.

26Der behauptete Anspruch folgt nicht aus der hier allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden Regelung des § 5 Abs. 4 ArbZV. Nach dieser Vorschrift erhalten Beamte, die - wie der Kläger - die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 nicht erfüllen, also keinen in Abs. 1 näher bestimmten Wechselschichtdienst und keinen Schichtdienst zu erheblich unterschiedlichen Zeiten im Sinne von Abs. 3 verrichten, Dienstbefreiung von einem Arbeitstag, wenn mindestens 150 Stunden, einem zweiten Arbeitstag, wenn mindestens 300 Stunden, einem dritten Arbeitstag, wenn mindestens 450 Stunden, einem vierten Arbeitstag, wenn mindestens 600 Stunden Nachtdienst geleistet worden sind.

271. § 5 ArbZV enthält zwar keine ausdrückliche Regelung der Frage, ob bei der Bemessung der Dienstbefreiung nur die innerhalb eines bestimmten Bezugszeitraumes sowie ggf. welchen Zeitraumes erbrachten Dienstleistungen zugrunde gelegt werden können oder ein Bezugszeitraum überhaupt nicht gewollt ist. Eine insbesondere an die Gesetzessystematik, daneben aber auch an den Sinn und Zweck der Vorschrift anknüpfende Auslegung der Norm führt zu dem Ergebnis, dass maßgeblicher Bezugszeitraum für die nach § 5 Abs. 4 ArbZV zu berücksichtigenden Dienstleistungen das jeweilige Kalenderjahr ist. Zudem stellt sich dieses Ergebnis mit Blick auf sachgleiche Parallelregelungen für andere - vergleichbar betroffene - Beschäftigtengruppen gewissermaßen wie "selbstverständlich" dar.

28§ 5 Abs. 4 ArbZV steht in einem engen systematischen Zusammenhang mit § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV. Nach dieser Vorschrift darf, soweit sie hier von Interesse ist, die Dienstbefreiung nach Abs. 4 insgesamt vier Arbeitstage im Kalenderjahr nicht überschreiten. Mit dieser - deutlich auf den Bezugsrahmen des Kalenderjahres abstellenden - Begrenzung der zu gewährenden Dienstbefreiung auf maximal vier Arbeitstage korrespondiert in auffälliger Weise § 5 Abs. 4 ArbZV, indem er im Wege der oben angeführten - ausdrücklich und begrenzt aufzählenden - Staffelung der erforderlichen Mindeststunden sinngemäß die als höchstmögliche zu gewährende Dienstbefreiung ebenfalls auf vier Arbeitstage festlegt. Aus der Festlegung der für den Erhalt dieser Dienstbefreiung erforderlichen Anzahl von mindestens 600

Nachtdienststunden, die sich zugleich als Höchstzahl der nach der gestaffelten Regelung berücksichtigungsfähigen Nachtdienststunden darstellt, folgt, dass über 600 Nachtdienststunden hinausgehend geleistete Stunden nicht zu einer weiteren Dienstbefreiung führen sollen und dass deshalb der Bezugsrahmen des § 5 Abs. 4 ArbZV der gleiche sein muss wie der des § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV: Nämlich das Kalenderjahr.

29Zwar ließe sich argumentieren, dass § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV - isoliert gesehen - nur verlangt, dass die Dienstbefreiung innerhalb eines Kalenderjahres vier Arbeitstage nicht überschreiten darf, nicht aber ausschließt, dass beispielsweise in einem Kalenderjahr "angesparte", 600 Nachtdienststunden überschreitende weitere 100 oder 150 Nachtdienststunden im Folgejahr zur Anspruchsbegründung (mit)verwendet werden, weil § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV auch im Folgejahr anzuwenden ist mit der Konsequenz, dass in keinem Jahr mehr als eine Dienstbefreiung von vier Arbeitstagen gewährt werden kann. Eine solche Argumentation trüge aber dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV nicht hinreichend Rechnung und würde eine Umgehung der Vorschrift ermöglichen. Der Verordnungsgeber hat die Begrenzung ansonsten zu gewährender weiterer Dienstbefreiung auf maximal vier Arbeitstage erkennbar vorgenommen, um die Zeiten, zu denen der Beamte aufgrund von Dienstbefreiung nach § 5 ArbZV nicht zur Verfügung steht, aus dienstlichen Gründen zu begrenzen; zugleich mag ihn die Vorstellung geleitet haben, aus fürsorgerischen Gründen keinen Anreiz für eine - den Beamten gesundheitlich besonders belastende - Dienstleistung von (im Falle des § 5 Abs. 4 ArbZV) wesentlich mehr als 600 Nachtdienststunden zu setzen. Bestünde nun aber die Möglichkeit, in einem Jahr beispielsweise 900 Nachtdienststunden zu leisten und deshalb im Jahr dieser Dienstleistungen vier und im Folgejahr weitere zwei freie Tage zu erhalten, so stünde der Beamte seinem Dienstherrn wegen innerhalb eines Jahres geleisteter Nachtdienststunden insgesamt sechs Tage nicht zur Verfügung, was besonders deutlich dann wird, wenn er im Folgejahr überhaupt keine weiteren Nachtdienststunden leistet. Außerdem bestünde dann auch ein Anreiz dafür, in einem Kalenderjahr die Zahl von 600 Nachtdienststunden zu überschreiten. Dieses Beispiel verdeutlicht, dass die Berücksichtigung von Restnachtdienststunden im Folgejahr den genannten Zwecken des § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV zuwiderliefe und seine Umgehung ermöglichen würde.

30Auch aus dem Regelungszusammenhang, der zwischen § 5 Abs. 4 ArbZV und § 5 Abs. 7 Satz 2 Halbs. 1 ArbZV besteht, ist abzuleiten, dass bei der Gewährung von Dienstbefreiung nur die in einem Kalenderjahr geleisteten Nachtdienststunden berücksichtigungsfähig sind. Nach der zuletzt genannten Vorschrift ist die Dienstbefreiung in einem zeitnahen Anschluss an das Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu erteilen. Wann die Voraussetzungen der Dienstbefreiung vorliegen, ergibt sich aus § 5 Abs. 1 bis 4 ArbZV: Der Beamte muss einen in diesen Vorschriften näher bestimmten Nachtdienst oder Wechselschichtdienst mit einem bestimmten Nachtschichtanteil geleistet und dabei eine bestimmte Mindestzahl von Nachtdienststunden bzw. Arbeitstagen erreicht haben. Der Zweck dieser anspruchsbegründenden Bestimmungen besteht darin, dem Beamten einen Ausgleich für anhand der Mindestzahlen typisierte besondere körperliche und soziale Belastungen zu gewähren, denen er bei der Leistung von Schicht- oder Nachtdienst ausgesetzt gewesen ist.

31Vgl. Fieberg, in: Fürst, GKÖD, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Komm., Band IV, Stand: Januar 2004, § 48 a BAT, Rn. 5, 3 (zu der Parallelvorschrift § 48 a BAT).

32Dieser Ausgleich wiederum soll, wie § 5 Abs. 7 Satz 2 Halbs. 1 ArbZV zeigt, zumindest auch Erholungszwecken dienen. Denn dem Gebot, die Dienstbefreiung in einem zeitnahen Anschluss an das Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu erteilen, dürfte neben einem etwaigen Zweck, es aus dienstlichen Gründen nicht zu einer Ansammlung mehrerer Dienstbefreiungstage kommen zu lassen, die dann zu einem "Kurzurlaub" verbunden werden, vor allem ein Erholungszweck zugrunde liegen. Wenn nämlich möglichst unmittelbar nach Ableistung der in § 5 Abs. 1 bis 4 ArbZV vorgesehenen, zu einer Dienstbefreiung von einer Freischicht bzw. von einem Arbeitstag führenden Mindestzahl an Arbeitstagen bzw. Nachtdienststunden Dienstbefreiung gewährt wird, ist dies geeignet, kurz zuvor erfahrene besondere Belastungen durch eine Phase der Erholung des Beamten auszugleichen. Dieser Zweck mag zwar in etlichen Fallkonstellationen auch bei "Übertragbarkeit" von Restnachtdienststunden in das nächste Jahr nicht gefährdet sein oder sogar gefördert werden: So etwa, wenn ein Beamter in einem Jahr nur 90 Nachtdienststunden geleistet hat und nach weiteren 60 Nachtdienststunden im darauffolgenden Jahr Erholung jedenfalls von den weiteren 60 Nachtdienststunden benötigt und daher eine Dienstbefreiung von einem Arbeitstag begehrt. Insoweit ist jedoch zu bedenken, dass der Verordnungsgeber eine typisierende Regelung getroffen hat, bei der auch gewisse Härten hinzunehmen sind, so z. B. die Härte, dass in einem Kalenderjahr über 600 Nachtdienststunden hinaus geleistete Nachtdienststunden nach den obigen Ausführungen generell nicht zur Begründung eines (weiteren) Anspruchs auf Dienstbefreiung herangezogen werden können. In diesem Rahmen läge es ohne weiteres auch, eine Zahl von weniger als 150 (Rest- )Nachtdienststunden nicht nur - wie schon vom Wortlaut des § 5 Abs. 4 ArbZV vorgegeben ("mindestens") - im Jahr der Dienstleistung nicht zur Anspruchsbegründung ausreichen zu lassen und deshalb insoweit für unbeachtlich zu erklären, sondern auch ihre anspruchsbegründende Berücksichtigung im Folgejahr auszuschließen. Vor allem aber würde die Übertragbarkeit von Restnachtdienststunden auch zu solchen Ergebnissen führen, die der - typisierende und ohnehin die gewährten Ansprüche auch Einschränkungen unterwerfende - Verordnungsgeber nicht gewollt haben kann: Gestattete man die Übertragung der Restnachtdienststunden in das Folgejahr, so stünde z. B. einem Beamten, der in einem Kalenderjahr jeweils lediglich 10 Nachtdienststunden leistet, im 15. Jahr eine Dienstbefreiung von einem Tag zu, obwohl er zu keinem Zeitpunkt einer nennenswerten und ausgleichsbedürftigen zusätzlichen Beanspruchung ausgesetzt gewesen wäre, die (zeitnah) auszugleichen wäre.

33Ein weiteres Indiz dafür, dass sich die zu gewährende Dienstbefreiung allein nach den in einem Kalenderjahr geleisteten Nachtdienststunden bemessen soll, ist der frühere, durch die Siebte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen vom 6. Januar 1982 (GV. NW. 1982 S. 16) eingefügte § 5 a Abs. 8 Satz 1 ArbZV, der später zum § 5 Abs. 8 Satz 1 ArbZV wurde und als solcher noch bis zum Inkrafttreten der Elften Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten im Lande Nordrhein- Westfalen vom 12. März 1991 (GV. NW. 1991 S. 179) fortgalt. Nach dieser Vorschrift, der nur eine zeitlich begrenzte Bedeutung zukam, erhöhte sich die für das Jahr 1982 zustehende Dienstbefreiung nach den Abs. 1 bis 4 für Beamte, die das 55. Lebensjahr vollendet hatten oder vollendeten, um eine Freischicht bzw. einen Arbeitstag. Aus der durch den Senat hervorgehobenen Passage wird die (generelle) Vorstellung des Verordnungsgebers ersichtlich, die dem Beamten nach den Abs. 1 bis 4 zustehende Dienstbefreiung auf das jeweilige Kalenderjahr zu beziehen.

34Im Rahmen der systematischen Auslegung ist ferner noch zu berücksichtigen, dass die Regelungen der Arbeitszeitverordnung keine größere zeitliche Einheit bzw. Bezugsgröße kennen als das Kalenderjahr. So nimmt nicht nur § 5 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 ArbZV, sondern auch § 5 Abs. 8 ArbZV auf das Kalenderjahr Bezug, indem er Beamten ab dem Kalenderjahr, in dem sie das 50. Lebensjahr vollenden, eine Erhöhung der ihnen nach den Abs. 1 bis 4 zustehenden Dienstbefreiung um eine Freischicht bzw. einen Arbeitstag gewährt. Schließlich war auch der Anspruch auf Freistellung vom Dienst an einem Arbeitstag oder für eine Dienstschicht nach der (inzwischen aufgehobenen) Vorschrift des § 2 a Abs. 1 Satz 1 ArbZV - d. h. der Anspruch auf den sog. Arbeitszeitverkürzungstag - auf das Kalenderjahr bezogen.

35Ein über die Bestimmungen der Arbeitszeitverordnung hinausgehender Blick auf sachgleiche Vorschriften für andere Beschäftigtengruppen bestätigt das dargelegte Auslegungsergebnis. Denn es gibt, ohne dass ein sachlicher Grund für eine Besserstellung der der Arbeitszeitverordnung unterfallenden Beamten ersichtlich wäre, mehrere Vorschriften in anderen Verordnungen sowie im Bundesangestelltentarifvertrag, in denen der jeweilige Normgeber in dem hier interessierenden Zusammenhang als Bemessungsgrundlage für den zu gewährenden Zeitausgleich ausdrücklich das Kalenderjahr genannt hat.

36Zunächst ist auf die (rückwirkend) seit dem 1. Januar 1981 geltende Vorschrift des § 48 a BAT zu verweisen, die bereits durch § 1 Nr. 8 des 47. Änderungs- Tarifvertrages vom 1. Juli 1981 geschaffen worden und der deshalb offenbar eine Vorreiterrolle für die später normierten sachgleichen Regelungen für Beamte zugekommen ist. § 48 a BAT bestimmt in seinem Abs. 9, dass der Zusatzurlaub sich nach der bei demselben Arbeitgeber im vorangegangenen Kalenderjahr erbrachten Arbeitsleistung bemisst (Satz 1). Der Anspruch auf Zusatzurlaub entsteht nach Satz 2 der Vorschrift mit Beginn des auf die Arbeitsleistung folgenden Urlaubsjahres, was allerdings hinsichtlich des Zeitpunktes der Entstehung und Fälligkeit des Anspruches eine von den beamtenrechtlichen Vorschriften abweichende Regelung darstellt. Aus § 48 a Abs. 9 Satz 1 BAT ist aber jedenfalls abzuleiten, dass im Kalenderjahr erbrachte Nachtarbeitsstunden, die noch nicht den Anspruch auf einen weiteren Tag Zusatzurlaub i.S.v. § 48 a Abs. 4 BAT begründen, bei der Bemessung des Zusatzurlaubs unberücksichtigt bleiben müssen. Denn auch im folgenden Jahr gilt erneut § 48 a Abs. 9 BAT und hat zur Folge, dass Restnachtarbeitsstunden aus dem Vorjahr nicht berücksichtigungsfähig sind.

Vgl. Fieberg, a.a.O., § 48 a BAT, Rn. 14, 20. 37

38Eine hinsichtlich des Bezugszeitraumes entsprechende Regelung enthält der mit Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen - AZVOPol - vom 18. Dezember 1981 (GV. NW. 1982 S. 16) in die AZVOPol eingefügte und rückwirkend, nämlich mit Wirkung vom 1. Januar 1981 in Kraft getretene § 8 a AZVOPol. Denn nach § 8 a Abs. 5 Satz 1 AZVOPol werden der Bemessung der Dienstbefreiung die innerhalb des Kalenderjahres erbrachten Dienstleistungen nach den Abs. 1 bis 4 zugrundegelegt, wobei § 8 a Abs. 3 AZVOPol der Regelung des § 5 Abs. 4 ArbZV entspricht. Auch diese Vorschrift schließt es mithin aus, erbrachte Dienstleistungen noch aus dem vorhergehenden Jahr im Folgejahr zu berücksichtigen. Schließlich existiert auch für Bundesbeamte jedenfalls grundsätzlich eine den vorgenannten Vorschriften im Wesentlichen entsprechende Norm. Nach § 12 Abs. 5 Satz 1

Erholungsurlaubsverordnung - § 12 EUrlV wurde durch Art. 1 der Verordnung zur Änderung urlaubsrechtlicher Vorschriften vom 7. April 1982 (BGBl. I S. 426) in die EUrlV eingefügt, der mit Wirkung vom 1. Januar 1982 in Kraft trat - werden nämlich der Bemessung des Zusatzurlaubs für ein Urlaubsjahr - das ist das Kalenderjahr, § 1 Abs. 1 EUrlV - die in diesem Urlaubsjahr erbrachten Dienstleistungen u. a. nach der § 5 Abs. 4 ArbZV entsprechenden Vorschrift des § 12 Abs. 3 EUrlV zugrunde gelegt mit der Folge, dass Nachtdienststunden eines anderen Urlaubsjahres nicht miterfasst werden dürfen, um auf diese Weise mehr Zusatzurlaubstage zu erreichen.

39Vgl. Weber/Banse, Das Urlaubsrecht des öffentlichen Dienstes, Komm., Stand: April 2003, I/1, EUrlV § 12 Rn. 10.

40Indem § 12 EUrlV, obwohl eine beamtenrechtliche Regelung darstellend, wie § 48 a BAT von "Zusatzurlaub" statt wie die im Lande Nordrhein-Westfalen geltenden einschlägigen Verordnungen (ArbZV und AZVOPol) von "Dienstbefreiung" spricht, wird im Übrigen deutlich, dass beiden Begriffen der Sache nach die gleiche Bedeutung zukommt. Überhaupt verhält es sich insoweit offenbar so, dass allein Nordrhein- Westfalen bei der Normierung der § 48 a BAT entsprechenden Vorschriften als Ort der Regelung die Arbeitszeitverordnungen und dementsprechend den Begriff der "Dienstbefreiung" gewählt hat, während der Bund und die übrigen Bundesländer die jeweilige Regelung in ihre Urlaubsverordnungen eingefügt und dabei von "Zusatzurlaub" gesprochen haben.

Vgl. Fieberg, a.a.O., BAT § 48 a Rn. 3. 41

42Die zugleich in § 12 EUrlV enthaltenen Vorschriften, nach denen für den Bereich der Deutschen Bahn Aktiengesellschaft sowie einer gemäß §§ 2 Abs. 1 und 3 Abs. 3 des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes ausgegliederten Gesellschaft und für die bei dem Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten die jeweilige oberste Dienstbehörde bei der Bemessung des Zusatzurlaubs bzw. der Freischichten das Kalenderjahr zugrundelegen und dabei abweichend von Abs. 5 auch die in den Monaten Januar und Februar des folgenden Kalenderjahres erbrachten Dienstleistungen berücksichtigen kann 12 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2, Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 EUrlV), bestätigen als eng gefasste Ausnahmeregelungen lediglich den auch nach § 12 EUrlV geltenden Grundsatz, dass allein die in einem Kalenderjahr erbrachten Dienstleistungen anspruchsbegründend herangezogen werden können.

43Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, aus dem der nordrhein-westfälische Verordnungsgeber für die Landes- und sonstigen Beamten, die von seiner Arbeitszeitverordnung nach § 1 Abs. 1 erfasst werden, hinsichtlich des Bemessungszeitraums für die zu gewährende Dienstbefreiung eine Besserstellung gegenüber den - ebenfalls seiner alleinigen Regelungskompetenz unterfallenden - Polizeivollzugsbeamten des Landes vorgesehen haben könnte, zumal gerade die Polizeivollzugsbeamten durch Schicht- und Nachtdienste besonders belastet sind. Auch in Bezug auf die Angestellten des öffentlichen Dienstes im Lande, auf die § 48 a BAT anwendbar ist, sind keine Gründe für eine Privilegierung gerade der Beamten nach § 1 Abs. 1 ArbZV erkennbar. Soweit hingegen zwar nicht allgemein für Bundesbeamte, wohl aber ausnahmsweise im Bereich von Bahn und Post bei der Berechnung des Zusatzurlaubs nach § 12 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2, Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 EUrlV nicht nur die Nachtdienststunden eines (Urlaubs-)Jahres, sondern auch noch in den Monaten Januar und Februar des folgenden Jahres aufkommende Nachtdienststunden (zum Auffüllen

der Stundenzahl des Vorjahres) berücksichtigt werden dürfen, liegen die Ursachen dieser - auch nur geringfügigen - Besserstellung gegenüber sonstigen Bundesbeamten, Angestellten im Bunde und auch gegenüber den Beamten und Angestellten im Lande im Tarifbereich. Dort waren für die Arbeitnehmer von Bahn und Post einerseits und des übrigen öffentlichen Dienstes andererseits voneinander abweichende Regelungen vereinbart worden. Der Verordnungsgeber der Erholungsurlaubsverordnung war insofern vor die Wahl gestellt, entweder mit einheitlichen Regelungen für alle Bundesbeamten unterschiedliche Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmer und Beamte innerhalb eines Geschäftsbereichs (Bahn bzw. Post) zu schaffen, oder zu Lasten der Einheitlichkeit des Urlaubsrechts der Bundesbeamten die Gleichbehandlung aller Beschäftigten eines Verwaltungszweiges (Bahn bzw. Post) zu sichern. Im Interesse des Betriebsfriedens hat sich der Verordnungsgeber für die Gleichbehandlung von Beamten, Angestellten und Arbeitern innerhalb desselben Geschäftsbereichs entschieden und musste deshalb die oben genannten Ausnahmevorschriften schaffen.

Vgl. Weber/Banse, a.a.O., EUrlV § 12 Rn. 15. 44

In diesem Zusammenhang ist auch die Rüge des Klägers zurückzuweisen, er werde bei Nichtübertragbarkeit angesammelter Restnachtdienststunden in das Folgejahr schlechter gestellt als die von § 12 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2, Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 EUrlV erfassten Beamten. Denn im Rahmen dieser Argumentation, mit der er eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG behauptet, wird ein Vergleichsfall herangezogen, der aus kompetenzrechtlichen Gründen verfassungsrechtlich nicht relevant ist. Jeder Träger öffentlicher Gewalt hat den Gleichheitssatz nämlich grundsätzlich nur innerhalb seines eigenen Zuständigkeitsbereichs zu beachten, und dieser begrenzten Bindung entspricht ein - in gleicher Weise eingeschränkter - Gleichheitsanspruch nur gegenüber dem nach der Kompetenzverteilung konkret zuständigen Träger öffentlicher Gewalt.

46Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Dezember 1966 - 1 BvR 33/64 -, BVerfGE 21, 54 ff. (68), und vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619, 1628/83 -, BVerfGE 79, 127 ff. (158); vgl. ferner Heun, in: Dreier, Grundgesetz, Komm., Band I, 2. Aufl. 2004, Art. 3 Rn. 48; Osterloh, in: Sachs, Grundgesetz, Komm., 3. Aufl. 2003, Art. 3 Rn. 80 f.; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Band 1, 4. Aufl. 1999, Art. 3 Abs. 1 Rn. 226.

47Es ist daher schon vom Ansatz her grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Landesverordnungsgeber in § 5 Abs. 4 ArbZV, § 8 a Abs. 5 Satz 1 AZVOPol eine Regelung trifft, die von den Regelungen des Bundesverordnungsgebers für die Bundesbeamten bei Post und Bahn abweicht.

48Schließlich wäre § 5 Abs. 4 ArbZV gerade in der vom Kläger vertretenen Auslegung verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt, weil eine dann gegebene Schlechterstellung der Polizeivollzugsbeamten des Landes durch denselben Verordnungsgeber vor dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz kaum zu rechtfertigen sein dürfte; auch dieser Gedanke spricht für die Auslegung des § 5 Abs. 4 ArbZV, dass nur die innerhalb eines Kalenderjahres angesammelten Nachtdienststunden Grundlage für einen Anspruch auf Dienstbefreiung sein können.

49

2. Könnte nicht schon eine Auslegung des § 5 ArbZV zu dem hier dargelegten Ergebnis führen, so läge jedenfalls eine planwidrige Lücke vor, die im Wege einer Rechts- bzw. Gesamtanalogie durch Heranziehung der §§ 48 a Abs. 9 Satz 1 BAT, 8 a Abs. 5 Satz 1 45

AZVOPol, 12 Abs. 5 Satz 1 EUrlV zu schließen wäre.

50Eine planwidrige Lücke in einem Regelungswerk besteht dann, wenn eine nach dem Regelungszusammenhang oder dem Gesamtzusammenhang des Regelungswerkes zu erwartende Regelung fehlt.

51Zu den Voraussetzungen einer im Wege der Analogie zu schließenden Regelungslücke vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2001 - X ZR 134/00 -, BGHZ 149, 165 ff. (174); Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1983, S. 360.

52So liegt der Fall hier. Denn § 5 ArbZV enthält keine (ausdrückliche) Regelung der Frage, welcher Zeitraum der Bemessung der zu gewährenden Dienstbefreiung zugrundezulegen ist, obgleich dies mit Blick auf die sachgleichen Vorschriften der §§ 48 a Abs. 4, Abs. 9 Satz 1 BAT, 8 a Abs. 3, Abs. 5 Satz 1 AZVOPol und 12 Abs. 3, Abs. 5 Satz 1 EUrlV zu erwarten wäre. Zu erwarten wäre dies deshalb, weil die anspruchsbegründenden Tatbestände des § 5 Abs. 4 ArbZV und der §§ 48 a Abs. 4 BAT, 8 a Abs. 3 AZVOPol und 12 Abs. 3 EUrlV im Wesentlichen identisch sind, alle genannten Vorschriften den gleichen Zweck verfolgen und, wie bereits ausgeführt, sachliche Gründe für eine Privilegierung der § 1 Abs. 1 ArbZV unterfallenden Beamten gegenüber den sonstigen Beschäftigten des öffentlichen Dienstes im Lande (und den Bundesbeamten einschließlich der bei Bahn oder Post beschäftigten Beamten), nicht erkennbar sind.

53Die Schließung einer planwidrigen Lücke im Wege der Analogie setzt voraus, dass das Gesetz - hier also die Regelungen zum Bemessungszeitraum in den soeben aufgeführten drei Vorschriften - für einen dem nicht geregelten Sachverhalt ähnlichen Sachverhalt eine Regelung enthält, die auf den nicht geregelten Sachverhalt übertragen werden kann, weil beide Tatbestände in den für die gesetzliche - hier: verordnungsrechtliche - Bewertung maßgeblichen Hinsichten gleich zu beurteilen sind.

54Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1995 - 3 C 11.94 -, NVwZ-RR 1996, 393 ff. (395 f.); weitergehend BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 290/00 -, NJW 2003, 1932 ff. (1933), nach dem, was vorliegend mit Blick auf das Vorstehende zu bejahen wäre, angenommen werden können muss, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen.

55Eine Bewertung des in Rede stehenden Tatbestandes - Berücksichtigung angefallener Restnachtdienststunden im Folgejahr - als gleich ist hier, auch wenn § 5 ArbZV einerseits und die für die Gesamtanalogie heranzuziehenden Vorschriften andererseits naturgemäß unterschiedliche Verwaltungsbereiche bzw. Beschäftigtengruppen betreffen, aus den Gründen gerechtfertigt, die hier auch schon zur Bejahung einer planwidrigen Lücke geführt haben.

56Einer solchen Analogie stünde hier auch kein Analogieverbot entgegen. Zwar wird teilweise vertreten, dass es im Bereich der Eingriffsverwaltung unzulässig sei, die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für einen belastenden Verwaltungsakt im Wege der analogen Anwendung einer Eingriffsnorm zu gewinnen

- vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. August 1996 - 2 BvR 2088/93 -, NJW 1996, 57

3146; zustimmend Konzak, NVwZ 1997, 872 f.; kritisch Schwabe, DVBl. 1997, 352 f., und ablehnend Sachs, in: Sachs, GG, a.a.O., Art. 20 Rn. 121: kein allgemeines Analogieverbot für das Recht der Eingriffsverwaltung, da die methodisch gerechtfertigte Analogie Ausdruck der dem Vorbehalt des Gesetzes genügenden Rechtsbindung des Rechtsanwenders sei; vgl. ferner allgemein Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, 1994, S. 436: Die Befugnis der Gerichte, in der Bindung an Wertungen des Gesetzes Vorschriften analog anzuwenden, sei im Grundsatz davon unabhängig, ob ein grundrechtlicher Gesetzesvorbehalt eingreife -;

58ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn die Gewährung von Dienstbefreiung nach § 5 ArbZV ist nicht dem Bereich der Eingriffsverwaltung zuzurechnen. Außerdem ist der lediglich im Verordnungswege gewährte und zugleich Begrenzungen unterworfene Anspruch auf Dienstbefreiung nicht im Landesbeamtengesetz gesetzlich abgesichert oder auch nur erwähnt worden, sondern lediglich der aus Gründen des Betriebsfriedens gewollten Gleichbehandlung der Beamten mit den sonstigen Beschäftigten des öffentlichen Dienstes geschuldet, die die Regelungen über Zusatzurlaub wegen Schicht- und Nachtdienst in Tarifverhandlungen durchgesetzt hatten.

59Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

60Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG) nicht vorliegen.

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