Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 19.03.2008, 11 B 289/08.AK

Entschieden
19.03.2008
Schlagworte
Aufschiebende wirkung, Wild, Rechtswidrigkeit, Verwaltungsverfahren, Freileitung, Gerichtsverfahren, Kritik, Bekanntmachung, Eingriff, Karte
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Oberverwaltungsgericht NRW, 11 B 289/08.AK

Datum: 19.03.2008

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 11. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 11 B 289/08.AK

Tenor: Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e : 1

I. Der Antrag, 2

3die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller binnen der Rechtsbehelfsfrist zu erhebenden Klage gegen den Planfeststellungsbeschluss der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2008 (255 (65).05.01.01.-02/2007) für den Neubau einer 380-kV- Hochspannungsfreileitung vom Standort des geplanten Kraftwerks in E. bis zum Punkt N. Heide anzuordnen,

hat keinen Erfolg. 4

51. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes schon vor der Einlegung eines förmlichen Rechtsbehelfs in der Hauptsache gestellt werden.

Vgl. etwa Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Aufl. (2007), § 80 Rdnr. 139. 6

Der Antrag ist auch statthaft. Eine zu erhebende Anfechtungsklage wird keine aufschiebende Wirkung entfalten. Die in Rede stehende Hochspannungsfreileitung ist ein planfeststellungsbedürftiges Vorhaben im Sinne des § 43 des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970, berichtigt S. 3621, in dem hier für die Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses zuletzt geändert durch Gesetz 7

vom 18. Dezember 2007, BGBl. I S. 2966. Gemäß § 43e Abs. 1 Satz 1 EnWG hat die Anfechtungsklage gegen einen solchen Planfeststellungsbeschluss keine aufschiebende Wirkung.

8Die Frage, ob der Antragsteller auch antragsbefugt ist, bedarf keiner abschließenden Würdigung. Er kann als anerkannter Verein nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung Rechtsbehelfe gegen den vorliegenden Planfeststellungsbeschluss allerdings nur dann einlegen, ohne in seinen Rechten verletzt zu sein, wenn die Voraussetzungen nach § 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz - BNatSchG) vom 25. März 2002, BGBl. I S. 1193, hier maßgeblich in der Fassung der gemäß Art. 3 Satz 2 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 12. Dezember 2007, BGBl. I S. 2873, berichtigt BGBl. 2008 I S. 47, bereits in Kraft getretenen Änderungsbestimmungen, oder die Voraussetzungen für eine Antragsbefugnis nach § 12b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 des Gesetzes zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft (Landschaftsgesetz - LG NRW) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Juli 2000, GV. NRW. S. 568, hier maßgeblich in der durch Gesetz vom 19. Juni 2007, GV. NRW. S. 226, geänderten Fassung, erfüllt sind. Voraussetzung für eine Antragsbefugnis ist danach unter anderem ein Mitwirkungsrecht im Verwaltungsverfahren (vgl. §§ 61 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG, 12b Abs. 2 Nr. 3 LG NRW). Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob - wie die Beigeladene meint - die Voraussetzungen für ein allein in Betracht kommendes Mitwirkungsrecht im Verwaltungsverfahren nach den §§ 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BNatSchG, 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 LG NRW nicht gegeben sind, weil sich eine Beteiligung allein nach § 43a Nr. 2 EnWG gerichtet hat oder ob - so der Antragsteller - § 43a Nr. 2 EnWG nichts daran ändert, dass der Planfeststellungsbeschluss von den §§ 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG, 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LG NRW erfasst wird. Die Klärung dieser Frage mag einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, weil der Antrag in der Sache keinen Erfolg hat.

92. Der Antrag ist jedenfalls nicht begründet. Die bei einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotene und auch nur mögliche summarische Prüfung ergibt, dass die vom Antragsteller gerügten Fehler in einem Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses oder der Feststellung seiner Rechtswidrigkeit führen werden. Dabei prüft der Senat die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Planfeststellungsbeschlusses grundsätzlich nur innerhalb des Rahmens der vorgetragenen Tatsachen, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung sich der Rechtsmittelführer beschwert fühlt.

10Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2007 - 11 B 916/06.AK -, NuR 2007, 360, m. w. N.

11a) Der Antragsteller ist mit seinen im Gerichtsverfahren vorgebrachten Rügen gegen den Planfeststellungsbeschluss teilweise gemäß § 43a Nr. 7 Satz 2 EnWG ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung sind Einwendungen und Stellungnahmen der Vereinigungen nach Ablauf der Äußerungsfrist nach den Nummern 3 und 6 ausgeschlossen; nach Satz 3 ist auf diese Rechtsfolge in der Bekanntmachung der Auslegung oder bei der Bekanntgabe der Einwendungs- und Stellungnahmefrist sowie in der Benachrichtigung der Vereinigungen hinzuweisen.

12Dem Antragsteller sind die Planunterlagen mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. Februar 2007 unter Hinweis auf die Planauslegung (vgl. § 43a Nr. 2 EnWG) in den Städten X. , E. und D. -S. in der Zeit vom 26. März 2007 bis zum 25. April 2007, die Möglichkeit von Einwendungen bis zum 23. Mai 2007 und den Einwendungsausschluss nach § 43a Nr. 7 EnWG übersandt worden. Die Planunterlagen haben nach vorheriger Bekanntmachung in den Amtsblättern der vorgenannten Städte dort während des vorerwähnten Auslegungszeitraumes öffentlich ausgelegen.

13Als Äußerung des Antragstellers kommt hier das Schreiben vom 23. Mai 2007 in Betracht, wobei der Senat jedenfalls im vorliegenden Verfahren den Bedenken der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, denen der Antragsteller mit Schriftsätzen vom heutigen Tag dezidiert entgegentritt, nicht weiter nachgeht, diese Erklärung genüge infolge fehlender Unterschrift nicht dem Schriftformerfordernis und sei darüber hinaus dem Antragsteller als Verein nicht zuzurechnen. Der Verfasser des Schreibens vom 23. Mai 2007 hat sich hierin zunächst allgemein gegen die Planung der Errichtung eines Kraftwerks in E. gewandt und in Bezug auf die Hochspannungsleitung ferner im Wesentlichen die Variantenprüfung unter verschiedenen Aspekten angegriffen, den Eingriff in den Waldbestand südlich des Dortmund-Ems-Kanals gerügt, die Nichtbeachtung der FFH-Richtlinie und der Vogelschutz-Richtlinie moniert und dazu ausgeführt, dies gelte unter anderem für den Schwarzspecht und alle Fledermausarten. Ferner hat er Beeinträchtigungen eines Gewässers thematisiert und schließlich die Eignung der geplanten Kompensationsmaßnahmen in Frage gestellt.

14Dagegen enthält das Vorbringen des Antragstellers im vorliegenden Gerichtsverfahren zusätzliche Einwendungen, die gemäß § 43a Nr. 7 EnWG präkludiert sind.

15Durch die Beteiligung im Verwaltungsverfahren sollen Naturschutzvereine die Möglichkeit erhalten, mit ihrem Sachverstand in ähnlicher Weise wie Naturschutzbehörden die Belange des Naturschutzes in das Verfahren einzubringen. Daher sind zumindest Angaben dazu erforderlich, welches Schutzgut durch ein Vorhaben betroffen wird und welche Beeinträchtigungen ihm drohen. Auch die räumliche Zuordnung eines Vorkommens oder einer Beeinträchtigung ist zu spezifizieren, wenn sie sich nicht ohne weiteres von selbst versteht. Je umfangreicher und intensiver die vom Vorhabenträger bereits erfolgte Begutachtung und fachliche Bewertung insbesondere im Landschaftspflegerischen Begleitplan ausgearbeitet ist, umso intensiver muss auch die Auseinandersetzung mit dem vorhandenen und öffentlich ausgelegten Material ausfallen. Dabei geht es nicht um die zutreffende rechtliche Einordnung nach Landes-, Bundes- oder europäischem Recht. Erforderlich ist aber eine kritische Auseinandersetzung mit dem Material unter naturschutzfachlichen Gesichtspunkten. Denn der Gesetzgeber hat den anerkannten Vereinen ihre Mitwirkungsbefugnisse wegen ihrer besonderen Fachkunde auf diesem Gebiet eingeräumt. Zugleich soll durch ihre Beteiligung im Verwaltungsverfahren Vollzugsdefiziten auf dem Gebiet des Naturschutzes und der Landschaftspflege entgegengewirkt werden. Diese Anliegen erfordern rechtzeitige fundierte Stellungnahmen der Vereine. Dem Vorhabenträger und der entscheidenden Behörde muss hinreichend deutlich werden, aus welchen Gründen nach Auffassung des beteiligten Vereins zu welchen im Einzelnen zu behandelnden Fragen weiterer Untersuchungsbedarf besteht oder einer Wertung nicht gefolgt werden kann. Auch der Aufgabenverteilung zwischen Verwaltung und Verwaltungsgerichten und den jeweils durchzuführenden Verfahren wird es nicht gerecht, wenn die anerkannten Vereine das

Schwergewicht ihrer fachlichen Kritik erst im gerichtlichen Verfahren vortragen.

Vgl. zu § 61 Abs. 3 BNatSchG: BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2004 - 4 A 4.03 -, Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 4, S. 27 f.; Beschlüsse vom 12. April 2005 - 4 VR 41.04 -, juris, Rdnr. 31 (insoweit nicht in Buchholz 407.3 § 5 VerkPBG Nr. 16 abgedruckt), und vom 23. November 2007 - 9 B 38.07 -, juris, Rdnrn. 27 ff.

17Speziell in Bezug auf den Artenschutz ist es grundsätzlich erforderlich, dass der Verein bzw. Verband bestimmte örtliche Vorkommen, für die durch das Vorhaben Risiken entstehen können, bezeichnet und sein Vorbringen dabei einzelartenscharf konkretisiert.

18Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2004 - 4 A 4.03 -, a. a. O., S. 26, und Beschluss vom 23. November 2007 - 9 B 38.07 -, a. a. O., Rdnrn. 27 und 31; Sächs. OVG, Beschluss vom 12. November 2007 - 5 BS 336/07 -, n. v., S. 7 f. des Beschlussabdrucks.

19Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Antragsteller daher nicht nur von vornherein mit Einwendungen ausgeschlossen, die eine Beeinträchtigung von Amphibien betreffen. Ausgeschlossen sind auch die Rügen, die sich auf andere nach der Vogelschutzrichtlinie geschützte Arten als den Schwarzspecht beziehen sowie diejenigen, die generell „Fledermäuse" betreffen. Aber selbst wenn man annehmen wollte, die Einwendungen des Antragstellers zu den nunmehr im Gerichtsverfahren konkret bezeichneten Fledermausarten seien nicht präkludiert, führt dies aus den nachfolgenden Gründen jedoch nicht zu einem Erfolg des Antrags.

20b) Es kann bei überschlägiger Prüfung nicht festgestellt werden, dass das Planvorhaben mit Blick auf den Schutz des Schwarzspechtes und der vorkommenden Fledermausarten aus Gründen des bundesrechtlichen Artenschutzrechts unzulässig ist.

21aa) Der Schwarzspecht (Dryocopus martius) gehört zu den nach Anhang I Nr. 142 der Vogelschutzrichtlinie (VRL) - Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2. April 1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. EG Nr. L 103 S. 1), geändert durch Richtlinie 97/49/EWG der Kommission vom 29. Juli 1997 (ABl. EG Nr. L 223 S. 9) - besonders geschützten Arten. Damit gehört der Schwarzspecht zugleich gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 10 lit. b) bb) i. V. m. Nr. 9 BNatSchG zu den besonders geschützten Arten im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes. Gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 11 lit. c) BNatSchG in Verbindung mit § 1 und Anlage 1 Spalte 3 der Verordnung zum Schutz wild lebender Tier- und Pflanzenarten (Bundesartenschutzverordnung) vom 16. Februar 2005 (BGBl. I. S. 258, berichtigt S. 896), geändert durch Gesetz vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2873), ist er ebenfalls unter strengen Schutz gestellt.

22Fledermäuse (Microchiroptera) werden vom Anhang IVa der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. EG Nr. L 206 S. 7), geändert durch Richtlinie 97/62/EG des Rates vom 27. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 305 S. 42) - Habitatrichtlinie - erfasst. Sie gehören damit nach § 10 Abs. 2 Nr. 11 lit. b) BNatSchG zu den streng geschützten Arten im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes.

23

bb) Nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, der unmittelbar gilt (§§ 11 Satz 1 BNatSchG, 60 LG NRW), ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen 16

aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Zugriffsverbot). Dieses Verbot gilt indes gemäß § 42 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG - wie auch die anderen Zugriffsverbote des Absatzes 1 - für nach § 19 BNatSchG zulässige Eingriffe nur nach Maßgabe von § 42 Abs. 5 Satz 2 bis 7 BNatSchG. Für europarechtlich geschützte Arten gilt nach § 42 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG die Maßgabe, dass ein Verstoß gegen das Verbot nach Abs. 1 Nr. 3 und im Hinblick auf damit verbundene unvermeidbare Beeinträchtigungen wild lebender Tiere auch gegen das Verbot des Abs. 1 Nr. 1 nicht vorliegt, soweit die ökologische Funktion der vom Eingriff betroffenen Fortpflanzungsoder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird.

24Der Senat kann bereits nicht feststellen, dass bei einer plangerecht durchgeführten Maßnahme der - isoliert betrachtete - Verbotstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinsichtlich des Schwarzspechts und der im Plangebiet vorkommenden Fledermausarten verwirklicht wird.

25Die Antragsgegnerin hat nach dem bei summarischer Prüfung allein möglichen Erkenntnisstand zu Recht einen Verstoß gegen diese Bestimmung verneint (PFB S. 102 ff.) und sich dabei auf die entsprechenden Ausführungen des zum Gegenstand der Planfeststellung gemachten Artenschutzbeitrags berufen, wobei der ursprüngliche Artenschutzbeitrag mit dem Bearbeitungsstand Februar 2007 im Laufe des Planfeststellungsverfahrens mit dem Stand 20. Dezember 2007 überarbeitet worden ist.

26Die hiergegen erhobenen Einwände des Antragstellers greifen nicht durch. Dies gilt zunächst für die Rüge einer unzureichenden Ermittlung der Bewertungsgrundlagen. Bei überschlägiger Beurteilung ist der Senat mit Blick auf die Ausführungen des Artenschutzbeitrags und die hierzu erfolgten weiteren Ausführungen im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 12. März 2008 nicht der Auffassung, dass die Datengrundlagen unzureichend sind. Insbesondere kann nicht beanstandet werden, dass das Gutachten der L. und S. H. auf andere fachspezifische Untersuchungen speziell auch zu Vögeln und Fledermäusen zurückgegriffen hat. Ebensowenig greift der Einwand durch, die herangezogenen Unterlagen seien veraltet gewesen. Die zitierten Beurteilungen von G. und T. sind nach einer Erstfassung („2007a") weiter aktualisiert worden (Stand Oktober 2007 - „2007b"). Im Übrigen hat der Gutachter des Artenschutzbeitrages zusätzlich auf Untersuchungen und Angaben des Biotopkatasters NRW des LANUV aus 2007 zurückgegriffen. Dementsprechend wurden die Angaben zu geschützten Arten in der Karte zum ursprünglichen Artenschutzbeitrag vom Februar 2007 in der weiteren Karte zum Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 umfangreich ergänzt. Speziell mit Blick auf den Schwarzspecht und die Fledermäuse hat der Gutachter der L. und S. H. vor Ort eigene Feststellungen getroffen. Quartierstandorte und Nistplätze wurden detailliert erfasst und kartographisch festgehalten.

27Von diesen Grundlagen ausgehend hat die Antragsgegnerin zu Recht eine Gefährdung von Fledermäusen sowie des Brutvorkommens des Schwarzspechtes durch den Leitungsbau als solchen, insbesondere Maßnahmen der Baufeld- und Schutzstreifenrodung, verneint. Der Planfeststellungsbeschluss und der Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 sehen aufgrund des dort entwickelten Schutzkonzeptes ein geeignetes Risikomanagement vor. Die Arbeiten an den einzelnen Masten und im Schutzstreifen, die zu Verlusten von Neststandorten und Höhlenbäumen für Vögel und Fledermäuse führen könnten, müssen außerhalb der Vogelbrutzeiten und außerhalb der Wochenstuben- und Winterruhezeiten der Fledermäuse durchgeführt werden. Durch eine ökologische Baubegleitung ist sicherzustellen, dass geeignete

Höhlenbäume bestehen bleiben; für den Fall niedriger Temperaturen während der Gehölzentfernung mit der Folge einer Überschneidung mit der Winterruhe der Fledermäuse ist eine Baumhöhlenkontrolle vorgesehen (PFB S. 45 f. und 105 f.; Artenschutzbeitrag S. 69 ff. zum Schwarzspecht und S. 88 ff. zu einzelnen Fledermausarten). Zusätzlich ist der Beigeladenen als Nebenbestimmung Nr. 21 zum Planfeststellungsbeschluss die Verpflichtung zur Einbindung einer ökologischen Baubegleitung während der Durchführung der gesamten Maßnahme, die vorbereitend und kontrollierend die Umsetzung der im landschaftspflegerischen Begleitplan enthaltenen Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen insbesondere für den Artenschutz gewährleisten soll, auferlegt worden (PFB S. 21).

Durch diese präventiven Maßnahmen ist in hinreichendem Maße gewährleistet, dass eine absichtliche Verwirklichung

29- vgl. zum Absichtsbegriff EuGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - C-98/03 -, Slg. 2006, I-53, Rdnr. 55; BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116 (315 ff., Rdnrn. 560 ff.) -

30des Verbotstatbestandes des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch den Leitungsbau ausgeschlossen ist.

31Eine Gefährdung des Schwarzspechts und der Fledermäuse durch das spätere Vorhandensein und den Betrieb der Hochspannungsleitung erscheint bei überschlägiger Prüfung ebenfalls unwahrscheinlich. Ein (zusätzlicher) Barriereeffekt durch die Masten und Leitungsseile wird angesichts der bereits bestehenden Freileitung mit entsprechenden Bauteilen nicht eintreten. Die Masten des streitigen Vorhabens sollen auch im Wesentlichen „im Gleichschritt" mit den bereits vorhandenen Masten errichtet werden (Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007, S. 20). Die Gefahr eines Individuenverlusts durch Leitungsanflug ist für Fledermäuse nach den fachkundigen Feststellungen des Artenschutzbeitrages vom 20. Dezember 2007 (S. 24) wegen deren Ultraschallorientierung nicht gegeben. Der Hinweis des Antragstellers auf Fledermausverluste durch Windkraftanlagen verkennt, dass letztere wegen der Rotation der Blätter ein gegenüber einer statischen Freileitung höheres Gefährdungspotential für Fledermäuse darstellen können. Eine Veränderung des potentiellen Kollisionsrisikos mit Leitungen sieht der Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 (S. 71) auch für den Schwarzspecht wegen der bereits bestehenden Freileitungen als nicht gegeben an.

32cc) Bei summarischer Prüfung kann ferner nicht die Feststellung getroffen werden, die Realisierung oder der Betrieb der Hochspannungsfreileitung führe zu einem Verstoß gegen § 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG. Nach diesem weiteren Zugriffsverbot ist es unzulässig, wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert.

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Möglichen Störungen durch Rodungsarbeiten und die Baufeldvorbereitung wird durch die vorstehend bereits im Zusammenhang mit § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erörterten Maßnahmen vorgebeugt. Dass darüber hinaus die Errichtung der Leitungsmasten und das Ziehen der Leitungsseile zu Störungen für Vögel und Fledermäuse führen kann, hat die Planfeststellungsbehörde gesehen. Ihre Wertung, Störungen hierdurch würden sich 28

nicht auf den Erhaltungszustand der betroffenen Arten auswirken, weil hiervon nur der nördliche Abschnitt zwischen den Masten 6 und 10 betroffen sei, während weiter südlich im Bereich der Parallelführung zwischen neuer und bereits vorhandener 380-kV- Hochspannungsfreileitung keine gravierenden Änderungen für die Vogelwelt zu erwarten seien (PFB S. 46), lässt sich im vorliegenden Verfahren nach überschlägiger Prüfung der angegriffenen Entscheidung nicht beanstanden. Der Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 (S. 71 ff.) legt in Bezug auf den Schwarzspecht plausibel dar, warum infolge der Entfernung der Leitung zu Brutstätten und der nur zeitweiligen Beeinträchtigungen keine erheblichen Störungen zu befürchten sind. Bei den nachtaktiven Fledermäusen können die tagsüber durchzuführenden Bauarbeiten keine Störungen verursachen.

34dd) Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kann kein Verstoß des Vorhabens gegen § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG festgestellt werden. Hiernach ist es verboten, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Auch diese Regelung gilt nach Maßgabe des vorstehend wiedergegebenen § 42 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG. Es ist summarischer Prüfung zufolge bereits ein Verstoß gegen den isoliert betrachteten § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG nicht festzustellen.

35Wie ein Vergleich der (Baum-)Tabelle 2 des Artenschutzbeitrages vom 20. Dezember 2007 (S. 13) mit der Karte 1 in dessen Anhang zeigt, stehen innerhalb des Schutzstreifens als nachgewiesene oder potentielle Höhlenbäume nur die Bäume Nrn. 1, 2 und 12 bis 17, in denen sich aber keine nachgewiesenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten für den Schwarzspecht oder Fledermäuse befinden. Ansonsten liegen die Bäume, die bereits als Schwarzspecht- oder Fledermausquartiere gedient haben und hierfür weiterhin (Nrn. 4 bis 7 und 9) oder potentiell in Betracht kommen könnten (Nrn. 3, 10 und 11), entweder am Rande des Schutzstreifens oder außerhalb dieses Bereichs, zum Teil bis zu 50 m hiervon entfernt. Zudem ergibt sich nach dem vorstehend im Zusammenhang mit dem Zugriffsverbot aus § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG Dargelegten, dass geeignete Höhlenbäume bestehen bleiben oder zumindest - soweit für die Freileitung erforderlich - oberhalb der Höhlen gestutzt werden und als Totholz erhalten bleiben sollen (PFB S. 105; speziell zum Schwarzspecht: Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007, S. 71). Diese Maßnahmen sind als sog. CEF-Maßnahmen (measures to ensure the continuous ecological functionality of breeding sites or resting places) im Sinne des Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC (Final version, February 2007), II. 3. 4. d), Rdnrn. 72 ff., einzuordnen, weil sie dazu dienen sollen, die Funktionalität der Zufluchtsstätten zu erhalten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 2007 - 9 B 38.07 -, a. a. O., Rdnr. 34. 36

37Eine andere Beurteilung folgt nicht aus dem Vortrag des Antragstellers, zu beseitigende Höhlenbäume seien nicht vollständig erfasst, den zum Beleg dieser Behauptung vorgelegten Karten einer „Höhlenbaumkartierung N. Heide" und den dazu gehörigen Lichtbildern. Es lässt sich anhand dieser Unterlagen schon nicht genau feststellen, in welchem Abstand die Bäume zur geplanten Leitung stehen, ob und in welchem Umfang sie von dem Schutzstreifen erfasst werden und ob - soweit auf den Fotos überhaupt Baumhöhlenöffnungen zu erkennen sind - die behaupteten Höhlen als Fortpflanzungsoder Ruhestätten geeignet sind. Die bloße Behauptung, nach „Überzeugung des Antragstellers werden diese und weitere - von der Beigeladenen nicht erfasste bzw.

untersuchte Bäume mit Höhlen bzw. Spalten in den Rinden als ... Lebensstätten oder Tagesverstecke genutzt", reicht als Beleg nicht aus. Angesichts des Zeitablaufs und des vorauszusetzenden naturschutzfachlichen Sachverstandes des Antragstellers hätten nähere Darlegungen und nicht bloß „Überzeugungsbekundungen" erwartet werden können. Unbeschadet dessen würde aber in Bezug auch auf diese Bäume ebenfalls auf Grund des planfestgestellten Erfordernisses einer ökologischen Baubegleitung sichergestellt, dass die der Beigeladenen auferlegten Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen zum Schutz des Schwarzspechts und der Fledermäuse greifen.

38ee) Darüber hinaus dürften selbst dann, wenn einzelne Höhlenbäume dem Leitungsbau zum Opfer fallen sollten, die Verbote des § 42 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 BNatSchG dem Vorhaben nicht entgegenstehen. Wie bereits oben ausgeführt, liegt nach § 42 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG für den Fall, dass in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten oder europäische Vogelarten betroffen sind, ein Verstoß gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 3 und im Hinblick auf damit verbundene unvermeidbare Beeinträchtigungen wild lebender Tiere auch gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 1 nicht vor, soweit die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Es spricht bei überschlägiger Prüfung Überwiegendes für die Richtigkeit der Annahme im Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 (S. 69 f.), dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung hier erfüllt sind, weil die Mehrzahl der Höhlenbäume erhalten bleiben soll.

39Der Senat vermag sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren den Bedenken des Antragstellers an der mangelnden Vereinbarkeit des § 42 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG mit den Vorgaben des Europarechts nicht anzuschließen. Der Gesetzgeber wollte mit der Novellierung des Bundesnaturschutzgesetzes insbesondere den Beanstandungen des Europäischen Gerichtshofs in dem oben zitierten Urteil vom 10. Januar 2006 - C-98/03 - abhelfen.

40Vgl. dazu die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/5100, S. 1, 8 und 11 f., sowie die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, BT-Drucks. 16/6780, S. 1 und 10.

41Eine abschließende Prüfung der Vereinbarkeit der Regelung mit den Anforderungen des Europarechts

- vgl. hierzu etwa Dolde, NVwZ 2008, 121 (124); 42

Möckel, ZUR 2008, 57 (62 f.); Lütkes, ZUR 2006, 513 ff. - 43

muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. 44

45Jedenfalls bei Tierarten, die nicht speziell auf eine einzige Fortpflanzungs- und Ruhestätte angewiesen sind, kann im Übrigen auch nach Ansicht der Europäischen Kommission von einem weiteren Begriff der Fortpflanzungs- und Ruhestätten ausgegangen werden.

46Vgl. Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC (Final version, February 2007), II. 3. 4. b),

Rdnrn. 52 ff. (62 ff.).

47ff) Sollte sich abweichend von den vorstehenden Erwägungen gleichwohl ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand als erfüllt erweisen, könnte eine Ausnahme nach § 43 Abs. 8 BNatSchG im Übrigen auch noch während des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens erteilt werden.

48Vgl. zur Befreiung nach § 62 BNatSchG a. F.: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 9 A 28.05 -, BVerwGE 126, 166 (177 ff.), und OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Januar 2007 - 11 B 1431/06.AK -, juris, sowie vom 23. März 2007 - 11 B 916/06.AK -, a. a. O. (363).

49Die einschlägigen Voraussetzungen (überwiegende Gründe des Allgemeinwohls) dürften summarischer Prüfung zufolge gegeben sein, da das Vorhaben der Energieversorgung der Bevölkerung mit Elektrizität und damit einem gewichtigen öffentlichen Belang (vgl. § 1 Abs. 1 EnWG) dient und nichts dafür ersichtlich ist, dass die in Rede stehenden Populationen als lebensfähiges Element nicht erhalten bleiben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, a. a. O. (322, Rdnr. 572). 50

51c) Aus den vorstehenden Gründen sind im Übrigen auch die vorliegend zu berücksichtigenden landesrechtlichen Anforderungen eingehalten, die sich mit Blick auf die genannten streng geschützten Arten aus § 4a Abs. 7 LG NRW ergeben.

52Vgl. zu der entsprechenden Regelung in § 4a Abs. 4 LG NRW a. F.: OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Januar 2007 - 11 B 1431/06.AK -, a. a. O., und vom 23. März 2007 - 11 B 916/06.AK -, a. a. O.

53d) Die Rügen des Antragstellers betreffend eine Rechtswidrigkeit des Planfeststellungsbeschlusses wegen eines Verstoßes gegen die Zielfestsetzungen des Gebietsentwicklungsplanes F. -M. infolge einer fehlerhaften Variantenprüfung führen ebenfalls nicht zum Erfolg des Aussetzungsantrags.

54Der Senat unterstellt zugunsten des Antragstellers, dass dessen Rügebefugnis - was die Beigeladene mit näherer Begründung bezweifelt - auch insoweit gegeben ist und sich seine Einwendungen im Rahmen der §§ 61 BNatSchG, 12b LG NRW halten.

55Es kann jedoch bei summarischer Prüfung nicht festgestellt werden, dass die Variantenprüfung der Antragsgegnerin unter einem Abwägungsfehler leidet. Die Planfeststellungsbehörde handelt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann fehlerhaft, wenn eine von ihr verworfene Trassenführung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar gewesen wäre. Die Grenze der planerischen Gestaltungsfreiheit bei der Auswahl zwischen verschiedenen Trassenvarianten ist erst dann überschritten, wenn eine andere als die gewählte Linienführung sich unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen Belange eindeutig als die bessere, weil öffentliche und private Belange insgesamt schonendere darstellen würde, wenn sich mit anderen Worten diese Lösung der Behörde hätte aufdrängen müssen.

56Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2004 - 9 A 11.03 -, Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 5, S. 41, m. w. N.

Solche Mängel sind auf der Grundlage des Vorbringens des Antragstellers nicht 57

ersichtlich.

58Die Antragsgegnerin hat die von der Beigeladenen als Vorhabenträgerin erarbeitete Variantendarstellung (Erläuterungsbericht, S. 8 bis 11 und 18 bis 26, sowie Anlage 2.3, Übersichtskarte) zum Gegenstand einer eigenständigen abwägenden Überprüfung und Entscheidung gemacht (PFB S. 68 ff.). Darüber hinaus hat die Planfeststellungsbehörde im Laufe des Planfeststellungsverfahrens ein Gutachten betreffend die Ausführung der 380-kV-Leitung als Erdkabel eingeholt (Gutachten vom 15. Dezember 2007; vgl. auch PFB S.14).

59Die gegen die abwägende Variantenüberprüfung und die getroffene Entscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Variante 3b vorgetragene Kritik des Antragstellers zeigt keinen durchgreifenden Abwägungsfehler auf. Es ist dem Antragsteller zwar zuzugeben, dass eine Trassenführung - zum Teil als Erdkabel - über den Stadtteil J. der Stadt D. -S. den Wald südlich des Dortmund- Ems-Kanals geschützt hätte. Die Antragsgegnerin hat für die Ablehnung der Variante 1 aber nicht nur eine höhere Betroffenheit der in J. lebenden Menschen ins Feld geführt, sondern auch eine Belastung des Orts- und Landschaftsbildes sowie raumordnerische Gesichtspunkte (PFB S. 70 ff.); gegen diese Variante als teilweise Erdkabelführung hat sich die Antragsgegnerin entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht nur wegen der beengteren Grundstücksverhältnisse und höherer Investitionskosten ausgesprochen, sondern auch mit Blick auf die Lebensdauer und eine höhere Störanfälligkeit der Erdkabellösung (PFB S. 80 f.).

60Auch die vom Antragsteller ferner favorisierte Leitungsführung als Mehrfachgestänge unter Zuhilfenahme der vorhandenen Freileitung Bl. 4349 hat die Antragsgegnerin nicht abwägungsfehlerhaft abgelehnt (PFB S. 82 ff.). Wie auch der zum Gegenstand der Planfeststellung gemachte Erläuterungsbericht (S. 22 f.) zeigt, würde - abgesehen davon, dass ein anderes Kraftwerk hierfür 10 Monate lang vom Netz genommen werden müsste - eine entsprechende Verlegung der geplanten 380- kV-Leitung technisch aufwendigere Traversen, zum Teil höhere Masten, einen breiteren Schutzstreifen und unwirtschaftliche Mehrkosten verursachen.

61e) Der Antragsteller macht - ungeachtet der Frage einer Präklusion auch dieser Rüge - ferner ohne Erfolg geltend, der Planfeststellungsbeschluss sei wegen eines Verstoßes gegen das Gebot des § 4a LG NRW zur Vermeidung bzw. Minimierung von Eingriffen in Natur und Landschaft rechtswidrig. Mit seiner nunmehr im gerichtlichen Verfahren geübten Kritik stellt der Antragsteller aber nicht das Vermeidungs- und Ausgleichskonzept, wie es in dem Maßnahmenverzeichnis zum landschaftspflegerischen Begleitplan niedergelegt ist, in Frage, sondern beschäftigt sich erneut nur mit der vermeintlich fehlerhaften Variantenprüfung und versucht daraus eine Rechtswidrigkeit der Maßnahme als solcher herzuleiten.

62Im Übrigen ist eine grundlegende Fehlerhaftigkeit des Maßnahmenkonzepts, die dazu führen müsste, den angefochtenen Planfeststellungsbeschluss aufzuheben oder seine Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit festzustellen, nicht ersichtlich. In Anbetracht der mit dem planfestgestellten Vorhaben verbundenen Eingriffe in Natur und Landschaft sind vielfältige Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen vorgesehen. Angesichts der Möglichkeiten der Heilungsvorschrift des § 43e Abs. 4 EnWG, der wie die entsprechenden Vorschriften im allgemeinen Fachplanungsrecht auf die naturschutzrechtliche Abwägung entsprechend anwendbar sein dürfte, können allenfalls grundlegende, schwerwiegende Mängel des naturschutzrechtlichen Ausgleichs- und

Ersatzkonzepts überhaupt zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses führen. Für das Vorliegen eines derartigen Mangels, der offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist, ist nichts ersichtlich.

63f) Soweit der Antragsteller schließlich eine fehlende Eilbedürftigkeit mit Blick auf den Bauzeitplan behauptet und meint, die Interessenabwägung müsse schon deshalb zu seinen Gunsten ausfallen, verkennt er die generelle, sich aus § 43e Abs. 1 EnWG ergebende Entscheidung des Gesetzgebers für eine grundsätzliche sofortige Vollziehbarkeit von Planfeststellungsbeschlüssen, die auf der Grundlage des § 43 EnWG erlassen worden sind. Im Übrigen ist der Antragsteller den Angaben der Beigeladenen zur Erforderlichkeit weiterer Vollzugsmaßnahmen ab Ende März 2008 nicht substantiiert entgegen getreten.

64II. Für den vom Antragsteller begehrten Erlass einer sogenannten Zwischenentscheidung ist angesichts des vorliegenden Beschlusses kein Raum mehr.

65Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Antrag gestellt hat und somit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

66Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Hiernach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Für ein Hauptsacheverfahren würde der Senat bei einer Verbandsklage einen Streitwert in Höhe von 15.000,00 Euro für angemessen halten (vgl. auch die Empfehlung in Ziffer 1.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit - Stand: Juli 2004 -, NVwZ 2004, 1327 = DVBl. 2004, 1525). Es erscheint angemessen, für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des sich danach ergebenden Streitwertes festzusetzen.

67Dieser Beschluss ist unanfechtbar 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 4, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

68

OVG NRW (grundstück, wahrscheinlichkeit, teil, fahrbahn, zweifel, antrag, verwaltungsgericht, streitwert, breite, grünfläche)

15 B 2751/97 vom 18.11.1997

OVG NRW: anschlussbeschwerde, versicherung, immatrikulation, einschreibung, hochschule, grundrecht, form, sozialstaatsprinzip, mitgliedschaft, fakultät

13 C 1/02 vom 01.03.2002

OVG NRW (vollstreckung, höhe, bezug, kläger, 1995, antrag, beurteilung, bewilligung, beweisantrag, zpo)

16 A 4026/96 vom 23.12.1998

Anmerkungen zum Urteil