Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 11 B 289/08.AK

OVG NRW: aufschiebende wirkung, wild, rechtswidrigkeit, verwaltungsverfahren, freileitung, gerichtsverfahren, kritik, bekanntmachung, eingriff, karte
Oberverwaltungsgericht NRW, 11 B 289/08.AK
Datum:
19.03.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
11. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
11 B 289/08.AK
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.
G r ü n d e :
1
I. Der Antrag,
2
die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller binnen der Rechtsbehelfsfrist zu
erhebenden Klage gegen den Planfeststellungsbeschluss der Antragsgegnerin vom 22.
Februar 2008 (255 (65).05.01.01.-02/2007) für den Neubau einer 380-kV-
Hochspannungsfreileitung vom Standort des geplanten Kraftwerks in E. bis zum Punkt
N. Heide anzuordnen,
3
hat keinen Erfolg.
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1. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann aus Gründen der Effektivität des
Rechtsschutzes schon vor der Einlegung eines förmlichen Rechtsbehelfs in der
Hauptsache gestellt werden.
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Vgl. etwa Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Aufl. (2007), § 80 Rdnr. 139.
6
Der Antrag ist auch statthaft. Eine zu erhebende Anfechtungsklage wird keine
aufschiebende Wirkung entfalten. Die in Rede stehende Hochspannungsfreileitung ist
ein planfeststellungsbedürftiges Vorhaben im Sinne des § 43 des Gesetzes über die
Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) vom 7. Juli 2005,
BGBl. I S. 1970, berichtigt S. 3621, in dem hier für die Überprüfung maßgeblichen
Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses zuletzt geändert durch Gesetz
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vom 18. Dezember 2007, BGBl. I S. 2966. Gemäß § 43e Abs. 1 Satz 1 EnWG hat die
Anfechtungsklage gegen einen solchen Planfeststellungsbeschluss keine
aufschiebende Wirkung.
Die Frage, ob der Antragsteller auch antragsbefugt ist, bedarf keiner abschließenden
Würdigung. Er kann als anerkannter Verein nach Maßgabe der
Verwaltungsgerichtsordnung Rechtsbehelfe gegen den vorliegenden
Planfeststellungsbeschluss allerdings nur dann einlegen, ohne in seinen Rechten
verletzt zu sein, wenn die Voraussetzungen nach § 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2
des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz -
BNatSchG) vom 25. März 2002, BGBl. I S. 1193, hier maßgeblich in der Fassung der
gemäß Art. 3 Satz 2 des Ersten Gesetzes zur Änderung des
Bundesnaturschutzgesetzes vom 12. Dezember 2007, BGBl. I S. 2873, berichtigt BGBl.
2008 I S. 47, bereits in Kraft getretenen Änderungsbestimmungen, oder die
Voraussetzungen für eine Antragsbefugnis nach § 12b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 des
Gesetzes zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft
(Landschaftsgesetz - LG NRW) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Juli 2000,
GV. NRW. S. 568, hier maßgeblich in der durch Gesetz vom 19. Juni 2007, GV. NRW. S.
226, geänderten Fassung, erfüllt sind. Voraussetzung für eine Antragsbefugnis ist
danach unter anderem ein Mitwirkungsrecht im Verwaltungsverfahren (vgl. §§ 61 Abs. 2
Nr. 3 BNatSchG, 12b Abs. 2 Nr. 3 LG NRW). Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob -
wie die Beigeladene meint - die Voraussetzungen für ein allein in Betracht kommendes
Mitwirkungsrecht im Verwaltungsverfahren nach den §§ 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6
BNatSchG, 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 LG NRW nicht gegeben sind, weil sich eine
Beteiligung allein nach § 43a Nr. 2 EnWG gerichtet hat oder ob - so der Antragsteller - §
43a Nr. 2 EnWG nichts daran ändert, dass der Planfeststellungsbeschluss von den §§
61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG, 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LG NRW erfasst wird. Die
Klärung dieser Frage mag einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, weil der
Antrag in der Sache keinen Erfolg hat.
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2. Der Antrag ist jedenfalls nicht begründet. Die bei einer Entscheidung nach § 80 Abs.
5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten
Interessen fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Die im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes gebotene und auch nur mögliche summarische Prüfung ergibt, dass die
vom Antragsteller gerügten Fehler in einem Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht
zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses oder der Feststellung seiner
Rechtswidrigkeit führen werden. Dabei prüft der Senat die Rechtmäßigkeit des
angegriffenen Planfeststellungsbeschlusses grundsätzlich nur innerhalb des Rahmens
der vorgetragenen Tatsachen, durch deren Berücksichtigung oder
Nichtberücksichtigung sich der Rechtsmittelführer beschwert fühlt.
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Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2007 - 11 B 916/06.AK -, NuR 2007, 360,
m. w. N.
10
a) Der Antragsteller ist mit seinen im Gerichtsverfahren vorgebrachten Rügen gegen den
Planfeststellungsbeschluss teilweise gemäß § 43a Nr. 7 Satz 2 EnWG ausgeschlossen.
Nach dieser Bestimmung sind Einwendungen und Stellungnahmen der Vereinigungen
nach Ablauf der Äußerungsfrist nach den Nummern 3 und 6 ausgeschlossen; nach Satz
3 ist auf diese Rechtsfolge in der Bekanntmachung der Auslegung oder bei der
Bekanntgabe der Einwendungs- und Stellungnahmefrist sowie in der Benachrichtigung
der Vereinigungen hinzuweisen.
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Dem Antragsteller sind die Planunterlagen mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 21.
Februar 2007 unter Hinweis auf die Planauslegung (vgl. § 43a Nr. 2 EnWG) in den
Städten X. , E. und D. -S. in der Zeit vom 26. März 2007 bis zum 25. April 2007, die
Möglichkeit von Einwendungen bis zum 23. Mai 2007 und den Einwendungsausschluss
nach § 43a Nr. 7 EnWG übersandt worden. Die Planunterlagen haben nach vorheriger
Bekanntmachung in den Amtsblättern der vorgenannten Städte dort während des
vorerwähnten Auslegungszeitraumes öffentlich ausgelegen.
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Als Äußerung des Antragstellers kommt hier das Schreiben vom 23. Mai 2007 in
Betracht, wobei der Senat jedenfalls im vorliegenden Verfahren den Bedenken der
Antragsgegnerin und der Beigeladenen, denen der Antragsteller mit Schriftsätzen vom
heutigen Tag dezidiert entgegentritt, nicht weiter nachgeht, diese Erklärung genüge
infolge fehlender Unterschrift nicht dem Schriftformerfordernis und sei darüber hinaus
dem Antragsteller als Verein nicht zuzurechnen. Der Verfasser des Schreibens vom 23.
Mai 2007 hat sich hierin zunächst allgemein gegen die Planung der Errichtung eines
Kraftwerks in E. gewandt und in Bezug auf die Hochspannungsleitung ferner im
Wesentlichen die Variantenprüfung unter verschiedenen Aspekten angegriffen, den
Eingriff in den Waldbestand südlich des Dortmund-Ems-Kanals gerügt, die
Nichtbeachtung der FFH-Richtlinie und der Vogelschutz-Richtlinie moniert und dazu
ausgeführt, dies gelte unter anderem für den Schwarzspecht und alle Fledermausarten.
Ferner hat er Beeinträchtigungen eines Gewässers thematisiert und schließlich die
Eignung der geplanten Kompensationsmaßnahmen in Frage gestellt.
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Dagegen enthält das Vorbringen des Antragstellers im vorliegenden Gerichtsverfahren
zusätzliche Einwendungen, die gemäß § 43a Nr. 7 EnWG präkludiert sind.
14
Durch die Beteiligung im Verwaltungsverfahren sollen Naturschutzvereine die
Möglichkeit erhalten, mit ihrem Sachverstand in ähnlicher Weise wie
Naturschutzbehörden die Belange des Naturschutzes in das Verfahren einzubringen.
Daher sind zumindest Angaben dazu erforderlich, welches Schutzgut durch ein
Vorhaben betroffen wird und welche Beeinträchtigungen ihm drohen. Auch die
räumliche Zuordnung eines Vorkommens oder einer Beeinträchtigung ist zu
spezifizieren, wenn sie sich nicht ohne weiteres von selbst versteht. Je umfangreicher
und intensiver die vom Vorhabenträger bereits erfolgte Begutachtung und fachliche
Bewertung insbesondere im Landschaftspflegerischen Begleitplan ausgearbeitet ist,
umso intensiver muss auch die Auseinandersetzung mit dem vorhandenen und
öffentlich ausgelegten Material ausfallen. Dabei geht es nicht um die zutreffende
rechtliche Einordnung nach Landes-, Bundes- oder europäischem Recht. Erforderlich ist
aber eine kritische Auseinandersetzung mit dem Material unter naturschutzfachlichen
Gesichtspunkten. Denn der Gesetzgeber hat den anerkannten Vereinen ihre
Mitwirkungsbefugnisse wegen ihrer besonderen Fachkunde auf diesem Gebiet
eingeräumt. Zugleich soll durch ihre Beteiligung im Verwaltungsverfahren
Vollzugsdefiziten auf dem Gebiet des Naturschutzes und der Landschaftspflege
entgegengewirkt werden. Diese Anliegen erfordern rechtzeitige fundierte
Stellungnahmen der Vereine. Dem Vorhabenträger und der entscheidenden Behörde
muss hinreichend deutlich werden, aus welchen Gründen nach Auffassung des
beteiligten Vereins zu welchen im Einzelnen zu behandelnden Fragen weiterer
Untersuchungsbedarf besteht oder einer Wertung nicht gefolgt werden kann. Auch der
Aufgabenverteilung zwischen Verwaltung und Verwaltungsgerichten und den jeweils
durchzuführenden Verfahren wird es nicht gerecht, wenn die anerkannten Vereine das
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Schwergewicht ihrer fachlichen Kritik erst im gerichtlichen Verfahren vortragen.
Vgl. zu § 61 Abs. 3 BNatSchG: BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2004 - 4 A 4.03 -,
Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 4, S. 27 f.; Beschlüsse vom 12. April 2005 -
4 VR 41.04 -, juris, Rdnr. 31 (insoweit nicht in Buchholz 407.3 § 5 VerkPBG Nr. 16
abgedruckt), und vom 23. November 2007 - 9 B 38.07 -, juris, Rdnrn. 27 ff.
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Speziell in Bezug auf den Artenschutz ist es grundsätzlich erforderlich, dass der Verein
bzw. Verband bestimmte örtliche Vorkommen, für die durch das Vorhaben Risiken
entstehen können, bezeichnet und sein Vorbringen dabei einzelartenscharf
konkretisiert.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2004 - 4 A 4.03 -, a. a. O., S. 26, und Beschluss vom
23. November 2007 - 9 B 38.07 -, a. a. O., Rdnrn. 27 und 31; Sächs. OVG, Beschluss
vom 12. November 2007 - 5 BS 336/07 -, n. v., S. 7 f. des Beschlussabdrucks.
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Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Antragsteller daher nicht nur von
vornherein mit Einwendungen ausgeschlossen, die eine Beeinträchtigung von
Amphibien betreffen. Ausgeschlossen sind auch die Rügen, die sich auf andere nach
der Vogelschutzrichtlinie geschützte Arten als den Schwarzspecht beziehen sowie
diejenigen, die generell „Fledermäuse" betreffen. Aber selbst wenn man annehmen
wollte, die Einwendungen des Antragstellers zu den nunmehr im Gerichtsverfahren
konkret bezeichneten Fledermausarten seien nicht präkludiert, führt dies aus den
nachfolgenden Gründen jedoch nicht zu einem Erfolg des Antrags.
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b) Es kann bei überschlägiger Prüfung nicht festgestellt werden, dass das Planvorhaben
mit Blick auf den Schutz des Schwarzspechtes und der vorkommenden
Fledermausarten aus Gründen des bundesrechtlichen Artenschutzrechts unzulässig ist.
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aa) Der Schwarzspecht (Dryocopus martius) gehört zu den nach Anhang I Nr. 142 der
Vogelschutzrichtlinie (VRL) - Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2. April 1979 über
die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. EG Nr. L 103 S. 1), geändert durch
Richtlinie 97/49/EWG der Kommission vom 29. Juli 1997 (ABl. EG Nr. L 223 S. 9) -
besonders geschützten Arten. Damit gehört der Schwarzspecht zugleich gemäß § 10
Abs. 2 Nr. 10 lit. b) bb) i. V. m. Nr. 9 BNatSchG zu den besonders geschützten Arten im
Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes. Gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 11 lit. c) BNatSchG in
Verbindung mit § 1 und Anlage 1 Spalte 3 der Verordnung zum Schutz wild lebender
Tier- und Pflanzenarten (Bundesartenschutzverordnung) vom 16. Februar 2005 (BGBl. I.
S. 258, berichtigt S. 896), geändert durch Gesetz vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S.
2873), ist er ebenfalls unter strengen Schutz gestellt.
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Fledermäuse (Microchiroptera) werden vom Anhang IVa der Richtlinie 92/43/EWG des
Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der
wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. EG Nr. L 206 S. 7), geändert durch Richtlinie
97/62/EG des Rates vom 27. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 305 S. 42) - Habitatrichtlinie -
erfasst. Sie gehören damit nach § 10 Abs. 2 Nr. 11 lit. b) BNatSchG zu den streng
geschützten Arten im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes.
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bb) Nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, der unmittelbar gilt (§§ 11 Satz 1 BNatSchG, 60
LG NRW), ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten
nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen
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aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Zugriffsverbot). Dieses
Verbot gilt indes gemäß § 42 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG - wie auch die anderen
Zugriffsverbote des Absatzes 1 - für nach § 19 BNatSchG zulässige Eingriffe nur nach
Maßgabe von § 42 Abs. 5 Satz 2 bis 7 BNatSchG. Für europarechtlich geschützte Arten
gilt nach § 42 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG die Maßgabe, dass ein Verstoß gegen das
Verbot nach Abs. 1 Nr. 3 und im Hinblick auf damit verbundene unvermeidbare
Beeinträchtigungen wild lebender Tiere auch gegen das Verbot des Abs. 1 Nr. 1 nicht
vorliegt, soweit die ökologische Funktion der vom Eingriff betroffenen Fortpflanzungs-
oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird.
Der Senat kann bereits nicht feststellen, dass bei einer plangerecht durchgeführten
Maßnahme der - isoliert betrachtete - Verbotstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1
BNatSchG hinsichtlich des Schwarzspechts und der im Plangebiet vorkommenden
Fledermausarten verwirklicht wird.
24
Die Antragsgegnerin hat nach dem bei summarischer Prüfung allein möglichen
Erkenntnisstand zu Recht einen Verstoß gegen diese Bestimmung verneint (PFB S. 102
ff.) und sich dabei auf die entsprechenden Ausführungen des zum Gegenstand der
Planfeststellung gemachten Artenschutzbeitrags berufen, wobei der ursprüngliche
Artenschutzbeitrag mit dem Bearbeitungsstand Februar 2007 im Laufe des
Planfeststellungsverfahrens mit dem Stand 20. Dezember 2007 überarbeitet worden ist.
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Die hiergegen erhobenen Einwände des Antragstellers greifen nicht durch. Dies gilt
zunächst für die Rüge einer unzureichenden Ermittlung der Bewertungsgrundlagen. Bei
überschlägiger Beurteilung ist der Senat mit Blick auf die Ausführungen des
Artenschutzbeitrags und die hierzu erfolgten weiteren Ausführungen im Schriftsatz der
Antragsgegnerin vom 12. März 2008 nicht der Auffassung, dass die Datengrundlagen
unzureichend sind. Insbesondere kann nicht beanstandet werden, dass das Gutachten
der L. und S. H. auf andere fachspezifische Untersuchungen speziell auch zu Vögeln
und Fledermäusen zurückgegriffen hat. Ebensowenig greift der Einwand durch, die
herangezogenen Unterlagen seien veraltet gewesen. Die zitierten Beurteilungen von G.
und T. sind nach einer Erstfassung („2007a") weiter aktualisiert worden (Stand Oktober
2007 - „2007b"). Im Übrigen hat der Gutachter des Artenschutzbeitrages zusätzlich auf
Untersuchungen und Angaben des Biotopkatasters NRW des LANUV aus 2007
zurückgegriffen. Dementsprechend wurden die Angaben zu geschützten Arten in der
Karte zum ursprünglichen Artenschutzbeitrag vom Februar 2007 in der weiteren Karte
zum Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 umfangreich ergänzt. Speziell mit Blick
auf den Schwarzspecht und die Fledermäuse hat der Gutachter der L. und S. H. vor Ort
eigene Feststellungen getroffen. Quartierstandorte und Nistplätze wurden detailliert
erfasst und kartographisch festgehalten.
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Von diesen Grundlagen ausgehend hat die Antragsgegnerin zu Recht eine Gefährdung
von Fledermäusen sowie des Brutvorkommens des Schwarzspechtes durch den
Leitungsbau als solchen, insbesondere Maßnahmen der Baufeld- und
Schutzstreifenrodung, verneint. Der Planfeststellungsbeschluss und der
Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 sehen aufgrund des dort entwickelten
Schutzkonzeptes ein geeignetes Risikomanagement vor. Die Arbeiten an den einzelnen
Masten und im Schutzstreifen, die zu Verlusten von Neststandorten und Höhlenbäumen
für Vögel und Fledermäuse führen könnten, müssen außerhalb der Vogelbrutzeiten und
außerhalb der Wochenstuben- und Winterruhezeiten der Fledermäuse durchgeführt
werden. Durch eine ökologische Baubegleitung ist sicherzustellen, dass geeignete
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Höhlenbäume bestehen bleiben; für den Fall niedriger Temperaturen während der
Gehölzentfernung mit der Folge einer Überschneidung mit der Winterruhe der
Fledermäuse ist eine Baumhöhlenkontrolle vorgesehen (PFB S. 45 f. und 105 f.;
Artenschutzbeitrag S. 69 ff. zum Schwarzspecht und S. 88 ff. zu einzelnen
Fledermausarten). Zusätzlich ist der Beigeladenen als Nebenbestimmung Nr. 21 zum
Planfeststellungsbeschluss die Verpflichtung zur Einbindung einer ökologischen
Baubegleitung während der Durchführung der gesamten Maßnahme, die vorbereitend
und kontrollierend die Umsetzung der im landschaftspflegerischen Begleitplan
enthaltenen Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen insbesondere für den
Artenschutz gewährleisten soll, auferlegt worden (PFB S. 21).
Durch diese präventiven Maßnahmen ist in hinreichendem Maße gewährleistet, dass
eine absichtliche Verwirklichung
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- vgl. zum Absichtsbegriff EuGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - C-98/03 -, Slg. 2006, I-53,
Rdnr. 55; BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116 (315 ff.,
Rdnrn. 560 ff.) -
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des Verbotstatbestandes des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch den Leitungsbau
ausgeschlossen ist.
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Eine Gefährdung des Schwarzspechts und der Fledermäuse durch das spätere
Vorhandensein und den Betrieb der Hochspannungsleitung erscheint bei
überschlägiger Prüfung ebenfalls unwahrscheinlich. Ein (zusätzlicher) Barriereeffekt
durch die Masten und Leitungsseile wird angesichts der bereits bestehenden Freileitung
mit entsprechenden Bauteilen nicht eintreten. Die Masten des streitigen Vorhabens
sollen auch im Wesentlichen „im Gleichschritt" mit den bereits vorhandenen Masten
errichtet werden (Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007, S. 20). Die Gefahr eines
Individuenverlusts durch Leitungsanflug ist für Fledermäuse nach den fachkundigen
Feststellungen des Artenschutzbeitrages vom 20. Dezember 2007 (S. 24) wegen deren
Ultraschallorientierung nicht gegeben. Der Hinweis des Antragstellers auf
Fledermausverluste durch Windkraftanlagen verkennt, dass letztere wegen der Rotation
der Blätter ein gegenüber einer statischen Freileitung höheres Gefährdungspotential für
Fledermäuse darstellen können. Eine Veränderung des potentiellen Kollisionsrisikos
mit Leitungen sieht der Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 (S. 71) auch für den
Schwarzspecht wegen der bereits bestehenden Freileitungen als nicht gegeben an.
31
cc) Bei summarischer Prüfung kann ferner nicht die Feststellung getroffen werden, die
Realisierung oder der Betrieb der Hochspannungsfreileitung führe zu einem Verstoß
gegen § 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG. Nach diesem weiteren Zugriffsverbot ist es
unzulässig, wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen
Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und
Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich
durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art
verschlechtert.
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Möglichen Störungen durch Rodungsarbeiten und die Baufeldvorbereitung wird durch
die vorstehend bereits im Zusammenhang mit § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erörterten
Maßnahmen vorgebeugt. Dass darüber hinaus die Errichtung der Leitungsmasten und
das Ziehen der Leitungsseile zu Störungen für Vögel und Fledermäuse führen kann, hat
die Planfeststellungsbehörde gesehen. Ihre Wertung, Störungen hierdurch würden sich
33
nicht auf den Erhaltungszustand der betroffenen Arten auswirken, weil hiervon nur der
nördliche Abschnitt zwischen den Masten 6 und 10 betroffen sei, während weiter südlich
im Bereich der Parallelführung zwischen neuer und bereits vorhandener 380-kV-
Hochspannungsfreileitung keine gravierenden Änderungen für die Vogelwelt zu
erwarten seien (PFB S. 46), lässt sich im vorliegenden Verfahren nach überschlägiger
Prüfung der angegriffenen Entscheidung nicht beanstanden. Der Artenschutzbeitrag
vom 20. Dezember 2007 (S. 71 ff.) legt in Bezug auf den Schwarzspecht plausibel dar,
warum infolge der Entfernung der Leitung zu Brutstätten und der nur zeitweiligen
Beeinträchtigungen keine erheblichen Störungen zu befürchten sind. Bei den
nachtaktiven Fledermäusen können die tagsüber durchzuführenden Bauarbeiten keine
Störungen verursachen.
dd) Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kann kein Verstoß des Vorhabens
gegen § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG festgestellt werden. Hiernach ist es verboten,
Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten
Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Auch diese
Regelung gilt nach Maßgabe des vorstehend wiedergegebenen § 42 Abs. 5 Satz 2
BNatSchG. Es ist summarischer Prüfung zufolge bereits ein Verstoß gegen den isoliert
betrachteten § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG nicht festzustellen.
34
Wie ein Vergleich der (Baum-)Tabelle 2 des Artenschutzbeitrages vom 20. Dezember
2007 (S. 13) mit der Karte 1 in dessen Anhang zeigt, stehen innerhalb des
Schutzstreifens als nachgewiesene oder potentielle Höhlenbäume nur die Bäume Nrn.
1, 2 und 12 bis 17, in denen sich aber keine nachgewiesenen Fortpflanzungs- oder
Ruhestätten für den Schwarzspecht oder Fledermäuse befinden. Ansonsten liegen die
Bäume, die bereits als Schwarzspecht- oder Fledermausquartiere gedient haben und
hierfür weiterhin (Nrn. 4 bis 7 und 9) oder potentiell in Betracht kommen könnten (Nrn. 3,
10 und 11), entweder am Rande des Schutzstreifens oder außerhalb dieses Bereichs,
zum Teil bis zu 50 m hiervon entfernt. Zudem ergibt sich nach dem vorstehend im
Zusammenhang mit dem Zugriffsverbot aus § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG Dargelegten,
dass geeignete Höhlenbäume bestehen bleiben oder zumindest - soweit für die
Freileitung erforderlich - oberhalb der Höhlen gestutzt werden und als Totholz erhalten
bleiben sollen (PFB S. 105; speziell zum Schwarzspecht: Artenschutzbeitrag vom 20.
Dezember 2007, S. 71). Diese Maßnahmen sind als sog. CEF-Maßnahmen (measures
to ensure the continuous ecological functionality of breeding sites or resting places) im
Sinne des Guidance document on the strict protection of animal species of Community
interest under the Habitats Directive 92/43/EEC (Final version, February 2007), II. 3. 4.
d), Rdnrn. 72 ff., einzuordnen, weil sie dazu dienen sollen, die Funktionalität der
Zufluchtsstätten zu erhalten.
35
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 2007 - 9 B 38.07 -, a. a. O., Rdnr. 34.
36
Eine andere Beurteilung folgt nicht aus dem Vortrag des Antragstellers, zu beseitigende
Höhlenbäume seien nicht vollständig erfasst, den zum Beleg dieser Behauptung
vorgelegten Karten einer „Höhlenbaumkartierung N. Heide" und den dazu gehörigen
Lichtbildern. Es lässt sich anhand dieser Unterlagen schon nicht genau feststellen, in
welchem Abstand die Bäume zur geplanten Leitung stehen, ob und in welchem Umfang
sie von dem Schutzstreifen erfasst werden und ob - soweit auf den Fotos überhaupt
Baumhöhlenöffnungen zu erkennen sind - die behaupteten Höhlen als Fortpflanzungs-
oder Ruhestätten geeignet sind. Die bloße Behauptung, nach „Überzeugung des
Antragstellers werden diese und weitere - von der Beigeladenen nicht erfasste bzw.
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untersuchte Bäume mit Höhlen bzw. Spalten in den Rinden als ... Lebensstätten oder
Tagesverstecke genutzt", reicht als Beleg nicht aus. Angesichts des Zeitablaufs und des
vorauszusetzenden naturschutzfachlichen Sachverstandes des Antragstellers hätten
nähere Darlegungen und nicht bloß „Überzeugungsbekundungen" erwartet werden
können. Unbeschadet dessen würde aber in Bezug auch auf diese Bäume ebenfalls auf
Grund des planfestgestellten Erfordernisses einer ökologischen Baubegleitung
sichergestellt, dass die der Beigeladenen auferlegten Vermeidungs- und
Minimierungsmaßnahmen zum Schutz des Schwarzspechts und der Fledermäuse
greifen.
ee) Darüber hinaus dürften selbst dann, wenn einzelne Höhlenbäume dem Leitungsbau
zum Opfer fallen sollten, die Verbote des § 42 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 BNatSchG dem
Vorhaben nicht entgegenstehen. Wie bereits oben ausgeführt, liegt nach § 42 Abs. 5
Satz 2 BNatSchG für den Fall, dass in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte
Tierarten oder europäische Vogelarten betroffen sind, ein Verstoß gegen das Verbot des
Absatzes 1 Nr. 3 und im Hinblick auf damit verbundene unvermeidbare
Beeinträchtigungen wild lebender Tiere auch gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 1
nicht vor, soweit die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben
betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin
erfüllt wird. Es spricht bei überschlägiger Prüfung Überwiegendes für die Richtigkeit der
Annahme im Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 (S. 69 f.), dass die
Voraussetzungen dieser Bestimmung hier erfüllt sind, weil die Mehrzahl der
Höhlenbäume erhalten bleiben soll.
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Der Senat vermag sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren den Bedenken des
Antragstellers an der mangelnden Vereinbarkeit des § 42 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG mit
den Vorgaben des Europarechts nicht anzuschließen. Der Gesetzgeber wollte mit der
Novellierung des Bundesnaturschutzgesetzes insbesondere den Beanstandungen des
Europäischen Gerichtshofs in dem oben zitierten Urteil vom 10. Januar 2006 - C-98/03 -
abhelfen.
39
Vgl. dazu die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks.
16/5100, S. 1, 8 und 11 f., sowie die Beschlussempfehlung des Ausschusses für
Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, BT-Drucks. 16/6780, S. 1 und 10.
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Eine abschließende Prüfung der Vereinbarkeit der Regelung mit den Anforderungen
des Europarechts
41
- vgl. hierzu etwa Dolde, NVwZ 2008, 121 (124);
42
Möckel, ZUR 2008, 57 (62 f.); Lütkes, ZUR 2006, 513 ff. -
43
muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
44
Jedenfalls bei Tierarten, die nicht speziell auf eine einzige Fortpflanzungs- und
Ruhestätte angewiesen sind, kann im Übrigen auch nach Ansicht der Europäischen
Kommission von einem weiteren Begriff der Fortpflanzungs- und Ruhestätten
ausgegangen werden.
45
Vgl. Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest
under the Habitats Directive 92/43/EEC (Final version, February 2007), II. 3. 4. b),
46
Rdnrn. 52 ff. (62 ff.).
ff) Sollte sich abweichend von den vorstehenden Erwägungen gleichwohl ein
artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand als erfüllt erweisen, könnte eine Ausnahme
nach § 43 Abs. 8 BNatSchG im Übrigen auch noch während des gerichtlichen
Hauptsacheverfahrens erteilt werden.
47
Vgl. zur Befreiung nach § 62 BNatSchG a. F.: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 9 A
28.05 -, BVerwGE 126, 166 (177 ff.), und OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Januar 2007 -
11 B 1431/06.AK -, juris, sowie vom 23. März 2007 - 11 B 916/06.AK -, a. a. O. (363).
48
Die einschlägigen Voraussetzungen (überwiegende Gründe des Allgemeinwohls)
dürften summarischer Prüfung zufolge gegeben sein, da das Vorhaben der
Energieversorgung der Bevölkerung mit Elektrizität und damit einem gewichtigen
öffentlichen Belang (vgl. § 1 Abs. 1 EnWG) dient und nichts dafür ersichtlich ist, dass die
in Rede stehenden Populationen als lebensfähiges Element nicht erhalten bleiben.
49
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, a. a. O. (322, Rdnr. 572).
50
c) Aus den vorstehenden Gründen sind im Übrigen auch die vorliegend zu
berücksichtigenden landesrechtlichen Anforderungen eingehalten, die sich mit Blick auf
die genannten streng geschützten Arten aus § 4a Abs. 7 LG NRW ergeben.
51
Vgl. zu der entsprechenden Regelung in § 4a Abs. 4 LG NRW a. F.: OVG NRW,
Beschlüsse vom 9. Januar 2007 - 11 B 1431/06.AK -, a. a. O., und vom 23. März 2007 -
11 B 916/06.AK -, a. a. O.
52
d) Die Rügen des Antragstellers betreffend eine Rechtswidrigkeit des
Planfeststellungsbeschlusses wegen eines Verstoßes gegen die Zielfestsetzungen des
Gebietsentwicklungsplanes F. -M. infolge einer fehlerhaften Variantenprüfung führen
ebenfalls nicht zum Erfolg des Aussetzungsantrags.
53
Der Senat unterstellt zugunsten des Antragstellers, dass dessen Rügebefugnis - was
die Beigeladene mit näherer Begründung bezweifelt - auch insoweit gegeben ist und
sich seine Einwendungen im Rahmen der §§ 61 BNatSchG, 12b LG NRW halten.
54
Es kann jedoch bei summarischer Prüfung nicht festgestellt werden, dass die
Variantenprüfung der Antragsgegnerin unter einem Abwägungsfehler leidet. Die
Planfeststellungsbehörde handelt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann
fehlerhaft, wenn eine von ihr verworfene Trassenführung ebenfalls mit guten Gründen
vertretbar gewesen wäre. Die Grenze der planerischen Gestaltungsfreiheit bei der
Auswahl zwischen verschiedenen Trassenvarianten ist erst dann überschritten, wenn
eine andere als die gewählte Linienführung sich unter Berücksichtigung aller
abwägungserheblichen Belange eindeutig als die bessere, weil öffentliche und private
Belange insgesamt schonendere darstellen würde, wenn sich mit anderen Worten diese
Lösung der Behörde hätte aufdrängen müssen.
55
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2004 - 9 A 11.03 -, Buchholz 406.400 § 61
BNatSchG 2002 Nr. 5, S. 41, m. w. N.
56
Solche Mängel sind auf der Grundlage des Vorbringens des Antragstellers nicht
57
ersichtlich.
Die Antragsgegnerin hat die von der Beigeladenen als Vorhabenträgerin erarbeitete
Variantendarstellung (Erläuterungsbericht, S. 8 bis 11 und 18 bis 26, sowie Anlage 2.3,
Übersichtskarte) zum Gegenstand einer eigenständigen abwägenden Überprüfung und
Entscheidung gemacht (PFB S. 68 ff.). Darüber hinaus hat die Planfeststellungsbehörde
im Laufe des Planfeststellungsverfahrens ein Gutachten betreffend die Ausführung der
380-kV-Leitung als Erdkabel eingeholt (Gutachten vom 15. Dezember 2007; vgl. auch
PFB S.14).
58
Die gegen die abwägende Variantenüberprüfung und die getroffene Entscheidung der
Antragsgegnerin zugunsten der Variante 3b vorgetragene Kritik des Antragstellers zeigt
keinen durchgreifenden Abwägungsfehler auf. Es ist dem Antragsteller zwar zuzugeben,
dass eine Trassenführung - zum Teil als Erdkabel - über den Stadtteil J. der Stadt D. -S.
den Wald südlich des Dortmund- Ems-Kanals geschützt hätte. Die Antragsgegnerin hat
für die Ablehnung der Variante 1 aber nicht nur eine höhere Betroffenheit der in J.
lebenden Menschen ins Feld geführt, sondern auch eine Belastung des Orts- und
Landschaftsbildes sowie raumordnerische Gesichtspunkte (PFB S. 70 ff.); gegen diese
Variante als teilweise Erdkabelführung hat sich die Antragsgegnerin entgegen der
Auffassung des Antragstellers nicht nur wegen der beengteren Grundstücksverhältnisse
und höherer Investitionskosten ausgesprochen, sondern auch mit Blick auf die
Lebensdauer und eine höhere Störanfälligkeit der Erdkabellösung (PFB S. 80 f.).
59
Auch die vom Antragsteller ferner favorisierte Leitungsführung als Mehrfachgestänge
unter Zuhilfenahme der vorhandenen Freileitung Bl. 4349 hat die Antragsgegnerin nicht
abwägungsfehlerhaft abgelehnt (PFB S. 82 ff.). Wie auch der zum Gegenstand der
Planfeststellung gemachte Erläuterungsbericht (S. 22 f.) zeigt, würde - abgesehen
davon, dass ein anderes Kraftwerk hierfür 10 Monate lang vom Netz genommen werden
müsste - eine entsprechende Verlegung der geplanten 380- kV-Leitung technisch
aufwendigere Traversen, zum Teil höhere Masten, einen breiteren Schutzstreifen und
unwirtschaftliche Mehrkosten verursachen.
60
e) Der Antragsteller macht - ungeachtet der Frage einer Präklusion auch dieser Rüge -
ferner ohne Erfolg geltend, der Planfeststellungsbeschluss sei wegen eines Verstoßes
gegen das Gebot des § 4a LG NRW zur Vermeidung bzw. Minimierung von Eingriffen in
Natur und Landschaft rechtswidrig. Mit seiner nunmehr im gerichtlichen Verfahren
geübten Kritik stellt der Antragsteller aber nicht das Vermeidungs- und
Ausgleichskonzept, wie es in dem Maßnahmenverzeichnis zum
landschaftspflegerischen Begleitplan niedergelegt ist, in Frage, sondern beschäftigt sich
erneut nur mit der vermeintlich fehlerhaften Variantenprüfung und versucht daraus eine
Rechtswidrigkeit der Maßnahme als solcher herzuleiten.
61
Im Übrigen ist eine grundlegende Fehlerhaftigkeit des Maßnahmenkonzepts, die dazu
führen müsste, den angefochtenen Planfeststellungsbeschluss aufzuheben oder seine
Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit festzustellen, nicht ersichtlich. In Anbetracht
der mit dem planfestgestellten Vorhaben verbundenen Eingriffe in Natur und Landschaft
sind vielfältige Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen vorgesehen. Angesichts der
Möglichkeiten der Heilungsvorschrift des § 43e Abs. 4 EnWG, der wie die
entsprechenden Vorschriften im allgemeinen Fachplanungsrecht auf die
naturschutzrechtliche Abwägung entsprechend anwendbar sein dürfte, können allenfalls
grundlegende, schwerwiegende Mängel des naturschutzrechtlichen Ausgleichs- und
62
Ersatzkonzepts überhaupt zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses führen. Für
das Vorliegen eines derartigen Mangels, der offensichtlich und auf das
Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist, ist nichts ersichtlich.
f) Soweit der Antragsteller schließlich eine fehlende Eilbedürftigkeit mit Blick auf den
Bauzeitplan behauptet und meint, die Interessenabwägung müsse schon deshalb zu
seinen Gunsten ausfallen, verkennt er die generelle, sich aus § 43e Abs. 1 EnWG
ergebende Entscheidung des Gesetzgebers für eine grundsätzliche sofortige
Vollziehbarkeit von Planfeststellungsbeschlüssen, die auf der Grundlage des § 43
EnWG erlassen worden sind. Im Übrigen ist der Antragsteller den Angaben der
Beigeladenen zur Erforderlichkeit weiterer Vollzugsmaßnahmen ab Ende März 2008
nicht substantiiert entgegen getreten.
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II. Für den vom Antragsteller begehrten Erlass einer sogenannten
Zwischenentscheidung ist angesichts des vorliegenden Beschlusses kein Raum mehr.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären, da
diese einen Antrag gestellt hat und somit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (vgl.
§ 154 Abs. 3 VwGO).
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Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
Hiernach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers ergebenden
Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Für ein Hauptsacheverfahren
würde der Senat bei einer Verbandsklage einen Streitwert in Höhe von 15.000,00 Euro
für angemessen halten (vgl. auch die Empfehlung in Ziffer 1.2 des Streitwertkataloges
für die Verwaltungsgerichtsbarkeit - Stand: Juli 2004 -, NVwZ 2004, 1327 = DVBl. 2004,
1525). Es erscheint angemessen, für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die
Hälfte des sich danach ergebenden Streitwertes festzusetzen.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 4, 66 Abs. 3
Satz 3 GKG).
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