Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 29.10.2009, 1 A 3598/07

Entschieden
29.10.2009
Schlagworte
Kläger, Günstige prognose, Mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit, Gutachten, Dienstliche tätigkeit, Prognose, Erkrankung, Bbg, Beurteilung, Zeitpunkt
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Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 3598/07

Datum: 29.10.2009

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 1. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 1 A 3598/07

Tenor: Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Zurruhesetzungsverfügung des Beklagten vom 29. August 2005 und dessen Widerspruchs¬bescheid vom 15. Februar 2006 werden aufge¬hoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages ab¬wenden, wenn nicht der Kläger vor der Voll¬streckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand 1

2Der am 4. Juli 1954 geborene Kläger stand bis zu seiner hier streitigen, mit Ablauf des Monats August 2005 erfolgten vorzeitigen Zurruhesetzung zuletzt als Hauptwerkmeister (Besoldungsgruppe A 8) in den Diensten des Beklagten bzw. (zuvor) der früheren Deutschen Bundesbahn. Vor seiner Zurruhesetzung war er seit dem 1. August 1999 auf dem Arbeitsplatz "Ausbilder für den technischen Wagendienst" dem Dienstleistungszentrum Bildung, Zentrum für Wagentechnik, in U. zur Dienstleistung zugewiesen, nach dem Ende dieser Zuweisung (31. März 2003) sodann der DB Vermittlung GmbH (später umbenannt in DB JobService GmbH). Der Kläger ist u.a. mit Blick auf die Diagnose "anfallartige Kopfschmerzen" schwerbehindert (ab 23. August 2001: GdB 50; ab 27. Oktober 2004: GdB 70; nach Angabe des Klägers in der Berufungsverhandlung mittlerweile: GdB 60). Er ist inzwischen mit Wirkung vom 1. Juli 2008 reaktiviert, nachdem er die erneute Berufung in das aktive Beamtenverhältnis in dem gerichtlichen Verfahren VG Düsseldorf 15 K 3354/07 erfolgreich erstritten hatte.

Im Vorfeld seiner Zurruhesetzung waren die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers namentlich zuletzt stark angestiegen. Die Gesamtzahl der Krankentage lag im Jahr 2000 bei 18, im Jahre 2001 bei 46, im Jahre 2002 bei 48, im Jahre 2003 bei 130, im Jahre 2004 bei 289 und in der Zeit von Januar bis August 2005 bei 211.

4Am 26. Juni 2005 wurde der Kläger durch den Leitenden Bahnarzt des Bundeseisenbahnvermögens (BEV), Dr. med. P. , untersucht, dem er schon im Laufe des Jahres 2004 mehrfach vorgestellt worden war, ohne dass dieser Arzt nach den Voruntersuchungen bereits eine dauernde Dienstunfähigkeit festgestellt hatte. In seinem Gutachten vom 26. Juni 2005 stellte Dr. P. die Diagnose "Bing-Horton-Cluster- Kopfschmerz, chronifizierter Verlauf". Des Weiteren war in dem Gutachten ausgeführt, der Kläger befinde sich mit einer einwöchigen Unterbrechung seit ca. 1 Jahr im Krankenstand, wobei eine neurologische Erkrankung zu Grunde liege. Anfallartig auftretende schwerste Kopfschmerzen seien symptomführend und reduzierten das Leistungsvermögen dauerhaft in einem erheblichen Ausmaß. Die derzeitige ambulante Therapie sei als adäquat einzuschätzen. Darüber hinaus gehende therapeutische Ansätze böten sich nicht. Entgegen dem bisherigen Krankheitsverlauf, bei dem eine wellenförmige Symptomatik mit längeren Phasen des Wohlergehens zu verzeichnen gewesen seien, habe sich seit längerem ein chronifizierter Dauerzustand eingestellt. Deshalb stelle sich die Krankheitsprognose nun deutlich ungünstiger dar. Der Kläger werde innerhalb der nächsten 6 Monate aller Voraussicht nach nicht wieder dienstfähig werden. Er halte diesen deshalb, beruhend auf seinem schlechten Gesundheitszustand, für dauernd dienstunfähig im Sinne des § 42 Bundesbeamtengesetz (BBG) in der seinerzeitigen Fassung; es werde eine Zurruhesetzung empfohlen.

5Unter dem 4. Juli 2005 wurde dem Kläger seitens des Beklagten mitgeteilt, er sei nach dem bahnärztlichen Gutachten und dem pflichtgemäßem Ermessen des Dienstherrn wegen der bei ihm festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig). Es sei deshalb beabsichtigt, ihn mit Ablauf des 31. August 2005 in den Ruhestand zu versetzen. Der Kläger wurde darauf hingewiesen, der Personalrat werde beteiligt, sofern der Kläger seine Mitwirkung beantrage; gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung könne der Kläger innerhalb eines Monats gemäß § 44 Abs. 2 BBG (a.F.) Einwendungen erheben.

6Mit Schreiben vom 7. Juli 2005 teilte der Kläger mit, dem Leitenden Bahnarzt hätten sämtliche Aufschreibungen über den Verlauf des Kopfschmerzleidens des Klägers vorgelegen. Aus diesen Aufschreibungen sei zweifelsfrei ersichtlich gewesen, dass im Laufe der letzten 6 Monate eine Verbesserung des Leidens um mehr als 33 % eingetreten sei: Im Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004 habe er der Kläger 600 Schmerzanfälle erlitten; vom 1. Januar bis 30. Juni 2005 "nur" noch 397. Wenn sich diese Entwicklung fortsetze, werde er der Kläger (zwar unter ständiger Medikamenteneinnahme) voraussichtlich in wenigen Wochen seinen Dienst wieder aufnehmen können.

7

Unter dem 13. Juli 2005 nahm Dr. P. zu den Einwendungen des Klägers wie folgt Stellung: Bei diesem bestehe seit 1994 ein Bing-Horton-Kopfschmerz, der seit dieser Zeit zu häufigen krankheitsbedingten Dienstausfällen geführt habe. Der bisherige Verlauf des Cluster-Kopfschmerzes sei wellenförmig gewesen, in der Regel seien die zur Dienstunfähigkeit führenden Krankheitsepisoden spätestens nach 12 Wochen abgeklungen. Aus den Berichten des Klägers sowie des behandelnden Facharztes sei 3

eindeutig zu entnehmen, dass der Kopfschmerz sich im Laufe des Jahres 2004 chronifiziert habe, alle bisher eingesetzten und zur Besserung führenden Medikamente seien ohne den gewünschten Erfolg geblieben. Somit sei die derzeitige gesundheitliche Situation des Klägers als ein Dauerzustand anzusehen, er habe in den letzten 6 Monaten keine wesentliche Diensttätigkeit aufgrund seines aufgehobenen Leistungsvermögens ableisten können. Es gebe keine medizinisch nachvollziehbaren Argumente, weshalb sich an diesem schlechten Gesundheitszustand zukünftig etwas ändern könnte. Selbst die vom Kläger formulierte Beschwerdereduktion bzw. freiheit werde nach medizinischem Ermessen nicht von einer Nachhaltigkeit sein, dass man von ihm in der Zukunft in der ausreichenden Regelmäßigkeit und Intensität dienstliche Tätigkeit erwarten könne. Noch im Juni 2005 sei, wie das Kopfschmerztagebuch belege, eine erhebliche Anfallshäufung zu verzeichnen gewesen.

8Mit Schreiben vom 19. Juli 2005 machte die besondere Schwerbehindertenvertrauensperson beim Beklagten (Dienststelle Mitte) geltend, da der Kläger stark arbeitswillig sei, werde gebeten, von der beabsichtigten vorzeitigen Zurruhesetzung abzusehen. Da der Heilungsverlauf noch nicht abgeschlossen sei, aber ein positiver Krankheitsverlauf sich abzeichne, werde gebeten dies abzuwarten.

9Nachdem der Präsident des beklagten BEV unter dem 19. August 2005 sein Einvernehmen zur vorzeitigen Versetzung des Klägers in den Ruhestand gemäß § 44 Abs. 2 BBG erteilt hatte, wurde dieser mit Bescheid des BEV vom 29. August 2005 wegen Dienstunfähigkeit im Sinne des § 42 Abs. 1 in Verbindung mit § 44 Abs. 1 und 2 BBG mit Ablauf des Monats August 2005 in den Ruhestand versetzt.

10Hiergegen legte der Kläger unter dem 31. August 2005 Widerspruch ein, den er zunächst unter dem 12. September 2009 vornehmlich damit begründete, der Leitende Bahnarzt Dr. P. sei zur Beurteilung seines Gesundheitszustandes nicht kompetent, da er kein Neurologe sei und bestimmte getroffene Aussagen konkret auf fehlende Fachkompetenz schließen ließen. Aber selbst ein Neurologe ohne Zusatzausbildung als Schmerztherapeut könne vorliegend keine ausreichende kompetente Begutachtung vornehmen. Darüber hinaus wies der Kläger auch in diesem Zusammenhang nochmals auf die anhand des Kopfschmerz-Tagebuchs nachzuvollziehende deutliche Besserung seines Leidens seit dem 1. Halbjahr 2005 hin, und zwar mit dem ergänzenden Zusatz, seit dem 1. Juli 2005 bis dato habe er 19 Attacken gehabt.

11Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens holte der Beklagte auf Empfehlung seines Leitenden Bahnarztes ein Gutachten der Ärztin für Neurologie Q. (Institut für medizinische Begutachtung F. ) ein. In ihrem fachärztlichen Gutachten auf neurologischem Fachgebiet kam die Gutachterin unter dem 11. November 2005 zu dem Ergebnis, beim Kläger liege seit mehreren Jahren ein Cluster-Kopfschmerz mit chronischem Verlauf vor. Aussagen zur Prognose des Erkrankungsverlaufes bei Cluster-Kopfschmerzen (bezüglich Häufigkeit und Umfang der Schmerzattacken, Behandlungsbedürftigkeit bzw. Dienstfähigkeit) gestalteten sich bei dieser sehr seltenen vorkommenden Kopfschmerzform schwierig. Gesicherte medizinische Erkenntnisse zum Verlauf chronischen Cluster-Kopfschmerzes, der nur bei knapp unter 20 % der Patienten auftrete, die einen Cluster-Kopfschmerz hätten, lägen nicht vor. Aus der Literatur ergäben sich zwar Hinweise dafür, dass die Häufigkeit der Kopfschmerzattacken bei der episodenhaft auftretenden Verlaufsform der Erkrankungen mit zunehmendem Alter eher abnehme, sodass die Prognose für den Erkrankungsverlauf eher als günstig zu betrachten sei; eine solche Verlaufsform liege hier aber nicht vor. Gestützt auf die

Angaben des behandelnden Neurologen und die Dokumentation durch den Beamten selber, habe sich vielmehr ein progredienter, chronischer Verlauf mit Zunahme der Anfälle und Abnahme der anfallsfreien Zeit entwickelt. Abgeleitet aus dem bisher mehrjährigen Krankheitsverlauf lasse sich für die Zukunft keine günstige Prognose stellen. Der Kläger sei in Phasen, in denen er mehrere Kopfschmerzattacken über den Tag verteilt von jeweils 5 bis 20 Minuten Dauer erleide, nachvollziehbar nicht in der Lage, seiner beruflichen Tätigkeit nachzugehen.

12Der Leitende Bahnarzt schloss sich unter dem 2. Dezember 2005 den seine eigene Einschätzung bekräftigenden Ausführungen der Gutachterin an, der Kläger trat ihnen mit weiterer Begründung seines Widerspruchs unter dem 22. Dezember 2005 entgegen. Letzterer führte aus, auch das Gutachten Q. enthalte keine hinreichende Grundlage dafür, wie es aus Rechtsgründen für die Annahme dauernder Dienstunfähigkeit geboten ist, eine negative (und nicht nur "keine günstige" Prognose) für den zukünftigen Krankheitsverlauf zu stellen. Dass die getroffene Prognose im Übrigen völlig falsch liege, belege auch der zwischenzeitliche Verlauf der Erkrankung: Im zweiten Halbjahr 2004 habe er, der Kläger, noch 600 Attacken (Kopfschmerzanfälle) gehabt, im ersten Halbjahr 2005 seien es "nur" noch 397 und im zweiten Halbjahr 2005 (bis zum 15. Dezember) "nur" noch 55 Attacken gewesen. Auf Nachfrage des Beklagten, ob sich durch die ergänzende Widerspruchsbegründung neue Erkenntnisse ergäben, antwortete Leitender Bahnarzt Dr. P. einem von dem Bearbeiter zur Akte genommenen Vermerk zufolge unter dem 25. Januar 2006: "Keine neuen Erkenntnisse".

13Daraufhin wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2006 zurück und nahm zur Begründung im Wesentlichen auf das fachärztliche Gutachten der Neurologin Q. sowie die hervorgehobene Bedeutung der bahnärztlichen Dienstunfähigkeitsbeurteilung Bezug.

14Zur Begründung seiner am 28. Februar 2006 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen, es sei zu einer weiteren Reduzierung seiner Schmerzanfälle gekommen. Im zweiten Halbjahr 2005 seien insgesamt 55 und im ersten Halbjahr 2006 (die Klagebegründung datiert vom 10. Juli 2006) 10 Schmerzanfälle zu verzeichnen gewesen. Der in der ersten Hälfte 2005 bei ihm sicherlich vorhandene chronische Cluster-Kopfschmerz habe sich in der zweiten Jahreshälfte 2005 zu einem nur noch episodischen Verlauf gewandelt. Obwohl er der Kläger dies im Rahmen des Widerspruchsverfahrens unter dem 2. Dezember 2005 dem Beklagten mitgeteilt habe, sei keine erneute Untersuchung vorgenommen worden, um das Gutachten der Neurologin Q. noch einmal zu überprüfen. Die von dem Beklagten eingeholten Gutachten seien aber nicht nur durch die tatsächliche Entwicklung entkräftet worden, sondern seien auch deshalb nicht aussagekräftig, weil sie von Ärzten erstellt worden seien, die keine ausreichenden Kenntnisse und Erfahrungen hinsichtlich der Krankheit Cluster-Kopfschmerz hätten.

Der Kläger hat beantragt, 15

die Zurruhesetzungsverfügung des BEV vom 29. August 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2006 aufzuheben. 16

Der Beklagte hat beantragt, 17

die Klage abzuweisen. 18

Er hat die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden ergänzt und vertieft. 19

Mit Schriftsatz vom 16. August 2007 hat der Kläger eine weitere Stellungnahme von Dr. P. vom 27. Juni 2007 vorgelegt. Aus dieser geht hervor, dass der Kläger in der Zwischenzeit in der neurologischen Klinik der Universität F. unter dem Datum des 30. Mai 2007 erneut begutachtet worden ist. Aus (seinerzeit) aktueller Sicht sei hiernach in Bezug auf den Kläger eine sehr selten anzutreffende Remission des chronischen Cluster-Kopfschmerzes festgestellt worden, die unter Lithium-Therapie zur Beschwerdefreiheit geführt habe. Es könne aber auch ein Spontanverlauf des Cluster- Kopfschmerzes mit so gearteter Besserungstendenz gewesen sein. Aus neurologischer Sicht sei der Kläger nunmehr aktuell als dienstfähig einzuschätzen. Bei jetzt fast über einem Jahr bestehender Beschwerdefreiheit sei grundsätzlich auch die Annahme einer schlechten Prognose nicht mehr zu rechtfertigen.

21Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die zulässige Klage als unbegründet abgewiesen. Es hat im Kern ausgeführt: Der Bescheid über die streitige vorzeitige Zurruhesetzung sei formell und materiell rechtmäßig. Namentlich sei nach den überzeugenden medizinischen Feststellungen der vom Beklagten mit einer Überprüfung beauftragten Ärzte der Kläger wegen der Schwere und Chronizität seines Cluster-Kopfschmerzes den an ihn als Hauptwerkmeister gestellten Anforderungen nicht mehr gewachsen, mithin dienstunfähig gewesen. Diese Bewertung erstrecke sich fehlerfrei auch noch auf den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides. Auch in diesem Zeitpunkt sei trotz des Vortrages des Klägers zur Besserung seines Zustandes angesichts des bisherigen mehrjährigen Krankheitsverlaufs mit erheblichen Fehlzeiten eine langfristige und durchgreifende Veränderung nicht sichergestellt gewesen. Da den vom Kläger geltend gemachten Zweifeln an einer hinreichenden Sachkunde der Gutachterin Q. nicht gefolgt werden könne, sei deswegen und auch im Übrigen die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens nicht veranlasst gewesen.

22

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers. Er vertieft und ergänzt sein bisheriges Vorbringen und macht hierzu im wesentlichen geltend: Es bestünden bereits erhebliche Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit des Zurruhesetzungsbescheids. Zusätzlich zu den von der besonderen Schwerbehindertenvertrauensperson geäußerten Bedenken (u.a. betreffend die fehlende stufenweise Wiedereingliederung) sei in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass die nach § 84 Abs. 2 SGB IX erforderlichen Maßnahmen als betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) bezeichnet in seinem Fall nicht durchgeführt worden seien. Bei bestehender eigener Arbeitswilligkeit seien die Voraussetzungen dieser Vorschrift aufgrund seiner damaligen Fehlzeiten erfüllt gewesen. Auch öffentliche Arbeitgeber und Beamte unterfielen den Vorschriften über das BEM; die beamtenrechtlichen Vorschriften über das Zurruhesetzungsverfahren seien insoweit nicht abschließend. Trotz einer in § 84 SGB IX nicht ausdrücklich bestimmten Sanktion dürfe die Unterlassung des Dienstherrn, der betreffenden Verpflichtung nachzukommen, nicht folgenlos bleiben. Zumindest müssten sich in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Folgerungen in Bezug auf die Darlegungs- und Beweislast ergeben, was die betrieblichen Auswirkungen der Fehlzeiten betreffe. Auch im beamtenrechtlichen Zurruhesetzungsverfahren dürfe es dem Dienstherrn nicht zugute kommen, wenn er es 20

abweichend von Empfehlungen der zuständigen Interessenvertretung unterlassen habe näher auszuloten, durch welche etwaigen Leistungen und Hilfen die Dienstunfähigkeit habe überwunden bzw. erneuter Dienstunfähigkeit habe vorgebeugt werden können. Dies betreffe gerade auch den vorliegenden Fall, wo zwischen der letzten bahnärztlichen Untersuchung im Juni 2005 bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides im Februar 2006 in dieser Hinsicht nichts geschehen sei, obwohl er selbst den Dienstherrn auf die weitere Verringerung seiner Kopfschmerzanfälle hingewiesen habe. Darüber hinaus sei die Verpflichtung des Dienstherrn, alles Zumutbare zu unternehmen, damit die Dienstunfähigkeit eines Beamten von vornherein vermieden bzw. schnellstmöglich beendet wird, auch eine materiell-rechtliche. Sie finde ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht sowie im Sachzusammenhang mit einer vorzeitigen Zurruhesetzung speziell auch in dem Grundsatz "Weiterverwendung vor Versorgung". In der Sache sei vorliegend nicht nachvollziehbar, wieso es bezogen auf den rechtlich maßgeblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides keiner neuen bahnärztlichen Untersuchung bedurft habe. Die von Dr. P. im Juni 2005 angestellte Prognose des weiteren Verlaufs der Krankheit sei schon durch den Zeitablauf von rd. acht Monaten obsolet gewesen, seine spätere kurze Mitteilung, es gäbe keinen neuen Erkenntnisse, ohne Substanz und angesichts der von ihm, dem Kläger, konkret vorgetragenen weiteren Verringerung der Kopfschmerzanfälle sachlich nicht nachzuvollziehen. Die gegen Dr. P. schon im Verwaltungsverfahren sowie erstinstanzlich geltend gemachten Zweifel in Richtung unzureichende Fachkompetenz in Sachen Clusterkopfschmerz würden aufrechterhalten. Das Gutachten Q. , auf welches sich das Verwaltungsgericht weiter stütze, überzeuge in seiner abschließenden Aussage, es lasse sich für die Zukunft "keine günstige Prognose" stellen was übrigens schon nicht die nach dem Gesetz erforderliche Gewissheit ("keine Aussicht") zum Ausdruck bringe –, gemessen am sonstigen Inhalt des Gutachtens nicht. Dabei lasse das Gutachten an mehren Stellen hervortreten, dass die Gutachterin, welche weder "Fachärztin" für Neurologie noch eine auf dem Gebiet des Clusterkopfschmerz ausgewiesene Spezialistin sei, offenbar nicht ausreichend mit dem Clusterkopfschmerz vertraut sei. Soweit die Beklagte und (unkritisch) auch das Verwaltungsgericht mit der Anzahl der Krankentage argumentierten, müsse schließlich darauf hingewiesen werden, dass in 2003 76 Tage und in 2004 116 Tage der Erkrankung an Clusterkopfschmerz nicht zugeordnet werden könnten, ihnen vielmehr zwei in diesem Zeitraum durchgeführte Schulteroperationen zugrunde gelegen hätten. Auf eine dritte Schulteroperation seien im Jahre 2006 ca. 40 bis 50 Krankentage entfallen. Im Jahre 2007 (bis einschließlich Oktober) habe er an ca. 20 Tagen wegen Clusterkopfschmerz gefehlt.

Der Kläger beantragt, 23

das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinem Antrag I. Instanz zu erkennen. 24

Der Beklagte beantragt, 25

die Berufung zurückzuweisen. 26

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt zur Begründung aus: Er sei bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit von Bahnbeamten des Bundes auf die gutachterliche Stellungnahme der Bahnärzte angewiesen, der nach der Rechtsprechung eine der Beurteilung durch einen Amtsarzt vergleichbare Bedeutung zukomme. Hier sei die der 27

Widerspruchsentscheidung zugrunde liegende bahnärztliche Stellungnahme vom 2. Dezember 2005, welche die Äußerung der neurologischen Fachgutacherin vom 11. November 2005 einbezogen habe, hinreichend zeitnah gewesen. Wie sich im Übrigen aus einer beigefügten neuen Stellungnahme von Dr. P. vom 19. Mai 2009 ergebe, welcher ihrerseits ein Gutachten von Lt. Oberarzt Dr. L. (Neurologische Klinik, Universtitätsklinik F. ) mit zugrunde liege, sei hier eine Änderung der negativen medizinischen Prognose erst nach einem längeren Zeitraum der Beschwerdefreiheit möglich gewesen. Dieser Zustand sei aber unmittelbar vor der Widerspruchsentscheidung noch nicht erreicht gewesen. Ein Verfahren nach § 84 Abs. 2 SGB IX habe hier unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit auch auf Beamte nicht durchgeführt werden können, weil ein solches Verfahren nur dann einen Sinn ergebe, wenn noch irgendein Restleistungsvermögen des Betroffenen bestehe. Hier habe es hingegen auf der Grundlage der bahnärztlichen Stellungnahmen bis hin zum Erlass des Widerspruchsbescheides nicht einmal eine positive Prognose gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der beigezogenen Gerichtsakten (VG Köln, 15 K 3354/07 und 15 L 1864/06) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) Bezug genommen. 28

Entscheidungsgründe 29

Die Berufung des Klägers hat Erfolg. Die von ihm erhobene Anfechtungsklage gegen seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist zulässig und begründet. Der diesbezügliche Bescheid des Beklagten vom 29. August 2005 in der für die gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2006 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

31Die Zulässigkeit der gegen den Zurruhesetzungsbescheid gerichteten Klage ist nicht mit Blick auf die zwischenzeitliche Reaktivierung des Klägers weggefallen. Es besteht vielmehr nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse für diese Klage, weil sich aus der vorzeitigen Zurruhesetzung jedenfalls was den Zeitraum zwischen deren Wirksamwerden und der späteren Reaktivierung betrifft immer noch nachteilige Rechtsfolgen ergeben. In finanzieller Hinsicht betrifft dies insbesondere die Differenz zwischen den Bezügen eines aktiven Beamten und eines Ruhestandsbeamten.

32Die Klage ist auch begründet. Allerdings ist der angefochtene Bescheid nicht bereits formell rechtswidrig.

33Eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens ordnungsgemäß erfolgt. So ist der besonderen Schwerbehindertenvertretung des Beklagten bei der Dienststelle Mitte Gelegenheit zur Äußerung zu der Zurruhesetzungsabsicht gegeben worden. Die besondere Schwerbehindertenvertrauensperson hat daraufhin Bedenken geäußert, denen der Beklagte in einem Antwortschreiben entgegengetreten ist. Daraus, dass der Beklagte die Einschätzung der Vertrauensperson in der Sache nicht geteilt hat, ergibt sich kein Ansatzpunkt dafür, die formelle Rechtmäßigkeit der vorzeitigen Versetzung des Klägers in den Ruhestand durchgreifend in Frage zu stellen.

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Die hier fehlende Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) nach § 84 Abs. 4 SGB IX ist keine Voraussetzung dafür, dass ein Bescheid über 30

die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand formell rechtmäßig ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die genannte Vorschrift als solche auch auf Beamte Anwendung findet, was unterschiedlich beurteilt wird.

Vgl. etwa einerseits VG Frankfurt, Urteil vom 29. Februar 2008 9 E 941/07 –, IÖD 2008, 204, sowie juris (Rn. 45), andererseits VG Berlin, Urteil vom 26. Februar 2008 28 A 134.05 –, juris, und Baßlsperger, ZBR 2009, 143 (144).

36Denn weder aus § 84 Abs. 2 SGB IX selbst noch (erst recht) aus den beamtenrechtlichen Vorschriften über die Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit ergibt sich ein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass jede Missachtung der sich aus dem BEM ergebenden Pflichten des Arbeitgebers/Dienstherrn bereits aus formellen/verfahrensrechtlichen Gründen in der Weise "sanktioniert" sein soll, dass die Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzungsverfügung die Folge wäre. Hierfür spricht schon, dass der Gesetzgeber das Verfahren nach dem BEM und das Zurruhesetzungsverfahren von Beamten bei weggefallener Dienstfähigkeit nicht näher aufeinander abgestimmt hat, so dass es bei zwei im Rechtssinne voneinander zu unterscheidenden Verfahren geblieben ist, auch wenn es (bei unterstellter Anwendbarkeit des BEM im Beamtenrecht) insoweit in der Praxis sicherlich zu einem gewissen Ineinandergreifen von Instrumenten kommen kann. Die beiden Verfahren stehen aber nicht in einem abgestuften Verhältnis dergestalt, dass der Dienstherr erst im Anschluss an ein Scheitern des Eingliederungsmanagements die Dienstfähigkeit durch Anordnung (amts-)ärztlicher Untersuchung näher überprüfen lassen und (davon abhängig) den Weg der Zurruhesetzung beschreiten darf.

37Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 29. Januar 2007 5 ME 61/07 –, Schütz/ Maiwald, BeamtR, ES/A II 5.5 Nr. 36, sowie juris (Rn. 17).

38Die vorstehend dargelegte Sicht steht im Übrigen in entsprechender Übereinstimmung mit der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, derzufolge die Durchführung eines BEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ist.

39Vgl. BAG, Urteil vom 7. Dezember 2006 2 AZR 182/06 –, BAGE 123, 234 = DB 2008, 189, sowie juris (Rn. 33, 36).

40Strengere Anforderungen lassen sich insoweit für die Entscheidung über die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit aus beamtenrechtlichen Grundsätzen sicherlich nicht ableiten.

41Vgl. in diesem Sinne auch OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19. Mai 2009 3 LB 27/08 –, juris (Rn. 28).

42

Soweit das Bundesarbeitsgericht (a.a.O., Rn. 41) § 84 Abs. 2 SGB IX als eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ansieht und daraus Konsequenzen u.a. auch für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess zieht, betrifft dies demgegenüber keine Fragestellungen der formellen Rechtmäßigkeit und auch nicht der Wirksamkeit der Maßnahme, bezieht sich vielmehr schon auf die materiell-rechtliche Prüfung. Insoweit ist in dem hier einschlägigen beamtenrechtlichen Zusammenhang im Übrigen in Rechnung zu stellen, 35

dass der auch vom Kläger angesprochene Grundsatz "Weiterverwendung vor Versorgung", wie er u.a. in § 42 Abs. 3 BBG a.F. zum Ausdruck kommt, (unabhängig vom BEM-Verfahren) bereits in eine ebensolche Richtung zielt.

Hiervon abgesehen kann ein unterlassenes BEM erst recht nicht zur formellen Rechtswidrigkeit des Bescheides über die vorzeitige Zurruhesetzung eines Beamten führen, wenn sich ein etwaiges pflichtwidriges Unterlassen dieses Verfahrens in dem zu beurteilenden Fall auf das Bestehen der Zurruhesetzungsvoraussetzungen gar nicht ausgewirkt haben kann, weil auch bei Durchführung eines solchen Präventions- /Eingliederungsverfahrens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit nicht vermieden worden bzw. eine Wiederherstellung der Dienstfähigkeit nicht (früher) gelungen wäre.

44Vgl. VG Berlin, Urteil vom 26. Februar 2008 28 A 134.05 –, juris (Rn. 29); VG des Saarlandes, Urteil vom 12. Mai 2009 2 K 814/08 –, juris (Rn. 27).

45Man kann insofern, ohne dass dies hier abschließend entschieden werden muss, schon in Frage stellen, ob in derartigen Fällen, in denen es etwa schon aus Gründen der Art und/oder Schwere der betroffenen Erkrankung vollständig an einem Restleistungsvermögen des Betroffenen fehlt bzw. dieses erkennbar noch nicht wieder hinreichend erreicht ist, die sich aus § 84 Abs. 2 SBG IX für den Arbeitgeber ergebende Verpflichtung mangels objektiver Sinnhaftigkeit überhaupt greift. Denn das Instrumentarium des BEM zielt zumindest in erster Linie auf solche Hilfestellungen, welche der Dienstherr (mit) beeinflussen kann, wie etwa die leidensgerechte Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Änderung/Anpassung sonstiger, sich auf das Leiden bzw. seine Besserung negativ auswirkender Arbeitsbedingungen. Bei der Wiedereingliederung langzeitig Erkrankter in den Dienstbetrieb ist diesbezüglich ein in gewissem Umfang verbliebenes oder schon wiedererlangtes Leistungsvermögen aber grundsätzlich unverzichtbar, sollen derartige Wiedereingliederungsbemühungen überhaupt einen Sinn ergeben. Fehlt es an einem solchen Grundleistungsvermögen des Betroffenen und besteht nach Einschätzung der vom Dienstherrn zugezogenen Ärzte auch nicht die Wahrscheinlichkeit, dass sich an diesem Zustand in absehbarer Zeit etwas ändern wird, stellt es jedenfalls keinen Fehler des Zurruhesetzungsverfahrens dar, wenn der Dienstherr begleitend zu diesem Verfahren nicht zugleich ein BEM durchführt bzw. durchgeführt hat.

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Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so hat sich die Beklagte auf ein fehlendes (hinreichendes) Restleistungsvermögen des Klägers bereits aus medizinischen Gründen, nämlich unmittelbar begründet durch die Intensität und Chronifizierung von dessen Clusterkopfschmerz-Erkrankung, berufen. Jedenfalls für die Zeit von der Einleitung des Zurruhesetzungsverfahrens im Juli 2005 bis hin zum Erlass des Zurruhesetzungsbescheides Ende August 2005 ist dies (noch) ohne weiteres objektiv nachvollziehbar, zumal auch der Kläger nichts Greifbares dafür vorgetragen hat, er hätte schon damals beispielsweise eine stufenweise Wiedereingliederung mit zunächst geminderter Arbeitszeit von seiner Konstitution her erfolgversprechend leisten oder hätte bei bestimmten sonstigen Änderungen der Arbeitsbedingungen seine Dienstunfähigkeit schon eher als sodann geschehen nachhaltig überwinden können. Ob eine entsprechende Bewertung auch noch für den nachfolgenden Zeitraum bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides im Februar 2006 (uneingeschränkt) gelten kann, ist mit Blick auf die späteren Ausführungen des Senats zur materiellen Rechtmäßigkeit des Bescheides zweifelhaft, kann aber letztlich dahinstehen. Denn wie anfangs ausgeführt 43

hätte selbst eine bestehende rechtliche Verpflichtung des Beklagten zur Durchführung eines BEM keine Auswirkungen auf die Frage der formellen Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung in der Gestalt des Widerspruchsbescheides gehabt. Deswegen muss hier auch nicht weiter der Frage nachgegangen werden, ob auch nach einer schon verfügten Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand noch ein BEM durchgeführt werden muss, sofern der Betroffene wie hier diese Entscheidung mit Widerspruch und Klage angefochten hat.

47Die Verfügung über die vorzeitige Zurruhesetzung des Klägers ist jedoch materiell rechtswidrig. Denn es fehlt an der notwendigen Voraussetzung, dass der Kläger in dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides (dauernd) dienstunfähig gewesen ist.

48Maßstabsnorm für die rechtliche Überprüfung ist dabei noch § 42 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. März 1999 (BGBl. I S. 675) im Folgenden: BBG a.F.. Zwar ist diese Rechtsnorm während des Berufungsverfahrens durch § 44 des neuen Bundesbeamtengesetzes abgelöst worden (Art. 1 des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160). Für die Rechtmäßigkeit kommt es aber im vorliegenden Zusammenhang auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier also des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2006, an.

49vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 1997 2 C 7.97 –, BVerwGE 105, 267, und vom 26. März 2009 2 C 46.08 –, juris (Rn. 13 und 15),

50Gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. ist ein Beamter auf Lebenszeit wie der Kläger vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dienstunfähig ist, es sei denn die Voraussetzungen des Absatzes 3 liegen vor, nach denen von der Zurruhesetzung abgesehen werden soll, wenn (vereinfacht ausgedrückt) noch eine anderweitige Verwendung des Beamten im aktiven Dienst möglich ist.

51Auch wenn in diesem Zusammenhang die materielle Rechtmäßigkeit der Versetzung des Beamten in den Ruhestand regelmäßig davon abhängt, ob bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt die zuständige Behörde "nach den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnissen annehmen durfte", dass der Beamte dienstunfähig ist,

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1997 2 C 7.97 –, a.a.O., 52

ist dies nicht dahin zu verstehen, dass der Behörde etwa ein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum zukäme. Einen solchen Spielraum räumt ihr nämlich das Gesetz nicht ein. So unterliegt es nicht nur der vollen gerichtlichen Kontrolle, ob ein rechtlich unbedenklicher Maßstab an einen sorgfältig ermittelten Sachverhalt angelegt worden ist, sondern (im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung) auch, ob dieser Sachverhalt die Feststellung der dauernden Dienstunfähigkeit rechtfertigt. Das schließt etwaige Feststellungen oder Schlussfolgerungen in ärztlichen Gutachten grundsätzlich mit ein. Auch diese sind vom Gericht (in den Grenzen erforderlicher Sachkenntnis) nicht ungeprüft zu übernehmen, sondern selbstverantwortlich zu überprüfen und nachzuvollziehen.

54

So schon BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1966 VI C 46.63 –, Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 8; vgl. ferner Senatsurteil vom 28. Mai 2003 1 A 2150/00 53

–, juris (Rn. 95).

55Dies zugrunde gelegt, steht hier zur Überzeugung des Senats fest, dass für den maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung die Annahme des Beklagten, der Kläger sei (noch weiter) dauernd dienstunfähig gewesen, nicht auf einem tragfähig in diese Richtung zu würdigenden Sachverhalt beruht und daher nicht gerechtfertigt gewesen ist.

56Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. ist ein Beamter dienstunfähig, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Nach dem Satz 2 der Vorschrift kann der Beamte als dienstunfähig auch dann angesehen werden, wenn er infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird. Letzteres stellt eine die Grundregel des Satzes 1 ergänzende Zusatzregelung dar, mit deren Hilfe die Feststellung der Dienstunfähigkeit im Einzelfall erleichtert werden kann.

57Vgl. Senatsurteile vom 27. September 2001 1 A 2265/99 und vom 28. Mai 2003 1 A 2150/00 –, juris (Rn. 102).

58Der hier in Rede stehende Begriff der (dauernden) Dienstunfähigkeit ist spezifisch beamtenrechtlicher (dienstrechtlicher) Art. Er stellt dabei nicht allein auf die Person des Beamten bzw. auf Art und Ausmaß seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ab. Vielmehr sind letztlich die Auswirkungen der jeweiligen Erkrankung auf die Fähigkeit, die Dienstpflichten weiter zu erfüllen, und damit auch die Auswirkungen auf den Dienstbetrieb entscheidend. Das bedeutet zugleich, dass es jedenfalls nicht in allen Fällen auf die Erhebung exakter und zutreffender medizinischer Befunde ankommt, sondern vielmehr darauf, ob der Beamte nach seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist, weil auf absehbare Zeit eine Behebung im Sinne einer nachhaltigen Besserung seines Zustandes nicht zu erwarten ist. Aus diesem Grund stellt die ärztliche Begutachtung nicht das einzige und stets ausschlaggebende Beweismittel für die Klärung der Dienstunfähigkeit dar; namentlich ist es nicht Sache des begutachtenden Arztes, die Dienstpflichten des jeweiligen Beamten zu bestimmen.

59Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Oktober 1966 VI C 56.63 –, ZBR 1967, 148, und vom 16. Oktober 1997 2 C 7.97 –, a.a.O.; ferner OVG NRW, Urteil vom 11. März 2009 6 A 2615/05 –, sowie Senatsurteile vom 28. Mai 2003 1 A 2150/00 –, juris (Rn 98), und vom 17. September 2003 1 A 1069/01 –, ZBR 2005, 101; allgemein auch Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz (Stand: Oktober 2009), § 42 BBG (alt) Rn. 2 ff., 6.

60Maßstab für die Beurteilung ist in diesem Zusammenhang nicht das auf einem bestimmten Dienstposten wahrgenommene Amt im konkret-funktionellen Sinne, sondern das dem Beamten zuletzt übertragene Amt im abstrakt-funktionellen Sinne. Dieses umfasst alle bei der Beschäftigungsbehörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten, auf denen er amtsangemessen beschäftigt werden kann. Daher setzt die Dienstunfähigkeit voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde kein Dienstposten zur Verfügung steht, der seinem statusrechtlichen Amt zugeordnet und gesundheitlich für

ihn geeignet ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 2 C 46.08 juris (Rn. 15); ferner etwa Senatsbeschluss vom 29. September 2009 1 A 2538/07 –. 61

Hieraus ergibt sich für die Beurteilung des vorliegenden Falles: 62

63Es steht hier auch ausgehend von den eigenen Aufschreibungen des Klägers (sog. Kopfschmerztagebuch) außer Frage, dass die für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit des Klägers offensichtlich im Vordergrund stehende Erkrankung an Clusterkopfschmerz nach vorherigem eher episodischem Auftreten insbesondere im zweiten Halbjahr 2004 sowie im ersten Halbjahr 2005 nach Häufigkeit und Schwere der aufgetretenen Attacken einen Verlauf genommen hatte, der in Übereinstimmung mit den vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen zumindest nunmehr die Annahme eines Überganges in ein chronisches Stadium der Krankheit schlüssig nahelegte. Auch besteht kein Zweifel daran, dass in diesem Stadium die Fähigkeit des Klägers, dienstliche Leistungen (gleich auf welchem Dienstposten seines abstrakt-funktionellen Amtes) zu erbringen, vollständig verloren gegangen war. Entscheidend kommt es hier deshalb darauf an, ob diese Beurteilung auch noch für den maßgeblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides, also im Februar 2006, gerechtfertigt gewesen ist. Das ist zur Überzeugung des Senats zu verneinen. Denn zu diesem Zeitpunkt hatte sich die Erkrankung des Klägers ausgehend von dessen substanziierten Angaben und Aufschreibungen zu der weiteren zeitlichen Entwicklung der Häufigkeit der Kopfschmerzattacken, welche dem Beklagten bekannt waren und gegen deren Richtigkeit als solche nichts von Belang eingewendet wurde, über einen schon beachtlichen Zeitraum signifikant wieder gebessert. Hinzu kommt, dass diese Remission der chronischen Erkrankung offenbar nicht durch Schwankungen gekennzeichnet war, sondern in der Gesamtschau eine deutlich erkennbare positive Entwicklungslinie aufwies, ohne dass etwas konkretes auf ihre künftige Unterbrechung bzw. Umkehrung hinwies.

64Zwar dürfte der Umstand, dass der Kläger erstmals bereits im Verwaltungsverfahren unter dem 7. Juli 2005 den Beklagten darauf hinwies, dass sich schon im Vergleich des ersten Halbjahres 2005 zu dem vorangegangenen zweiten Halbjahr 2004 insofern eine merkliche Verbesserung des Kopfschmerzleidens (um mehr als 33 %) eingestellt habe, als die Schmerzanfälle von zuvor 600 auf nunmehr 397 zurückgegangen seien, für sich genommen noch kein geeigneter Anknüpfungspunkt für eine sich abzeichnende relevante Verbesserung und zugleich ausreichende Stabilisierung gewesen sein. Denn für die begründete Aussicht, in absehbarer Zeit wieder dienstfähig zu werden, war damals schon die Häufigkeit der Attacken immer noch wesentlich zu hoch. Jedoch musste die vom Kläger angesprochene Entwicklung bereits ein Signal für den Beklagten und deren zuständigen Bahnarzt sein, dem weiteren Verlauf der Krankheit eine erhöhte Aufmerksamkeit zu widmen, auch wenn das Zurruhesetzungsverfahren bereits eingeleitet war.

65Der Kläger hat es aber nicht bei diesem einen Hinweis belassen, sondern im Rahmen des Widerspruchsverfahrens unter dem 12. September 2005 sowie insbesondere 22. Dezember 2005 ergänzende Angaben über den weiteren Krankheitsverlauf im zweiten Halbjahr 2005 gemacht sowie darüber hinaus Grafiken betreffend den Intensitätsverlauf (als Schmerzintegral = "Schmerzmenge" aus Schmerzintensität und Schmerzdauer) über die Zeit beigefügt. Signifikant ist in diesem Zusammenhang bereits die deutliche

(weitere) Abnahme der Anzahl der Schmerzattacken auf (bis zum 15. Dezember 2005) nur noch 55, wobei sich die drastisch gesunkene Intensität des Leidens entsprechend auch schon in der den Krankheitsverlauf bis zum 10. September 2005 erfassenden Grafik wiederspiegelt. Diese erstaunliche Besserung des Leidens während des noch laufenden Widerspruchsverfahrens, welche sich nach den späteren Angaben des Klägers in der Klageschrift im ersten Halbjahr 2006 fortgesetzt und noch weiter verstärkt hat, hätte gebührend in die Würdigung der Frage einbezogen werden müssen, ob auch in Ansehung dieses weiteren Verlaufs der Erkrankung noch im Februar 2006 die Prognose dauernder Dienstunfähigkeit tragfähig, nämlich mit einer stichhaltigen Begründung, gestellt werden konnte.

66Eine solche tragfähige Feststellung ist hier indes auch bei der gebotenen Einbeziehung des Inhalts der vorliegenden bahnärztlichen Stellungnahmen von Dr. P. sowie des Fachgutachtens der Ärztin für Neurologie Q. nicht möglich. Die angesprochenen Gutachten und Stellungnahmen weisen nämlich ins Gewicht fallende Mängel auf. Sie setzen sich mit der Frage, ob sich der Gesundheitszustand des Klägers noch vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides in für die absehbare Wiedererlangung der Dienstfähigkeit beachtlicher Weise gebessert und stabilisiert hat, schon nicht hinreichend und in inhaltlich nachvollziehbarer Weise auseinander. Die dort aus dem zuvor chronischen Verlauf der Erkrankung allgemein gezogenen Schlussfolgerungen vermögen für sich genommen das Ergebnis fortbestehender Dienstunfähigkeit nicht zu tragen, weil sie erkennbar gewordene aktuelle Besonderheiten des Verlaufs der Erkrankung gerade beim Klägers entweder ganz vernachlässigen oder jedenfalls nicht schlüssig in die gegebene Begründung einbeziehen.

67Die Begründung, welche Dr. P. in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 20. Juni 2005 für die nunmehr mit der Prognose, der Beamte werde innerhalb der nächsten 6 Monate aller Voraussicht nach nicht dienstfähig werden, im Unterschied zu vorangegangenen Begutachtungen im Jahr 2004 angenommene dauernde Dienstunfähigkeit des Klägers gegeben hat, stützt sich im Wesentlichen auf einen seinerzeit ca. 1 Jahr andauernden Krankenstand (mit einwöchiger Unterbrechung) sowie den aus dem bisherigen Krankheitsverlauf abgeleiteten chronifizierten Dauerzustand im Unterschied zu einer zuvor wellenförmig verlaufenen Symptomatik mit auch längeren Phasen des Wohlergehens. Diese Beurteilung kann im vorliegenden Zusammenhang schon deswegen kein entscheidendes Gewicht (mehr) erlangen, weil sie bereits aus zeitlichen Gründen die signifikante weitere Entwicklung des Krankheitsverlaufs beim Kläger im zweiten Halbjahr 2005 und nachfolgend bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides im Februar 2006 noch gar nicht berücksichtigen und aus medizinischer Sicht bewerten konnte. Im Kern gilt dies auch noch für die wenig später erstellte ergänzende Stellungnahme von Dr. P. vom 13. Juli 2005, in der es u.a. heißt, es gebe keine medizinisch nachvollziehbaren Argumente, weshalb sich an diesem schlechten Gesundheitszustand (des Klägers) zukünftig etwas ändern könne, und die von dem Beamten formulierte Beschwerdereduktion bzw. freiheit werde nach medizinischem Ermessen nicht von einer Nachhaltigkeit sein, dass man vom ihm (dem Kläger) in der Zukunft in ausreichender Regelmäßigkeit und Intensität dienstliche Tätigkeit werde erwarten können. Unter dem 23. September 2005 hat Dr. P. sodann, ohne aus fachlich medizinischer Sicht zu der (ersten) Widerspruchsbegründung des Klägers ergänzende Ausführungen zu machen, lediglich auf seine schon vorliegenden Stellungnahmen verwiesen sowie die Einholung eines neurologischen Fachgutachtens der Frau Q. als "evtl. hilfreich" vorgeschlagen. Nachdem dieses Fachgutachten vorlag, schloss sich der Leitende Bahnartz Dr. P. im Wesentlichen der Meinung "der

Fachkollegin" an. Hiernach handele es sich um den chronifizierten Verlauf eines seit mehreren Jahren bestehenden Cluster-Kopfschmerzes; alle vorliegenden Daten belegten den progredienten und chronischen Charakter der Beschwerdesymptomatik, so dass sich für die Zukunft keine günstige Prognose stellen lasse. Das Fachgutachten verstärke deswegen die Auffassung, dass die medizinischen Voraussetzungen erfüllt seien, um eine dauerhafte Dienstunfähigkeit festzustellen. Nachfolgend hat sich Dr. P. unter dem 25. Januar 2006 (offenbar telefonisch auf Anfrage des Beklagten) nur noch einmal kurz dahin geäußert, dass es auch in Ansehung der weiteren Begründung des Widerspruchs "keine neuen Erkenntnisse" gebe. Zeitnah vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides hat sich der Leitende Bahnarzt somit inhaltlich in keiner Weise nachvollziehbar mit dem tatsächlichen Umstand auseinandergesetzt, dass zwischenzeitlich die Anzahl und Intensität der Kopfschmerzattacken des Klägers in deutlichem Umfang zurückgegangen war. Er hat vielmehr sinngemäß den Eindruck vermittelt, als sei hinsichtlich der tatsächlichen Beurteilungsgrundlage "alles beim alten" geblieben.

68Die zuvor beschriebenen Defizite der ärztlichen Begutachtung bleiben auch bei Mitwürdigung des Fachgutachtens Q. vom 11. November 2005 bestehen. So endet der in dem Gutachten wiedergegebene "Sachverhalt nach Aktenlage" in zeitlicher Hinsicht mit dem bahnärztlichen Gutachten aus Juni 2005. Der "Sachverhalt nach Angaben des Beamten" führt zwar den Umstand, dass es seit Mitte Juli des Jahres 2005 zu einer deutlichen Reduktion der Kopfschmerzattacken gekommen sei, (kurz) mit an, ohne insoweit Zahlenangaben wiederzugeben. In der "Zusammenfassung und Beurteilung" heißt es dann aber (Bezug nehmend auf den sog. "Kopfschmerzkalender" des Klägers), ab dem Jahr 2003 sei es fortlaufend zu einer Zunahme der Anfälle gekommen; auch für das Jahr 2005 seien vom Beamten nur wenige Tage Kopfschmerzfreiheit dokumentiert (Seite 10 des Gutachtens). Dies ist entweder so nicht nachvollziehbar oder aber berücksichtigt (was nach den zeitlichen Abläufen wahrscheinlicher ist) noch nicht die späteren Angaben des Klägers zum Verlauf der Erkrankung im (kompletten) zweiten Halbjahr 2005. In die gleiche Richtung weist, dass Frau Q. sodann auf Seite 11 ihres Gutachtens ausführt, im hier zugrunde liegenden Fall entwickele sich einer progredienter, chronischer Verlauf mit Zunahme der Anfälle und Abnahme der anfallsfreien Zeit (Hervorhebungen durch den Senat). Diese Aussagen werden schon der Entwicklung bis zum 11. November 2005 jedenfalls rückschauend nicht gerecht. Insofern ist die Gutachterin hier letztlich von einer in der Sache "verkürzten" Beurteilungsgrundlage ausgegangen und hat hierauf ihre abschließende (ohnehin eine Sicherheit in der Beurteilung vermissen lassende) Bewertung mit gestützt, abgeleitet aus dem bisherigen Krankheitsverlauf lasse sich für die Zukunft "keine günstige Prognose" stellen (Seite 11 des Gutachtens). Mittelbar bestätigt sich dies auch in Würdigung der nachfolgend getätigten Aussage der Gutachterin, der Beamte sei in Phasen, in denen er mehrere Kopfschmerzattacken über den Tag verteilt von 5 bis 20 Minuten Dauer erleide, nachvollziehbar nicht in der Lage, seiner beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Im zweiten Halbjahr 2005 hat der Kläger nach seinen nicht substanziiert bestrittenen (späteren) Angaben aber schon insgesamt nur noch 55 solche Attacken gehabt; das entspricht (höchstens) 27 Tagen mit mehreren Kopfschmerzattacken pro Tag. Es fällt in die Sphäre des Beklagten, wenn vorliegend unterlassen worden ist, Frau Q. im Lichte der ergänzenden Sachverhaltsangaben des Klägers in seiner weiteren Widerspruchsbegründung um eine Überprüfung und ggf. Ergänzung der in ihrem Gutachten gemachten Aussagen zu bitten.

Die Mängel der vorhandenen Gutachten bieten für den Senat keine Veranlassung, ein 69

weiteres Sachverständigengutachten einzuholen. Denn wegen der schon im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides nach ca. 8 Monaten signifikanter Besserung deutlich erkennbaren und bei fortdauernder positiver Entwicklungstendenz für hinreichend nachhaltig zu erachtenden Remission der Cluster-Kopfschmerzerkrankung in ihrer chronischen Verlaufsform, wie sie sich (rückschauend) auch im weiteren zeitlichen Verlauf bis hin zu der zwischenzeitlichen Reaktivierung des Klägers bestätigt hat, fehlt es erkennbar an einem greifbaren Anhalt dafür, dass zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt noch mit der gebotenen Sicherheit ("keine Aussicht", arg. § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.) die Prognose hätte sachlich gerechtfertigt sein können, der Kläger werde in absehbarer Zeit nach dem in § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. insoweit gegebenen Anhalt in einem Zeitraum von jedenfalls nicht unter sechs (weiteren) Monaten seine Fähigkeit zur Dienstleistung nicht in ausreichendem Umfang voll wiedererlangen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der vom Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten Stellungnahme des Dr. P. vom 19. Mai 2009, in welcher u.a. die Einschätzung des Leitenden Oberarztes Dr. L. der Neurologischen Klinik und Poliklinik, Universitätsklinikum F. , im Anschluss an eine spätere Untersuchung des Klägers von Mai 2007 wiedergegeben wird, die vorliegende Remission sei als "sehr selten" anzusehen und der gesamte Verlauf als "ungewöhnlich" zu bewerten. Denn hier war dieser ungewöhnliche Verlauf in dem gegebenen besonderen Fall bereits durch die konkrete Entwicklung zwischen Juli 2005 und Februar 2006 als zumindest näher in Betracht zu ziehende Möglichkeit vorgezeichnet. Eine weitere Hinwendung zum Postitiven hätte deswegen (mit) einkalkuliert werden müssen, die Aussicht auf Wiedererlangung der Dienstfähigkeit nicht allein unter Rückgriff auf durch verbleibende Unsicherheitsfaktoren mit geprägte angebliche allgemeine Erfahrungssätze (pauschal) verneint werden dürfen. Letzteres gilt noch verstärkt, wenn man die Äußerung von Frau Q. in ihrem Gutachten vom 11. November 2005 (dort Seite 10) als zutreffend unterstellt, Aussagen zur Prognose des Erkrankungsverlaufs bei Cluster-Kopfschmerzen (bezüglich Häufigkeit und Umfang der Schmerzattacken, Behandlungsbedürftigkeit bzw. Dienstfähigkeit) gestalteten sich bei dieser sehr selten vorkommenden Kopfschmerzform "schwierig".

70Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

71Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht gegeben sind.

OVG NRW (grundstück, wahrscheinlichkeit, teil, fahrbahn, zweifel, antrag, verwaltungsgericht, streitwert, breite, grünfläche)

15 B 2751/97 vom 18.11.1997

OVG NRW: anschlussbeschwerde, versicherung, immatrikulation, einschreibung, hochschule, grundrecht, form, sozialstaatsprinzip, mitgliedschaft, fakultät

13 C 1/02 vom 01.03.2002

OVG NRW (vollstreckung, höhe, bezug, kläger, 1995, antrag, beurteilung, bewilligung, beweisantrag, zpo)

16 A 4026/96 vom 23.12.1998

Anmerkungen zum Urteil