Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 16.04.2008
OVG NRW: beratung, prüfungskommission, auslegung nach dem wortlaut, prüfungsergebnis, historische auslegung, einvernehmliche regelung, begriff, abgrenzung, anschluss, gestaltung
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 4160/06.PVB
Datum:
16.04.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 A 4160/06.PVB
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 33 K 698/06.PVB
Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
1
I.
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Der Antragsteller streitet mit der Beteiligten über den Umfang des Rechts auf beratende
Teilnahme an Prüfungen gemäß § 80 BPersVG.
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Im Juni 2005 fand im Geschäftsbereich der Beteiligten (Ministerium und nachgeordneten
Dienststellen) ein Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren
Dienst statt, das in der Bundesakademie für öffentliche Verwaltung durchgeführt wurde.
Dabei kam es zwischen dem vom Antragsteller zur Teilnahme an der mündlichen
Prüfung entsandten Personalratsmitglied und der Prüfungskommission zu einer
Meinungsverschiedenheit darüber, ob sich die beratende Teilnahme auch auf die
Beratung der Auswahlkommission über das Prüfungsergebnis erstrecke. Das
Personalratsmitglied wurde bei der Beratung nicht zugelassen. Anschließende
Bemühungen um eine einvernehmliche Regelung für zukünftige Prüfungen verliefen
erfolglos.
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Der Antragsteller hat am 28. Januar 2006 das personalvertretungsrechtliche
Beschlussverfahren eingeleitet und damit seine Ansicht weiterverfolgt, das Recht auf
beratende Teilnahme umfasse die abschließende Beratung über das Prüfungsergebnis.
Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 31. Januar 1979 (6 P
9.78) entschieden, dass sich die beratende Teilnahme nur auf den äußeren Ablauf der
Prüfung erstrecke. Diese Entscheidung bedürfe jedoch der Korrektur, denn sie
entspreche nicht mehr den gegenwärtigen Verhältnissen und werde in der Literatur
überwiegend abgelehnt. Es sei eine Beratung der Prüfungskommission über die
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persönlichen und sozialen Rahmenbedingungen erforderlich, unter denen die Prüflinge
ihre Leistungen hätten erbringen müssen. Dies könne nur in der Abschlussberatung
wirksam erfolgen. Immerhin habe das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom
29. Januar 2003 (6 P 16.01) umfangreiche Teilhaberrechte des Personalrats in Bezug
auf Auswahlverfahren anerkannt.
Der Antragsteller hat beantragt
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festzustellen, dass er berechtigt ist, durch ein von ihm benanntes Mitglied an Prüfungen
im Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst auch
insoweit beratend teilzunehmen, als die abschließende Beratung über das
Prüfungsergebnis stattfindet.
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Die Beteiligte hat beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
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Sie hat im Wesentlichen geltend gemacht, die vom Antragsteller aufgeworfene
Rechtsfrage sei durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar
1979 abschließend geklärt. An der Rechtslage habe sich seither nichts geändert. Die
Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 29. Januar 2003
seien für die vorliegende Rechtsfrage nicht einschlägig, weil sie einen
Mitbestimmungstatbestand beträfen, der in einem Landespersonalvertretungsgesetz
gesondert geregelt sei.
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Die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts hat
den Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Für die vom
Antragsteller erstrebte Feststellung fehle eine Rechtsgrundlage. Das Begehren könne
sich nicht auf § 80 BPersVG stützen, wie das Bundesverwaltungsgericht durch
Beschluss vom 31. Januar 1979 und das OVG NRW (Beschluss vom 5. November 1976
- CB 13/76) grundsätzlich entschieden hätten. An der Überzeugungskraft dieser
Entscheidungen habe sich nichts geändert. Die Fachkammer sehe sich auch durch die
vom Antragsteller erhobenen Einwände nicht veranlasst, das Recht auf beratende
Teilnahme erweiternd in dem vom Antragsteller für geboten erachteten Sinne
auszulegen. Die Richtigkeit der vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommenen
Auslegung und deren Fortgeltung für die Rechtsanwendung werde schon dadurch
bestätigt, dass sich der Gesetzgeber in keiner der zwischenzeitlichen Novellierungen
des Bundespersonalvertretungsgesetzes seit 1974 zu einer Novellierung des § 80
BPersVG veranlasst gesehen habe. Dies gelte umso mehr, als in einigen
Landespersonalvertretungsgesetzen ausdrücklich die beratende Teilnahme auf die
Beratung über das Prüfungsergebnis erstreckt worden sei und in der Kommentarliteratur
überwiegend ein dahingehender Regelungsinhalt auch für das
Bundespersonalvertretungsrecht befürwortet werde. Die Bedenken, das Recht auf
beratende Teilnahme könne nicht effektiv ausgeübt werden, wenn es nicht auch auf die
Beratung über das Prüfungsergebnis erstreckt würde, teile die Fachkammer nicht. Es sei
Sache des zur Prüfung entsandten Personalratsmitglieds und der Prüfungskommission,
insoweit einen vernünftigen Verfahrensablauf abzusprechen. Die Erwägungen im
Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom Januar 2003 (6 P 16.01) könnten die
vom Antragsteller für geboten erachtete Auslegung des § 80 BPersVG nicht
rechtfertigen.
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Gegen den ihm am 27. Oktober 2006 zugestellten Beschluss haben die
Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 8. November 2006 Beschwerde
eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2006 wie folgt begründet:
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Er, der Antragsteller, erstrebe im Beschwerdeverfahren, die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts von 1979 und des Fachsenats einer erneuten Überprüfung
zu unterziehen. Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts werde von der
überwiegenden Literaturmeinung nicht geteilt. Dies belege, dass die Rechtsfrage, auf
welche Prüfungsteile sich das Teilnahmerecht eines Personalratsmitgliedes erstrecke,
bisher nicht abschließend geklärt sei. Für seine Auffassung, dass das Teilnahmerecht
auf die Beratung des Prüfungsergebnisses erstreckt werden müsse, sprächen
mittlerweile die besseren Gründe:
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Bereits der Wortlaut zwinge nicht zu der vom Bundesverwaltungsgericht bevorzugten
Aufspaltung des Prüfungsgeschehens in einen äußeren Prüfungsablauf und eine
Prüfungsberatung. Die Beratung sei vielmehr integraler Bestandteil der Prüfung. Erst sie
mache die Leistungsabnahme zu einer "Prüfung". Auch die historische Auslegung sei
bei näherer Überprüfung nicht ergiebig. Einen Rechtsanspruch auf beratende
Teilnahme eines Personalratsmitglieds an Prüfungen sei erst mit § 80 BPersVG
geschaffen worden. In der Vorgängerfassung des § 57 Abs. 3 des
Personalvertretungsgesetzes 1955 sei lediglich die Anwesenheit eines
Personalratsmitgliedes bei Prüfungen vorgesehen gewesen. In § 80 BPersVG sei also
eine Ausweitung des Beteiligungsrechts normiert worden. Welche Motive damit verfolgt
worden seien, lasse sich der Gesetzgebungshistorie zwar nicht eindeutig entnehmen;
immerhin aber sei in der Stellungnahme des DBG zum Regierungsentwurf von einer
"Teilnahme an der Beratung" die Rede gewesen. Auch Sinn und Zweck der Regelung
sprächen für diese Auslegung. Unstreitig werde das beratend an der Prüfung
teilnehmende Personalratsmitglied nicht zum Mitglied der Prüfungskommission. Er sei
nicht dazu berufen, selbst an der Bewertung der Prüfungsleistungen mitzuwirken.
Ebenso wenig solle es die Prüfungskommission kontrollieren. Allerdings sei es seine
Aufgabe, die Kommission selbst zu beraten, und zwar sowohl hinsichtlich der
Gestaltung der Prüfungsbedingungen, des Prüfungsablaufes als auch in Bezug auf die
persönlichen und sozialen Rahmenbedingungen, unter denen der Prüfling seine
Leistungen dokumentieren müsse. Um dieser Aufgabe effektiv nachkommen zu können,
müsse dem Personalratsmitglied Gelegenheit gegeben werden, an der Beratung der
Prüfungskommission selbst teilzunehmen. Denn außerhalb der Kommissionsberatung
bestehe praktisch keine sinnvolle, effektive und handhabbare Möglichkeit zur
Einwirkung.
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Da § 80 BPersVG lediglich generell von "Prüfungen" spreche, sei eine Auslegung in
diesem Sinne möglich. Die Teilnahme müsse geeignet sein, den Gegebenheiten des
jeweiligen Prüfungsverlaufs gerecht zu werden. Der Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts habe aber nur eine Laufbahnprüfung zugrunde gelegen,
deren mündlicher Teil in Form eines klassischen Prüfungsgespräches abgenommen
werde. Die in Rede stehende Aufstiegs- Auswahlprüfung sei anders strukturiert. Sie
bestehe aus einem schriftlichen und einem mündlichen Teil. Der mündliche Teil der
Prüfung bestehe aus drei Abschnitten und erstrecke sich über mehrere Tage. In allen
diesen Prüfungsabschnitten finde keinerlei Ein- bzw. Mitwirkung der
Kommissionsmitglieder und auch keine Kommunikation zwischen der
Prüfungskommission und den Kandidaten statt. Die Kommissionsmitglieder verharrten
ausschließlich in der Rolle von Beobachtern. Damit sei das Prüfungsverfahren nach
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Inhalt und Ablauf sehr stark dem Geschehen bei Assessment-Centern angenähert. Vor
diesem Hintergrund sei zu fragen, wo die dem Personalratsmitglied obliegende
Beratung der Prüfungskommission innerhalb des Prüfungsgeschehens stattfinden solle.
Denn die beratende Teilnahme sei nach Sinn und Zweck nicht darauf beschränkt, die
äußeren Gegebenheiten des Prüfungsablaufs zu beobachten und gegebenenfalls
Hinweise zu den bloßen Rahmenbedingungen der Prüfungssituation zu geben. Die
Beratung dürfe auch inhaltliche Gesichtspunkte umfassen. Insofern sei es dem
Personalratsmitglied aber nicht möglich, im Bedarfsfall in das Prüfungsgeschehen
einzugreifen und Gesichtspunkte gegenüber der Kommission anzubringen. Denn diese
sei selbst auf bloße Beobachtung beschränkt. Da eine Beratung innerhalb des
Prüfungsgeschehens also nicht möglich sei, könne die Beratung nur innerhalb der
Kommissionsberatung selbst erfolgen.
Außerdem zeige die Analyse des Prüfungsgeschehens, dass eine klare Abgrenzung
zwischen dem äußeren Prüfungsgeschehen und der anschließenden
Kommissionsberatung gar nicht möglich sei. Es sei oft geradezu zwingend notwendig,
dass jeder Prüfungsabschnitt gesondert zwischenberaten werde. Bei mehrgliedrigen
Prüfungen etwa im Bereich der juristischen Staatsprüfungen sei dies typisch. Damit aber
könne die zeitlich-inhaltliche Abgrenzung des Bundesverwaltungsgerichts hier schon im
Ansatz nicht gelingen. Auch der Fachkammer habe insofern ein Prüfungsgeschehen
vorgeschwebt, das anders gestaltet sei. Der Umstand, dass der Gesetzgeber sich nicht
zu einer Novellierung des § 80 BPersVG veranlasst gesehen habe, besage angesichts
der veränderten Bedingungen der Prüfungen nichts.
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Wegen der Annäherung des Prüfungsgeschehens an Assessment-Center könne auch
die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2003 (6 P 16.01)
herangezogen werden. Das Personalratsmitglied habe im Rahmen seines
Teilnahmerechts darüber zu wachen, dass die Durchführung des Prüfungsablaufs und
die Bewertung nach möglichst gleichmäßigen Kriterien erfolge und der Grundsatz der
Chancengleichheit unter Berücksichtigung von Eignung und Leistung beachtet werde.
Schließlich sei zu bedenken, dass die erforderliche Information über das
Prüfungsgeschehen selbst im späteren Zeitpunkt der Aufstiegsentscheidung bei der
Mitbestimmung des Personalrats bestehen müsse.
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Der Antragsteller fasst seinen erstinstanzlichen Antrag klarstellend dahin neu, dass er
beantragt
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festzustellen, dass sein von ihm benanntes Mitglied aus § 80 BPersVG berechtigt ist, im
Rahmen der Teilnahme an Prüfungen im Auswahlverfahren für die Zulassung zum
Aufstieg in den höheren Dienst auch an der abschließenden Beratung über das
Prüfungsergebnis beratend teilzunehmen.
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Der Antragsteller beantragt,
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den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach seinem neugefassten Antrag I.
Instanz zu beschließen.
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Die Beteiligte beantragt,
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die Beschwerde mit dem neugefassten Antrag zurückzuweisen.
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Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt zur Begründung vertiefend vor: An
der Überzeugungskraft des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts von 1979
habe sich bis heute nichts geändert. Für die Auslegung nach dem Wortlaut sei eine
Aufspaltung des Prüfungsgeschehens in zwei Teile nicht erforderlich. Bereits rein
sprachlich fordere der Begriff der Prüfung die Anwesenheit eines Prüflings und die
Erbringung von Prüfungsleistungen. Die Beratung über ein Prüfungsergebnis setze
hingegen voraus, dass zuvor die Prüfung ganz oder teilweise abgeschlossen sei. Der
Fachkammer sei zuzustimmen, dass möglichst vor der Prüfung vereinbart werden solle,
wann und wie dem Personalratsmitglied Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben
werden solle. Dies könne unter Umständen auch dann erfolgen, wenn die Prüflinge den
Raum verlassen hätten. Ein Recht zur Teilnahme an den Beratungen über das
Prüfungsergebnis könne hieraus jedoch nicht abgeleitet werden. Wenn der Gesetzgeber
mit der Schaffung des § 80 BPersVG die Beteiligung des Personalrats von einer bloßen
Anwesenheit hin zu einer beratenden Teilnahme konkretisiert habe, so habe lediglich
verdeutlicht werden sollen, dass die Teilnahme nicht nur rein passiv zu verstehen sei;
vielmehr solle der Personalrat die ihm zustehenden Befugnisse aktiv ausüben können.
Eine Teilnahme an der Beratung über das Prüfungsergebnis sei zu diesem Zweck
jedoch nicht erforderlich.
24
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte Bezug genommen.
25
II.
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Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, aber nicht begründet.
27
Der Feststellungsantrag ist statthaft. Seine Neufassung im Beschwerdeverfahren trägt
dem Umstand Rechnung, dass das Teilnahmerecht aus § 80 BPersVG nicht dem
Personalrat selbst zusteht, sondern dem von ihm benannten Mitglied, mag der
Personalrat auch zur Auswahl des Mitglieds berechtigt sein. Ungeachtet dessen ist der
Personalrat selbst antragsberechtigt. Im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren antragsberechtigt ist derjenige, der durch die begehrte
Entscheidung unmittelbar in seiner personalvertretungsrechtlichen Stellung betroffen ist.
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BVerwG, Beschluss vom 26.04.2000 - 6 P 2.00 -, Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 3
m.w.N.
29
Dies ist hier der antragstellende Personalrat selbst, weil mit dem streitigen Umfang des
Teilnahmerechts unmittelbar seine eigene Rechtsstellung als Personalvertretung im
Sinne des § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG berührt ist: Der Personalrat verschafft sich mithilfe
der Informationen seines Mitglieds über das Prüfungsgeschehen eine Grundlage für die
Durchführung seiner Aufgaben. Insoweit ist § 80 BPersVG eine Sondervorschrift zum
allgemeinen Unterrichtungsanspruch des Personalrats aus § 68 Abs. 2 BPersVG. Der
Inhalt dieses im Hintergrund stehenden Informationsanspruchs wird durch die
Reichweite des Teilnahmerechts des einzelnen Personalratsmitglieds wesentlich mit
bestimmt.
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Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2003 - 6 P 16.01 -, ZfPR 2003, 135 f. (zu
2.).
31
Ein Personalrat darf daher den Umfang des Beteiligungsrechts gerichtlich feststellen
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lassen. Diese Berührung der eigenen Rechtsstellung wird durch Rechte der beratend
teilnehmenden Personalratsmitglieder nicht verdrängt.
Im Ergebnis ebenso (ohne Problematisierung der Frage) BVerwG, Beschluss vom 31.
Januar 1979 - 6 P 19.78 -, BVerwGE 57, 264, 266.
33
Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Der Antragsteller begehrt eine Feststellung zu
einer abstrakten Rechtsfrage im Zusammenhang mit der Auslegung des § 80 BPersVG.
Zwar ist der konkrete anlassgebende Fall - das Auswahlverfahren von Juni 2005 -
beendet, das seinerzeitige konkrete Anliegen mithin erledigt. Der Antragsteller durfte
gleichwohl einen abstrakten Feststellungsantrag anbringen. Die formulierte Rechtsfrage
knüpft in enger Weise an den anlassgebenden Vorgang an. Sie betrifft künftige
Sachverhalte, die in ihren Grundzügen dem Sachverhalt des anlassgebenden Vorgangs
entsprechen und dieselbe Rechtsfrage aufwerfen.
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Vgl. zur ständigen Rechtsprechung nur Beschluss des Fachsenats vom 27. Januar 2005
- 1 A 1994/03.PVL -, Beschlussabdruck S. 10 f. m.w.N.
35
Das streitige Auswahlverfahren für die Teilnahme am Aufstiegslehrgang ist eine Prüfung
im Sinne des § 80 BPersVG. Der dort verwendete Begriff der Prüfung ist weit zu
verstehen. Er umfasst alle mit dem beruflichen Fortkommen in Verbindung stehenden
und in einem förmlichen Verfahren geregelten Feststellungen von Kenntnissen und
Fähigkeiten in einem verwaltungsinternen Prüfungsverfahren.
36
Vgl. Altvater u.a., BPersVG, Kommentar, 5. Aufl. 2004, § 80 Rn. 1a m.w.N.;
Ilbertz/Widmaier, BPersVG, Kommentar, 10. Aufl. 2004, § 80 Rn. 2 ff.
37
Förmliche verwaltungsinterne Auswahlverfahren wie dasjenige im Juni 2005 weisen,
obwohl erst der Vorstufe des Aufstiegs zuzurechnen, eine unmittelbare Verbindung zum
beruflichen Fortkommen auf und unterfallen dem Begriff der Prüfung.
38
Zur Bedeutung der Auswahlverfahren als Vorstufe des beruflichen Aufstiegs vgl.
BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2003, a.a.O. S. 137.
39
Derartige Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren Dienst
werden bei der Beteiligten immer wieder durchgeführt, sodass sich die streitige Frage in
jedem Fall erneut stellen wird.
40
Die Beschwerde ist aber nicht begründet, denn § 80 BPersVG gewährt dem benannten
Personalratsmitglied kein Recht, auch an der abschließenden Beratung einer
Prüfungskommission teilzunehmen. Die Auslegung der Vorschrift ist durch die
Rechtsprechung in auch heute noch gültiger Weise geklärt; für eine Rechtsfortbildung
im Sinne des Antragstellers fehlt es an einer hinreichenden Basis.
41
Nach § 80 BPersVG kann ein benanntes Mitglied des für diesen Bereich zuständigen
Personalrats an Prüfungen beratend teilnehmen, die eine Dienststelle von den
Beschäftigten ihres Bereichs abnimmt. Zum Umfang dieses Teilnahmerechts hat das
Bundesverwaltungsgericht im vorzitierten Beschluss vom 31. Januar 1979
42
- 6 P 19.78 -, BVerwGE 57, 264 = DVBl. 1979, 466 = ZBR 1980, 28 = Buchholz 238.3 A
§ 80 BPersVG Nr. 1 = PersV 1980, 418,
43
im Sinne der Beteiligten entschieden, dass sich die beratende Teilnahme nur auf den
äußeren Prüfungsablauf erstreckt, nicht hingegen auf den sachlichen Inhalt der Prüfung
und die Prüfungsanforderungen und damit auch nicht auf Teilnahme an der Beratung
der Prüfungs- bzw. Auswahlkommission. Die obergerichtliche Rechtsprechung teilt
diese Ansicht - soweit ersichtlich durchweg.
44
Vgl. zuletzt HessVGH, Beschluss vom 25. Januar 2007 - 21 TK 1091/06 -, DÖV 2007,
434 = PersR 2007, 218; ebenso BayVGH, Beschluss vom 21. September 1979 - 18.C-
545/79 - , PersV 1980, 341 und schon OVG NRW, Beschluss vom 5. November 1976 -
CB 13/76 -, RiA 1977, 88.
45
Der beschließende Fachsenat hält dies in Würdigung des Vorbringens des
Antragstellers - in den Erwägungen wie im Ergebnis - weiterhin für überzeugend. Dafür
sprechen folgende Gründe:
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§ 80 BPersVG umschreibt den streitigen Gegenstand des Teilnahmerechts mit dem
Begriff der "Prüfung". Der mögliche Wortsinn dieses Begriff ist mit Blick auf die
umfassten Abschnitte des Prüfungsverfahrens nicht in einer Weise klar, dass die
abschließende Beratung über das Prüfungsergebnis eindeutig einbezogen oder
ausgeschlossen wäre. Was Bestandteil einer Prüfung ist und wann diese endet - mit ihm
also das Teilnahmerecht des Personalratsmitglieds -, lässt sich daher nicht rein
sprachlich bestimmen, sondern ergibt sich vor allem aus systematischen und
teleologischen Auslegungsgesichtspunkten. Insofern ist zunächst entscheidend, dass
sich der Gesetzgeber in einem begrifflichen Umfeld - nämlich jenem der
Prüfungsordnungen - bewegte, das bereits eine eingefahrene Definition enthielt. Der
dortigen Strukturierung des Prüfungsablaufs ließ sich entnehmen, dass unter einer
Prüfung nur die Leistungsabnahme selbst verstanden wurde. Die daran anschließende
Beratung der Prüfungskommission gehörte zwar zum Prüfungsverfahren - ebenso wie
die der Leistungsabnahme vorangehenden Teile -, setzte aber die Beendigung der
Prüfung voraus. Die Prüfung ist nach diesem Verständnis beendet, wenn die
Feststellung des Ergebnisses durch die Prüfungskommission beginnt.
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Dem Gesetzgebungsverfahren zur seinerzeitigen Neufassung des
Bundespersonalvertretungsgesetzes lässt sich nichts Abweichendes entnehmen. Das
Bundesverwaltungsgericht hat diesbezüglich im Beschluss vom 31. Januar 1979 (Juris
Rn. 21 f.) ausgeführt, dass gerade angesichts der vom Antragsteller erneut betonten
Stellungnahme des Deutschen Gewerkschaftsbundes zum Regierungsentwurf (BR-
Drucks 306/72) nicht angenommen werden kann, dass der Gesetzgeber die beratende
Teilnahme an der Prüfung ohne besondere Erwähnung auf die Beratung ausdehnen
wollte. Denn der darauf zielende Inhalt der DGB-Stellungnahme hat bei der
maßgeblichen Änderung des § 76 des Entwurfs durch den Innenausschuss (BT-Drucks.
7/1339, S. 39) keinen Niederschlag gefunden. Von dieser Würdigung abzuweichen, hat
der Antragsteller keinen Grund aufgezeigt.
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Es lässt sich auch nichts daraus zugunsten des Antragstellers herleiten, dass der
Gesetzgeber bei der Abfassung des § 80 BPersVG das Teilnahmerecht von
Personalratsmitgliedern auf eine "beratende" Teilnahme erweitert hat. Darin liegt
gegenüber der früheren Regelung (§ 57 Abs. 3 PersVG 1955), nach der einem Mitglied
des Personalrats lediglich die "Anwesenheit" bei der Prüfung zu gestatten war, eine
Erweiterung vor, die aber nur die Art der - einflussnehmenden - Teilnahme betrifft, nicht
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aber die Abschnitte des Prüfungsverfahrens.
Das so gefundene Auslegungsergebnis wird durch Sinn und Zweck der Vorschrift
bestätigt. Das Recht auf Teilnahme soll zum einen zur Beruhigung der Prüflinge
beitragen und ihre Sicherheit stärken. Zum anderen soll die Prüfungskommission darin
unterstützt werden, einen von Störungen und Nachteilen freien Verlauf der Prüfung zu
gewährleisten. Nur in diesem Rahmen dient die Vorschrift den Interessen der vom
Personalrat vertretenen Bediensteten. Nicht aber ist es Sinn der Teilnahme, die
Prüfungskommission zu kontrollieren. Dies betont auch der Antragsteller. Von den
genannten Zwecken her muss dem Personalratsmitglied unmittelbarer Einfluss lediglich
auf die äußeren Prüfungsbedingungen gewährt werden, nicht aber auf Inhalt oder
Bewertung der Leistungen.
50
Soweit in einem großen Teil des juristischen Schrifttums eine weitergehende Teilnahme
deshalb befürwortet wird, weil es noch stärker zur Beruhigung der Prüflinge beitragen
würde, wenn das Personalratsmitglied soziale Gesichtspunkte auch bei der
abschließenden Bewertung der Prüfungsleistungen einbringen könnte,
51
so Ilbertz/Widmaier, a.a.O. Rn. 10 m.w.N.,
52
so beruht dies auf einer Überdehnung der Schutzrichtung des § 80 BPersVG. Diese
Vorschrift zielt auf eine Optimierung der Bedingungen, unter denen die
Prüfungsleistungen erbracht werden müssen, nicht aber auf eine Optimierung ihrer
Bewertung. Ist die Prüfung beendet, so vermag sich an den Leistungen aber nichts mehr
zu verändern, und zu fortwirkenden bewertungsrelevanten Umstände der
Leistungserbringung muss das Personalratsmitglied noch vor der Beratung gehört
werden. Es liegt vom Zweck der Vorschrift zwar auf der Hand, dass diese Hinweise von
der Prüfungskommission bei ihrer Beratung berücksichtigt werden sollen; auf das
Gewicht, das den Hinweisen dabei gegeben wird, soll das Personalratsmitglied jedoch
keinen direkten Einfluss mehr erhalten. Denn dieses Gewicht kann nur in Relation zu
den eigentlichen Leistungs- und Eignungsaspekten bestimmt werden, deren Bewertung
allein den Kommissionsmitgliedern anvertraut ist. Mit der Einbringung seiner
Gesichtspunkte auch in die Beratung würde das Personalratsmitglied daher in einer
vom Gesetz nicht gewollten Weise auf die Bewertung selbst Einfluss nehmen, wie unten
noch näher zu zeigen ist.
53
Das vom Bundesverwaltungsgericht zugrunde gelegte Begriffsverständnis hat nach wie
vor Bestand. Es kommt in den einschlägigen Rechtsgrundlagen der Prüfungen weiterhin
zum Ausdruck. So unterscheidet zunächst § 2 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 der Verordnung über
die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten
(Bundeslaufbahnverordnung - BLV) drei durch Rechtsverordnung zu regelnde
Gegenstände: das Prüfungsverfahren, die Prüfung und die Ermittlung und Feststellung
des Prüfungsergebnisses. Dieses Verständnis, das auch eine zeitliche Abfolge
voraussetzt, wonach die Prüfung vor der Ermittlung und Feststellung des
Prüfungsergebnisses abgeschlossen ist, kommt auch in den Laufbahn-, Ausbildungs-
und Prüfungsordnungen selbst zum Ausdruck. Dort ist durchgängig (wörtlich oder
sinngemäß) davon die Rede, dass die Prüfungskommission das Gesamtergebnis "im
Anschluss" an die Prüfung feststellt.
54
So etwa § 31 ("Gesamtergebnis") der Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und
Prüfung für den höheren technischen Verwaltungsdienst des Bundes vom 20. August
55
2004 (BGBl. I S. 2230), oder § 40 ("Gesamtergebnis") der Verordnung über die
Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den gehobenen nichttechnischen Dienst in der
allgemeinen und inneren Verwaltung des Bundes vom 12. Juli 2001 (BGBl. I S. 1578).
Dieses Verständnis liegt letztlich, wenngleich weniger deutlich, der hier maßgeblichen
Richtlinie nach § 33 BLV zugrunde.
56
Vgl. Richtlinie für das Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den höheren
Dienst, Bekm. des BMI vom 2. April 2003, GMBl 2003, S. 425.
57
Dort wird in Nr. 5 "Schlussbesprechung der Auswahlkommission" ebenfalls
vorausgesetzt, dass der schriftliche und der mündliche Teil des Auswahlverfahrens
abschlossen sind, wenn die Auswahlkommission in eine Schlussbesprechung eintritt,
um über die Eignung der teilnehmenden Bediensteten für die Aufstieg zu befinden. Die
Rechtsentwicklung im Anschluss an den Beschluss vom 31. Januar 1979 belegt, dass
die - soweit ersichtlich durchgängig - "restriktive" Praxis der Prüfungsteilnahme im Bund,
die sich im Gefolge der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gebildet hat,
von Anfang an beabsichtigt war. Daraus erklärt sich, dass § 80 BPersVG bis heute
unverändert fortgilt.
58
Es ist somit kein Anlass ersichtlich, von dem seit langem eingeführten und allgemein
anerkannten Prüfungsbegriff abzuweichen. Gegenteiliges oder einen Willen, den
anerkannten Prüfungsbegriff anders zu fassen oder eine über ihn hinausgehende
Teilnahme zu gewähren, hätte hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht werden
müssen. Dafür findet sich aber kein Anhalt.
59
Hat die Auslegung des § 80 BPersVG nach wie vor Bestand, so kann eine Änderung
des durch die Vorschriften gewährten Teilnahmerechts allenfalls im Rahmen zulässiger
gerichtlicher Rechtsfortbildung bewirkt werden. Für die Notwendigkeit eines solchen
neuen Verständnisses im Geltungsbereich des § 80 BPersVG, also im Bundesrecht, hat
der Antragsteller nichts Durchgreifendes aufgezeigt. Im Ergebnis bleibt es deswegen
dabei, dass die gewünschte Änderung des § 80 BPersVG nur durch den Gesetzgeber
selbst bewirkt werden kann:
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Der Antragsteller macht zur Begründung im Kern geltend, dass sich die
Prüfungslandschaft so wesentlich geändert habe, dass die vom Gesetz gewährte
Einflussnahme auf den äußeren Prüfungsablauf dem Zweck des § 80 BPersVG nicht
mehr genügen könne. Dem ist indes jedenfalls nicht in einem Maße zuzustimmen, das
die hohen Anforderungen einer damit verlangten "gesetzesübersteigenden"
Rechtsfortbildung gegen den weiterhin festzustellenden gesetzgeberischen Willen
erfüllt.
61
Vgl. zu den Anforderungen Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3.
Aufl., 1995, S. 232 ff.
62
Mit Blick hierauf genügen die Argumente des Antragstellers nicht. Laufbahnprüfungen,
die dem Bundesverwaltungsgericht vor Augen standen, unterscheiden sich von
heutigen Auswahlprüfungen oder anderen Prüfungen im Sinne des § 80 BPersVG nicht
so grundlegend, dass die beratende Teilnahme nur innerhalb der abschließenden
Kommissionsberatung sinnvoll ausgeübt werden könnte. Der Vergleich mit juristischen
Staatsprüfungen überzeugt schon deshalb nicht, weil diese nach Maßgabe des
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Landesrechts abgenommen werden, das abweichende Teilnahmerechte vorsieht und
für das Bundesrecht nichts hergibt, was im Wege gerichtlicher Rechtsfortbildung
berücksichtigt werden dürfte.
Die Regelung des Auswahlverfahrens gemäß der oben zitierten, weiterhin gültigen
Richtlinie vom 2. April 2003 weist ebenfalls keine Besonderheiten auf, die einer
effektiven Einflussname auf den äußeren Prüfungsablauf, wie sie § 80 BPersVG
ermöglichen will, entgegenstehen könnten. Zu den Möglichkeiten und zur Art einer
effektiven beratenden Teilnahme hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom
31. Januar 1979 (Juris Rn. 25 f.) ausgeführt:
64
"Wie die beratende Tätigkeit zu erfolgen hat, richtet sich nach der jeweiligen
Prüfungssituation. Sie muß wie jede personalvertretungsrechtliche
Aufgabenwahrnehmung in einem von gegenseitigem Verständnis für die Aufgaben des
Mitgliedes einerseits und der Prüfungskommission andererseits getragenen Vertrauen
vollzogen werden. So kann es dem Mitglied keinesfalls gestattet sein, die Prüfung
fortlaufend zu unterbrechen, was zu einer Benachteiligung der Prüflinge führen könnte
und mit im Gegensatz zu dem mit der Teilnahme verfolgten Zweck stünde. Jedoch darf
es dem teilnehmenden Mitglied nicht verwehrt sein, möglichst bald auf einen den
äußeren Prüfungsablauf beeinträchtigenden Umstand hinzuweisen, weil ein
Hinausschieben zu einer vermeidbaren Erschwerung der Prüfung führen könnte. Die
Prüfungskommission hat daher ihrerseits die Pflicht, dem Personalratsmitglied auf
entsprechende Meldung Gelegenheit zu geben, seine Bedenken und Ratschläge
vorzutragen. Das kann - richtig und vernünftig angewandt - nicht zur Störung, sondern
nur zur Erleichterung des Prüfungsablaufs beitragen. Eine Verlagerung dieser Fragen
und Ratschläge in die Beratung wäre in den meisten Fällen verspätet, weil ihnen nur
noch durch Wiedereintritt in die Prüfung Rechnung getragen werden könnte. Damit
könnten Fehlerquellen geschaffen und der Anfechtung von Prüfungsentscheidungen
Vorschub geleistet werden. Das würde aber dem klaren Zweck des § 80 BPersVG, den
äußeren Prüfungsablauf im Interesse der Prüflinge in bezug auf seine
Ordnungsmäßigkeit zu beeinflussen, widersprechen."
65
Diese Aspekte gelten auch unter ansonsten möglicherweise gewandelten Bedingungen
der Leistungsabnahme fort. Der Antragsteller hat nicht dargelegt - dafür ist auch nichts
ersichtlich -, dass sich ein beratend teilnehmendes Personalratsmitglied nicht weiterhin
ausreichend Gelegenheit verschaffen könnte, um auf Rahmenbedingungen
einzuwirken, die die Prüfungsleistung selbst beeinflussen, oder Besonderheiten (etwa
aus den Verhältnissen in der Dienststelle oder der persönlichen Situation des Prüflings)
vorzubringen, die seiner Ansicht nach bei der späteren Bewertung der
Prüfungsleistungen berücksichtigt werden müssen. Dies gilt unabhängig davon, ob die
Beratung durch das Personalratsmitglied in den Prüfungsordnungen formalisiert ist. Der
Antragsteller hat nicht einmal vorgetragen, dass er durch die hier maßgebliche Richtlinie
an einer effektiven Einflussnahme auf das (äußere) Prüfungsgeschehen gehindert ist,
obwohl in Nr. 1.4 dieser Richtlinie fälschlicherweise von einer lediglich
"beobachtenden" Teilnahme des Personalratsmitglieds ausgegangen wird. Das
gesetzliche Recht zur beratenden Teilnahme ist durch nachgeordnete Vorschriften nicht
zu beschneiden. Es beinhaltet aber zugleich eine Pflicht des Personalratsmitglieds, sich
aktiv und gestaltend in den äußeren Prüfungsablauf einzubringen. Es darf von Gesetzes
wegen nicht darauf vertrauen, dass ihm die Prüfungskommission Einflussnahmen
eröffnen wird. Von daher ist ohne weiteres nachvollziehbar und nicht unangemessen,
dass die Prüfungsbestimmungen von einer Formalisierung der Teilnahme absehen, was
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ohnehin einen Eingriff in das Ermessen des Personalratsmitglieds darstellte und dieses
in gewisser Hinsicht beeinträchtigen könnte.
Für den Ausschluss von der Abschlussberatung ausschlaggebend bleibt somit letztlich,
dass eine Beratung der Prüfungskommission durch ein Personalratsmitglied im Rahmen
der abschließenden Bewertung der Prüfungsleistungen keine genügende gesetzliche
Grundlage hat. Der Antragsteller macht zwar ausdrücklich nicht das Recht geltend, die
Prüfungskommission bei Feststellung des Prüfungsergebnisses - also der fachlichen
Bewertung der Prüfungsleistung - beraten zu wollen. Er übersieht aber, dass bei einer
beratenden, also einflussnehmenden Teilnahme an der eigentlich Leistungsbewertung
sich eine Trennung der Aspekte kaum durchhalten ließe, jedenfalls deutlich schwieriger
als bei der in § 80 BPersVG vorausgesetzten - letztlich bei jeder Gestaltung der Prüfung
zu gewährleistende - formalen Trennung zwischen den Abschnitten des
Prüfungsverfahrens. Damit ließe sich praktisch nicht mehr verhindern, dass das
Personalratsmitglied in die Kompetenzen der Prüfungskommission eingreift, die auch
nach der hier einschlägigen Richtlinie für das Auswahlverfahren vom 2. April 2003 (Nr. 3
Abs. 2) mit unabhängigen und an Weisungen nicht gebundenen Mitgliedern besetzt ist.
Denn im Ergebnis zielt auch die gesetzliche gewollte Beratung der Kommission durch
das Personalratsmitglied - soweit es nicht um sofort abzustellende Missstände geht - auf
eine Beeinflussung der Bewertung des Prüfungsergebnisses ab. Diese Bewertung unter
Einschluss der Hinweise des Personalratsmitglieds soll jedoch allein der
Prüfungskommission überlassen bleiben. Denn für eine solche Beratung der
Prüfungskommission bei der abschließenden Feststellung des Prüfungsergebnisses
durch ein außerhalb des eigentlichen Prüfungsverfahrens stehende Person - und sei es
auch gegenständlich begrenzt - bieten weder das Bundespersonalvertretungsgesetz
noch die hier einschlägigen Richtlinie für das Auswahlverfahren noch die Ausbildungs-
und Prüfungsverordnungen im Übrigen eine Grundlage. Einer solchen Grundlage
bedürfte es aber, um Einflussnahmen zu rechtfertigen und zu begrenzen. Insbesondere
müsste Vorsorge dafür getroffen werden, dass die Einflussnahme des
Personalratsmitglieds auf die Notenfindung unter den prüfungsrechtlichen Kautelen
angemessen wahrgenommen werden könnte. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit
Blick hierauf im Beschluss vom 31. Januar 1979 (= Juris Rn. 27) nach wie vor gültig
ausgeführt:
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"Hätte der Gesetzgeber eine Kontrolle der Prüfungskommission gewollt, dann hätte er
dafür Sorge getragen, daß das vom Personalrat zu entsendende Mitglied über eine
ausreichende Sachkenntnis verfügt, um diese Aufgabe auch zweckentsprechend
wahrnehmen zu können. Das hat aber der Gesetzgeber nicht getan und auch nicht - wie
in einer früheren Fassung des Referentenentwurfs bzw. in dem Vorschlag des DGB -
Vorsorge getroffen, daß der Regelung des § 68 Abs. 2 Satz 3 BPersVG Genüge getan
wird. Der ihr zugrundeliegende Schutz des persönlich-dienstlichen Bereichs des
einzelnen Beschäftigten gilt auch für das Prüfungsverfahren und die damit verbundenen
Aktenvorgänge."
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Demgemäß besteht keinerlei Verpflichtung des Personalrats, nur besonders
vorgebildete Personalratsmitglieder zu benennen, und auch sonst ist keine Einbindung
in die Prüfungsabläufe oder Vermittlung der Prüfungsmaßstäbe vorgesehen, sodass ein
effektiver Einfluss auf die Bewertung der Prüfungsleistung, die letztlich mit einer
beratenden Teilnahme an der Ergebnisfindung der Prüfungs- oder Auswahlkommission
einherginge, gewährleistet wäre.
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Dieselben Erwägungen gelten übrigens für Prüfungen in einem Assessment-Center, mit
deren Abläufen sich der Antragsteller allerdings nicht näher befasst hat. Der insoweit in
Bezug genommene Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2003
(a.a.O. S. 137 f.) lässt keine mit Blick auf die hier zu entscheidende Rechtsfrage
bedeutsamen Besonderheiten dieser Pürfungen hervortreten. Allein der Umstand, dass
Assessment-Center auf Beobachtung der Teilnehmer beruhende
eignungsdiagnostische Verfahren darstellen, begründet keine Zweifel, dass beratend
teilnehmende Personalratsmitglieder sich im Rahmen des äußeren Verfahrensablaufs
auch dort ausreichend Gehör verschaffen können.
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Die Information des Personalrats, die nach dem oben zitierten Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2003 durch die Teilnahme eines
Personalratsmitglieds gestärkt werden soll, wird durch diese Auslegung nicht
eingeschränkt. Der Informationsanspruch besteht nur im Rahmen des gesetzlich
vorgesehenen Umfangs, also bezüglich des äußeren Ablaufs der Prüfung.
Weitergehendes lässt sich für den Gegenstandsbereich des § 80 BPersVG aus diesem
Anspruch aber nicht folgern.
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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.
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Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m.
§ 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil es einer (erneuten) Klärung durch das
Bundesverwaltungsgericht bedarf, ob das Teilnahmerecht aus § 80 BPersVG unter den
derzeitigen Prüfungsbedingungen die abschließende Beratung der
Prüfungskommission einschließt.
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