Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 10 A 3413/03

OVG NRW: bebauungsplan, lebensmittel, ergänzung, grundstück, ausschluss, nutzungsänderung, stadt, versorgung, bekanntmachung, gemeinde
Oberverwaltungsgericht NRW, 10 A 3413/03
Datum:
17.01.2006
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
10. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
10 A 3413/03
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 9 K 697/01
Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts E1. vom 23. Mai 2003 wird geändert,
soweit es mit der Berufung angefochten ist.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der am 13.
Februar 2003 bekannt gemachten Veränderungssperre für ein Teilgebiet
des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße"
verpflichtet war, dem Kläger einen planungsrechtlichen Bauvorbescheid
entsprechend seinem Antrag vom 31. August 2000 für die
Nutzungsänderung des ehemaligen Autohauses in einen
Einzelhandelsbetrieb auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur 11,
Flurstück 997 in H. zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens I. Instanz tragen der Kläger und der Beklagte
je zur Hälfte; die Kosten des Verfahrens II. Instanz trägt der Beklagte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Der Kläger begehrte ursprünglich die Erteilung eines Bauvorbescheids für die
Nutzungsänderung einer Teilfläche eines Autohauses mit Kfz-Werkstatt in einen
Einzelhandelsbetrieb für Non-Food-Produkte und Lebensmittel sowie hilfsweise die
Feststellung, dass die beantragte Nutzungsänderung bis zum Inkrafttreten der
Veränderungssperre planungsrechtlich zulässig war. Mit seiner Berufung hat der Kläger
nur noch den Fortsetzungsfeststellungsantrag weiter verfolgt.
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Der Kläger ist Eigentümer des etwa 4.000 m² großen Grundstücks S. -E2. - Straße 21
(Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück 997) in H1. . Auf dem Grundstück befindet sich das
Gebäude einer ehemaligen Kfz-Werkstatt mit einer etwa 500 m² umfassenden
Ausstellungshalle. Das Grundstück liegt im Einmündungsbereich der S. - E2. -Straße in
die M. Straße. Es befindet sich innerhalb des Straßendreiecks zwischen der M. Straße,
der S1.-------straße und der Landesstraße L 362. In diesem Bereich herrscht gewerbliche
Nutzung vor. Neben Betrieben des produzierenden Gewerbes wie einer Stahlbaufirma
(G. -C. -Straße 11/11a), einer Fabrik für Spezialmaschinen für die Gewässer- und
Landschaftsunterhaltung (G. -C. -Straße 8 und einer Fabrik für hydraulische Werkzeuge
und Maschinen (S1.-------straße 39) befinden sich über das Gebiet verteilt verschiedene
Groß- und Einzelhandelsbetriebe. Im einzelnen sind dies, ein Abholmarkt für Fliesen
(Großhandel, G. -C1.------straße 13), ein Sportgeschäft, ein Natursteinhandel (beide G. -
C1.------straße 10/12), ein Getränkegroß- und -einzelhandel (S. -E2. -Straße 11), eine
Verkaufshalle für Camping- und Fitnessartikel sowie Spielwaren, ein
Einzelhandelsbetrieb zum Verkauf von Teppichböden, Tapeten, Gardinen, Textilien,
Möbeln und Haushaltswaren, der auch Lebensmittel führt, ein Aquaristikgeschäft (alle S.
-E2. -Straße 1), sowie ein Landmaschinenhandel mit Verkauf von Gartengeräten (Ecke
S. -E2. -Straße/S2. -straße). Darüber hinaus finden sich in diesem Straßendreieck
verschiedene Handwerks- und Dienstleistungsbetriebe sowie Büro- und
Verwaltungsgebäude. In mehreren Gebäuden wird - teilweise offensichtlich
betriebsbezogen - gewohnt. Südwestlich des Vorhabengrundstücks liegen die
weiträumigen Flächen sowie die Produktions- und Verwaltungsgebäude der Chemie-
Firma S2. , die vorwiegend Farben und Lacke produziert. Westsüdwestlich des
klägerischen Grundstücks, an der M. Straße befinden sich (etwa acht) Wohngebäude.
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Auf der nordwestlichen Seite der M. Straße liegt gegenüber dem Antragsgrundstück ein
Friedhof, im Übrigen ist dort Wohnbebauung vorhanden. Auch südwestlich der S1.-------
straße schließt sich Wohnbebauung an. Jenseits der L 361, die in diesem Bereich mit
einer Böschung versehen und als Schnellstraße ausgebaut ist, beginnt der
Außenbereich.
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Das Antragsgrundstück befand bzw. befindet sich im Geltungsbereich verschiedener
Bebauungspläne. Die planungsrechtliche Entwicklung bis zum Antrag auf Erteilung des
streitgegenständlichen Vorbescheids stellt sich im Einzelnen wie folgt dar:
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Zunächst galt für das Grundstück des Klägers der Bebauungsplan Nr. W 29
"Gewerbegebiet X. " (Satzungsbeschluss vom 21. Mai 1986, Bekanntmachung der
Genehmigung am 8. April 1988). Der Bebauungsplan umfasste neben dem Grundstück
des Klägers im Wesentlichen den nordöstlichen Bereich des Straßendreiecks sowie die
Verkehrsfläche der L 361 und setzte hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung
ausschließlich Gewerbegebiete fest. Zum Maß der baulichen Nutzung traf er die
Festsetzungen drei Vollgeschosse als Höchstgrenze, Grundflächenzahl 0,8 und
Geschossflächenzahl 2,0. Mittels Baugrenzen setzte er großzügige überbaubare
Grundstücksflächen fest. Unter Ziffer 1. enthielt er eine textliche Festsetzung zur
Gliederung des Plangebiets gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 2 BauNVO durch Abstandsklassen.
Danach sind in den Gewerbegebieten GE 1 bzw. GE 2 Betriebe der Abstandsklassen I -
VIII bzw. I - VII nach der Abstandsliste zum sog. Abstandserlass vom 9. Juli 1982 (SMBl
NW 280) nicht zugelassen. Ebenfalls unter Ziffer 1. ist folgende Ausnahme vorgesehen:
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"Abweichend von diesen Festsetzungen können in dem GE 1 - Gebiet Anlagen der
Abstandsklasse VIII und in dem GE 2 - Gebiet Anlagen der Abstandsklasse VII
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zugelassen werden, wenn im Einzelfall nachgewiesen wird, daß diese Anlagen an die
Grenze Messpunkt 1 - 2 des GE - Gebietes keine Beeinträchtigungen durch
Luftverunreinigungen und Erschütterungen hervorrufen. Der bei Betrieb von der
einzelnen Anlage ausgehende Geräuschpegel darf, gemessen an einer Linie zwischen
den im Plan eingetragenen Meßpunkten 1 und 2 den Planungsrichtpegel von tags 52
dB(A) und nachts 37 dB(A) nicht überschreiten. Der Nachweis ist vom Antragsteller bzw.
Bauherrn durch eine gutachterliche Stellungnahme zu erbringen."
Teilbereiche des Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " sind durch den
Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung
(Satzungsbeschluss 21. September 1995, Bekanntmachung der Durchführung des
Anzeigeverfahrens 13. Dezember 1995) ersetzt worden. Diese Änderung betraf das
Grundstück des Klägers, die weiter südwestlich davon gelegenen Grundstücke entlang
der M. Straße sowie den überwiegenden Teil der von der G. -C. -Straße erschlossenen
Grundstücke, die im nordöstlichen Plangebiet etwa parallel zur L 361 verläuft. Des
weiteren ist die Grundstücksspitze im Straßendreieck M. Straße/L 361 erstmals
überplant worden. Der Bebauungsplan setzte - u.a. für das Grundstück des Klägers -
Gewerbegebiete fest und enthielt unter Ziffer 1. ebenfalls eine textliche Festsetzung zur
Gliederung des Plangebiets gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 2 BauNVO durch Abstandsklassen.
Danach sind in den Gewerbegebieten GE 1 bzw. GE 2 Betriebe der Abstandsklassen I -
VII bzw. I - VI nach der Abstandsliste zum sog. Abstandserlass vom 21. März 1990
(SMBl NW 283) nicht zugelassen. Unter Ziffer 1. ist zudem folgende Ausnahme
vorgesehen:
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"Abweichend von diesen Festsetzungen können in dem GE 1 - Gebiet Anlagen der
Abstandsklasse VII und in dem GE 2 - Gebiet Anlagen der Abstandsklasse VI
zugelassen werden, wenn im Einzelfall nachgewiesen wird, daß diese Anlagen im dem
benachbarten Wohngebiet keine Beeinträchtigungen durch Luftverunreinigungen,
Erschütterungen und Lärm hervorrufen. Der bei Betrieb von der Anlage ausgehende
Geräuschpegel darf, gemessen an einer Linie zwischen den im Bebauungsplan
eingetragenen Meßpunkten 1 - 2 (Grenze des Gewerbegebietes) den
Planungsrichtpegel von tags 47 dB(A) und nachts 32 dB(A) nicht überschreiten. Der
Nachweis ist vom Antragsteller bzw. Bauherrn durch eine gutachterliche Stellungnahme
zu erbringen."
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Weiter ist unter Ziffer 3. textlich festgesetzt:
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"Gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 9 BauNVO sind Einzelhandelsbetriebe der
Branche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen."
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Dieser Bebauungsplan galt auch im Zeitpunkt des Antrags des Klägers auf Erteilung
des streitgegenständlichen Vorbescheids. Mit an die Stadt H1. gerichtetem Schreiben
vom 5. Juli 2000, dessen Eingang unter dem 19. Juli 2000 bestätigt wurde, machte der
Kläger Bedenken gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplans geltend. Der Plan leide
hinsichtlich des Ausschlusses von Lebensmitteleinzelhandelsbetrieben unter
Abwägungsmängeln.
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Am 4. Dezember 1997 beschloss der Rat der Stadt H1. die Aufstellung des
Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße". Die Planung erfasst im Wesentlichen Flächen
südwestlich des Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " bzw. der 1. Änderung
und Ergänzung. Auch das Grundstück des Klägers sowie ein südwestlich angrenzendes
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Flurstück waren Gegenstand der Planung. Die vom 8. Oktober bis zum 8. November
2001 ausgelegte Entwurfsfassung enthielt u.a. folgende beabsichtigte textliche
Festsetzung:
"Gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 9 BauNVO sind Einzelhandelsbetriebe der
Branche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen."
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Am 31. August 2000 beantragte der Kläger die Erteilung eines Bauvorbescheids für die
Nutzungsänderung einer Teilfläche von 887 m² des ehemaligen Autohauses mit Kfz-
Reparaturwerkstatt in einen Einzelhandelsbetrieb. Ausweislich der Beschreibung des
Vorhabens sollten neben "Non-Food-Artikeln" wie Haushaltswaren aller Art,
Drogerieartikeln, Elektrokleingeräten, Kurzwaren, Textilien und ähnlichem auch
Lebensmittel angeboten werden. Die Verkaufsfläche war mit insgesamt 668,05 m²
angegeben, davon 117,39 m² für Lebensmittel.
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Mit Bescheid vom 9. November 2000 lehnte der Beklagte die Erteilung des beantragten
Bauvorbescheids zur Nutzungsänderung ab. Zur Begründung verwies er auf den
Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel im gesamten
Gewerbegebiet nach Ziffer 3. der textlichen Festsetzungen im Bebauungsplan Nr. W 29
"Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung. Das Vorhaben sei nach dieser
textlichen Festsetzung ausgeschlossen, da der Anteil der Lebensmittelverkaufsfläche
von 18 % kein Randsortiment mehr darstelle. Unerheblich sei, dass der Betrieb nicht
ausschließlich Lebensmittel anbiete, da die Festsetzung auch gemischte
Einzelhandelsnutzungen erfasse.
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Mit Schreiben vom 20. November 2000 legte der Kläger Widerspruch gegen den
Ablehnungsbescheid ein. Zur Begründung führte er aus, die Festsetzung sehe eindeutig
nur den Ausschluss von Betrieben der Lebensmittelbranche vor, nicht aber von
Betrieben anderer Branchen, die auch Lebensmittel verkauften. Unabhängig davon
handele es sich bei dem Lebensmittelsortiment um ein Randsortiment, da es nur
ergänzend den Non-Food-Bereich anreichern solle und sich unter
Umsatzgesichtspunkten deutlich unterordne.
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Der Landrat des Kreises Neuss wies den Widerspruch mit Bescheid vom 8. Januar 2001
zurück. Auf Grund der Festsetzung Nr. 3. im Bebauungsplan Nr. 29 "Gewerbegebiet X. ",
1. Änderung und Ergänzung sei im Plangebiet jeder Einzelhandelsbetrieb der Branche
Lebensmittel unabhängig von der Größe ausgeschlossen. Der Ausschluss im
Bebauungsplan sei gemäß § 1 Abs. 5 i.V.m. Abs. 9 BauNVO rechtmäßig erfolgt. Die
Vermeidung eines Lebensmittelangebots am Ortsrand, um eine zentrale
verbrauchernahe Versorgung auch der nicht motorisierten Bevölkerung im Ortskern zu
erhalten, sei ein ausreichender Grund. Der geplante Lebensmittelhandel führe zu einer
Verlagerung der Kundenströme weg von den Nahversorgungsbereichen in die
Gewerbegebiete, weil er Vorbildwirkung für weitere Lebensmittelhändler entfalte. Im
Übrigen handele es sich bei der Lebensmittelabteilung nicht um ein Randsortiment.
Dieser Begriff sei nur auf großflächige Einzelhandelsbetriebe anwendbar und setze eine
Artverwandtschaft der angebotenen Waren voraus, die bei Non-Food-Artikeln und
Lebensmitteln nicht gegeben sei. Eine Befreiung von den Festsetzungen des
Bebauungsplans sei nicht möglich, da es Grundlage des Bebauungsplans sei,
Lebensmittelangebote aus dem Gewerbegebiet fern zu halten.
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Der Kläger hat am 8. Februar 2001 Klage erhoben und geltend gemacht, bei dem
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beantragten Vorhaben handele es sich um einen Betrieb der Non-Food-Branche mit
einer untergeordneten Lebensmittelabteilung und nicht um einen Betrieb der Branche
Lebensmittel, da nur auf einer Fläche von knapp 120 m² von insgesamt 668 m²
Lebensmittel verkauft werden sollten. Solche Betriebe wolle der Bebauungsplan nicht
ausschließen, weil es zu den behaupteten Gefährdungen für die Nahversorgung der
Bevölkerung nur durch große und ausschließlich Lebensmittel anbietende Betriebe
komme. Darüber hinaus sei die Festsetzung abwägungsfehlerhaft. Eine Gefährdung der
zentralen verbrauchernahen Versorgung sei nicht gegeben, weil das Grundstück an
Wohngebiete grenze, fußläufig erreichbar und in den Ortsteil integriert sei. Im Übrigen
seien die Geschäfte des täglichen Bedarfs ohnehin über den Ort verstreut. Schließlich
lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung vor, weil durch die Festsetzung nicht
sämtliche Lebensmittelangebote, sondern nur Betriebe der Lebensmittelbranche
ferngehalten werden sollten.
Am 22. Januar 2003 hat das Verwaltungsgericht einen Erörterungstermin vor Ort
durchgeführt. In diesem Termin hat der Berichterstatter darauf hingewiesen, dass der
grenzbezogene Schallleistungspegel nach der Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zur Unwirksamkeit des
Bebauungsplans führen dürfte und danach der ursprüngliche Bebauungsplan
heranzuziehen sei. Da dieser keinen Ausschluss von Geschäften der
Lebensmittelbranche festsetzte, erklärte sich der Beklagte bereit, innerhalb von drei
Wochen abzuklären, ob im Hinblick auf den ursprünglichen Bebauungsplan oder den
Gebietscharakter eine Genehmigung der Nutzungsänderung möglich sei.
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Daraufhin beschloss der Bürgermeister Stadt H1. gemeinsam mit einem weiteren
Ratsmitglied am 4. Februar 2003 im Wege eines Dringlichkeitsbeschlusses eine
Veränderungssperre für ein auch das Vorhabengrundstück erfassendes Teilgebiet des
Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße". Die Veränderungssperre wurde am 13. Februar
2003 bekannt gemacht. Die Bestätigung des Dringlichkeitsbeschlusses durch den Rat
erfolgte am 19. März 2003. Zur Begründung der Veränderungssperre wurde u.a.
ausgeführt, die Zulassung von Einzelhandelsbetrieben mit dem Sortiment Lebensmittel
widerspreche dem planerischen Willen der Gemeinde, weil eine Stärkung des Zentrums
von X. gewollt sei. Zur Abwehr eines dem planerischen Willen widersprechenden
Urteils sei der Erlass einer Veränderungssperre erforderlich.
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Am 19. März 2003 hat der Rat der Stadt H1. einen Aufstellungsbeschluss für den
Bebauungsplan Nr. W 37 a "M. Straße" gefasst. Dieser Bebauungsplan hat allein die
nordöstliche Teilfläche des Grundstücks, auf dem das klägerische Vorhaben entstehen
soll, zum Gegenstand; die Grundstücksstreifen an der südöstlichen und der
südwestlichen Grundstücksgrenze sind vom Plangebiet ausgenommen. Die öffentliche
Auslegung ist vom 4. April 2003 bis zum 5. Mai 2003 erfolgt. Der Bebauungsplan ist am
22. Mai 2003 (Bekanntmachung am 20. Juni 2003) als Satzung beschlossen worden
und enthält u.a. die textliche Festsetzung:
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"Gemäß § 8 Abs. 2 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 9 BauNVO werden im
Plangebiet Einzelhandelsbetriebe zum Verkauf von Lebensmitteln einschließlich
möglicher Randsortimente ausgeschlossen."
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Er ist Gegenstand des beim Senat anhängigen Normenkontrollverfahrens 10 D
57/05.NE.
24
Der Kläger hat zur Veränderungssperre im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen,
diese sei unwirksam, weil sie nicht erforderlich sei. Das mit ihr verfolgte Ziel, für die
Grundstückseigentümer im Gewerbegebiet (Plangebiete Nrn. W 37, W 37 a, W 37 b, W
29 und W 8) hinsichtlich der Zulässigkeit von zentrenrelevantem Einzelhandel den
gleichen rechtlichen Rahmen zu schaffen, könne nicht erreicht werden, da im
Gewerbegebiet bereits mehrere Betriebe mit Lebensmittelsortimenten vorhanden seien.
Der streitige Ausschluss solle ausweislich der Ausführungen eines Ratsherren dem
Schutz der Einzelhändler im Bereich des Markplatzes von X. dienen. Ein derartiger
wirtschaftlicher Konkurrenzschutz durch den Bebauungsplan Nr. W 37 und die
Veränderungssperre sei jedoch kein planerisch zulässiges Ziel.
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Der Kläger hat beantragt,
26
den Beklagten unter Aufhebung seines Versagungsbescheides vom 9. November 2000
und des Widerspruchsbescheides des Landrats des Kreises O. vom 8. Januar 2001 zu
verpflichten, einen Vorbescheid für die Nutzungsänderung des ehemaligen Autohauses
in einen Einzelhandelsbetrieb auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück
997 in H1. zu erteilen,
27
hilfsweise,
28
festzustellen, dass die beantragte Nutzung bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der
Veränderungssperre planungsrechtlich zulässig war,
29
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu
erklären.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hat ausgeführt, der geplante Einzelhandelsbetrieb unterfalle der Ausschlussklausel in
der textlichen Festsetzung Nr. 3. Planerischer Wille des Rates der Stadt sei es
gewesen, den Verkauf von Lebensmitteln aus städtebaulichen Gründen in
zentrumsrelevantem Umfang zu unterbinden, um eine Schwächung der Nahversorgung
zu verhindern. Von der Festsetzung seien auch Betriebe erfasst, die in nicht nur
unerheblichem Umfang Lebensmittel anbieten wollten. Eine Befreiung komme
insbesondere wegen der möglichen Berufungsfälle nicht in Betracht. Ein
Abwägungsmangel bestehe nicht. Mit der 1. Änderung und Ergänzung des
Bebauungsplans Nr. W 29 sei das Ziel verfolgt worden, den nach der bisherigen
Rechtslage nicht zu verhindernden Betrieben mit Lebensmittelverkauf entgegen zu
treten. Die für eine Zulassung von Lebensmittelläden erforderliche räumliche und
verkehrliche Zuordnung zu Wohnstandorten sei nicht gegeben. Das Wohngebiet H2.---
straße grenze zwar an, sei jedoch durch die M. Straße vom Gewerbegebiet abgetrennt.
Auch die S1.-------straße stelle eine klare Zäsur zur Wohnbebauung dar. Das ehemalige
Autohaus liege in exponierter Lage an einer Durchgangsstraße mit direkter Zufahrt, so
dass die Einzelhandelsnutzung eine Versorgungsfunktion über den fußläufig
erreichbaren Bereich hinaus zu Lasten der Ortsmitte wahrnehmen würde. Ohnehin
enthalte aber der Bebauungsplan Nr. W 29 ebenso wie dessen 1. Änderung und
Ergänzung grenzbezogene Schallleistungspegel, so dass beide Pläne unwirksam sein
dürften. Das Antragsgrundstück werde jedoch von dem in Aufstellung befindlichen
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Bebauungsplan Nr. W 37 "M. Straße" erfasst, der den Ausschluss von
Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel vorsehe. Jedenfalls stehe dem
Vorhaben die Veränderungssperre für einen Teil des Gebiets des Bebauungsplans Nr.
W 37 entgegen.
Das Verwaltungsgericht E1. hat mit Urteil vom 23. Mai 2003 die Klage insgesamt
abgewiesen. Die Abweisung des Hauptantrags hat es mit der Veränderungssperre vom
4. Februar 2003 begründet. Hinsichtlich des Hilfsantrags hat es dem Kläger das
berechtigte Interesse für den Fortsetzungsfeststellungsantrag abgesprochen. Das
Feststellungsinteresse des Klägers fehle bzw. entfalle, weil er den
Fortsetzungsfeststellungsantrag ohne Vorankündigung erst in der mündlichen
Verhandlung und damit mehrere Wochen nach Eintritt des erledigenden Ereignisses
gestellt und so eine zur Bescheidung des Begehrens notwendige Sachaufklärung
seitens des Gerichts bis zu dem Termin nicht ermöglicht habe. Der Kläger werde nicht
um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht, sondern beraube sich ihrer durch
eine zu späte Stellung des Hilfsantrages selbst. Bei der vom Gericht angenommenen
und vom Beklagten geteilten Rechtsauffassung, dass die zur Ablehnung des
Bauvorbescheids angeführte, im Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " und im
Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung, enthaltene
textliche Festsetzung eines grenzbezogenen Schallleistungspegels rechtswidrig sei und
zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans führe, hätte es zur Beurteilung der
Rechtmäßigkeit des Versagungsbescheids des Beklagten vom 9. November 2000 im
Zeitpunkt vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre nämlich weiterer
Sachaufklärung bedurft. Das Gericht hätte eine Inaugenscheinnahme durchführen
müssen, um die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne des § 34 BauGB beurteilen
zu können. Zwar habe vor Erlass der Veränderungssperre bereits ein Erörterungstermin
an Ort und Stelle stattgefunden. In diesem Termin sei jedoch unklar geblieben, ob der
Bebauungsplan Nr. W 29 in seiner ursprünglichen Fassung einen grenzbezogenen
Schallleistungspegel enthalten habe, so dass im damaligen Zeitpunkt eine -
kostenverursachende - Inaugenscheinnahme nicht geboten gewesen sei. Deren
prozessuale Notwendigkeit habe sich erst aus der Stellung des Hilfsantrags in der
mündlichen Verhandlung ergeben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung
wird auf das Urteil Bezug genommen.
34
Gegen das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 25. Juni 2003 zugestellte
Urteil hat dieser am 19. Juli 2003 die Zulassung der Berufung beantragt, soweit das
Verwaltungsgericht den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag abgelehnt
hat. Mit Beschluss vom 25. Februar 2005, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers
zugestellt am 2. März 2005, hat der Senat die Berufung zugelassen.
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Mit seiner am 29. März 2005 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung trägt der
Kläger vor, das berechtigte Feststellungsinteresse bestehe, auch wenn die Klage mit
dem Hilfsantrag noch nicht spruchreif sei. Gleichwohl verneine das Verwaltungsgericht
das Feststellungsinteresse, weil er - der Kläger - sich durch die späte Stellung seines
Hilfsantrags vermeintlich selbst um die Früchte des Prozesses gebracht habe. Der
Gedanke der Fruchterhaltung sei aber als Kriterium für ein Feststellungsinteresse
unerheblich. Des Weiteren müsse der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht sofort nach
Eintritt des erledigenden Ereignisses oder vor der mündlichen Verhandlung gestellt
werden. Für die Beurteilung des Feststellungsinteresses sei der Zeitpunkt der letzten
mündlichen Verhandlung maßgeblich. Deshalb sei ein in der mündlichen Verhandlung
gestellter Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht verspätet. Außerdem habe sich erst in
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der mündlichen Verhandlung herausgestellt, dass das Gericht die Veränderungssperre
als wirksam behandeln würde. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfalle auch
nicht ausnahmsweise wegen zeit- und kostenintensiver Aufklärungsmaßnahmen. Die
vom Verwaltungsgericht angeführte Inaugenscheinnahme stelle keine derartige
Schwierigkeit dar. Im Übrigen sei beabsichtigt, wegen der Versagung des Vorbescheids
Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die bereits mit Schreiben an den
Beklagten vom 6. Februar 2001 angekündigt worden seien. Der Hilfsantrag sei auch
begründet, weil der Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " sowohl in seiner
ursprünglichen als auch in der Fassung der 1. Änderung und Ergänzung wegen der
Festsetzung eines grenzbezogenen Schallleistungspegels unwirksam sei. Das
Vorhaben sei daher nach § 34 BauGB zu beurteilen. Es hätte sich nach seiner Art in die
Eigenart der durch Gewerbebetriebe gekennzeichneten näheren Umgebung eingefügt.
Auch seien eine Reihe von Einzelhandelsbetrieben vorhanden, von denen mehrere
Lebensmittelsortimente führten.
Der Kläger beantragt,
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das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts E1. vom 23. Mai 2003 zu ändern und
festzustellen, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der am 13. Februar 2003 bekannt
gemachten Veränderungssperre für ein Teilgebiet des in Aufstellung befindlichen
Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße" verpflichtet war, ihm einen planungsrechtlichen
Bauvorbescheid entsprechend seinem Antrag vom 31. August 2000 für die
Nutzungsänderung des ehemaligen Autohauses in einen Einzelhandelsbetrieb auf dem
Grundstück Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück 997 in H1. zu erteilen,
38
Der Beklagte beantragt,
39
die Berufung zurückzuweisen,
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Das Verwaltungsgericht habe zu Recht ein berechtigtes Interesse für die hilfsweise
beantragte Feststellung abgelehnt. Zur Wahrung der Prozessökonomie, die ihren
Niederschlag u.a. in der Regelung des § 87 Abs. 1 Satz 1 VwGO gefunden habe, hätte
es einer unverzüglichen Ankündigung des Hilfsantrags nach Kenntnis von der
Veränderungssperre bedurft. Durch die späte Antragstellung habe es der Kläger
verhindert, den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung einschließlich des
Hilfsantrags zu erledigen. Eine Obliegenheit des Verwaltungsgerichts, die Spruchreife
herzustellen, bestehe nur, wenn auch der Kläger durch Ankündigung eines
Fortsetzungsfeststellungsantrags seiner verfahrensrechtlichen Mitwirkungslast
entspreche. Eine Pflicht zu weiteren Aufklärungsmaßnahmen durch
Inaugenscheinnahme habe nicht bestanden, weil der Kläger selbst das Gericht zum
Zeitpunkt der Schlussverhandlung daran gehindert habe. Die
Fortsetzungsfeststellungsklage sei aber jedenfalls unbegründet. Der Bebauungsplan Nr.
W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung sei wirksam. Es handele sich
bei der Regelung im Bebauungsplan nämlich nicht um eine Zaunwertfestsetzung zur
Gliederung des Plangebiets. Die genannten Planungsrichtpegel bildeten lediglich die
tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Gliederung des
Gewerbegebiets anhand der Abstandsliste. Die Festsetzung stelle sich nach § 31 Abs. 1
BauGB als zulässiger Ausnahmevorbehalt dar. Selbst wenn der Rückgriff auf eine
Zaunwertfestsetzung zur Regelung eines Ausnahmevorbehalts unzulässig sein sollte,
führte dies lediglich zur Teilnichtigkeit des Bebauungsplans hinsichtlich des
Ausnahmevorbehalts. Aber auch im Falle der Gesamtunwirksamkeit hätte der Kläger
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keinen Anspruch auf den begehrten Vorbescheid nach § 34 BauGB gehabt. Das zur
Überprüfung gestellte Vorhaben mit einer Nutzfläche von 887,62 m² und einer
Verkaufsfläche von 668,05 m² sei ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb im Sinne von
§ 11 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BauNVO. Denn bei den konkreten örtlichen Verhältnissen wirke
sich auch der Einzelhandelsbetrieb mit einer Verkaufsfläche von 668,05 m², von der
sich 117,39 m² auf den Lebensmitteleinzelhandel bezögen, störend auf die
städtebauliche Entwicklung und Ordnung im Stadtgebiet aus. Das Vorhaben des
Klägers sei damit nur im faktischen Sondergebiet, nicht aber - wie hier - im faktischen
Gewerbegebiet. Aber selbst für den Fall, dass das Vorhaben nicht großflächig sei, wäre
es unzulässig, weil in keinem der vorhandenen Gewerbebetriebe Lebensmittel verkauft
würden. Der Lebensmittelverkauf in der Teppichdomäne sei nicht bauaufsichtlich
genehmigt und könne jederzeit untersagt werden. Der Getränkemarkt sei außer Acht zu
lassen, weil er kein Einzelhandelsgeschäft mit Zentrenrelevanz sei.
Die Berichterstatterin des Senats hat am 20. Oktober 2005 eine Ortsbesichtigung
durchgeführt. Insoweit wird auf das gefertigte Protokoll (Blatt 159 bis 163 der
Gerichtsakte) verwiesen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie der Gerichtsakte in
dem Verfahren 10 D 57/05.NE Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung des Klägers ist zulässig (I.) und begründet (II.).
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Gegenstand des Berufungsverfahrens ist lediglich die - im erstinstanzlichen Verfahren
hilfsweise beantragte - Feststellung, dass die Versagung der beantragten
Bebauungsgenehmigung bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre rechtswidrig
gewesen ist und in diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt
bestanden hat. Nur insoweit hat der Kläger Berufung eingelegt. Hinsichtlich der mit dem
erstinstanzlichen Urteil abgewiesenen Verpflichtungsklage auf Erteilung des
Bauvorbescheids ist kein Rechtsmittel eingelegt worden.
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I.
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Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig.
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Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann ein Kläger bei Vorliegen eines berechtigten
Interesses die Feststellung beantragen, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen
ist, wenn sich ein angefochtener Verwaltungsakt vorher, d.h. vor einer Entscheidung
über einen auf seine Aufhebung gerichteten Antrag, durch Zurücknahme oder anders
erledigt hat. Die Vorschrift gilt entsprechend für ein Verpflichtungsbegehren, das im
Prozessverlauf seine Erledigung gefunden hat. Dem entsprechend kann ein Kläger,
sofern sich während der Anhängigkeit einer auf die Erteilung einer Bau- oder
Bebauungsgenehmigung gerichteten Verpflichtungsklage die Rechtslage zu seinem
Nachteil ändert, im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage seinen Antrag
dahingehend umstellen, dass er nunmehr die Feststellung begehrt, dass sein Vorhaben
nach der alten Rechtslage zulässig war bzw. die Ablehnung seines Antrags auf
Erteilung einer Bau- bzw. Bebauungsgenehmigung rechtswidrig gewesen sei. Einen
solchen Antrag kann er unter Aufrechterhaltung des Hauptantrags auch - wie hier in der
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ersten Instanz geschehen - hilfsweise stellen.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 1. Juli 1994 - 10 A 410/88 - m.w.N. aus der Rechtsprechung
des BVerwG und vom 4. Mai 2000 - 7 A 1744/97 -.
50
Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von §
113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Das Begehren des Klägers auf Erteilung eines
Vorbescheids zur Nutzungsänderung hat sich hier durch das Inkrafttreten der
Veränderungssperre am 13. Februar 2003 - nach Klageerhebung - erledigt. Der Eintritt
einer Veränderungssperre ist zwar keine Erledigung im eigentlichen Sinn des Wortes,
ist aber nach ständiger Rechtsprechung einer solchen Erledigung gleichzustellen.
51
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1998 - 4 B 72.98 -, BRS 60 Nr. 100; OVG
NRW, Beschluss vom 23. Januar 2001 - 7 A 1683/99 -; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.
Oktober 1995 - 3 S 1/93 -, BRS 57 Nr. 201.
52
Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
an der Feststellung, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre
verpflichtet war, die beantragte Bebauungsgenehmigung zu erteilen. Das Verfahren
dient der Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder sonstigen Entschädigungsprozesses
vor dem zuständigen Zivilgericht. Eine solche beabsichtigte Schadensersatzklage
vermag ein Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings
nur dann zu begründen, wenn ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit
zu erwarten und nicht offensichtlich aussichtslos ist.
53
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 1987 - 4 C 31.86 -, NJW 1988, 926.
54
Der Kläger hat aufgezeigt, dass er einen solchen zivilgerichtlichen Prozess gegen den
Beklagten anstrengen wird, wenn er im vorliegenden Verfahren Erfolg hat. Er verweist
darauf, dass er wegen der seiner Meinung nach rechtswidrig erfolgten Versagung des
Bauvorbescheids Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche geltend machen
will. Dies hat er dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 6. Februar 2001 angekündigt.
Darin beziffert er den Verlust bei einer Veräußerung auf etwa 1,0 Mio. DM und im Fall
einer Vermietung auf etwa 100.000,00 DM pro Jahr.
55
Es ist auch nicht ersichtlich, dass der behauptete Schadensersatzanspruch unter
keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann. Neben einem
verschuldensabhängigen Anspruch aus § 839 BGB kommt auch ein
verschuldensunabhängiger Anspruch aus § 39 OBG NRW in Betracht, dessen
Voraussetzungen jedenfalls nicht offensichtlich zu verneinen sind. Vielmehr kann in der
- nach Auffassung des Klägers - rechtswidrigen Versagung der
Bebauungsgenehmigung durchaus eine rechtswidrige Maßnahme im Sinne der
genannten Vorschrift gesehen werden.
56
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 18. Mai 1989 - 7 A 2824/86 - und vom 13. November 1998 -
11 A 2641/94 - jeweils m.w.N.
57
Auch sonst bestehen keine Zweifel am Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Klägers.
Insbesondere ist ein berechtigtes Interesse nicht etwa deshalb zu verneinen, weil sich
der Kläger "durch eine zu spät erfolgte Stellung des Hilfsantrags selbst um die Früchte
des bisherigen Prozesses gebracht" hat. Die entsprechende Auffassung des
58
Verwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 23. Mai 2003 hält einer Überprüfung nicht
stand.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für die Schutzwürdigkeit
des Interesses an einer Fortsetzungsfeststellungsklage kennzeichnend, dass eine
Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden darf.
Dies gilt dann, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten
Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrags die Frage
stellt, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein soll und der Kläger der (häufig nicht auf
sein Verhalten zurückgehenden) Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen
müsste.
59
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - 8 C 84.84 -, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69
(S. 9, 13 f.) unter Bezugnahme auf das Urteil vom 28. April 1967 - 4 C 163.65 -,
Buchholz 310, § 113 VwGO Nr. 36 (S. 64, 66); diese Rechtsprechung aufgreifend und
erläuternd vgl.: BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, BRS 60 Nr. 158.
60
Das Bundesverwaltungsgericht betont in seiner Entscheidung vom 27. März 1998
allerdings, dass der Gedanke der "Fruchterhaltung" nicht dahingehend missverstanden
werden dürfe, dass er als eine normative Voraussetzung für ein berechtigtes Interesse
anzusehen wäre. In dem Urteil vom 28. April 1967 werde nämlich lediglich die Lage,
von der die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ausgehe, also nur die regelmäßig
bestehende Situation bei Erledigung der Hauptsache beschrieben.
61
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 a.a.O.
62
Maßgeblich für die Frage, ob im Hinblick auf einen beabsichtigten Zivilprozess ein
berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten
Verwaltungsakts besteht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vielmehr, ob der Kläger sofort und unmittelbar vor dem Zivilgericht Klage erheben
konnte oder ob er gezwungen war, zunächst eine verwaltungsgerichtliche Klage zu
erheben. Hatte sich der Verwaltungsakt bei Klageerhebung noch nicht erledigt, so war
der von ihm Betroffene - auch im Sinne des Primärrechtsschutzes (vgl. § 839 Abs. 3
BGB) - gezwungen, zunächst vor dem Verwaltungsgericht zu klagen, um den Eintritt der
Bestandskraft zu verhindern. In einem solchen Fall wäre es unangemessen, die
Fortsetzungsfeststellungsklage nur dann zuzulassen, wenn das bisherige Verhalten
bereits Erkenntnisse erbracht hat, die für einen Amtshaftungsprozess bedeutsam sind.
Abgesehen davon, dass kaum bestimmt werden könnte, wie viele "Früchte" erforderlich
sein müssten, um einen Anspruch auf Fortführung des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens zu begründen, besteht der Sinn der Fortsetzungsfeststellungsklage gerade
darin, den Übergang zur Feststellungsklage zu erleichtern. Der bereits getätigte
Aufwand - auch an Kosten und Zeit - soll dem Kläger erhalten bleiben, wenn und
solange die begehrte Entscheidung für ihn einen Nutzen haben kann. Jedenfalls in
Fällen der nicht vom Kläger herbeigeführten Erledigung kommt es daher bei der Prüfung
des berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht darauf an, ob die bisherige
Prozessführung schon "Früchte" erbracht hat.
63
So ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 a.a.O.
64
Hier ist die Erledigung erst etwa zwei Jahre nach Klageerhebung und zwei Monate vor
der mündlichen Verhandlung durch die am 13. Februar 2003 in Kraft getretene
65
Veränderungssperre der Stadt H1. eingetreten. Das erledigende Ereignis ist damit
offensichtlich nicht vom Kläger herbeigeführt worden. Im Übrigen dürfte der Prozess -
ohne dass dies nach den dargestellten Grundsätzen noch erheblich wäre - auch bereits
"Früchte" getragen haben. Das Verfahren war im Zeitpunkt der Erledigung bereits über
zwei Jahre anhängig und weitgehend gefördert; die Rechtspositionen waren in
verschiedenen Schriftsätzen dargelegt worden und ein Erörterungstermin vor Ort hatte
bereits stattgefunden.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts entfällt das Feststellungsinteresse
des Klägers nicht, weil er sich "selbst um die Früchte des Prozesses beraubt" hat,
"indem er den Fortsetzungsfeststellungsantrag ohne Vorankündigung erst in der
mündlichen Verhandlung und damit mehrere Wochen nach Eintritt des erledigenden
Ereignisses gestellt und so eine zur Bescheidung des Begehrens notwendige
Sachaufklärung seitens des Gerichts bis zu dem Termin nicht ermöglicht hat".
66
Zunächst kommt es - wie oben bereits dargestellt - nicht darauf an, ob der Prozess
bereits "Früchte" getragen hat. Infolge dessen bliebe auch ein nachträgliches "Entfallen
von Früchten" ohne Einfluss auf das Rechtsschutzbedürfnis. Unabhängig davon ist nicht
nachvollziehbar, wie es überhaupt zu einem "Entfallen von Früchten" soll kommen
können. Bereits erfolgte Prozesshandlungen und Maßnahmen zur Förderung des
Verfahrens werden weder rückwirkend obsolet noch nachträglich nicht mehr verwertbar.
67
Aber auch sonst ist unter keinem Gesichtspunkt erkennbar, weshalb durch die Stellung
des Hilfsantrags in der mündlichen Verhandlung - ohne vorherige schriftsätzliche
Ankündigung- das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfallen sollte. Die endgültigen
und allein maßgeblichen Anträge werden erst in der mündlichen Verhandlung gestellt
(vgl. § 103 Abs. 3 VwGO). In der Klageschrift oder in den sonstigen vorbereitenden
Schriftsätzen werden die Anträge lediglich angekündigt. Auch besteht keine
Verpflichtung, sämtliche Anträge schon vor der mündlichen Verhandlung (vollständig)
anzukündigen. Auch die Klageschrift "soll" lediglich einen bestimmten (angekündigten)
Antrag enthalten (vgl. § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO); unabdingbare Voraussetzung ist dies
jedoch nicht.
68
Vgl. dazu Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung,
Kommentar, Loseblatt, Stand: Oktober 2005, § 82 Rdnr. 7, § 103 Rdnr. 47.
69
Nichts anderes gilt vor dem Hintergrund, dass es nach der Auffassung des
Verwaltungsgerichts für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Versagungsbescheids
des Beklagten vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre noch weiterer
Sachaufklärung in Form der Inaugenscheinnahme durch das Gericht bedurft hätte, um
die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne des § 34 BauGB beurteilen zu können.
Denn das Gericht muss auch im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage die u.U.
fehlende Spruchreife durch eventuell noch erforderliche Aufklärungsmaßnahmen
herstellen.
70
BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 a.a.O.
71
Für die Durchführung der Inaugenscheinnahme hätte die mündliche Verhandlung ohne
Weiteres gem. § 227 ZPO vertagt werden können.
72
Für die Notwendigkeit einer darüber hinausgehenden, besonders aufwändigen und
73
teuren Beweisaufnahme, die möglicherweise ausnahmsweise das berechtigte Interesse
für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag entfallen lassen könnte,
ob dies überhaupt möglich ist, lässt das BVerwG in seinem Urteil vom 27. März 1998
a.a.O. ausdrücklich offen,
74
ist hier nichts ersichtlich.
75
Rechtlich unerheblich ist auch, dass mit der Vertagung bzw. der weiteren Aufklärung
des Sachverhalts der Abschluss des Verfahrens verzögert wird, da es auf derartige
Gesichtspunkte - anders als bei der Frage der Sachdienlichkeit einer Klageänderung
gem. § 91 Abs. 1 VwGO - nicht ankommt.
76
Unabhängig davon kann keine Rede davon sein, dass der Kläger mit der Stellung des
Fortsetzungsfeststellungsantrags "erst" in der mündlichen Verhandlung in einer ihm
anzulastenden Weise die notwendige Sachaufklärung vor dem Termin verhindert hat.
Vielmehr lag die - hier hilfsweise erfolgte - Stellung eines
Fortsetzungsfeststellungsantrags angesichts der Prozesssituation auf der Hand. Die
Umstellung auf die Fortsetzungsfeststellungsklage ist eine ohne Weiteres absehbare
prozessuale Reaktion auf die Erledigung eines Antrags auf Erteilung einer
Baugenehmigung bzw. eines Vorbescheids wegen des zwischenzeitlichen Ergehens
einer Veränderungssperre. Dies gilt hier in besonderem Maße, weil der Kläger bereits
mit - auch dem Verwaltungsgericht in den Beiakten vorliegendem - Schreiben vom 6.
Februar 2001 die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei Versagung des
Vorbescheids angekündigt hatte. Wird gleichwohl die mündliche Verhandlung
terminiert, ohne dass für den im Raum stehenden Fortsetzungsfeststellungsantrag die -
aus der Sicht des Verwaltungsgerichts erforderliche - Sachaufklärung abgeschlossen
ist, ist dies dem Kläger nicht anzulasten. Hinzu kommt, dass der Berichterstatter der
Kammer bereits einen Erörterungstermin vor Ort durchgeführt hatte, bei dem die
Einschätzung geäußert wurde, dass es für die Beurteilung des Vorhabens
möglicherweise auf den Gebietscharakter ankomme. Für die Verletzung einer
Mitwirkungspflicht des Klägers ist vor diesem Hintergrund nichts ersichtlich, zumal es
gem. § 86 Abs. 3 VwGO ohnehin Aufgabe des Vorsitzenden ist, ggf. darauf hinzuwirken,
dass sachdienliche Anträge gestellt werden.
77
Vgl. zur Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsantrags auch in Fällen ohne
entsprechende ausdrückliche Antragstellung: BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 1979 - I
WB 202.77 -, BVerwGE 63, 234 und Urteil vom 26. März 1981 - 3 C 134/79 -, BVerwGE
62, 86; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung,
Kommentar, Loseblatt, Stand: Oktober 2005, § 113 Rdnr. 79.
78
Nach Angaben des Prozessbevollmächtigten des Klägers hat er keinen Hinweis in der
mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht darauf erhalten, dass die Kammer
das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht für gegeben ansehen wollte. Dies folgt
auch nicht aus dem Protokoll zur mündlichen Verhandlung.
79
II.
80
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet.
81
Der Kläger hatte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 13. Februar 2003
82
gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erteilung des begehrten
bauplanungsrechtlichen Vorbescheids (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Dem Vorhaben standen die insoweit zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften
des Bauplanungsrechts nicht entgegen (§ 71 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 75 Abs. 1
Satz 1 BauO NRW).
83
Die Zulässigkeit des Vorhabens im maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden
Ereignisses beurteilt sich nicht nach den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. W 29
"Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung, da dieser unwirksam ist (vgl. dazu
1.). Nach der in Folge dessen maßgeblichen und auch wirksamen (vgl. dazu 2.a)
Ursprungsfassung des Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " war das
Vorhaben des Klägers zulässig, weil es dessen Festsetzungen nicht widersprach (vgl.
dazu unten 2.b). Aber selbst für den Fall, dass der Ursprungsbebauungsplan Nr. W 29
ebenfalls unwirksam sein sollte, hätte der Kläger einen Anspruch auf Erteilung des
beantragten Bauvorbescheids nach § 34 Abs. 1 BauGB gehabt (vgl. dazu 3.).
84
1.
85
Der am 21. September 1995 als Satzung beschlossene Bebauungsplan Nr. W 29
"Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung (Bekanntmachung der Durchführung
des Anzeigeverfahrens am 13. Dezember 1995) ist unwirksam.
86
Der textlichen Festsetzung Nr. 3., mit der Einzelhandelsbetriebe der Branche
Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen werden, fehlt die
erforderliche städtebauliche Rechtfertigung.
87
§ 1 Abs. 5 und 9 BauNVO gestatten - soweit die allgemeine Zweckbestimmung des
Baugebiets gewahrt bleibt und besondere städtebauliche Gründe dies rechtfertigen -
den Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben differenziert nach Branchen oder
Sortimenten, wenn die Differenzierung marktüblichen Gegebenheiten entspricht.
88
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Juli 1998 - 4 BN 31.98 -, BRS 60 Nr. 29, vom 4.
Oktober 2001 - 4 BN 45.01 - BRS 64 Nr. 28 und vom 10. November 2004 - 4 BN 33.04 -,
Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 30.
89
Allerdings fordert eine solche Feindifferenzierung der zulässigen Art der baulichen
Nutzung auf der Grundlage von § 1 Abs. 9 BauNVO eine städtebauliche Begründung,
die sich aus der jeweiligen konkreten Planungssituation ergeben muss und geeignet ist,
die Abweichung vom normativen Regelfall der Baugebietsausweisung zu rechtfertigen.
Das "Besondere" an den städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO besteht
dabei nicht darin, dass die Gründe von größerem oder im Verhältnis zu § 1 Abs. 5
BauNVO zusätzlichem Gewicht sein müssen. Mit "besonderen" städtebaulichen
Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO ist gemeint, dass es spezielle Gründe gerade für die
gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO noch feinere Ausdifferenzierung der zulässigen
Nutzungen geben muss.
90
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77.84 -, BRS 47 Nr. 59 und Beschluss vom
10. November 2004 - 4 BN 33.04 -, Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 30.
91
Diesen Anforderungen genügen die vom Rat der Stadt H1. benannten Gründe für den
92
Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben der Lebensmittelbranche nicht.
Der Rat begründet den Ausschluss damit, dass es sich bei Lebensmitteln um Güter
handele, die üblicherweise zur Nahversorgung angeboten und nachgefragt würden. Um
die verbrauchernahe Versorgung insbesondere der nichtmotorisierten Käuferschichten
sicherzustellen, gebiete sich bei Lebensmitteln in besonderem Maße die räumliche und
verkehrliche Zuordnung zu Wohnstandorten (vgl. Ziffer 4. b) der Planbegründung).
93
Wenn - wie hier - Betriebe des Lebensmitteleinzelhandels ausgeschlossen werden
sollen, um die verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung mit Gütern des täglichen
Bedarfs an Wohnstandorten zu sichern, bedarf es konkreter Angaben dazu, weshalb der
Handel mit den "nahversorgungsrelevanten" Gütern "Lebensmittel" die verbrauchernahe
Versorgung der Bevölkerung an bestimmten anderen Stellen des Gemeindegebiets
gefährden würde.
94
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 9. Oktober 2003 - 10a D 71/01.NE -, ZfBR 2004, 199 und
vom 12. November 2004 - 10a D 38/02.NE -, NVwZ-RR 2005, 309.
95
Entsprechende Hinweise fehlen hier völlig. Insbesondere im Hinblick auf den
uneingeschränkten Ausschluss auch kleinerer Betriebe des Lebensmitteleinzelhandels
hätte es der Angabe konkreter Gründe bedurft. Keiner Entscheidung bedarf in diesem
Zusammenhang, ob mit dem Ausschluss von "Einzelhandelsbetrieben der Branche
Lebensmittel" der Verkauf jeglicher Lebensmittel (so die Widerspruchsbehörde)
unzulässig ist, oder ob das Angebot von Lebensmitteln als untergeordnetes Rand- oder
Nebensortiment (so der Beklagte) möglich sein soll. Denn nach der Festsetzung sind
jedenfalls auch Betriebe, die Lebensmittel als Kern- oder Hauptsortiment führen und
damit der Lebensmittelbranche zuzurechnen sind, unabhängig von ihrer Größe
ausgeschlossen. Der Plangeber begründet jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb
selbst der Verkauf von Lebensmitteln in geringem Umfang - als Kern- oder
Hauptsortiment - zur Sicherung der Nahversorgung in X. eines Ausschlusses bedurfte.
Es ist nicht ersichtlich, dass ein nur äußerst eingeschränktes Warenangebot spürbare
negative Auswirkungen auf die verbrauchernahe Versorgung entfalten kann. Hinzu
kommt, dass das Gewerbegebiet X. unmittelbar an ausgedehnte Wohngebiete angrenzt,
damit verbrauchernah ist und ohne die Benutzung von Kraftfahrzeugen erreicht werden
kann. Die Wohnbebauung schließt sich direkt auf der gegenüberliegenden Seite der M.
Straße an, das nächste Wohnhaus liegt gerade etwa 50 m entfernt. Auch in westlicher
Richtung beginnt unmittelbar im Anschluss an das Plangebiet Wohnbebauung. Soweit
der Plangeber weiter darauf verweist, in dem bevölkerungsreichen Stadtteil solle eine
zentrale Versorgung gewährleistet sein (vgl. Ziffer 4. b) der Planbegründung), gilt im
Ergebnis nichts anderes. Zwar kann eine Gemeinde zur Kräftigung bzw. Steigerung der
Attraktivität der Kernzone das Angebot nahversorgungsrelevanter Sortimente dort
konzentrieren.
96
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. November 2004 - 4 BN 33/04 -, ZfBR 2005, 188.
97
Aber auch insoweit bedarf es konkreter - hier fehlender - Angaben dazu, weshalb der
Einzelhandel mit Lebensmitteln, würde er im Plangebiet angesiedelt, die
Einzelhandelsstrukturen im Zentrum der Gemeinde - dies ist offenbar mit "zentraler
Versorgung" gemeint - unabhängig vom Umfang des jeweiligen Warenangebots
schädigen würde. Aus dem Anfang der neunziger Jahre erstellten "Rahmenplan X. "
ergibt sich nichts anderes. Im Gegenteil wird hier gerade das Fehlen eines allseits
98
anerkannten Zentrums des Straßendorfs bemängelt. Die Lage der Geschäfte am
"Oberen Straßenzug" verteile sich auf eine Länge von ca. 1.400 m derart, dass ein
zusammenhängender Einkauf kaum möglich sei. Eine typische Einkaufsform sei das
"Abfahren" des langen Straßenzugs und das Halten an den Punkten, an denen man
kurz in ein Geschäft "springe" um seinen Einkauf zu erledigen (vgl. S. 9 des
Rahmenplans). Zwar kann es auch Ziel der Bauleitplanung sein, ein bislang nicht
vorhandenes Zentrum erst noch zu entwickeln. Dazu bedarf es aber einer
entsprechenden, hinreichend klar zum Ausdruck kommenden Zielsetzung. Der
Plangeber bringt hier weder zum Ausdruck, ob noch wo ggf. eine solche Entwicklung
beabsichtigt sein könnte. Der Planbegründung sind im Hinblick auf die Schaffung oder
Förderung eines bestimmten zentralen Bereichs keine Hinweise zu entnehmen. Auch
der Rahmenplan gibt darüber keine eindeutige Auskunft. Nach den dort formulierten
Zielen bedarf es zunächst einer (weiteren) planerischen Entscheidung des Rates, an
welcher Stelle künftig ein oder ggf. auch mehrere zentrale Bereiche angeordnet werden
sollen. Neben der Konzentration der Geschäfte auf einen zentralen Bereich müsse auch
eine Aufteilung in zwei kleinere Zentren geprüft werden (vgl. S. 9 des Rahmenplans).
Soweit zur Begründung des Einzelhandelsausschlusses weiter ausgeführt wird, dieser
sei in Anbetracht der geringen Größe des Plangebiets auch geboten, um die knappen
Gewerbeflächen im Wesentlichen der Ansiedlung von Handwerksbetrieben und
Betrieben des produzierenden Gewerbes vorzubehalten, ist die konkrete Festsetzung
zur Erreichung dieses Ziels ungeeignet. Der Plangeber schließt mit der Festsetzung
lediglich Betriebe der Lebensmittelbranche aus. Da aber sämtliche anderen Betriebe
des Einzel- und Großhandels ebenso wie Dienstleistungsbetriebe, Lagerhäuser oder
Speditionen unberührt bleiben, vermag die Festsetzung das Vorhalten von Flächen für
Handwerksbetriebe und produzierendes Gewerbe nicht zu sichern.
99
Der Bebauungsplan weist ferner Mängel in der Abwägung auf. Allerdings ist der Senat
bei der Überprüfung des Bebauungsplans hinsichtlich einer Verletzung des in § 1 Abs. 7
BauGB verankerten Abwägungsgebots auf Mängel beschränkt, die der Kläger
rechtzeitig geltend gemacht hat. Gem. § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB - in der vor dem
Inkrafttreten des EAG Bau am 20. Juli 2004 (Gesetz vom 24. Juni 2004, BGBl. I 1359)
geltenden Fassung (vom 8. Dezember 1986), die gem. § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB
Anwendung findet - sind Mängel der Abwägung unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb
von sieben Jahren seit der Bekanntmachung der Satzung schriftlich gegenüber der
Gemeinde geltend gemacht worden sind. Der Kläger beruft sich auf einen
Abwägungsmangel hinsichtlich des unter der textlichen Festsetzung Nr. 3.
vorgenommenen Ausschlusses von Lebensmitteleinzelhandel. Er hat diesen Mangel
fristgerecht gerügt. Mit seinem an die Stadt H. gerichteten Schreiben vom 5. Juli 2000 -
Eingangsbestätigung des Beklagten vom 19. Juli 2000 - hat der Kläger den behaupteten
Abwägungsmangel innerhalb von sieben Jahren nach Bekanntmachung der
Durchführung des Anzeigeverfahrens am 13. Dezember 1995 schriftlich gegenüber der
Gemeinde geltend gemacht.
100
Das Abwägungsgebot ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht
stattfindet, wenn in die Abwägung der Belange nicht eingestellt wird, was nach Lage der
Dinge in sie eingestellt werden muss, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange
verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen
in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange
außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem
Abwägungserfordernis jedoch genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde
101
im Widerstreit der verschiedenen Belange für die Bevorzugung des einen und damit
notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.
Vgl. grundlegend dazu: BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974 - IV C 50.72 -, BRS 28 Nr. 4.
102
Diesen Anforderungen wird die dem Bebauungsplan zu Grunde liegende Abwägung
hinsichtlich des Ausschlusses von "Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel"
nicht gerecht.
103
Mit der Festsetzung wird der Verkauf von Lebensmitteln auch dann ausgeschlossen,
wenn er nur in geringem Umfang im Kern- oder Hauptsortiment erfolgen soll. Das
bedeutet, dass beispielsweise ein Kiosk, der im Gewerbegebiet Tätigen in geringem
Umfang Lebensmittel für die Versorgung in den Arbeitspausen anbietet, unzulässig ist,
obwohl er wegen seines begrenzten Angebots keinerlei Auswirkungen auf die
Nahversorgung haben kann.
104
Vgl. dazu auch: OVG NRW, Urteil vom 9. Oktober 2003 - 10a D 71/01.NE -, ZfBR 2004,
199.
105
Der festgestellte Mangel hinsichtlich der textlichen Festsetzung führt zur Unwirksamkeit
des Bebauungsplans insgesamt. Die Unwirksamkeit einzelner Festsetzungen führt nur
dann nicht zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplans, wenn die übrigen
Festsetzungen für sich betrachtet noch eine den Anforderungen des § 1 BauGB gerecht
werdende, sinnvolle städtebauliche Ordnung bewirken können und wenn zusätzlich die
Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im
Zweifel auch einen Plan dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.
106
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 1997 - 4 NB 30.96 -, BRS 59 Nr. 51 m.w.N.
107
Der Ausschluss von Lebensmitteleinzelhandel unter Ziffer 3. der textlichen
Festsetzungen stellt einen untrennbaren Teil des Regelungsgefüges des
Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung dar. Es
kann auch nicht angenommen werden, dass der Rat der Stadt H1. nach seinem im
Planaufstellungsverfahren zum Ausdruck kommenden Willen im Zweifel auch einen
Plan ohne die Einzelhandelseinschränkung beschlossen hätte. Dem Rat der Stadt H1.
kam es ersichtlich darauf an, den Lebensmitteleinzelhandel im Plangebiet vollständig
auszuschließen, um die Nahversorgung zu sichern und die knappen Gewerbeflächen
im Wesentlichen der Ansiedlung von Handwerksbetrieben und Betrieben des
produzierenden Gewerbes vorzubehalten (vgl. Ziffer 4. c) der Begründung). Würde die
betreffende Festsetzung isoliert aufgehoben, wäre aus der Sicht des Plangebers ein
wesentliches Planungsziel verfehlt und es würde für den Planbereich eine
planungsrechtliche Situation entstehen, die der Plangeber so nicht gewollt hat.
108
2.
109
In Folge der Unwirksamkeit der 1. Änderung und Ergänzung war die Zulässigkeit des
Vorhabens bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre nach dem zuvor geltenden
Ursprungsbebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " zu beurteilen.
110
a)
111
Durchgreifende Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit dieses Bebauungsplans liegen
nicht vor. Insbesondere ist der Bebauungsplan entgegen der Ansicht des
Verwaltungsgerichts nicht in Folge eines "grenzbezogenen Schallleistungspegels" in
der Ausnahmeregelung zur textlichen Festsetzung Nr. 1. unwirksam. Zur Begründung
seiner Auffassung verweist das Verwaltungsgericht ohne weitere Ausführungen
lediglich auf verschiedene Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen, die die Zulässigkeit von sog. Zaunwerten zum Gegenstand haben.
112
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist zwar anerkannt, dass die
Festsetzung von Immissionsgrenzwerten als Summenpegel für unterschiedliche
Nutzungen unabhängig vom Standort im Plangebiet ("Zaunwerte") unwirksam ist, weil
hierfür keine Rechtsgrundlage besteht. Denn mit einem "Summenpegel" wird keine
Nutzungsart, insbesondere nicht das Emissionsverhalten als "Eigenschaft" bestimmter
Anlagen und Betriebe im Sinne von § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO festgesetzt,
sondern nur ein Immissionsgeschehen gekennzeichnet, das von einer Vielzahl
unterschiedlicher Betriebe und Anlagen gemeinsam bestimmt wird und für das
Emissionsverhalten der jeweiligen Anlage für sich genommen letztlich unbeachtlich ist.
Ein Zaunwert als Summenpegel ist ungeeignet, umgesetzt zu werden, weil er nicht
bestimmt, welche Immissionen von einer einzelnen Anlage oder einem einzelnen
Betrieb ausgehen dürfen.
113
BVerwG, Beschlüsse vom 10. August 1993 - 4 NB 2.93 -, BRS 55 Nr. 11 und vom 7.
März 1997 - 4 NB 38.96 -, BRS 59 Nr. 25, Urteil vom 16. Dezember 1999 - 4 CN 7.98 -,
BRS 62 Nr. 44.
114
An die Einhaltung eines solchen Summenpegels knüpft die Ausnahmeregelung aber
nicht an. In der Festsetzung ist ausdrücklich vorgesehen, dass der vom Betrieb der
einzelnen (Unterstreichung durch den Senat) Anlage ausgehende Geräuschpegel,
gemessen an einer Linie zwischen den im Plan eingetragenen Messpunkten 1 und 2
den Planungsrichtpegel von tags 52 dB(A) und nachts 37 dB(A) nicht überschreiten darf.
Das bedeutet, dass jede einzelne Anlage für sich genommen, den maßgeblichen Wert
nicht überschreiten darf. Damit wird das Emissionsverhalten der jeweiligen Anlage bzw.
des jeweiligen Betriebs als "Eigenschaft" bestimmt. Die Bezeichnung der Grenzlinie
dient in diesem Zusammenhang lediglich der Bestimmung des maßgeblichen
Emissionsmessorts. Die Summe der von den einzelnen Betrieben ausgehenden
Emissionen kann hingegen auch oberhalb der festgesetzten Werte liegen. Dass die
textliche Festsetzung Nr. 1. möglicherweise abwägungsfehlerhaft ist, ist angesichts des
Ablaufs der Rügefrist von sieben Jahren gem. § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB - die
Bekanntmachung erfolgte am 8. April 1988 - unerheblich.
115
b)
116
Im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans - wie hier Nr. W 29
"Gewerbegebiet X. " - ist ein Vorhaben zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht
widerspricht und die Erschließung gesichert ist.
117
Der zur Überprüfung gestellte Einzelhandelsbetrieb ist im hier festgesetzten
Gewerbegebiet zulässig. Anzuwenden ist insoweit die BauNVO 1977, weil der
Bebauungsplan Nr. W 29 nach dem 1. Oktober 1977 rechtswirksam geworden ist, § 25b
BauNVO. Gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO 1977 sind im Gewerbegebiet zulässig
118
Gewerbebetriebe aller Art, Lagerhäuser, Lagerplätze und öffentliche Betriebe, soweit
diese Anlagen für die Umgebung keine erheblichen Nachteile oder Belästigungen zur
Folge haben. Zu den im Gewerbegebiet zulässigen Gewerbebetrieben zählen auch
Einzelhandelsbetriebe - wie hier -, es sei denn es handelt sich um großflächige
Einzelhandelsbetriebe im Sinne des § 11 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1977.
Das Vorhaben ist kein großflächiger Einzelhandelsbetrieb. Mit einer Verkaufsfläche von
668,05 m² bleibt es von deutlich unter der Grenze von 700 m² bis 800 m², jenseits derer
regelmäßig die Großflächigkeit eines Einzelhandelsbetriebs gegeben ist.
Besonderheiten des Betriebskonzepts o.ä., die gleichwohl eine Einstufung des
Vorhabens als großflächiger Einzelhandelbetrieb zur Folge haben müssten, sind nicht
ersichtlich.
119
Vgl. zum Maßstab der Verkaufsfläche: BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2004 - 4 B
29.04 -, ZfBR 2004, 699, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 19.85 ,, BRS 47 Nr. 56; OVG
NRW, Beschlüsse vom 30. Juli 1999 - 10 B 961/99 -, BRS 62 Nr. 191 und vom 28.
November 2000 - 10 B 1428/00 -, BRS 63 Nr. 70; vgl. zur Großflächigkeit ab 800 m²:
BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 4 C 10.04 - ; sowie zu den übrigen Kriterien:
OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Juli 1999 - 10 B 961/99 -, BRS 62 Nr. 191, vom 28.
November 2000 - 10 B 1428/00 -, BRS 63 Nr. 70 und vom 19. August 2003 - 7 B
1040/03 -, BRS 66 Nr. 72.
120
Aber selbst wenn das Vorhaben des Beigeladenen als großflächiger
Einzelhandelsbetrieb anzusehen wäre, stünde dies seiner Zulässigkeit im
Gewerbegebiet nicht entgegen. Denn auch ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb ist
nach § 11 Abs. 3 BauNVO 1977 erst dann allein auf Kern- und Sondergebiete
verwiesen, wenn er negative Auswirkungen auf die Verwirklichung der Ziele der
Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und
Ordnung hervorrufen kann. Dem beantragten Einzelhandelsbetrieb des Klägers
kommen derartige negative Folgewirkungen offensichtlich nicht zu. Nach § 11 Abs. 3
Satz 3 BauNVO 1977 sind diese Auswirkungen in der Regel erst dann anzunehmen,
wenn der Betrieb die Geschossfläche von 1.500 m² überschreitet. Mit einer
Geschossfläche von lediglich 887,62 m² bleibt der streitgegenständliche Betrieb um
über 40 % hinter dieser Grenze zurück. Anhaltspunkte dafür, dass das Vorhaben
gleichwohl abweichend von der Vermutungsregel ausnahmsweise mehr als nur
unwesentliche Auswirkungen auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung
hervorrufen könnte sind nicht ersichtlich, zumal grundsätzlich nahversorgungsrelevante
Lebensmittel hier nur auf einer Fläche von lediglich 117,39 m² angeboten werden
sollen.
121
Der streitgegenständliche Einzelhandelsbetrieb widerspricht auch nicht den übrigen
Festsetzungen des Bebauungsplans. Das Gebäude befindet sich innerhalb der
festgesetzten Baugrenzen und hält die maximal zulässige Grundflächenzahl von 0,8
sowie die Geschossflächenzahl von 2,0 ein. Die Erschließung ist gesichert.
122
3.
123
Selbst für den Fall, dass auch der Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " in
seiner Ursprungsfassung als unwirksam anzusehen sein sollte - davon ging der
Beklagte selbst im erstinstanzlichen Verfahren im Schriftsatz vom 10. Februar 2003 und
auch im Berufungsverfahren noch im Schriftsatz vom 30. September 2005 aus -, hätte
124
der Kläger einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids gehabt.
Die begehrte Nutzungsänderung wäre im maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden
Ereignisses auch nach § 34 BauGB zulässig gewesen. Das von der Nutzungsänderung
betroffene Gebäude des Klägers liegt innerhalb des im Zusammenhang bebauten
Ortsteils X. ; ein wirksamer Bebauungsplan existierte - wie oben unter 1. hinsichtlich der
1. Änderung und Ergänzung dargestellt bzw. hier bezüglich der Ursprungsfassung
unterstellt - zum Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre nicht. Das Vorhaben
fügt sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der
Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung
ein; die Erschließung ist gesichert. Im Rahmen der von der Bauvoranfrage
aufgeworfenen Fragestellung ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Anforderungen
an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse nicht gewahrt werden oder das Ortsbild
beeinträchtigt sein könnte.
125
Der vom Kläger beantragte Einzelhandelsbetrieb fügt sich nach der Art der baulichen
Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Die maßgebliche nähere
Umgebung entspricht allerdings keinem der in der BauNVO bezeichneten Baugebiete
(vgl. § 34 Abs. 2 BauGB). Eine Einstufung als Gewerbegebiet (§ 8 BauNVO) kommt
nicht in Betracht, weil neben den dort vorzufindenden nicht erheblich belästigenden
Gewerbebetrieben sowie den sonst im Gewerbegebiet allgemein zulässigen baulichen
Anlagen - wie Geschäfts-, Büro- und Verwaltungsgebäude - in dem Gebiet großflächige
Einzelhandelsbetriebe vorhanden sind, die in einem Gewerbegebiet nicht zulässig sind
(vgl. § 11 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO). Zudem befinden sich östlich der S1.-------straße die
Betriebsgebäude der Chemiefirma S2. , die vorwiegend Lacke und Farben herstellt und
wegen ihres erheblichen Störpotenzials ebenfalls einer Einstufung der näheren
Umgebung als Gewerbegebiet entgegen steht. Auch die unmittelbar südwestlich an das
Vorhabengrundstück anschließende Wohnbebauung entlang der M. Straße widerspricht
einer Qualifizierung der Umgebung als Gewerbegebiet.
126
Die nähere Umgebung ist vielmehr wegen des Nebeneinanders der vorbeschriebenen
Nutzungen als Gemengelage einzustufen. Die Zulässigkeit des Vorhabens ist somit
nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilen.
127
Die maßgebliche nähere Umgebung umfasst hinsichtlich des Merkmals der Art der
baulichen Nutzung die Bebauung in dem Straßendreieck zwischen der M. Straße im
Nordwesten, der L 361 im Südosten und der S1.-------straße im Südwesten. Insoweit
findet nach dem Eindruck, den die Berichterstatterin im Ortstermin gewonnen und dem
Senat vermittelt hat und der im vorhandenen Kartenmaterial zum Ausdruck kommt, die
erforderliche wechselseitige bodenrechtliche Prägung zwischen Umgebung und
Vorhabengrundstück statt. Dies gilt trotz der verhältnismäßig großen Ausdehnung des
hier umschriebenen Gebiets. Die Nord-Süd-Ausdehnung beträgt bis zu etwa 400 m, die
West-Ost- Ausdehnung etwa 700 m. Das Antragsgrundstück liegt maximal 350 m von
den noch zur näheren Umgebung zählenden baulichen Nutzungen entfernt. Denn zum
einen ist der Kreis wechselseitiger Prägung beim Merkmal der Art der baulichen
Nutzung wegen der mit der Nutzung einhergehenden Ausstrahlungswirkungen
regelmäßig weiter zu ziehen als bei den anderen Merkmalen des Sich-Einfügens im
Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Zum anderen entfaltet die für das Gebiet
charakteristische, großflächige gewerbliche Bebauung einen größeren
Einwirkungsbereich als kleinteilige Nutzungsarten wie beispielsweise eine
Wohnbebauung mit Einfamilienhäusern. Die Bebauung der M. Straße ist hingegen nicht
128
mehr der näheren Umgebung zuzurechnen. Sie ist durch die Verkehrsfläche und die
Friedhofsflächen deutlich von der Bebauung südöstlich der M. Straße abgegrenzt. Die
nordwestlich vorhandene, weitgehend homogene Wohnbebauung ist vorwiegend nicht
zur M. Straße ausgerichtet und wird über eigene Erschließungsstraßen angefahren. Die
als Schnellstraße ausgebaute und mit einem Böschungsbereich versehene L 361 stellt
eine städtebauliche Zäsur zum südöstlich angrenzenden Außenbereich dar. Die
Wohnbebauung im südwestlich der S1.-------straße - vorwiegend kleinflächige
Wohnbebauung - besitzt nicht die Kraft auf das etwa 300 m entfernte
Vorhabengrundstück einzuwirken.
Die Eigenart der so eingegrenzten näheren Umgebung wird hinsichtlich der Art der
baulichen Nutzung grundsätzlich durch alle baulichen Nutzungen bestimmt, die
tatsächlich vorhanden sind, und zwar unabhängig davon, ob sie städtebaulich
wünschenswert oder auch nur vertretbar sind. Maßgeblich ist grundsätzlich jede -
optisch wahrnehmbare - Bebauung, die für die angemessene Fortentwicklung des
vorhandenen Bestandes maßstabbildend ist.
129
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2002
130
- 4 B 30.02 -, BRS 65 Nr. 89.
131
Ein Vorhaben fügt sich in eine Gemengelage ein, wenn es sich innerhalb des aus seiner
Umgebung hervorgehenden Rahmens hält.
132
Vgl. dazu bereits BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 - 4 C 9.77 -, BRS 33 Nr. 36.
133
Dabei ist hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung bei der Ermittlung des Rahmens
grundsätzlich auf die Nutzungstypen abzustellen, die die BauNVO umschreibt. Sind in
der näheren Umgebung bestimmte, den Begriffsbestimmungen der BauNVO
entsprechende Nutzungsarten vorhanden, so hält ein Vorhaben, das die Merkmale einer
solchen Nutzungsart aufweist, ohne weiteres den Rahmen ein.
134
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. April 1987, - 4 C 41.84 -, BRS 47 Nr. 63.
135
Der Kläger begehrte einen Vorbescheid für die Nutzungsänderung einer Teilfläche von
887 m² eines ehemaligen Autohauses mit Reparaturbetrieb zu einem
Einzelhandelsbetrieb mit einer Verkaufsfläche von insgesamt 668,05 m². Nach der
Beschreibung des Vorhabens sollten vorwiegend sog. Non-Food-Artikel wie
Haushaltswaren, Drogerieartikel, Elektrokleingeräte, Kurzwaren, Textilien usw. verkauft
werden. Eine Fläche von 117,39 m² war für Lebensmittel vorgesehen.
136
Dem entsprechend ist hier zur Bestimmung des Rahmens der in der näheren
Umgebung vorhandenen Nutzungsarten zu fragen, ob bereits ein Einzelhandelsbetrieb
vorhanden ist oder nicht. In dem oben umschriebenen Bereich der näheren Umgebung
befinden sich gleich mehrere Einzelhandelsbetriebe. Zu nennen sind insoweit zunächst
der Landmaschinenhandel mit Verkauf von Gartengeräten (Eckgrundstück S. -E2. -
Straße/S1.-------straße ), die Verkaufshalle für Camping- und Fitnessartikel sowie für
Spielwaren und das Aquaristikgeschäft (beide S. -E2. -Straße 1). Darüber hinaus finden
sich in der näheren Umgebung ein Sportgeschäft und ein Natursteinhandel (G. -C. -
Straße 10/12). Mit dem Betrieb Teppich-E3. -I. auf dem Grundstück S. -E2. -Straße 1 mit
etwa 2740 m² Verkaufsfläche ist sogar ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb in der
137
näheren Umgebung vorhanden. In Folge dessen wäre das Vorhaben des Klägers selbst
dann zulässig, wenn man es mit dem Beklagten als großflächigen Einzelhandelsbetrieb
ansähe.
Da das Vorhaben des Klägers damit bereits verschiedene Vorbilder findet, bedarf es
keiner Entscheidung, ob es sich bei dem Getränkehandel auf dem Grundstück S. -E2. -
Straße 11 mit einer Verkaufsfläche von 696,86 m² sowie etwa weiteren 800 m² Lager-
und Büroflächen ebenfalls um einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb handelt. Offen
bleiben kann daher letztlich auch, ob das ehemalige Autohaus auf dem
Antragsgrundstück ebenfalls zu berücksichtigen ist. Auch eine bereits eingestellte
Nutzung behält ihre prägende Kraft solange, wie nach der Verkehrsauffassung mit der
Aufnahme einer gleichartigen Nutzung gerechnet werden kann.
138
Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Januar 1982
139
- 4 C 58.79 -, BRS 39 Nr. 67 und vom 3. Februar 1984 - 4 C 25.82 -, BRS 42 Nr. 52,
Beschluss vom 23. Mai 1986 - 4 B 83.86 -, Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 113, Urteil
vom 19. September 1986 - 4 C 15.84 -, BRS 46 Nr. 62, Beschluss vom 24. Mai 1988 - 4
CB 12.88 -, BRS 48 Nr. 137 und Urteil vom 27. August 1998 - 4 C 5.98 -, BRS 60 Nr. 83
m.w.N.
140
Welcher Branche die Einzelhandelsbetriebe angehören bzw. welche Sortimente sie
führen, ist für die Frage des Sich-Einfügens nicht maßgeblich. Eine entsprechende
Feingliederung findet im Rahmen des § 34 BauGB nicht statt. Eine weitere
Differenzierung nach Einzelhandelsbranchen oder Sortimenten ist nur im Wege der
Bauleitplanung über § 1 Abs. 9 BauNVO möglich, wenn besondere städtebauliche
Gründe dies rechtfertigen.
141
Ob das Vorhaben - sollte es überhaupt als großflächiger Einzelhandelsbetrieb
einzustufen sein - darüber hinaus negative Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3
BauNVO (1990) nach sich zieht, ist ebenfalls unerheblich. Denn § 34 Abs. 1 BauGB
fordert das Einfügen eines Vorhabens in die Eigenart der näheren Umgebung und zwar
(nur) nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der
Grundstücksfläche, die überbaut werden soll. Die Vorschrift lässt damit keinen Raum für
weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen und damit die Anwendung des § 11 Abs. 3
BauNVO.
142
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Februar 1984 - 4 C 25.82 -, BRS 42 Nr. 52 und Urteile vom
22. Mai 1987 - 4 C 6.85 - und - 4 C 7.85 -, BRS 47 Nr. 67; OVG NRW, Urteil vom 22.
Januar 2004 - 7 A 1273/02 -.
143
Für das vorliegende Verfahren ohne Auswirkung bleibt es schließlich, dass der
Gesetzgeber mittlerweile mit dem EAG Bau vom 24. Juni 2004 (BGBl. I 1359, in Kraft
getreten am 20. Juli 2004; Neubekanntmachung vom 23. September 2004, BGBl. I
2415) auf diese - in der Praxis teilweise als unzureichend angesehene - Rechtslage
reagiert hat (vgl. die Begründung des EAG Bau zu den einzelnen Vorschriften (B Art. 1
Nr. 20 Buchst. b) und zum Allgemeinen Teil (A II Nr. 4 Buchst. c), BT-Drucksache
15/2250) und die Berücksichtigung von städtebaulichen Auswirkungen in § 34 Abs. 3
BauGB aufgenommen hat. Danach dürfen von Vorhaben nach Abs. 1 oder 2 keine
Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen
Gemeinden zu erwarten sein. Denn im Rahmen des hier zur Entscheidung stehenden
144
Fortsetzungsfeststellungsantrags kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt
des erledigenden Ereignisses an. Bei der Bekanntmachung der Veränderungssperre
am 13. Februar 2003 war das EAG Bau noch nicht in Kraft.
Das Vorhaben des Klägers fügt sich auch hinsichtlich der weiteren
Tatbestandsmerkmale des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in die Eigenart der näheren
Umgebung ein. Hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung, der Bauweise und der
Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, hält sich der bereits seit dem Jahr 1992
vorhandene Baukörper innerhalb des insoweit maßgeblichen Rahmens.
145
Schließlich werden auch die weiteren Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Sätze 1 und 2,
wie die Sicherung der Erschließung, Wahrung der Anforderungen an gesunde Wohn-
und Arbeitsverhältnisse, keine Beeinträchtigung des Ortsbildes, durch das Vorhaben
des Klägers erfüllt.
146
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
147
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m.
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
148
Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten
Gründe hierfür vorliegt.
149