Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 17.01.2006, 10 A 3413/03

Entschieden
17.01.2006
Schlagworte
Bebauungsplan, Lebensmittel, Ergänzung, Grundstück, Ausschluss, Nutzungsänderung, Stadt, Versorgung, Bekanntmachung, Gemeinde
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Oberverwaltungsgericht NRW, 10 A 3413/03

Datum: 17.01.2006

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 10. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 10 A 3413/03

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Düsseldorf, 9 K 697/01

Tenor: Das Urteil des Verwaltungsgerichts E1. vom 23. Mai 2003 wird geändert, soweit es mit der Berufung angefochten ist.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der am 13. Februar 2003 bekannt gemachten Veränderungssperre für ein Teilgebiet des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße" verpflichtet war, dem Kläger einen planungsrechtlichen Bauvorbescheid entsprechend seinem Antrag vom 31. August 2000 für die Nutzungsänderung des ehemaligen Autohauses in einen Einzelhandelsbetrieb auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück 997 in H. zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens I. Instanz tragen der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte; die Kosten des Verfahrens II. Instanz trägt der Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

2Der Kläger begehrte ursprünglich die Erteilung eines Bauvorbescheids für die Nutzungsänderung einer Teilfläche eines Autohauses mit Kfz-Werkstatt in einen Einzelhandelsbetrieb für Non-Food-Produkte und Lebensmittel sowie hilfsweise die Feststellung, dass die beantragte Nutzungsänderung bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre planungsrechtlich zulässig war. Mit seiner Berufung hat der Kläger nur noch den Fortsetzungsfeststellungsantrag weiter verfolgt.

3Der Kläger ist Eigentümer des etwa 4.000 großen Grundstücks S. -E2. - Straße 21 (Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück 997) in H1. . Auf dem Grundstück befindet sich das Gebäude einer ehemaligen Kfz-Werkstatt mit einer etwa 500 umfassenden Ausstellungshalle. Das Grundstück liegt im Einmündungsbereich der S. - E2. -Straße in die M. Straße. Es befindet sich innerhalb des Straßendreiecks zwischen der M. Straße, der S1.-------straße und der Landesstraße L 362. In diesem Bereich herrscht gewerbliche Nutzung vor. Neben Betrieben des produzierenden Gewerbes wie einer Stahlbaufirma (G. -C. -Straße 11/11a), einer Fabrik für Spezialmaschinen für die Gewässer- und Landschaftsunterhaltung (G. -C. -Straße 8 und einer Fabrik für hydraulische Werkzeuge und Maschinen (S1.-------straße 39) befinden sich über das Gebiet verteilt verschiedene Groß- und Einzelhandelsbetriebe. Im einzelnen sind dies, ein Abholmarkt für Fliesen (Großhandel, G. -C1.------straße 13), ein Sportgeschäft, ein Natursteinhandel (beide G. - C1.------straße 10/12), ein Getränkegroß- und -einzelhandel (S. -E2. -Straße 11), eine Verkaufshalle für Camping- und Fitnessartikel sowie Spielwaren, ein Einzelhandelsbetrieb zum Verkauf von Teppichböden, Tapeten, Gardinen, Textilien, Möbeln und Haushaltswaren, der auch Lebensmittel führt, ein Aquaristikgeschäft (alle S. -E2. -Straße 1), sowie ein Landmaschinenhandel mit Verkauf von Gartengeräten (Ecke S. -E2. -Straße/S2. -straße). Darüber hinaus finden sich in diesem Straßendreieck verschiedene Handwerks- und Dienstleistungsbetriebe sowie Büro- und Verwaltungsgebäude. In mehreren Gebäuden wird - teilweise offensichtlich betriebsbezogen - gewohnt. Südwestlich des Vorhabengrundstücks liegen die weiträumigen Flächen sowie die Produktions- und Verwaltungsgebäude der Chemie- Firma S2. , die vorwiegend Farben und Lacke produziert. Westsüdwestlich des klägerischen Grundstücks, an der M. Straße befinden sich (etwa acht) Wohngebäude.

4Auf der nordwestlichen Seite der M. Straße liegt gegenüber dem Antragsgrundstück ein Friedhof, im Übrigen ist dort Wohnbebauung vorhanden. Auch südwestlich der S1.------straße schließt sich Wohnbebauung an. Jenseits der L 361, die in diesem Bereich mit einer Böschung versehen und als Schnellstraße ausgebaut ist, beginnt der Außenbereich.

5Das Antragsgrundstück befand bzw. befindet sich im Geltungsbereich verschiedener Bebauungspläne. Die planungsrechtliche Entwicklung bis zum Antrag auf Erteilung des streitgegenständlichen Vorbescheids stellt sich im Einzelnen wie folgt dar:

6Zunächst galt für das Grundstück des Klägers der Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " (Satzungsbeschluss vom 21. Mai 1986, Bekanntmachung der Genehmigung am 8. April 1988). Der Bebauungsplan umfasste neben dem Grundstück des Klägers im Wesentlichen den nordöstlichen Bereich des Straßendreiecks sowie die Verkehrsfläche der L 361 und setzte hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung ausschließlich Gewerbegebiete fest. Zum Maß der baulichen Nutzung traf er die Festsetzungen drei Vollgeschosse als Höchstgrenze, Grundflächenzahl 0,8 und Geschossflächenzahl 2,0. Mittels Baugrenzen setzte er großzügige überbaubare Grundstücksflächen fest. Unter Ziffer 1. enthielt er eine textliche Festsetzung zur Gliederung des Plangebiets gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 2 BauNVO durch Abstandsklassen. Danach sind in den Gewerbegebieten GE 1 bzw. GE 2 Betriebe der Abstandsklassen I - VIII bzw. I - VII nach der Abstandsliste zum sog. Abstandserlass vom 9. Juli 1982 (SMBl NW 280) nicht zugelassen. Ebenfalls unter Ziffer 1. ist folgende Ausnahme vorgesehen:

7"Abweichend von diesen Festsetzungen können in dem GE 1 - Gebiet Anlagen der Abstandsklasse VIII und in dem GE 2 - Gebiet Anlagen der Abstandsklasse VII

zugelassen werden, wenn im Einzelfall nachgewiesen wird, daß diese Anlagen an die Grenze Messpunkt 1 - 2 des GE - Gebietes keine Beeinträchtigungen durch Luftverunreinigungen und Erschütterungen hervorrufen. Der bei Betrieb von der einzelnen Anlage ausgehende Geräuschpegel darf, gemessen an einer Linie zwischen den im Plan eingetragenen Meßpunkten 1 und 2 den Planungsrichtpegel von tags 52 dB(A) und nachts 37 dB(A) nicht überschreiten. Der Nachweis ist vom Antragsteller bzw. Bauherrn durch eine gutachterliche Stellungnahme zu erbringen."

8Teilbereiche des Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " sind durch den Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung (Satzungsbeschluss 21. September 1995, Bekanntmachung der Durchführung des Anzeigeverfahrens 13. Dezember 1995) ersetzt worden. Diese Änderung betraf das Grundstück des Klägers, die weiter südwestlich davon gelegenen Grundstücke entlang der M. Straße sowie den überwiegenden Teil der von der G. -C. -Straße erschlossenen Grundstücke, die im nordöstlichen Plangebiet etwa parallel zur L 361 verläuft. Des weiteren ist die Grundstücksspitze im Straßendreieck M. Straße/L 361 erstmals überplant worden. Der Bebauungsplan setzte - u.a. für das Grundstück des Klägers - Gewerbegebiete fest und enthielt unter Ziffer 1. ebenfalls eine textliche Festsetzung zur Gliederung des Plangebiets gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 2 BauNVO durch Abstandsklassen. Danach sind in den Gewerbegebieten GE 1 bzw. GE 2 Betriebe der Abstandsklassen I - VII bzw. I - VI nach der Abstandsliste zum sog. Abstandserlass vom 21. März 1990 (SMBl NW 283) nicht zugelassen. Unter Ziffer 1. ist zudem folgende Ausnahme vorgesehen:

9"Abweichend von diesen Festsetzungen können in dem GE 1 - Gebiet Anlagen der Abstandsklasse VII und in dem GE 2 - Gebiet Anlagen der Abstandsklasse VI zugelassen werden, wenn im Einzelfall nachgewiesen wird, daß diese Anlagen im dem benachbarten Wohngebiet keine Beeinträchtigungen durch Luftverunreinigungen, Erschütterungen und Lärm hervorrufen. Der bei Betrieb von der Anlage ausgehende Geräuschpegel darf, gemessen an einer Linie zwischen den im Bebauungsplan eingetragenen Meßpunkten 1 - 2 (Grenze des Gewerbegebietes) den Planungsrichtpegel von tags 47 dB(A) und nachts 32 dB(A) nicht überschreiten. Der Nachweis ist vom Antragsteller bzw. Bauherrn durch eine gutachterliche Stellungnahme zu erbringen."

Weiter ist unter Ziffer 3. textlich festgesetzt: 10

"Gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 9 BauNVO sind Einzelhandelsbetriebe der Branche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen."

12Dieser Bebauungsplan galt auch im Zeitpunkt des Antrags des Klägers auf Erteilung des streitgegenständlichen Vorbescheids. Mit an die Stadt H1. gerichtetem Schreiben vom 5. Juli 2000, dessen Eingang unter dem 19. Juli 2000 bestätigt wurde, machte der Kläger Bedenken gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplans geltend. Der Plan leide hinsichtlich des Ausschlusses von Lebensmitteleinzelhandelsbetrieben unter Abwägungsmängeln.

13

Am 4. Dezember 1997 beschloss der Rat der Stadt H1. die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße". Die Planung erfasst im Wesentlichen Flächen südwestlich des Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " bzw. der 1. Änderung und Ergänzung. Auch das Grundstück des Klägers sowie ein südwestlich angrenzendes 11

Flurstück waren Gegenstand der Planung. Die vom 8. Oktober bis zum 8. November 2001 ausgelegte Entwurfsfassung enthielt u.a. folgende beabsichtigte textliche Festsetzung:

14"Gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 9 BauNVO sind Einzelhandelsbetriebe der Branche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen."

15Am 31. August 2000 beantragte der Kläger die Erteilung eines Bauvorbescheids für die Nutzungsänderung einer Teilfläche von 887 des ehemaligen Autohauses mit Kfz- Reparaturwerkstatt in einen Einzelhandelsbetrieb. Ausweislich der Beschreibung des Vorhabens sollten neben "Non-Food-Artikeln" wie Haushaltswaren aller Art, Drogerieartikeln, Elektrokleingeräten, Kurzwaren, Textilien und ähnlichem auch Lebensmittel angeboten werden. Die Verkaufsfläche war mit insgesamt 668,05 angegeben, davon 117,39 für Lebensmittel.

16Mit Bescheid vom 9. November 2000 lehnte der Beklagte die Erteilung des beantragten Bauvorbescheids zur Nutzungsänderung ab. Zur Begründung verwies er auf den Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet nach Ziffer 3. der textlichen Festsetzungen im Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung. Das Vorhaben sei nach dieser textlichen Festsetzung ausgeschlossen, da der Anteil der Lebensmittelverkaufsfläche von 18 % kein Randsortiment mehr darstelle. Unerheblich sei, dass der Betrieb nicht ausschließlich Lebensmittel anbiete, da die Festsetzung auch gemischte Einzelhandelsnutzungen erfasse.

17Mit Schreiben vom 20. November 2000 legte der Kläger Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid ein. Zur Begründung führte er aus, die Festsetzung sehe eindeutig nur den Ausschluss von Betrieben der Lebensmittelbranche vor, nicht aber von Betrieben anderer Branchen, die auch Lebensmittel verkauften. Unabhängig davon handele es sich bei dem Lebensmittelsortiment um ein Randsortiment, da es nur ergänzend den Non-Food-Bereich anreichern solle und sich unter Umsatzgesichtspunkten deutlich unterordne.

18Der Landrat des Kreises Neuss wies den Widerspruch mit Bescheid vom 8. Januar 2001 zurück. Auf Grund der Festsetzung Nr. 3. im Bebauungsplan Nr. 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung sei im Plangebiet jeder Einzelhandelsbetrieb der Branche Lebensmittel unabhängig von der Größe ausgeschlossen. Der Ausschluss im Bebauungsplan sei gemäß § 1 Abs. 5 i.V.m. Abs. 9 BauNVO rechtmäßig erfolgt. Die Vermeidung eines Lebensmittelangebots am Ortsrand, um eine zentrale verbrauchernahe Versorgung auch der nicht motorisierten Bevölkerung im Ortskern zu erhalten, sei ein ausreichender Grund. Der geplante Lebensmittelhandel führe zu einer Verlagerung der Kundenströme weg von den Nahversorgungsbereichen in die Gewerbegebiete, weil er Vorbildwirkung für weitere Lebensmittelhändler entfalte. Im Übrigen handele es sich bei der Lebensmittelabteilung nicht um ein Randsortiment. Dieser Begriff sei nur auf großflächige Einzelhandelsbetriebe anwendbar und setze eine Artverwandtschaft der angebotenen Waren voraus, die bei Non-Food-Artikeln und Lebensmitteln nicht gegeben sei. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans sei nicht möglich, da es Grundlage des Bebauungsplans sei, Lebensmittelangebote aus dem Gewerbegebiet fern zu halten.

Der Kläger hat am 8. Februar 2001 Klage erhoben und geltend gemacht, bei dem 19

beantragten Vorhaben handele es sich um einen Betrieb der Non-Food-Branche mit einer untergeordneten Lebensmittelabteilung und nicht um einen Betrieb der Branche Lebensmittel, da nur auf einer Fläche von knapp 120 von insgesamt 668 Lebensmittel verkauft werden sollten. Solche Betriebe wolle der Bebauungsplan nicht ausschließen, weil es zu den behaupteten Gefährdungen für die Nahversorgung der Bevölkerung nur durch große und ausschließlich Lebensmittel anbietende Betriebe komme. Darüber hinaus sei die Festsetzung abwägungsfehlerhaft. Eine Gefährdung der zentralen verbrauchernahen Versorgung sei nicht gegeben, weil das Grundstück an Wohngebiete grenze, fußläufig erreichbar und in den Ortsteil integriert sei. Im Übrigen seien die Geschäfte des täglichen Bedarfs ohnehin über den Ort verstreut. Schließlich lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung vor, weil durch die Festsetzung nicht sämtliche Lebensmittelangebote, sondern nur Betriebe der Lebensmittelbranche ferngehalten werden sollten.

20Am 22. Januar 2003 hat das Verwaltungsgericht einen Erörterungstermin vor Ort durchgeführt. In diesem Termin hat der Berichterstatter darauf hingewiesen, dass der grenzbezogene Schallleistungspegel nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans führen dürfte und danach der ursprüngliche Bebauungsplan heranzuziehen sei. Da dieser keinen Ausschluss von Geschäften der Lebensmittelbranche festsetzte, erklärte sich der Beklagte bereit, innerhalb von drei Wochen abzuklären, ob im Hinblick auf den ursprünglichen Bebauungsplan oder den Gebietscharakter eine Genehmigung der Nutzungsänderung möglich sei.

21Daraufhin beschloss der Bürgermeister Stadt H1. gemeinsam mit einem weiteren Ratsmitglied am 4. Februar 2003 im Wege eines Dringlichkeitsbeschlusses eine Veränderungssperre für ein auch das Vorhabengrundstück erfassendes Teilgebiet des Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße". Die Veränderungssperre wurde am 13. Februar 2003 bekannt gemacht. Die Bestätigung des Dringlichkeitsbeschlusses durch den Rat erfolgte am 19. März 2003. Zur Begründung der Veränderungssperre wurde u.a. ausgeführt, die Zulassung von Einzelhandelsbetrieben mit dem Sortiment Lebensmittel widerspreche dem planerischen Willen der Gemeinde, weil eine Stärkung des Zentrums von X. gewollt sei. Zur Abwehr eines dem planerischen Willen widersprechenden Urteils sei der Erlass einer Veränderungssperre erforderlich.

22Am 19. März 2003 hat der Rat der Stadt H1. einen Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan Nr. W 37 a "M. Straße" gefasst. Dieser Bebauungsplan hat allein die nordöstliche Teilfläche des Grundstücks, auf dem das klägerische Vorhaben entstehen soll, zum Gegenstand; die Grundstücksstreifen an der südöstlichen und der südwestlichen Grundstücksgrenze sind vom Plangebiet ausgenommen. Die öffentliche Auslegung ist vom 4. April 2003 bis zum 5. Mai 2003 erfolgt. Der Bebauungsplan ist am 22. Mai 2003 (Bekanntmachung am 20. Juni 2003) als Satzung beschlossen worden und enthält u.a. die textliche Festsetzung:

23"Gemäß § 8 Abs. 2 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 9 BauNVO werden im Plangebiet Einzelhandelsbetriebe zum Verkauf von Lebensmitteln einschließlich möglicher Randsortimente ausgeschlossen."

24Er ist Gegenstand des beim Senat anhängigen Normenkontrollverfahrens 10 D 57/05.NE.

25Der Kläger hat zur Veränderungssperre im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, diese sei unwirksam, weil sie nicht erforderlich sei. Das mit ihr verfolgte Ziel, für die Grundstückseigentümer im Gewerbegebiet (Plangebiete Nrn. W 37, W 37 a, W 37 b, W 29 und W 8) hinsichtlich der Zulässigkeit von zentrenrelevantem Einzelhandel den gleichen rechtlichen Rahmen zu schaffen, könne nicht erreicht werden, da im Gewerbegebiet bereits mehrere Betriebe mit Lebensmittelsortimenten vorhanden seien. Der streitige Ausschluss solle ausweislich der Ausführungen eines Ratsherren dem Schutz der Einzelhändler im Bereich des Markplatzes von X. dienen. Ein derartiger wirtschaftlicher Konkurrenzschutz durch den Bebauungsplan Nr. W 37 und die Veränderungssperre sei jedoch kein planerisch zulässiges Ziel.

Der Kläger hat beantragt, 26

27den Beklagten unter Aufhebung seines Versagungsbescheides vom 9. November 2000 und des Widerspruchsbescheides des Landrats des Kreises O. vom 8. Januar 2001 zu verpflichten, einen Vorbescheid für die Nutzungsänderung des ehemaligen Autohauses in einen Einzelhandelsbetrieb auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück 997 in H1. zu erteilen,

hilfsweise, 28

29festzustellen, dass die beantragte Nutzung bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Veränderungssperre planungsrechtlich zulässig war,

30die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte hat beantragt, 31

die Klage abzuweisen. 32

33Er hat ausgeführt, der geplante Einzelhandelsbetrieb unterfalle der Ausschlussklausel in der textlichen Festsetzung Nr. 3. Planerischer Wille des Rates der Stadt sei es gewesen, den Verkauf von Lebensmitteln aus städtebaulichen Gründen in zentrumsrelevantem Umfang zu unterbinden, um eine Schwächung der Nahversorgung zu verhindern. Von der Festsetzung seien auch Betriebe erfasst, die in nicht nur unerheblichem Umfang Lebensmittel anbieten wollten. Eine Befreiung komme insbesondere wegen der möglichen Berufungsfälle nicht in Betracht. Ein Abwägungsmangel bestehe nicht. Mit der 1. Änderung und Ergänzung des Bebauungsplans Nr. W 29 sei das Ziel verfolgt worden, den nach der bisherigen Rechtslage nicht zu verhindernden Betrieben mit Lebensmittelverkauf entgegen zu treten. Die für eine Zulassung von Lebensmittelläden erforderliche räumliche und verkehrliche Zuordnung zu Wohnstandorten sei nicht gegeben. Das Wohngebiet H2.--straße grenze zwar an, sei jedoch durch die M. Straße vom Gewerbegebiet abgetrennt. Auch die S1.-------straße stelle eine klare Zäsur zur Wohnbebauung dar. Das ehemalige Autohaus liege in exponierter Lage an einer Durchgangsstraße mit direkter Zufahrt, so dass die Einzelhandelsnutzung eine Versorgungsfunktion über den fußläufig erreichbaren Bereich hinaus zu Lasten der Ortsmitte wahrnehmen würde. Ohnehin enthalte aber der Bebauungsplan Nr. W 29 ebenso wie dessen 1. Änderung und Ergänzung grenzbezogene Schallleistungspegel, so dass beide Pläne unwirksam sein dürften. Das Antragsgrundstück werde jedoch von dem in Aufstellung befindlichen

Bebauungsplan Nr. W 37 "M. Straße" erfasst, der den Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel vorsehe. Jedenfalls stehe dem Vorhaben die Veränderungssperre für einen Teil des Gebiets des Bebauungsplans Nr. W 37 entgegen.

34Das Verwaltungsgericht E1. hat mit Urteil vom 23. Mai 2003 die Klage insgesamt abgewiesen. Die Abweisung des Hauptantrags hat es mit der Veränderungssperre vom 4. Februar 2003 begründet. Hinsichtlich des Hilfsantrags hat es dem Kläger das berechtigte Interesse für den Fortsetzungsfeststellungsantrag abgesprochen. Das Feststellungsinteresse des Klägers fehle bzw. entfalle, weil er den Fortsetzungsfeststellungsantrag ohne Vorankündigung erst in der mündlichen Verhandlung und damit mehrere Wochen nach Eintritt des erledigenden Ereignisses gestellt und so eine zur Bescheidung des Begehrens notwendige Sachaufklärung seitens des Gerichts bis zu dem Termin nicht ermöglicht habe. Der Kläger werde nicht um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht, sondern beraube sich ihrer durch eine zu späte Stellung des Hilfsantrages selbst. Bei der vom Gericht angenommenen und vom Beklagten geteilten Rechtsauffassung, dass die zur Ablehnung des Bauvorbescheids angeführte, im Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " und im Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung, enthaltene textliche Festsetzung eines grenzbezogenen Schallleistungspegels rechtswidrig sei und zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans führe, hätte es zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Versagungsbescheids des Beklagten vom 9. November 2000 im Zeitpunkt vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre nämlich weiterer Sachaufklärung bedurft. Das Gericht hätte eine Inaugenscheinnahme durchführen müssen, um die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne des § 34 BauGB beurteilen zu können. Zwar habe vor Erlass der Veränderungssperre bereits ein Erörterungstermin an Ort und Stelle stattgefunden. In diesem Termin sei jedoch unklar geblieben, ob der Bebauungsplan Nr. W 29 in seiner ursprünglichen Fassung einen grenzbezogenen Schallleistungspegel enthalten habe, so dass im damaligen Zeitpunkt eine - kostenverursachende - Inaugenscheinnahme nicht geboten gewesen sei. Deren prozessuale Notwendigkeit habe sich erst aus der Stellung des Hilfsantrags in der mündlichen Verhandlung ergeben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird auf das Urteil Bezug genommen.

35Gegen das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 25. Juni 2003 zugestellte Urteil hat dieser am 19. Juli 2003 die Zulassung der Berufung beantragt, soweit das Verwaltungsgericht den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag abgelehnt hat. Mit Beschluss vom 25. Februar 2005, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 2. März 2005, hat der Senat die Berufung zugelassen.

36Mit seiner am 29. März 2005 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung trägt der Kläger vor, das berechtigte Feststellungsinteresse bestehe, auch wenn die Klage mit dem Hilfsantrag noch nicht spruchreif sei. Gleichwohl verneine das Verwaltungsgericht das Feststellungsinteresse, weil er - der Kläger - sich durch die späte Stellung seines Hilfsantrags vermeintlich selbst um die Früchte des Prozesses gebracht habe. Der Gedanke der Fruchterhaltung sei aber als Kriterium für ein Feststellungsinteresse unerheblich. Des Weiteren müsse der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht sofort nach Eintritt des erledigenden Ereignisses oder vor der mündlichen Verhandlung gestellt werden. Für die Beurteilung des Feststellungsinteresses sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich. Deshalb sei ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht verspätet. Außerdem habe sich erst in

der mündlichen Verhandlung herausgestellt, dass das Gericht die Veränderungssperre als wirksam behandeln würde. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfalle auch nicht ausnahmsweise wegen zeit- und kostenintensiver Aufklärungsmaßnahmen. Die vom Verwaltungsgericht angeführte Inaugenscheinnahme stelle keine derartige Schwierigkeit dar. Im Übrigen sei beabsichtigt, wegen der Versagung des Vorbescheids Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die bereits mit Schreiben an den Beklagten vom 6. Februar 2001 angekündigt worden seien. Der Hilfsantrag sei auch begründet, weil der Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " sowohl in seiner ursprünglichen als auch in der Fassung der 1. Änderung und Ergänzung wegen der Festsetzung eines grenzbezogenen Schallleistungspegels unwirksam sei. Das Vorhaben sei daher nach § 34 BauGB zu beurteilen. Es hätte sich nach seiner Art in die Eigenart der durch Gewerbebetriebe gekennzeichneten näheren Umgebung eingefügt. Auch seien eine Reihe von Einzelhandelsbetrieben vorhanden, von denen mehrere Lebensmittelsortimente führten.

Der Kläger beantragt, 37

38das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts E1. vom 23. Mai 2003 zu ändern und festzustellen, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der am 13. Februar 2003 bekannt gemachten Veränderungssperre für ein Teilgebiet des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße" verpflichtet war, ihm einen planungsrechtlichen Bauvorbescheid entsprechend seinem Antrag vom 31. August 2000 für die Nutzungsänderung des ehemaligen Autohauses in einen Einzelhandelsbetrieb auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück 997 in H1. zu erteilen,

Der Beklagte beantragt, 39

die Berufung zurückzuweisen, 40

41Das Verwaltungsgericht habe zu Recht ein berechtigtes Interesse für die hilfsweise beantragte Feststellung abgelehnt. Zur Wahrung der Prozessökonomie, die ihren Niederschlag u.a. in der Regelung des § 87 Abs. 1 Satz 1 VwGO gefunden habe, hätte es einer unverzüglichen Ankündigung des Hilfsantrags nach Kenntnis von der Veränderungssperre bedurft. Durch die späte Antragstellung habe es der Kläger verhindert, den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung einschließlich des Hilfsantrags zu erledigen. Eine Obliegenheit des Verwaltungsgerichts, die Spruchreife herzustellen, bestehe nur, wenn auch der Kläger durch Ankündigung eines Fortsetzungsfeststellungsantrags seiner verfahrensrechtlichen Mitwirkungslast entspreche. Eine Pflicht zu weiteren Aufklärungsmaßnahmen durch Inaugenscheinnahme habe nicht bestanden, weil der Kläger selbst das Gericht zum Zeitpunkt der Schlussverhandlung daran gehindert habe. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei aber jedenfalls unbegründet. Der Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung sei wirksam. Es handele sich bei der Regelung im Bebauungsplan nämlich nicht um eine Zaunwertfestsetzung zur Gliederung des Plangebiets. Die genannten Planungsrichtpegel bildeten lediglich die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Gliederung des Gewerbegebiets anhand der Abstandsliste. Die Festsetzung stelle sich nach § 31 Abs. 1 BauGB als zulässiger Ausnahmevorbehalt dar. Selbst wenn der Rückgriff auf eine Zaunwertfestsetzung zur Regelung eines Ausnahmevorbehalts unzulässig sein sollte, führte dies lediglich zur Teilnichtigkeit des Bebauungsplans hinsichtlich des Ausnahmevorbehalts. Aber auch im Falle der Gesamtunwirksamkeit hätte der Kläger

keinen Anspruch auf den begehrten Vorbescheid nach § 34 BauGB gehabt. Das zur Überprüfung gestellte Vorhaben mit einer Nutzfläche von 887,62 und einer Verkaufsfläche von 668,05 sei ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb im Sinne von § 11 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BauNVO. Denn bei den konkreten örtlichen Verhältnissen wirke sich auch der Einzelhandelsbetrieb mit einer Verkaufsfläche von 668,05 m², von der sich 117,39 auf den Lebensmitteleinzelhandel bezögen, störend auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung im Stadtgebiet aus. Das Vorhaben des Klägers sei damit nur im faktischen Sondergebiet, nicht aber - wie hier - im faktischen Gewerbegebiet. Aber selbst für den Fall, dass das Vorhaben nicht großflächig sei, wäre es unzulässig, weil in keinem der vorhandenen Gewerbebetriebe Lebensmittel verkauft würden. Der Lebensmittelverkauf in der Teppichdomäne sei nicht bauaufsichtlich genehmigt und könne jederzeit untersagt werden. Der Getränkemarkt sei außer Acht zu lassen, weil er kein Einzelhandelsgeschäft mit Zentrenrelevanz sei.

42Die Berichterstatterin des Senats hat am 20. Oktober 2005 eine Ortsbesichtigung durchgeführt. Insoweit wird auf das gefertigte Protokoll (Blatt 159 bis 163 der Gerichtsakte) verwiesen.

43Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie der Gerichtsakte in dem Verfahren 10 D 57/05.NE Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 44

Die Berufung des Klägers ist zulässig (I.) und begründet (II.). 45

46Gegenstand des Berufungsverfahrens ist lediglich die - im erstinstanzlichen Verfahren hilfsweise beantragte - Feststellung, dass die Versagung der beantragten Bebauungsgenehmigung bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre rechtswidrig gewesen ist und in diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt bestanden hat. Nur insoweit hat der Kläger Berufung eingelegt. Hinsichtlich der mit dem erstinstanzlichen Urteil abgewiesenen Verpflichtungsklage auf Erteilung des Bauvorbescheids ist kein Rechtsmittel eingelegt worden.

I. 47

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. 48

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann ein Kläger bei Vorliegen eines berechtigten Interesses die Feststellung beantragen, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn sich ein angefochtener Verwaltungsakt vorher, d.h. vor einer Entscheidung über einen auf seine Aufhebung gerichteten Antrag, durch Zurücknahme oder anders erledigt hat. Die Vorschrift gilt entsprechend für ein Verpflichtungsbegehren, das im Prozessverlauf seine Erledigung gefunden hat. Dem entsprechend kann ein Kläger, sofern sich während der Anhängigkeit einer auf die Erteilung einer Bau- oder Bebauungsgenehmigung gerichteten Verpflichtungsklage die Rechtslage zu seinem Nachteil ändert, im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage seinen Antrag dahingehend umstellen, dass er nunmehr die Feststellung begehrt, dass sein Vorhaben nach der alten Rechtslage zulässig war bzw. die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Bau- bzw. Bebauungsgenehmigung rechtswidrig gewesen sei. Einen solchen Antrag kann er unter Aufrechterhaltung des Hauptantrags auch - wie hier in der 49

ersten Instanz geschehen - hilfsweise stellen.

50Vgl. OVG NRW, Urteile vom 1. Juli 1994 - 10 A 410/88 - m.w.N. aus der Rechtsprechung des BVerwG und vom 4. Mai 2000 - 7 A 1744/97 -.

51Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Das Begehren des Klägers auf Erteilung eines Vorbescheids zur Nutzungsänderung hat sich hier durch das Inkrafttreten der Veränderungssperre am 13. Februar 2003 - nach Klageerhebung - erledigt. Der Eintritt einer Veränderungssperre ist zwar keine Erledigung im eigentlichen Sinn des Wortes, ist aber nach ständiger Rechtsprechung einer solchen Erledigung gleichzustellen.

52Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1998 - 4 B 72.98 -, BRS 60 Nr. 100; OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2001 - 7 A 1683/99 -; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17. Oktober 1995 - 3 S 1/93 -, BRS 57 Nr. 201.

53Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der Feststellung, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre verpflichtet war, die beantragte Bebauungsgenehmigung zu erteilen. Das Verfahren dient der Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder sonstigen Entschädigungsprozesses vor dem zuständigen Zivilgericht. Eine solche beabsichtigte Schadensersatzklage vermag ein Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur dann zu begründen, wenn ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und nicht offensichtlich aussichtslos ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 1987 - 4 C 31.86 -, NJW 1988, 926. 54

55Der Kläger hat aufgezeigt, dass er einen solchen zivilgerichtlichen Prozess gegen den Beklagten anstrengen wird, wenn er im vorliegenden Verfahren Erfolg hat. Er verweist darauf, dass er wegen der seiner Meinung nach rechtswidrig erfolgten Versagung des Bauvorbescheids Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche geltend machen will. Dies hat er dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 6. Februar 2001 angekündigt. Darin beziffert er den Verlust bei einer Veräußerung auf etwa 1,0 Mio. DM und im Fall einer Vermietung auf etwa 100.000,00 DM pro Jahr.

56Es ist auch nicht ersichtlich, dass der behauptete Schadensersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann. Neben einem verschuldensabhängigen Anspruch aus § 839 BGB kommt auch ein verschuldensunabhängiger Anspruch aus § 39 OBG NRW in Betracht, dessen Voraussetzungen jedenfalls nicht offensichtlich zu verneinen sind. Vielmehr kann in der - nach Auffassung des Klägers - rechtswidrigen Versagung der Bebauungsgenehmigung durchaus eine rechtswidrige Maßnahme im Sinne der genannten Vorschrift gesehen werden.

57Vgl. OVG NRW, Urteile vom 18. Mai 1989 - 7 A 2824/86 - und vom 13. November 1998 - 11 A 2641/94 - jeweils m.w.N.

58Auch sonst bestehen keine Zweifel am Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Klägers. Insbesondere ist ein berechtigtes Interesse nicht etwa deshalb zu verneinen, weil sich der Kläger "durch eine zu spät erfolgte Stellung des Hilfsantrags selbst um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht" hat. Die entsprechende Auffassung des

Verwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 23. Mai 2003 hält einer Überprüfung nicht stand.

59Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für die Schutzwürdigkeit des Interesses an einer Fortsetzungsfeststellungsklage kennzeichnend, dass eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden darf. Dies gilt dann, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrags die Frage stellt, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein soll und der Kläger der (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehenden) Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen müsste.

60Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - 8 C 84.84 -, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69 (S. 9, 13 f.) unter Bezugnahme auf das Urteil vom 28. April 1967 - 4 C 163.65 -, Buchholz 310, § 113 VwGO Nr. 36 (S. 64, 66); diese Rechtsprechung aufgreifend und erläuternd vgl.: BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, BRS 60 Nr. 158.

61Das Bundesverwaltungsgericht betont in seiner Entscheidung vom 27. März 1998 allerdings, dass der Gedanke der "Fruchterhaltung" nicht dahingehend missverstanden werden dürfe, dass er als eine normative Voraussetzung für ein berechtigtes Interesse anzusehen wäre. In dem Urteil vom 28. April 1967 werde nämlich lediglich die Lage, von der die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ausgehe, also nur die regelmäßig bestehende Situation bei Erledigung der Hauptsache beschrieben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 a.a.O. 62

63Maßgeblich für die Frage, ob im Hinblick auf einen beabsichtigten Zivilprozess ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts besteht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vielmehr, ob der Kläger sofort und unmittelbar vor dem Zivilgericht Klage erheben konnte oder ob er gezwungen war, zunächst eine verwaltungsgerichtliche Klage zu erheben. Hatte sich der Verwaltungsakt bei Klageerhebung noch nicht erledigt, so war der von ihm Betroffene - auch im Sinne des Primärrechtsschutzes (vgl. § 839 Abs. 3 BGB) - gezwungen, zunächst vor dem Verwaltungsgericht zu klagen, um den Eintritt der Bestandskraft zu verhindern. In einem solchen Fall wäre es unangemessen, die Fortsetzungsfeststellungsklage nur dann zuzulassen, wenn das bisherige Verhalten bereits Erkenntnisse erbracht hat, die für einen Amtshaftungsprozess bedeutsam sind. Abgesehen davon, dass kaum bestimmt werden könnte, wie viele "Früchte" erforderlich sein müssten, um einen Anspruch auf Fortführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu begründen, besteht der Sinn der Fortsetzungsfeststellungsklage gerade darin, den Übergang zur Feststellungsklage zu erleichtern. Der bereits getätigte Aufwand - auch an Kosten und Zeit - soll dem Kläger erhalten bleiben, wenn und solange die begehrte Entscheidung für ihn einen Nutzen haben kann. Jedenfalls in Fällen der nicht vom Kläger herbeigeführten Erledigung kommt es daher bei der Prüfung des berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht darauf an, ob die bisherige Prozessführung schon "Früchte" erbracht hat.

So ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 a.a.O. 64

Hier ist die Erledigung erst etwa zwei Jahre nach Klageerhebung und zwei Monate vor der mündlichen Verhandlung durch die am 13. Februar 2003 in Kraft getretene 65

Veränderungssperre der Stadt H1. eingetreten. Das erledigende Ereignis ist damit offensichtlich nicht vom Kläger herbeigeführt worden. Im Übrigen dürfte der Prozess - ohne dass dies nach den dargestellten Grundsätzen noch erheblich wäre - auch bereits "Früchte" getragen haben. Das Verfahren war im Zeitpunkt der Erledigung bereits über zwei Jahre anhängig und weitgehend gefördert; die Rechtspositionen waren in verschiedenen Schriftsätzen dargelegt worden und ein Erörterungstermin vor Ort hatte bereits stattgefunden.

66Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts entfällt das Feststellungsinteresse des Klägers nicht, weil er sich "selbst um die Früchte des Prozesses beraubt" hat, "indem er den Fortsetzungsfeststellungsantrag ohne Vorankündigung erst in der mündlichen Verhandlung und damit mehrere Wochen nach Eintritt des erledigenden Ereignisses gestellt und so eine zur Bescheidung des Begehrens notwendige Sachaufklärung seitens des Gerichts bis zu dem Termin nicht ermöglicht hat".

67Zunächst kommt es - wie oben bereits dargestellt - nicht darauf an, ob der Prozess bereits "Früchte" getragen hat. Infolge dessen bliebe auch ein nachträgliches "Entfallen von Früchten" ohne Einfluss auf das Rechtsschutzbedürfnis. Unabhängig davon ist nicht nachvollziehbar, wie es überhaupt zu einem "Entfallen von Früchten" soll kommen können. Bereits erfolgte Prozesshandlungen und Maßnahmen zur Förderung des Verfahrens werden weder rückwirkend obsolet noch nachträglich nicht mehr verwertbar.

68Aber auch sonst ist unter keinem Gesichtspunkt erkennbar, weshalb durch die Stellung des Hilfsantrags in der mündlichen Verhandlung - ohne vorherige schriftsätzliche Ankündigung- das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfallen sollte. Die endgültigen und allein maßgeblichen Anträge werden erst in der mündlichen Verhandlung gestellt (vgl. § 103 Abs. 3 VwGO). In der Klageschrift oder in den sonstigen vorbereitenden Schriftsätzen werden die Anträge lediglich angekündigt. Auch besteht keine Verpflichtung, sämtliche Anträge schon vor der mündlichen Verhandlung (vollständig) anzukündigen. Auch die Klageschrift "soll" lediglich einen bestimmten (angekündigten) Antrag enthalten (vgl. § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO); unabdingbare Voraussetzung ist dies jedoch nicht.

69Vgl. dazu Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Loseblatt, Stand: Oktober 2005, § 82 Rdnr. 7, § 103 Rdnr. 47.

70Nichts anderes gilt vor dem Hintergrund, dass es nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Versagungsbescheids des Beklagten vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre noch weiterer Sachaufklärung in Form der Inaugenscheinnahme durch das Gericht bedurft hätte, um die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne des § 34 BauGB beurteilen zu können. Denn das Gericht muss auch im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage die u.U. fehlende Spruchreife durch eventuell noch erforderliche Aufklärungsmaßnahmen herstellen.

BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 a.a.O. 71

Für die Durchführung der Inaugenscheinnahme hätte die mündliche Verhandlung ohne Weiteres gem. § 227 ZPO vertagt werden können. 72

Für die Notwendigkeit einer darüber hinausgehenden, besonders aufwändigen und 73

teuren Beweisaufnahme, die möglicherweise ausnahmsweise das berechtigte Interesse für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag entfallen lassen könnte,

ob dies überhaupt möglich ist, lässt das BVerwG in seinem Urteil vom 27. März 1998 a.a.O. ausdrücklich offen, 74

ist hier nichts ersichtlich. 75

76Rechtlich unerheblich ist auch, dass mit der Vertagung bzw. der weiteren Aufklärung des Sachverhalts der Abschluss des Verfahrens verzögert wird, da es auf derartige Gesichtspunkte - anders als bei der Frage der Sachdienlichkeit einer Klageänderung gem. § 91 Abs. 1 VwGO - nicht ankommt.

77Unabhängig davon kann keine Rede davon sein, dass der Kläger mit der Stellung des Fortsetzungsfeststellungsantrags "erst" in der mündlichen Verhandlung in einer ihm anzulastenden Weise die notwendige Sachaufklärung vor dem Termin verhindert hat. Vielmehr lag die - hier hilfsweise erfolgte - Stellung eines Fortsetzungsfeststellungsantrags angesichts der Prozesssituation auf der Hand. Die Umstellung auf die Fortsetzungsfeststellungsklage ist eine ohne Weiteres absehbare prozessuale Reaktion auf die Erledigung eines Antrags auf Erteilung einer Baugenehmigung bzw. eines Vorbescheids wegen des zwischenzeitlichen Ergehens einer Veränderungssperre. Dies gilt hier in besonderem Maße, weil der Kläger bereits mit - auch dem Verwaltungsgericht in den Beiakten vorliegendem - Schreiben vom 6. Februar 2001 die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei Versagung des Vorbescheids angekündigt hatte. Wird gleichwohl die mündliche Verhandlung terminiert, ohne dass für den im Raum stehenden Fortsetzungsfeststellungsantrag die - aus der Sicht des Verwaltungsgerichts erforderliche - Sachaufklärung abgeschlossen ist, ist dies dem Kläger nicht anzulasten. Hinzu kommt, dass der Berichterstatter der Kammer bereits einen Erörterungstermin vor Ort durchgeführt hatte, bei dem die Einschätzung geäußert wurde, dass es für die Beurteilung des Vorhabens möglicherweise auf den Gebietscharakter ankomme. Für die Verletzung einer Mitwirkungspflicht des Klägers ist vor diesem Hintergrund nichts ersichtlich, zumal es gem. § 86 Abs. 3 VwGO ohnehin Aufgabe des Vorsitzenden ist, ggf. darauf hinzuwirken, dass sachdienliche Anträge gestellt werden.

78Vgl. zur Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsantrags auch in Fällen ohne entsprechende ausdrückliche Antragstellung: BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 1979 - I WB 202.77 -, BVerwGE 63, 234 und Urteil vom 26. März 1981 - 3 C 134/79 -, BVerwGE 62, 86; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Loseblatt, Stand: Oktober 2005, § 113 Rdnr. 79.

79Nach Angaben des Prozessbevollmächtigten des Klägers hat er keinen Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht darauf erhalten, dass die Kammer das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht für gegeben ansehen wollte. Dies folgt auch nicht aus dem Protokoll zur mündlichen Verhandlung.

II. 80

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet. 81

Der Kläger hatte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 13. Februar 2003 82

gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erteilung des begehrten bauplanungsrechtlichen Vorbescheids 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

83Dem Vorhaben standen die insoweit zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Bauplanungsrechts nicht entgegen 71 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW).

84Die Zulässigkeit des Vorhabens im maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses beurteilt sich nicht nach den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung, da dieser unwirksam ist (vgl. dazu 1.). Nach der in Folge dessen maßgeblichen und auch wirksamen (vgl. dazu 2.a) Ursprungsfassung des Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " war das Vorhaben des Klägers zulässig, weil es dessen Festsetzungen nicht widersprach (vgl. dazu unten 2.b). Aber selbst für den Fall, dass der Ursprungsbebauungsplan Nr. W 29 ebenfalls unwirksam sein sollte, hätte der Kläger einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids nach § 34 Abs. 1 BauGB gehabt (vgl. dazu 3.).

1.85

86Der am 21. September 1995 als Satzung beschlossene Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung (Bekanntmachung der Durchführung des Anzeigeverfahrens am 13. Dezember 1995) ist unwirksam.

87Der textlichen Festsetzung Nr. 3., mit der Einzelhandelsbetriebe der Branche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen werden, fehlt die erforderliche städtebauliche Rechtfertigung.

88§ 1 Abs. 5 und 9 BauNVO gestatten - soweit die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets gewahrt bleibt und besondere städtebauliche Gründe dies rechtfertigen - den Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben differenziert nach Branchen oder Sortimenten, wenn die Differenzierung marktüblichen Gegebenheiten entspricht.

89Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Juli 1998 - 4 BN 31.98 -, BRS 60 Nr. 29, vom 4. Oktober 2001 - 4 BN 45.01 - BRS 64 Nr. 28 und vom 10. November 2004 - 4 BN 33.04 -, Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 30.

90Allerdings fordert eine solche Feindifferenzierung der zulässigen Art der baulichen Nutzung auf der Grundlage von § 1 Abs. 9 BauNVO eine städtebauliche Begründung, die sich aus der jeweiligen konkreten Planungssituation ergeben muss und geeignet ist, die Abweichung vom normativen Regelfall der Baugebietsausweisung zu rechtfertigen. Das "Besondere" an den städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO besteht dabei nicht darin, dass die Gründe von größerem oder im Verhältnis zu § 1 Abs. 5 BauNVO zusätzlichem Gewicht sein müssen. Mit "besonderen" städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO ist gemeint, dass es spezielle Gründe gerade für die gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO noch feinere Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzungen geben muss.

91Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77.84 -, BRS 47 Nr. 59 und Beschluss vom 10. November 2004 - 4 BN 33.04 -, Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 30.

Diesen Anforderungen genügen die vom Rat der Stadt H1. benannten Gründe für den 92

Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben der Lebensmittelbranche nicht.

93Der Rat begründet den Ausschluss damit, dass es sich bei Lebensmitteln um Güter handele, die üblicherweise zur Nahversorgung angeboten und nachgefragt würden. Um die verbrauchernahe Versorgung insbesondere der nichtmotorisierten Käuferschichten sicherzustellen, gebiete sich bei Lebensmitteln in besonderem Maße die räumliche und verkehrliche Zuordnung zu Wohnstandorten (vgl. Ziffer 4. b) der Planbegründung).

94Wenn - wie hier - Betriebe des Lebensmitteleinzelhandels ausgeschlossen werden sollen, um die verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung mit Gütern des täglichen Bedarfs an Wohnstandorten zu sichern, bedarf es konkreter Angaben dazu, weshalb der Handel mit den "nahversorgungsrelevanten" Gütern "Lebensmittel" die verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung an bestimmten anderen Stellen des Gemeindegebiets gefährden würde.

95Vgl. OVG NRW, Urteile vom 9. Oktober 2003 - 10a D 71/01.NE -, ZfBR 2004, 199 und vom 12. November 2004 - 10a D 38/02.NE -, NVwZ-RR 2005, 309.

96Entsprechende Hinweise fehlen hier völlig. Insbesondere im Hinblick auf den uneingeschränkten Ausschluss auch kleinerer Betriebe des Lebensmitteleinzelhandels hätte es der Angabe konkreter Gründe bedurft. Keiner Entscheidung bedarf in diesem Zusammenhang, ob mit dem Ausschluss von "Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel" der Verkauf jeglicher Lebensmittel (so die Widerspruchsbehörde) unzulässig ist, oder ob das Angebot von Lebensmitteln als untergeordnetes Rand- oder Nebensortiment (so der Beklagte) möglich sein soll. Denn nach der Festsetzung sind jedenfalls auch Betriebe, die Lebensmittel als Kern- oder Hauptsortiment führen und damit der Lebensmittelbranche zuzurechnen sind, unabhängig von ihrer Größe ausgeschlossen. Der Plangeber begründet jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb selbst der Verkauf von Lebensmitteln in geringem Umfang - als Kern- oder Hauptsortiment - zur Sicherung der Nahversorgung in X. eines Ausschlusses bedurfte. Es ist nicht ersichtlich, dass ein nur äußerst eingeschränktes Warenangebot spürbare negative Auswirkungen auf die verbrauchernahe Versorgung entfalten kann. Hinzu kommt, dass das Gewerbegebiet X. unmittelbar an ausgedehnte Wohngebiete angrenzt, damit verbrauchernah ist und ohne die Benutzung von Kraftfahrzeugen erreicht werden kann. Die Wohnbebauung schließt sich direkt auf der gegenüberliegenden Seite der M. Straße an, das nächste Wohnhaus liegt gerade etwa 50 m entfernt. Auch in westlicher Richtung beginnt unmittelbar im Anschluss an das Plangebiet Wohnbebauung. Soweit der Plangeber weiter darauf verweist, in dem bevölkerungsreichen Stadtteil solle eine zentrale Versorgung gewährleistet sein (vgl. Ziffer 4. b) der Planbegründung), gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar kann eine Gemeinde zur Kräftigung bzw. Steigerung der Attraktivität der Kernzone das Angebot nahversorgungsrelevanter Sortimente dort konzentrieren.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. November 2004 - 4 BN 33/04 -, ZfBR 2005, 188. 97

98Aber auch insoweit bedarf es konkreter - hier fehlender - Angaben dazu, weshalb der Einzelhandel mit Lebensmitteln, würde er im Plangebiet angesiedelt, die Einzelhandelsstrukturen im Zentrum der Gemeinde - dies ist offenbar mit "zentraler Versorgung" gemeint - unabhängig vom Umfang des jeweiligen Warenangebots schädigen würde. Aus dem Anfang der neunziger Jahre erstellten "Rahmenplan X. " ergibt sich nichts anderes. Im Gegenteil wird hier gerade das Fehlen eines allseits

anerkannten Zentrums des Straßendorfs bemängelt. Die Lage der Geschäfte am "Oberen Straßenzug" verteile sich auf eine Länge von ca. 1.400 m derart, dass ein zusammenhängender Einkauf kaum möglich sei. Eine typische Einkaufsform sei das "Abfahren" des langen Straßenzugs und das Halten an den Punkten, an denen man kurz in ein Geschäft "springe" um seinen Einkauf zu erledigen (vgl. S. 9 des Rahmenplans). Zwar kann es auch Ziel der Bauleitplanung sein, ein bislang nicht vorhandenes Zentrum erst noch zu entwickeln. Dazu bedarf es aber einer entsprechenden, hinreichend klar zum Ausdruck kommenden Zielsetzung. Der Plangeber bringt hier weder zum Ausdruck, ob noch wo ggf. eine solche Entwicklung beabsichtigt sein könnte. Der Planbegründung sind im Hinblick auf die Schaffung oder Förderung eines bestimmten zentralen Bereichs keine Hinweise zu entnehmen. Auch der Rahmenplan gibt darüber keine eindeutige Auskunft. Nach den dort formulierten Zielen bedarf es zunächst einer (weiteren) planerischen Entscheidung des Rates, an welcher Stelle künftig ein oder ggf. auch mehrere zentrale Bereiche angeordnet werden sollen. Neben der Konzentration der Geschäfte auf einen zentralen Bereich müsse auch eine Aufteilung in zwei kleinere Zentren geprüft werden (vgl. S. 9 des Rahmenplans).

99Soweit zur Begründung des Einzelhandelsausschlusses weiter ausgeführt wird, dieser sei in Anbetracht der geringen Größe des Plangebiets auch geboten, um die knappen Gewerbeflächen im Wesentlichen der Ansiedlung von Handwerksbetrieben und Betrieben des produzierenden Gewerbes vorzubehalten, ist die konkrete Festsetzung zur Erreichung dieses Ziels ungeeignet. Der Plangeber schließt mit der Festsetzung lediglich Betriebe der Lebensmittelbranche aus. Da aber sämtliche anderen Betriebe des Einzel- und Großhandels ebenso wie Dienstleistungsbetriebe, Lagerhäuser oder Speditionen unberührt bleiben, vermag die Festsetzung das Vorhalten von Flächen für Handwerksbetriebe und produzierendes Gewerbe nicht zu sichern.

100Der Bebauungsplan weist ferner Mängel in der Abwägung auf. Allerdings ist der Senat bei der Überprüfung des Bebauungsplans hinsichtlich einer Verletzung des in § 1 Abs. 7 BauGB verankerten Abwägungsgebots auf Mängel beschränkt, die der Kläger rechtzeitig geltend gemacht hat. Gem. § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB - in der vor dem Inkrafttreten des EAG Bau am 20. Juli 2004 (Gesetz vom 24. Juni 2004, BGBl. I 1359) geltenden Fassung (vom 8. Dezember 1986), die gem. § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB Anwendung findet - sind Mängel der Abwägung unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit der Bekanntmachung der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Der Kläger beruft sich auf einen Abwägungsmangel hinsichtlich des unter der textlichen Festsetzung Nr. 3. vorgenommenen Ausschlusses von Lebensmitteleinzelhandel. Er hat diesen Mangel fristgerecht gerügt. Mit seinem an die Stadt H. gerichteten Schreiben vom 5. Juli 2000 - Eingangsbestätigung des Beklagten vom 19. Juli 2000 - hat der Kläger den behaupteten Abwägungsmangel innerhalb von sieben Jahren nach Bekanntmachung der Durchführung des Anzeigeverfahrens am 13. Dezember 1995 schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht.

101Das Abwägungsgebot ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung der Belange nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis jedoch genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde

im Widerstreit der verschiedenen Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.

Vgl. grundlegend dazu: BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974 - IV C 50.72 -, BRS 28 Nr. 4. 102

103Diesen Anforderungen wird die dem Bebauungsplan zu Grunde liegende Abwägung hinsichtlich des Ausschlusses von "Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel" nicht gerecht.

104Mit der Festsetzung wird der Verkauf von Lebensmitteln auch dann ausgeschlossen, wenn er nur in geringem Umfang im Kern- oder Hauptsortiment erfolgen soll. Das bedeutet, dass beispielsweise ein Kiosk, der im Gewerbegebiet Tätigen in geringem Umfang Lebensmittel für die Versorgung in den Arbeitspausen anbietet, unzulässig ist, obwohl er wegen seines begrenzten Angebots keinerlei Auswirkungen auf die Nahversorgung haben kann.

105Vgl. dazu auch: OVG