Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 1 A 1402/99.PVB

OVG NRW: mitbestimmungsrecht, beförderung, mitbewerber, unabhängigkeit, vollzug, ausnahme, kreis, anknüpfung, leiter, ausschluss
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 1402/99.PVB
Datum:
24.01.2001
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 A 1402/99.PVB
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 33 K 2453/98.PVB
Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
2
Die Beteiligten streiten um die Frage, ob § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG im Falle von
Mitbewerbungen um einen mit den in § 14 Abs. 3 BPersVG bezeichneten Funktionen
ausgestatteten, von den Bewerbern erstmals erstrebten Dienstposten auch dann die
Mitbestimmung ausschließt, wenn nur der vom Dienststellenleiter für die Besetzung des
Dienstpostens vorgesehene Bewerber die Beteiligung der Personalvertretung nicht
beantragt hat, und ob in diesem Falle der Dienststellenleiter verpflichtet ist, die
Bewerbungsunterlagen sämtlicher Bewerber dem Personalrat vorzulegen.
3
Dem Streit liegt der folgende Sachverhalt zugrunde:
4
Um die ausgeschriebene Stelle eines Verwaltungsleiters bei der Bundesanstalt für H. -,
L. - und G. in E. , einer dem damaligen Bundesministerium für F. , M. und G. unmittelbar
nachgeordneten Behörde, bewarben sich u. a. zwei Regierungsräte, die für das
Besetzungsverfahren die Beteiligung der Personalvertretung beantragt hatten. Der
Rechtsvorgänger der Beteiligten (der Minister für F. , Landwirtschaft und G. ) ermöglichte
deswegen einem Mitglied des Antragstellers die Teilnahme an den
Vorstellungsgesprächen mit diesen beiden Bewerbern, ohne insoweit von einer
Rechtspflicht für sich auszugehen. Nach Beendigung des Auswahlverfahrens teilte der
Rechtsvorgänger der Beteiligten dem Antragsteller mit, dass eine
Regierungsoberinspektorin als neue Verwaltungsleiterin vorgesehen sei. Der Inhaber
dieses Dienstpostens war bereits in der Vergangenheit zu selbständigen
Entscheidungen in Personalangelegenheiten allein entscheidungsbefugt, insbesondere
für die Mitbestimmungsangelegenheiten zuständig, wie sie in den §§ 75 Abs. 1, 76 Abs.
1 BPersVG umschrieben sind. Diese Kompetenzen sollten auch der neuen
5
Verwaltungsleiterin zustehen.
Die ausgewählte Bewerberin hatte die Beteiligung des Hauptpersonalrats nicht
beantragt. Deshalb weigerte sich der Rechtsvorgänger der Beteiligten, insoweit ein
Mitbestimmungsverfahren einzuleiten und auch die diese Bewerberin betreffenden
Bewerbungsunterlagen dem Antragsteller vorzulegen. Das wegen der Besetzung des
Dienstpostens eingeleitet gewesene beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren ist
im Verlaufe der gerichtlichen Auseinandersetzungen über die hier in Rede stehenden
personalvertretungsrechtlichen Streitfragen zugunsten der vom Rechtsvorgänger der
Beteiligten ausgewählten Bewerberin entschieden worden.
6
Am 28. März 1998 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche
Beschlussverfahren eingeleitet. Er hat unter Hinweis auf den Wortlaut von § 77 Abs. 1
Satz 1 BPersVG die Auffassung vertreten, dass diese Norm mit ihrer Regelung zur
antragsabhängigen Mitbestimmung nicht greife, wenn einem Beschäftigten (Bewerber)
wie hier erstmals die Befugnis zu selbständigen Entscheidungen in
Personalangelegenheiten (eine andere Alternative der Vorschrift kommt hier nicht in
Betracht) übertragen werde. Zur sachgerechten Ausübung seines
Mitbestimmungsrechts seien dem Antragsteller ferner auch die Bewerbungsunterlagen
derjenigen Bewerber vorzulegen, die seine Beteiligung nicht beantragt hätten.
7
Der Antragsteller hat beantragt,
8
festzustellen, dass der Rechtsvorgänger der Beteiligten bei der Besetzung des
Dienstpostens des Verwaltungsleiters der Bundesanstalt für H. -, L. - und G. das
Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat.
9
Der Rechtsvorgänger der Beteiligten hat beantragt,
10
den Antrag abzulehnen.
11
Er ist der Rechtsauffassung des Antragstellers u. a. mit dem Hinweis darauf
entgegengetreten, dass eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme erst nach Auswahl
des Dienstpostenbewerbers beabsichtigt gewesen sei; insoweit sei die Mitbestimmung
aber mangels Antrags ausgeschlossen gewesen; dementsprechend fehle auch die
Verpflichtung zur Vorlage der Bewerbungsunterlagen der ausgewählten Beschäftigten.
Für die Beteiligung des Antragstellers am Auswahlverfahren fehle es an einer
Rechtsgrundlage. Aus dem Umstand, dass der Antragsteller im Auswahlverfahren
tatsächlich begrenzt beteiligt worden sei, lasse sich der umfassend geltend gemachte
Informationsanspruch nicht herleiten.
12
Die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts hat
mit dem angefochtenen Beschluss vom 3. Februar 1999 den Antrag abgelehnt. Zur
Begründung hat sie im Anschluss an die Rechtsprechung des Fachsenats darauf
abgestellt, dass nach Sinn und Zweck von § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG, die
Unabhängigkeit der in Personalangelegenheiten zu selbständigen Entscheidungen
befugten Beschäftigten sicherzustellen sowie Pflichten und Interessenkollisionen zu
vermeiden, die Mitbestimmung bei Personalmaßnahmen der von § 77 Abs. 1 Satz 1
BPersVG in Bezug genommenen Art auch dann antragsabhängig sei, wenn jene
Beschäftigten erstmals nach Vollzug der in Rede stehenden Personalmaßnahme zum
Personenkreis des § 14 Abs. 3 BPersVG zählten. Daran ändere nichts der Umstand,
13
dass gegebenenfalls Mitbewerber um den Dienstposten, die letztlich nicht für die
Besetzung des Dienstpostens ausgewählt worden seien, schon im Auswahlverfahren
die Beteiligung des Antragstellers beantragt hätten. Insoweit hat sich die Fachkammer
auch gegen die davon abweichende Rechtsprechung des Niedersächsischen
Oberverwaltungsgerichtes und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes gewendet:
Die vom Gesetz vorgesehene typische Fallkonstellation bei Beförderungen bzw.
Besetzungen höherwertiger Dienstposten betreffe regelmäßig die Auswahl zwischen
mehreren Bewerbern. Das Mitbestimmungsrecht bestehe erst nach der Auswahl; es
entfalle, wenn der ausgewählte Bewerber unter den Voraussetzungen des § 77 Abs. 1
Satz 1 BPersVG den Antrag nicht stelle. Dementsprechend könne der Antragsteller nicht
verlangen, dass ihm die Bewerbungsunterlagen sämtlicher Bewerber vorgelegt würden.
Gegen diese ihm am 25. Februar 1999 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller
per Fax am 24. März 1999 durch seine Prozessbevollmächtigten Beschwerde eingelegt,
die er am 21. April 1999 durch seine Prozessbevollmächtigten begründet hat.
14
Zur Begründung seiner Beschwerde verweist der Antragsteller zunächst auf den
Umstand, dass die Besetzung des Dienstpostens des Verwaltungsleiters bei der
Bundesanstalt für H. , L. - und G. zwischenzeitlich bestandskräftig abgeschlossen ist.
Der erste Antrag diene der Feststellung, dass ein Mitbestimmungsrecht des
Antragstellers schon deshalb bestehe, weil die Einschränkung der Mitbestimmung nach
§ 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG in Fallkonstellationen der vorliegenden Art gerade nicht
bestehe; der zweite Antrag diene der Feststellung, dass der Antragsteller für
Fallkonstellationen der in Rede stehenden Art jedenfalls im Auswahlverfahren durch die
Vorlage der Bewerbungsunterlagen sämtlicher Bewerber zu beteiligen sei.
15
Der Wortlaut des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG sei eindeutig und einer erweiternden
Auslegung zu Lasten der Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung nicht
zugänglich. Der Schutzzweck der Norm greife erst, wenn es um Personalmaßnahmen
eines der in § 14 Abs. 3 BPersVG bezeichneten Beschäftigten gehe. Etwas anderes
lasse sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.
Oktober 1993, PersR 1994, 165/166, herleiten. In Fallkonstellationen wie hier setze im
Übrigen die Mitbestimmung schon bei der Auswahl ein, weil die Auswahlentscheidung
von der Beförderung selbst nicht trennbar sei. Zur Stützung dieser Auffassung verweist
der Antragsteller erneut auf die für einschlägig erachtete Rechtsprechung des
Hessischen Verwaltungsgerichtshofes und des Niedersächsischen
Oberverwaltungsgerichtes.
16
Der Antragsteller hat zunächst das Rechtsschutzbegehren erster Instanz wie folgt neu
gefasst:
17
Es wird beantragt
18
festzustellen, dass der Antragsteller bei der Besetzung von Dienstposten von
Beschäftigten, die auf diesem Dienstposten die Voraussetzungen des § 14 Abs. 3
BPersVG erstmals erfüllen, mitzubestimmen hat, ohne dass es eines Antrages dieser
Beschäftigten auf Mitbestimmung gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG bedarf,
19
weiter festzustellen, dass die Beteiligte den Antragsteller bei der Besetzung von
Dienstposten, bei denen die Beschäftigten erst nach der Dienstpostenübertragung zum
Kreis der Beschäftigten nach § 14 Abs. 3 BPersVG gehören, in der Weise zu beteiligen
20
hat, dass ihm die Unterlagen (Bewerbungsunterlagen) aller Bewerber unabhängig von
der Beantragung der Beteiligung des Personalrates vorzulegen sind.
Der Antragsteller beantragt sodann für das Beschwerdeverfahren,
21
den angefochtenen Beschluss zu ändern und den neu gefassten Anträgen erster Instanz
zu entsprechen.
22
Die Beteiligte beantragt,
23
die Beschwerde zurückzuweisen.
24
Sie hält die neu gefassten Anträge für unzulässige Antragsänderungen, denen sie
widerspricht. Sie weist im Übrigen darauf hin, dass in einem weiteren
Beschlussverfahren mit dem Aktenzeichen 33 K 8463/98.PVB - Verwaltungsgericht
Köln - der Antragsteller einen weiteren Rechtsstreit mit dem folgenden Antrag eingeleitet
habe:
25
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte verpflichtet ist, dem Antragsteller bei
Beförderungsmaßnahmen wissenschaftlicher Mitarbeiter, die die Mitbestimmung des
Antragstellers beantragt haben, die Personalunterlagen sämtlicher Konkurrenten -
unabhängig von einem gestellten Antrag nach § 77 Abs. 1 -, die Auswahlbegründung
und die Beurteilungsnote zur Verfügung zu stellen.
26
In der Sache tritt die Beteiligte unter Hinweis auf für einschlägig erachtete
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Auffassung der Fachkammer bei.
27
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte Bezug genommen.
28
II.
29
Die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist zulässig. Sie hat
indes keinen Erfolg.
30
Die beiden neu gefassten Anträge, die im Übrigen unter einander nicht im Verhältnis
von Haupt- und Hilfsantrag stehen, sondern zwei selbständige Streitgegenstände
betreffen, sind zulässig. Mit ihnen knüpft der Antragsteller hinreichend konkret
31
vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 1996 - 6 P 45.93 -,
PersR 1996, 361 f. (362), Beschluss vom 9. Oktober 1996 - 6 P 1.94 -, PersR 1997, 116
ff. (117), Beschluss vom 23. März 1999 - 6 P 10.97 -; OVG NRW, Beschluss vom 15.
September 1999 - 1 A 2911/97.PVB - und Beschluss vom 22. März 2000 - 1 A
4382/98.PVL -,
32
an die zwischen den Beteiligten streitig gewesene Fallgestaltung dadurch an, dass er
die Rechtsfragen, die von Anfang an hinter dem streitanlassgebenden Fall standen,
bestimmt formuliert hat: Mit dem ersten Antrag soll die Rechtsfrage entschieden werden,
ob das Antragserfordernis nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG auch dann greift, wenn als
Maßnahme eine Personalangelegenheit u. a. im Sinne des § 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
von Beschäftigten in Rede steht, welche einen Dienstposten der in § 14 Abs. 3
33
BPersVG bezeichneten Art erst nach Vollzug jener Personalmaßnahme innehaben
(sollen). Für die Klärung dieser abstrakten, vom anlassgebenden Streitfall losgelösten,
von ihm aber veranlassten Fragestellung besteht ein Rechtsschutzinteresse, weil ein
Streit hierüber zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten auch in künftigen
vergleichbaren Sachlagen mit einiger - mehr als nur geringfügiger - Wahrscheinlichkeit
erneut auftreten kann.
Vgl. zu diesem Teil des Rechtsschutzinteresses: BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1993,
aaO, S. 297.
34
Gleiches gilt für den zweiten Antrag, durch den die Frage geklärt werden soll, ob die
Beteiligte im Falle einer Dienstpostenübertragung, für die eine Konkurrenzsituation
besteht und bei der die Beschäftigten erstmals nach der Dienstpostenverleihung zum
Kreis der in § 14 Abs. 3 BPersVG bezeichneten Personen zählen, dem Antragsteller die
Bewerbungsunterlagen auch desjenigen/derjenigen Beschäftigten vorzulegen hat,
den/die die Beteiligte für die Besetzung des Dienstpostens ausgewählt und der/die die
Mitbestimmung des Antragstellers nicht beantragt hat.
35
Die Rechtshängigkeit der Streitsache 33 K 8463/98.PVB VG Köln steht der Zulässigkeit
des zweiten Antrags schon deswegen nicht entgegen, weil das vorliegende das ältere
Verfahren ist und es in jenem Verfahren im Übrigen um einen anderen Personenkreis
geht.
36
Die mit dem ersten Antrag aufgeworfene Frage ist zum Nachteil des Antragstellers dahin
zu beantworten, dass das Antragserfordernis als Voraussetzung für die Mitbestimmung
des Personalrats nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG auch dann besteht, wenn als
Maßnahme iSd § 69 Abs. 1 BPersVG eine Personalangelegenheit u. a. iSd § 76 Abs. 1
Nr. 2 BPersVG von Beschäftigten in Rede steht, welche einen Dienstposten mit den in §
14 Abs. 3 BPersVG bezeichneten Funktionen erstmals nach Vollzug jener
Personalmaßnahme innehaben.
37
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. November 1985 - CL 17/84 -, RiA 1986, 184 (185)
und Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. April 1997 - P 5 S 12/95 -,
PersR 1998, 167 (168).
38
Nach dem Wortlaut des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG zweifelsfrei erfasst ist der
Personenkreis derjenigen Beschäftigten, welche die durch § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
in Bezug genommenen Dienstposten bereits innehaben. Fraglich ist allein, ob die Norm
in ihrem Anwendungsfall (Personalangelegenheiten iSd §§ 75 Abs. 1, 76 Abs. 1
BPersVG) auch für solche Beschäftigten/Bewerber gilt, die den einschlägigen
Dienstposten erst anstreben. Der Wortlaut der Norm schließt dies entgegen der
Auffassung des Antragstellers nicht aus.
39
Vgl. insoweit ausführlich: Plander, Grundprobleme antragsabhängiger Mitbestimmung
von Personalräten, PersR 1994, 103 ff. (104/105).
40
Insbesondere ist ihr Wortlaut nicht so eindeutig, dass er einer Auslegung im Sinne der
von der Beteiligten vertretenen Auffassung nicht zugänglich wäre.
41
Wenn in § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG u. a. auf in § 14 Abs. 3 BPersVG bezeichnete
Beschäftigte, Beamte auf Zeit etc. Bezug genommen wird, so können damit durchaus
42
auch Bewerber um entsprechende Stellen gemeint sein. Denn das Gesetz enthält
insoweit keine Differenzierung nach einzelnen Vorgängen (z. B.
Einstellung/Beförderung etc.) oder danach, ob ein dienststelleninterner oder
dienststellenexterner Bewerber betroffen ist. Ist der Wortlaut des Gesetzes aber aus
diesen Gründen für eine Auslegung offen und damit zugleich der Auslegung bedürftig,
ergibt sich das Auslegungsergebnis aus den folgenden Erwägungen: Dass ein
Anwendungsfall des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG auch vorliegt, wenn es um die
erstmalige Bewerbung um eine Stelle mit den in § 14 Abs. 3 BPersVG umschriebenen
Funktionen geht, erhellt schon ein Blick auf § 77 Abs. 1 Satz 2 - letzte Alternative -
BPersVG, wo der Ausschluss der Mitbestimmung für bestimmte Stelleninhaber und aber
auch für bestimmte Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts
geregelt ist. Dass der Gesetzgeber in § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG zumindest auch eine
derartige - auf eine erst zu erreichende Stelle bezogene - Regelung beabsichtigt hat,
ohne dies wie in § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG klar zum Ausdruck gebracht zu haben,
erschließt sich aus dem systematischen Zusammenhang, in welchem § 77 Abs. 1 Satz 1
BPersVG mit § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG steht. Es folgt dies vor allem aber aus der
Überlegung, dass dem Gesetzgeber nicht daran gelegen sein konnte, eine Norm zu
schaffen, die, würde sie nur für den von ihr schon auf den ersten Blick erfassten Fall (der
bereits gegebenen Stelleninhaberschaft) gelten, insgesamt dem Grunde nach ihren
Zweck verfehlen würde. Dieser ist darauf gerichtet, die Unabhängigkeit des von § 14
Abs. 3 BPersVG erfassten Personenkreises gegenüber der Personalvertretung zu
ermöglichen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1993 - 6 P 18.91 -, PersR 1994, 165/166 und
OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 A 3651/92.PVL - sowie Beschluss vom 6.
November 1985, aaO, zu einer vergleichbaren Vorschrift des Landesrechts sowie OVG
Hamburg, Beschluss vom 7. Mai 1996 - OVG 3 s PH 10/94 -, PersR 1997, 119 f.
43
Für diese Zweckerreichung entscheidend ist indes gerade der Fall der Bewerbung um
entsprechende Stellen; denn wenn diese Stellen erst unter Beteiligung der
Personalvertretung ggf. mit dem Personalrat genehmen Beschäftigten besetzt würden,
so würde die Regelung in § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG dem Grunde nach - bezogen auf
den Gesetzeszweck - leer laufen. Dies kann aber gerade für die Fälle nicht beabsichtigt
sein, in denen im Bewerbungsstadium auf die Beteiligung der Personalvertretung
verzichtet werden soll, um auf diese Weise auch künftig eine Unabhängigkeit von der
Personalvertretung sicherzustellen. Denn dieser Sicherungszweck, mit dem der
Besorgnis begegnet werden soll, dass die u. a. mit Personalangelegenheiten befassten
Beschäftigten bei ihren Entscheidungen möglicherweise eine sachlich nicht
gerechtfertigte Rücksicht auf die Zielsetzung des Personalrats nehmen könnten, wenn
die Stelle nur unter Beteiligung des Personalrats hätte erreicht werden können, greift
gerade auch für den Fall, dass der Stelleninhaber erst künftig die in Rede stehenden
Entscheidungsbefugnisse erhalten wird. Der Gesetzeszweck berücksichtigt bereits
allein eine derartige abstrakte Sorge, auf konkrete Konfliktpotentiale kommt es nicht an.
44
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. April 1997 - 1 A 2306/94.PVL -, zu einer
vergleichbaren Vorschrift des Landesrechts.
45
Es ist für die Geltung des Gesetzes deswegen auch unerheblich, wenn dem
Stellenbewerber bzw. Stelleninhaber regelmäßig der örtliche Personalrat zugeordnet ist,
hingegen die Stufenvertretung (hier: Hauptpersonalrat) in - seinen -
Personalangelegenheiten zuständig ist.
46
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 1982 - CL 45/81 -, RiA 1983, 107 (108).
47
Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen für das
Vorliegen einer Ausnahme zur Anwendung einer dem § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
vergleichbaren Vorschrift des Landesrechts für den Fall eines Inhabers einer
entsprechenden Stelle, der künftig zu dem geschützten Personenkreis nicht mehr
gehören sollte, wie folgt zusammengefasst: Die aus Sinn und Zweck der Vorschrift
abgeleitete Ausnahme (für die Anwendung der Norm) gelte nur für eine klar und
eindeutig abgrenzbare Fallgruppe. Von der Ausnahme betroffen sei allein die
Mitbestimmung des Personalrats der aufnehmenden Dienststelle bei solchen
Abordnungen und Versetzungen, die dazu führten, dass der betroffene Mitarbeiter in der
neuen Dienststelle zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der
Dienststelle nicht mehr befugt sei. Aus dieser Ableitung geht eindeutig hervor, dass das
Gegenteil der Fall sein sollte, soweit die Versetzung oder Abordnung erstmalig oder
erneut eine einschlägige Stelle der in § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG bezogenen Art
betreffen würde.
48
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1993, aaO, S. 167.
49
Im Einklang damit hat das Bundesverwaltungsgericht in einem Beschluss vom 24. März
1988,
50
- 6 P 18.85 -, PersV 1989, 264 f. (265),
51
darauf abgestellt, dass im Anwendungsfall einer dem § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
vergleichbaren Norm des Landesrechtes es der Beteiligung der Personalvertretung
jedoch nur bedürfe, falls dem einzustellenden Mitarbeiter eine vorwiegend
wissenschaftliche Tätigkeit übertragen werden solle und der einzustellende Mitarbeiter
die Mitbestimmung beantrage.
52
Die angestellten Erwägungen zum Gesetzeszweck und die gezogenen Schlüsse
werden entgegen den vom Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vor dem
Fachsenat geäußerten Bedenken nicht dadurch durchgreifend in Frage gestellt, dass
das Gesetz gerade auch die Möglichkeit mit umfasst, dass die Beteiligung des
Personalrats schließlich beantragt werden kann. Dieser Umstand schränkt das Gesetz
bei seiner Handhabung in der Praxis gegebenenfalls hinsichtlich seiner
Zweckerreichung allgemein nicht unerheblich ein. Nicht in Frage gestellt ist aber seine
volle Zweckerreichung, wenn der Beteiligungsantrag nicht gestellt wird.
53
Die mit dem zweiten Antrag aufgeworfene Fragestellung betrifft den
Unterrichtungsanspruch des Antragstellers. Für ihn gilt zunächst § 69 Abs. 2 BPersVG,
wonach der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme
unterrichtet (und seine Zustimmung beantragt). Der Unterrichtungsanspruch nach dieser
Norm ist deswegen von der Zustimmungspflichtigkeit der Maßnahme abhängig.
54
Dieser Unterrichtungsanspruch entfällt mithin, wenn eine Zustimmungspflichtigkeit der
Maßnahme fehlt. So liegt es hier. Als von dem zweiten Antrag in seinem Charakter als
Globalantrag erfasste Maßnahme steht in Anknüpfung an den anlassgebenden Streitfall
auch die Besetzung eines Dienstpostens zum Zwecke der Beförderung in Rede - und
zwar von Beschäftigten, die erst nach der Beförderung zu dem in § 14 Abs. 3 BPersVG
55
bezeichneten Personenkreis gehören und die die Beteiligung des Personalrats nicht
beantragt haben. Für die in diesen Fällen beabsichtigten Maßnahmen betreffend
Personalangelegenheiten iSd § 77 Abs. 1 Satz 1/§ 76 Abs. 1 BPersVG besteht aber
gerade - wie oben dargelegt - keine Zustimmungsbedürftigkeit, mithin kein
Auskunftsanspruch und damit auch kein Anspruch auf Vorlage von
Bewerbungsunterlagen gerade desjenigen Bewerbers, der für die beabsichtigte
Maßnahme (Beförderung) vorgesehen ist. Dass im Vorfeld der ergriffenen Maßnahme
andere Bewerber um den Dienstposten vorhanden waren, die, wäre einer von ihnen
ausgewählt worden, die Mitwirkung (Mitbestimmung) der Personalvertretung beantragt
hätten, ist insoweit unerheblich. Das Auswahlverfahren als solches unterliegt als
Maßnahme des Dienststellenleiters nicht der Mitbestimmung, zählt insbesondere nicht
zu den Personalangelegenheiten iSd § 77 Abs. 1 Satz 1 iVm § 76 Abs. 1 BPersVG.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2000 - 1 A 5334/98.PVL -, und OVG
Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Juli 1979 - 5 A 11/78 -, PersV 1980, 509 ff. (511),
Grabendorff, aaO, RdNr. 37 zu § 68 BPersVG, mwN.
56
Wo die Beteiligung der Personalvertretung bei Maßnahmen im Auswahlverfahren
vorgesehen ist, wird sie vom jeweiligen Gesetzgeber ausdrücklich außerhalb des
Mitbestimmungsverfahrens geregelt (vgl. z. B. in § 65 Abs. 2 Satz 2 LPVG NRW).
57
Ein Unterrichtungsanspruch der in Rede stehenden Art im Anwendungsfall des § 77
Abs. 1 Satz 1/§ 76 Abs. 1 BPersVG, in welchem die Beteiligung der Personalvertretung
nicht beantragt worden ist, besteht auch nicht im Rahmen von § 68 Abs. 2 BPersVG,
weil dieser Unterrichtungsanspruch einen konkreten Bezug zu den von der
Personalvertretung zu erfüllenden Aufgaben voraussetzt.
58
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 1996 - 6 P 4.97 -, und OVG NRW, Beschluss
vom 5. Februar 1997 - 1 A 3104/93.PVL - zu einer vergleichbaren Vorschrift des
Landesrechts.
59
Die Personalvertretung ist insbesondere nicht allgemein zur Überprüfung der
Rechtmäßigkeit von Entscheidungsabläufen und Entscheidungen der
Dienststellenleitung im Sinne eines ihr zugeordneten allgemeinen Kontrollorgans
berufen.
60
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 1990 - 6 P 30.87 -, PersR 1990, 301,
Beschluss vom 27. November 1991 - 6 P 24.90 -, und OVG NRW, Beschluss vom 27.
Oktober 1999 - 1 A 5100/97.PVL -, PersR 2000, 169 ff., Beschluss vom 27. Oktober
1999 - 1 A 5223/97.PVL -, PersR 2000, 112 ff., sowie Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 A
1864/93.PVL - zu einer vergleichbaren Vorschrift des Landesrechts.
61
Jener konkrete Bezug zu einer Aufgabenerfüllung fehlt indes, wenn - wie hier - die
Mitbestimmung durch § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG ausgeschlossen ist.
62
Die Sperre für die Mitbestimmung aus § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG kann in diesem
Zusammenhang auch nicht mit Blick auf die in § 68 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG enthaltene
Aufgabenstellung überwunden werden. Namentlich das Bestreben, hinsichtlich der nicht
ausgewählten Bewerber die Einhaltung der Gesetze, insbesondere des
Leistungsprinzips und des Gleichheitssatzes überprüfen zu wollen, stellt nicht in Frage,
dass die insoweit spezielleren und damit der Regelung in § 68 Abs. 2 BPersVG
63
vorrangigen Bestimmungen über die Beteiligung in §§ 77 Abs. 1 Satz 1/76 Abs. 1
BPersVG einen umfassenden Unterrichtungsanspruch der in Rede stehenden Art nicht
nur wegen Fehlens einer konkreten Aufgabenstellung, sondern wegen deren (ggf.)
ausdrücklichen Ausschlusses in § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nicht entstehen lassen.
Vgl. für den Anwendungsfall von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ebenso: OVG NRW,
Beschluss vom 7. Dezember 1978 - CB 3/78 -, PersV 1980, 249 (250).
64
Aus den gleichen Erwägungen ergibt sich schließlich ein Unterrichtungsanspruch in
Bezug auf alle Bewerber, also auch bezogen auf die Bewerber, welche die Mitwirkung
der Personalvertretung nicht beantragt haben, nicht aus dem in der Rechtsprechung
anerkannten Grundsatz, dass bei personellen Maßnahmen, die auf einer
Auswahlentscheidung beruhen, die Personalvertretung nicht nur über den
ausgewählten Bewerber, sondern auch über die fachlichen und persönlichen
Verhältnisse der nicht berücksichtigten Mitbewerber zu unterrichten ist.
65
Vgl. zu diesem Grundsatz: BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 1981 - 6 P 44.79 -,
PersV 1981, 320 ff. = BVerwGE 61, 325 ff., sowie Beschluss vom 11. Februar 1981 - 6 P
3.79 -, PersV 1982, 106 ff., und Beschluss vom 10. August 1987 - 6 P 22.84 -, BVerwGE
78, 65 ff. (69), sowie Beschluss vom 26. Januar 1994 - 6 P 21.92 -, BVerwGE 95, 73 ff.
(77).
66
Denn dieser Grundsatz kann uneingeschränkt nur für die Fälle Geltung beanspruchen,
in denen auch hinsichtlich des ausgewählten Bewerbers ein Mitbestimmungsrecht
besteht, um in diesem Falle bei vergleichender Betrachtung den von § 77 Abs. 2
BPersVG vorausgesetzten Prüfungsrahmen ausschöpfen zu können. Dieser
Gesichtspunkt kommt indes von vornherein nicht zur Geltung, wenn gerade der für die
Personalmaßnahme ausgewählte Bewerber die Beteiligung des Personalrats nicht
beantragt, dessen Mitbestimmungsrecht aber von der Antragstellung abhängig ist.
67
Der hiervon abweichenden Auffassung des Niedersächsischen
Oberverwaltungsgerichts,
68
Beschluss vom 25. November 1996 - 2 M 4952/96 -, PersV 1998, 294 ff. (295),
69
und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs,
70
Beschluss vom 25. April 1997 - 21 TK 4849/96 -, PersR 1997, 405 ff. (406 f.) = ZfPR
1997, 159 ff.,
71
folgt der Fachsenat nicht. Diese Rechtsprechung sowie die ihr folgenden Stimmen in
der Literatur,
72
vgl. z. B. von Roetteken, Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung zum
Personalvertretungsrecht, PersR 1998, 395 ff. (399 f.), und Kunze, Die unterschiedlichen
Beteiligungsrechte des Personalrats und ihre Grenzen, PersV 1996, 481 ff. (485 f.),
73
verkennen, dass die Maßnahme die nicht ausgewählten Bewerber
personalvertretungsrechtlich gesehen gerade nicht unmittelbar betrifft, in Bezug auf jene
nicht ausgewählten Bewerber gerade eine Maßnahme unterlassen wird.
74
Vgl. zutreffend Ilbertz, Anmerkung zum Beschluss des Hess. VGH vom 25. April 1997,
aaO, ZfPR 1997, 162 f.
75
Jene Bewerber können deshalb auch keinen Antrag auf Beteiligung der
Personalvertretung hinsichtlich ihnen gegenüber unterlassenen Maßnahmen mit der
Folge einer Unterrichtungspflicht des Dienststellenleiters stellen. Dem entspricht es,
dass das Unterrichtungsrecht der Personalvertretung nicht Selbstzweck im Sinne der
Wahrnehmung von Aufgaben eines allgemeinen Kontrollorganes ist, sondern lediglich
der Wahrung der Effektivität gegebener Aufgabenstellungen dient. Diese sind aber in
dem vom zweiten Antrag vorausgesetzten Fall so allgemein, dass von einer konkreten
Aufgabenstellung im Sinne eines Beteiligungsrechts - bezogen auf alle Bewerber um
die jeweilige Stelle - nicht gesprochen werden kann. Entgegen der Auffassung von
Plander, aaO, S. 103 ff. (106), läuft § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG auf der Grundlage
dieser Auslegung der Norm nicht etwa leer. Die Vorschrift entfaltet vielmehr erst in
dieser Auslegung ihre volle, beabsichtigte Wirkung dahin, dass in den in Rede
stehenden Personalangelegenheiten regelmäßig die Mitbestimmung des Personalrats
nicht greift, wenn der ausgewählte Bewerber seine Beteiligung nicht wünscht.
76
Neben den bereits angeführten Gesichtspunkten besteht ein Antragsrecht der nicht
berücksichtigten Bewerber, das ggf. eine Unterrichtungspflicht über die
Bewerbungsunterlagen des ausgewählten Bewerbers für den Dienststellenleiter zur
Folge haben könnte, auch deswegen nicht, weil andernfalls die vom Gesetz
vorgesehene Möglichkeit des ausgewählten Bewerbers, eine Beteiligung der
Personalvertretung auszuschließen, auf diese Weise zunichte gemacht würde. Ist in
diesem Falle aber eine vergleichende Bewertung der Bewerbungsunterlagen mit dem
Ziel der - rechtlich begrenzten - Überprüfung der Auswahlentscheidung für die
Personalvertretung ausgeschlossen, so ist es nicht sinnvoll, von einem Recht der nicht
berücksichtigten Mitbewerber auf Beteiligung der Personalvertretung auszugehen. Die
hiervon abweichende Auffassung in der angeführten Rechtsprechung und Literatur
berücksichtigt zudem nicht, dass die Beteiligung der Personalvertretung an
Personalangelegenheiten der hier in Rede stehenden Art und die mit ihr regelmäßig
verbundene Pflicht der Dienststelle, die Bewerbungsunterlagen aller Bewerber
vorzulegen, auch außerhalb des Anwendungsbereiches von § 77 Abs. 1 Satz 1
BPersVG - wie oben bereits dargelegt - kein Mitbestimmungsrecht der
Personalvertretung an der Auswahl des Bewerbers - also kein Mitbestimmungsrecht bei
der Besetzung von Dienstposten allgemein und der Beschränkung des Bewerberkreises
- begründet. Die Auswahl unter Stellenbewerbern ist allein Sache des zuständigen
Dienststellenleiters. Ein Gegenvorschlagsrecht des Personalrats besteht nicht. Der
Personalrat hat deswegen auch kein Initiativrecht, über das er die Einstellung
bestimmter Bewerber erzwingen könnte.
77
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2000 - 1 A 5333/98.PVL -.
78
Diese Grundsätze finden uneingeschränkt auch im Anwendungsbereich von § 77 Abs. 1
Satz 1 BPersVG Anwendung.
79
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.
80
Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die behandelten Fragestellungen
Rechtsfragen betreffen, die im Interesse einer einheitlichen Rechtsanwendung und der
81
Fortbildung des Rechts der Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht bedürfen.