Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 27.03.2007, 20 A 1717/05

Entschieden
27.03.2007
Schlagworte
Firma, Entschädigung, Verwaltungsakt, Vorbehalt des gesetzes, Vergabeverfahren, öffentlicher auftrag, Entsorgung, öffentliche gewalt, Bestandteil, Anlieferung
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Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 1717/05

Datum: 27.03.2007

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 20. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 20 A 1717/05

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 14 K 9153/02

Tenor: Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten und der Beigeladenen durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand 1

2Die Klägerin, die bis September 2003 als S. S1. AG firmierte, ist Mitglied des Erftverbandes, dessen beklagter Spruchausschuss auf Widerspruch der Beigeladenen, eines Unternehmens der Abfallbranche, den streitigen Widerspruchsbescheid erlassen hat. Der Erftverband hat in seinem Verbandsgebiet die Aufgabe der Abwasserbeseitigung und der Entsorgung der bei der Durchführung der Verbandsaufgaben anfallenden Abfälle. Die Klärschlämme lässt er u. a. im Kraftwerk C. der Klägerin verbrennen. Nachdem Mitte 2000 das Kraftwerk X. von der Klägerin übernommen worden war, beabsichtigte er, die Klärschlämme auch dort verbrennen zu lassen. In den hierüber geführten Gesprächen drängte die Klägerin darauf, die Klärschlämme durch die Firma U. zu den Kraftwerken transportieren zu lassen. Die Beigeladene war an einem Auftrag für die Entsorgung der Klärschlämme interessiert. Sie unterbreitete dem Erftverband im April 2001 ein Angebot für den Transport und die

thermische Verwertung.

Mit Bescheid vom 26. Juni 2001 ordnete der Erftverband, gestützt auf § 8 Abs. 5 ErftVG, die Inanspruchnahme der Kraftwerke C. und X. zur thermischen Verwertung der Klärschlämme an. In dem Bescheid heißt es, die erforderliche Zustimmung des Verbandsrates sei erteilt worden. Der Beschluss des Verbandsrates wird wie folgt zitiert:

4Der Verbandsrat stimmt hiernach dem Vorschlag des Vorstands einstimmig zu, auf die Anlagen des Mitglieds S1. gemäß § 8 ErftVG zur thermischen Entsorgung seiner Klärschlämme voraussichtlich zum Oktober 2000 zuzugreifen und die dafür zu zahlende Entschädigung einvernehmlich mit dem Mitglied S1. zu vereinbaren. Das schließt die in der Logistik optimierte Anlieferung der Schlämme durch die Firma U1. zunächst für 2 Jahre ein, soweit und solange der Verband nicht selbst die Anlieferung vornimmt.

5Die dem Beschluss zugrunde liegende Sitzungsvorlage ist wiedergegeben. In ihr ist ausgeführt, in der Vergangenheit habe die Firma U1. die Transportleistungen bei der Entsorgung der Klärschlämme erbracht. Die thermische Verwertung von Klärschlamm organisiere S1. nach den zur Zeit geübten vertraglichen Bedingungen mit der Firma U1. . Die logistischen Anforderungen zur optimierten wirtschaftlichen Nutzung der Kraftwerke seien Bestandteil und Erfordernis für die Transportleistung. Auch die verbandliche Anlieferung bedürfe dieser Logistik, um sonst auszugleichende Nachteile des Mitgliedes zu vermeiden. In diesem Zusammenhang und zu diesem Zweck kooperiere der Erftverband auch zukünftig mit der Firma U1. . Der Wunsch des Erftverbandes, auch selbst Klärschlamm anliefern zu können, werde berücksichtigt. Als Anlage zum Bescheid wird verwiesen auf "einvernehmliche Regelungen der Modalitäten der Inanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung". Diese "Einvernehmlichen Regelungen" sind zwischen dem Erftverband und S. S1. geschlossen worden und datieren vom 4. September 2001. Sie tragen den Zusatz "Anlage zum Inanspruchnahmebescheid gem. § 8 ErftVG vom 26.06.01 bezüglich der Nutzung von Kraftwerken der S. S1. AG für die thermische Entsorgung der Klärschlämme des Erftverbandes" und enthalten Einzelheiten hinsichtlich der Entsorgung sowie der vom Erftverband zu erbringenden Zahlungen. S. S1. verpflichtete sich, den Klärschlamm aus den kommunalen Kläranlagen abzuholen und zu entsorgen. In die zu zahlende Entschädigung sind die Transporte zwischen den Kläranlagen und den Kraftwerken einbezogen. Die vereinbarte Entschädigung ist herabzusetzen, sofern der Erftverband den Transport selbst übernimmt. Den einzelnen Regelungen vorangestellt sind Vorbemerkungen. Danach wird mit den Regelungen eine Einigung über die vom Verband zu leistende Entschädigung herbeigeführt. S. S1. habe die gesamte Kapazität der Kraftwerke zur Mitverbrennung von Klärschlamm vertraglich mit der Firma U1. abgedeckt, die die Gesamtlogistik der Anlieferungen abwickelte. Diese vertraglichen Bindungen seien bei der Bestimmung der Modalitäten und der Entschädigungshöhe zu berücksichtigen.

6Die Beigeladene leitete ein Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel ein, die Transportleistungen im Wege der Ausschreibung zu vergeben. Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung L. lehnte den Antrag ab. Ein öffentlicher Auftrag liege nicht vor. Die Inanspruchnahmeverfügung enthalte eine verbindliche Regelung. Solange sie Bestand habe, könne dem Antrag nicht entsprochen werden.

7

Daraufhin legte die Beigeladene Widerspruch gegen die Inanspruchnahmeverfügung ein, soweit darin der Transport von Klärschlämmen geregelt ist. Der Bescheid vom 26. 3

Juni 2001 sei nicht hinreichend bestimmt. Er regele auch den Transport. Dieser unterfalle aber nicht der Rechtsgrundlage des § 8 Abs. 1 ErftVG für die Inanspruchnahme von Grundstücken und Anlagen der Mitglieder. Zudem solle er mit Fahrzeugen der Firma U1. durchgeführt werden. Der Transport sei mit der thermischen Verwertung nicht zwingend verbunden. Sie, die Beigeladene, werde in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verletzt.

8Mit Widerspruchsbescheid vom 13. September 2002, der Klägerin zugestellt am 2. Oktober 2002, hob der Beklagte den Bescheid vom 26. Juni 2001 insoweit auf, als er den Transport von Klärschlämmen regelt, und ordnete an, die "Einvernehmlichen Regelungen" entsprechend anzupassen. Zur Begründung ist angegeben, die Inanspruchnahmeverfügung schließe die Transportleistungen ein. Insofern fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. Bei den Transporten handele es sich um eine von der Verbrennung zu trennende Leistung, die nicht den erforderlichen Bezug zur Nutzung von Grundstücken oder Anlagen der Mitglieder habe. Ein Vergabeverfahren wegen der Transportleistungen sei auch nicht tatsächlich oder rechtlich unmöglich. Die notwendige Koordinierung der Anlieferungen könne nicht nur durch die Firma U1. erreicht werden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen S. S1. und der Firma U1. beträfen nicht den Transport der Klärschlämme. Die Beigeladene werde in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Ohne den Bescheid hätten die Transportleistungen ausgeschrieben werden müssen. Die Beigeladene sei um die Möglichkeit gebracht worden, ein eigenes Angebot vorzulegen und möglicherweise den Zuschlag zu erhalten. Das Vergaberecht sei so umgangen worden.

9Die Klägerin hat am 31. Oktober 2002 Klage erhoben. Sie hat vorgetragen, sie werde durch den Widerspruchsbescheid beschwert. Der aufgehobene Teil der Inanspruchnahmeverfügung sei für sie begünstigend. Sie habe ihre Mitverbrennungskapazitäten seit langem vertraglich an die Firma U1. , deren Rechtsnachfolgerin inzwischen die S. V. AG sei, vergeben gehabt. In diese Vertragsbeziehungen und deren Erfüllung greife die Inanspruchnahme ein. Die Einbeziehung der Erbringung der Transportleistungen durch die Firma U1. solle die Regressrisiken mindern und diene so der Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme. Auch sei sie, die Klägerin, zur Vermeidung einer sonst entstehenden wirtschaftlichen und organisatorischen Mehrbelastung auf eine einheitliche Gesamtabwicklung der Klärschlammtransporte angewiesen. Mit der teilweisen Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung werde diese ihrerseits unverhältnismäßig und rechtswidrig. Der Widerspruch der Beigeladenen sei schon unzulässig. Die Beigeladene mache ein Recht im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB geltend. Hierfür sei der Verwaltungsrechtsweg wegen der ausschließlichen Zuständigkeit nach § 104 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht eröffnet. Entscheidend für den Vergaberechtsweg sei, dass die Übertragung der Transportleistungen materiell ein Beschaffungsvorgang sei. Die erforderliche Widerspruchsbefugnis fehle. Ein Anspruch auf Durchführung eines Vergabeverfahrens bestehe jedenfalls deshalb nicht mehr, weil die Transportleistungen auch durch die "Einvernehmlichen Regelungen", die gegenüber der Inanspruchnahmeverfügung eigenständig und in ihrem Bestand unabhängig seien, wirksam vergeben worden seien. Die Grundrechte seien im Vergaberecht abschließend konkretisiert. Die Aufhebung allein der Inanspruchnahmeverfügung sei deshalb für die Beigeladene nutzlos. Die Anpassung der "Einvernehmlichen Regelungen" liege außerhalb der Regelungskompetenz des Beklagten. Der Widerspruch sei ferner unbegründet. Die Inanspruchnahmeverfügung sei auch hinsichtlich der Regelungen zu den Transporten rechtmäßig. Deren Einbeziehung sei zu ihren, der Klägerin, Gunsten erfolgt, unterfalle

nicht dem Vorbehalt des Gesetzes und sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zur Herbeiführung der Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme geboten. Jedenfalls würden Rechte der Beigeladenen nicht verletzt.

Die Klägerin hat beantragt, 10

den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 13. September 2002 aufzuheben. 11

Der Beklagte hat beantragt, 12

die Klage abzuweisen. 13

14Er hat ergänzend zu den Ausführungen im angefochtenen Widerspruchsbescheid vorgetragen, die Klage sei zulässig. Der Widerspruchsbescheid entziehe der Klägerin das Recht zur Durchführung der Transporte. Die "Einvernehmlichen Regelungen" seien Bestandteil der Inanspruchnahmeverfügung und mit dieser anfechtbar. Zur Einbeziehung der Transporte sei der Erftverband nicht berechtigt gewesen. Offenbar hätten alle Konkurrenten der Firma U1. ausgeschaltet werden sollen.

Die Beigeladene hat beantragt, 15

die Klage abzuweisen. 16

Sie hat vorgetragen, die Klage sei unzulässig. Die Inanspruchnahme der Klägerin hinsichtlich der Transporte stelle lediglich eine Verpflichtung dar. Deren Aufhebung enthalte keine erstmalige Beschwer und erst recht keine Verletzung von Rechten der Klägerin. Aus den Vertragsbeziehungen der Klägerin zur Firma U1. könne eine Rechtsverletzung nicht abgeleitet werden. Die Klage sei auch unbegründet. Der Widerspruch sei zulässig. Er richte sich gegen einen Verwaltungsakt. Unerheblich sei insofern, ob die Inanspruchnahmeverfügung materiell einen Beschaffungsvorgang betreffe. Die hoheitliche Inanspruchnahme falle nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechtes. Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes auf dessen Grundlage scheide aus. Auch § 97 Abs. 7 GWB sei nicht anwendbar. Sie, die Beigeladene, sei durch die Inanspruchnahme hinsichtlich der Transporte in ihren Grundrechten verletzt worden. Die "Einvernehmlichen Regelungen" seien Bestandteil der Inanspruchnahmeverfügung und teilten deren Schicksal. Die Inanspruchnahmeverfügung sei nicht hinreichend bestimmt und hinsichtlich der Transportleistungen ohne Rechtsgrund ergangen. Der gesetzliche Anspruch der Klägerin auf Entschädigung sei auf Geld gerichtet und schließe andere Formen des Nachteilsausgleichs aus.

18Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Klägerin.

19

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Die Voraussetzungen des § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB seien erfüllt. Insbesondere sei auch mit Blick auf europarechtliche Vorgaben entscheidend, dass es sich bei den Regelungen zu den Transporten faktisch um einen entgeltlichen Beschaffungsvorgang eines öffentlichen Auftraggebers handele. Die Rechtsform des Beschaffungsvorgangs sei ebenso unerheblich wie die Entscheidung des Verbandes, kein Vergabeverfahren durchzuführen. Auch nach Erlass eines Verwaltungsaktes werde um die Einhaltung des 17

Vergaberechts gestritten. Eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte allein wegen des Erlasses eines Verwaltungsaktes sei mit dem gemeinschaftsrechtlichen Vergabeverfahren unvereinbar. Auch könne die Vergabekammer den öffentlichen Auftraggeber verpflichten, einen Verwaltungsakt zurückzunehmen; eine die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte erfordernde Rechtsschutzlücke gebe es daher nicht. Mit den "Einvernehmlichen Regelungen" sei jeder mögliche Rechtsanspruch der Beigeladenen auf Einhaltung des Vergaberechts untergegangen. Durch diese Regelungen, die eine eigenständige und umfassende vertragliche Rechtsgrundlage für die Beziehungen zwischen ihr, der Klägerin, und dem Erftverband bildeten, sei der Transportauftrag endgültig vergeben worden. Es bestehe kein Beschaffungsbedarf mehr. Die in der Inanspruchnahmeverfügung enthaltenen Regelungen zu den Transportleistungen seien rechtmäßige Nebenbestimmungen, um die Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme hinsichtlich der vertraglich der Firma U1. überlassenen Verbrennungskapazitäten herbeizuführen. Die Ausgleichsregelungen des § 8 ErftVG seien verfassungskonform dahin auszulegen, dass eine Entschädigung nicht nur in Geld erbracht werden könne. Eine Verletzung von Grundrechten der Beigeladenen sei ungeachtet deren abschließenden Konkretisierung im Vergaberecht offensichtlich ausgeschlossen; ein Anspruch aus § 97 Abs. 7 GWB könne ausschließlich im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren geltend gemacht und berücksichtigt werden. Jedenfalls komme eine Teilanfechtung und separate Aufhebung der Regelungen zu den Transportleistungen nicht in Betracht, weil sie zur Unverhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme führe. Das Selbstbelieferungsrecht des Verbandes bestehe nur unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen zur Firma U1. . Die gebotene Einheit von Eigentumsbeschränkung und Ausgleich dürfe nicht beseitigt werden. Außerdem bestehe kein Anspruch auf Anpassung der "Einvernehmlichen Regelungen".

Die Klägerin beantragt, 20

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen. 21

Der Beklagte beantragt, 22

die Berufung zurückzuweisen. 23

24Er verteidigt das angefochtene Urteil. Der Widerspruch der Beigeladenen sei zulässig und begründet. Bei der Inanspruchnahme der Klägerin handele es sich nicht um einen entgeltlichen Beschaffungsvorgang, der dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren unterfalle. Die getroffene Transportregelung sei rechtswidrig.

Die Beigeladene beantragt, 25

die Berufung zurückzuweisen. 26

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Mit dem Erlass der Inanspruchnahmeverfügung habe der Erftverband unabhängig von einem Beschaffungsinteresse den Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Die "Einvernehmlichen Regelungen" begründeten die Inanspruchnahme nicht, sondern verhielten sich nur zu deren Modalitäten. Die Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme sei ohne die Transportregelungen gewährleistet. Die Erbringung von Transportleistungen habe einen 27

unmittelbaren Bezug zu ihrem, der Beigeladenen, Gewerbebetrieb.

28Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe 29

Die Berufung hat keinen Erfolg. 30

31Die Klage gegen den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 13. September 2002 ist zulässig. Insbesondere wird die Klägerin durch die mit dem Widerspruchsbescheid vorgenommene Aufhebung der den Transport von Klärschlämmen regelnden Teile der Inanspruchnahmeverfügung vom 26. Juni 2001 und die Anordnung zur entsprechenden Anpassung der "Einvernehmlichen Regelungen" erstmalig und zusätzlich beschwert 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO). Zwar ist die Inanspruchnahmeverfügung äußerlich dahingehend abgefasst, dass die Klägerin verpflichtet worden ist, die Klärschlämme zu den Kraftwerken zu transportieren. Diese Verpflichtung stellt aber in der konkreten Situation inhaltlich die Einräumung der Befugnis zum Transport dar. Die Klägerin hatte sich ausweislich der Sitzungsvorlage für den der Inanspruchnahme vorangegangenen Beschluss des Verbandsrates mit dem hoheitlichen Zugriff auf die Verbrennungskapazitäten einverstanden erklärt, gleichzeitig jedoch unter Hinweis auf vertragliche Vereinbarungen und logistische Anforderungen auf eine Abwicklung der Entsorgung unter Einbeziehung der Firma U1. für den Transport gedrängt. Mit letzterem war der Erftverband einverstanden; er hat sich lediglich die Möglichkeit zu Selbstanlieferungen offen gehalten. Zur Erreichung des solchermaßen einvernehmlich festgelegten Zieles, bei dem die Transportleistungen einen für die Klägerin günstigen Faktor innerhalb der Gesamtregelung bildeten, ist als rechtlich konstruktives Mittel der Weg einer den Transport einschließenden Verpflichtung auf verbandsrechtlicher Grundlage gewählt worden. Durch den Gebrauch dieses Mittels entfiel die Notwendigkeit eines sonst vom Erftverband vertraglich zu erteilenden Auftrages hinsichtlich der Transportleistungen mitsamt den schon im Vorfeld der Inanspruchnahme erörterten vergaberechtlichen Anforderungen. Sowohl rechtlich als auch tatsächlich dient die Inpflichtnahme der Klägerin hinsichtlich der Transportleistungen dazu, für sie das Recht zur Erfüllung der Verpflichtung zu begründen, also zum Transport gegen Erhalt der hierauf anteilig entfallenden Entschädigung. Der Sache nach geht es um ein Element des Ausgleichs für die in der Inanspruchnahme der Verbrennungsleistungen der Kraftwerke liegenden rechtlichen und/oder tatsächlichen Belastungen der Klägerin. Der Ausgleich ist ungeachtet seiner äußeren Einkleidung für die Klägerin vorteilhaft. Durch seine Aufhebung bei Fortdauer der Inanspruchnahme im übrigen verschlechtert sich die Rechtsstellung der Klägerin und verschiebt sich der durch die Inanspruchnahmeverfügung und die "Einvernehmlichen Regelungen" insgesamt erzielte Interessenausgleich zu ihrem rechtlichen sowie wirtschaftlichen Nachteil.

32Die Klage ist nicht begründet. Der gegen die den Transport der Klärschlämme regelnden Teile der Inanspruchnahmeverfügung gerichtete Widerspruch der Beigeladenen war zulässig und begründet 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung).

Die in der Anordnung der Inanspruchnahme durch den Bescheid vom 26. Juni 2001 33

enthaltene Erbringung der Transportleistungen stellt eine eigenständig mittels Widerspruch anfechtbare (Teil-) Regelung 35 VwVfG) dar. Das kommt im Wortlaut der eigentlichen Anordnung, der sich allein über die Inanspruchnahme der Kraftwerke zur thermischen Klärschlammverwertung verhält, zwar nicht klar zum Ausdruck. Bei der Auslegung der Anordnung zu berücksichtigen 133 BGB in entsprechender Anwendung) sind jedoch des weiteren der im Bescheid wörtlich wiedergegebene Beschluss des Verbandsrates einschließlich der zugrunde liegenden Beschlussvorlage sowie die als Anlage einbezogenen "Einvernehmlichen Regelungen". Hiernach war vom Erftverband mit dem Bescheid vom 26. Juni 2001 unmissverständlich gewollt die Inpflichtnahme der Klägerin hinsichtlich der Entsorgung einschließlich des Transportes von den Kläranlagen zu den Kraftwerken. So konnte und musste die Gesamtheit der Regelungen nicht zuletzt von der Klägerin, deren Verständnishorizont als Adressatin des Bescheides von besonderer Bedeutung für die Erfassung dessen Regelungsgehaltes ist, aufgefasst werden. Nach dem Beschluss des Verbandsrates, dessen Zustimmung zur Inanspruchnahme es erklärtermaßen bedurfte, schließen der Zugriff auf die Anlagen gemäß § 8 ErftVG und die Vereinbarung der dafür zu zahlenden Entschädigung die Anlieferung der Schlämme durch die Firma U1. ein. Hintergrund hierfür waren aus der Sicht der Klägerin bestehende Notwendigkeiten rechtlicher und tatsächlicher Art sowie ihr gesetzlich eingeräumter und zwischen ihr sowie dem Erftverband unstreitiger Anspruch auf Entschädigung. Mit Blick hierauf sollte die Erbringung der Transportleistungen durch die Klägerin bzw. - in deren Auftrag - die Firma U1. im Bescheid verbindlich festgeschrieben werden; eine gesonderte Auftragsvergabe, die außerhalb des zu einseitigen Regelungen ermächtigenden Instrumentariums nach § 8 ErftVG vertragliche Abreden erfordert hätte, sollte hinsichtlich der Transportleistungen entbehrlich werden. Das spiegelt sich auch in den "Einvernehmlichen Regelungen" eindeutig wider, die ausdrücklich als Anlage zur Inanspruchnahmeverfügung bezeichnet werden und hierdurch ungeachtet ihrer vertraglichen Fassung Bestandteil der durch den Bescheid einseitig verfügten Regelungen sind. Der Gegenstand der "Einvernehmlichen Regelungen" ist überschriftartig dahingehend zusammengefasst worden, dass sie sich auf die Modalitäten der Inanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung beziehen. Das hierdurch verdeutlichte Verständnis vom Aussagegehalt der "Einvernehmlichen Regelungen" setzt die Begründung der Inanspruchnahme der Klägerin durch den Bescheid und das Bestehen der sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten als gegeben und damit nicht mehr regelungsbedürftig voraus; hiervon gehen auch die den einzelnen Regelungen vorangestellten Vorbemerkungen aus, wonach über die für die Anordnung der Inanspruchnahme zu zahlende Entschädigung "hiermit" gemäß § 8 Abs. 5 ErftVG eine Einigung herbeigeführt werde. Dabei verpflichtete sich die Klägerin, den Klärschlamm aus den Kläranlagen abzuholen und ihn in den Kraftwerken zu entsorgen. Im Gegenzug verpflichtete sich der Erftverband zur Bereitstellung des Klärschlamms und zur Zahlung von Entschädigung in festgelegter Höhe; in die Berechnung der Entschädigung flossen die Transportkosten ein. Bestätigt wird die Eigenschaft der die Transportleistungen betreffenden Aussagen im Bescheid und den "Einvernehmlichen Regelungen" als einseitige Regelung des Erftverbandes dadurch, dass letztere bei Erlass des Bescheides noch nicht vorlagen, sondern erst nachträglich unterzeichnet worden sind, gleichwohl aber in ihrer Funktion als Anlage zum Bescheid vorgreiflich festgelegt worden sind. Dementsprechend ist auch die auf die Einlegung eines Widerspruchs verweisende Rechtsbehelfsbelehrung zum Bescheid vom 26. Juni 2001 uneingeschränkt und vorbehaltlos auf die "Inanspruchnahme" bezogen, was nach dem Zusammenhang die gesamte für die Klägerin begründete Pflichtenstellung meint.

34Die Beschränkung des Widerspruchs auf einen Teil der Inanspruchnahme begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Die angefochtene (Teil-) Regelung hinsichtlich der Transportleistungen steht mit den Regelungen in sonstiger Hinsicht nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang. Die vom Erftverband und der Klägerin übereinstimmend gewollte Einheit der Gesamtregelungen ändert nichts daran, dass die Einbeziehung der Transportleistungen auf einseitige Bestrebungen der Klägerin zurückgeht und der Zugriff auf Grundstücke und Anlagen eigenständig neben der Entschädigungspflicht des Verbandes steht. Die gewollte einheitliche Regelung ist zudem durch das dem Erftverband zugestandene Recht auf Selbstanlieferungen gelockert. Selbst wenn dieses Recht nicht losgelöst von den vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Firma U1. wahrgenommen werden kann, was allerdings in der Inanspruchnahmeverfügung und den "Einvernehmlichen Regelungen" nicht ausdrücklich festgelegt ist, verdeutlicht es, dass eine Aufhebung der die Transportleistungen betreffenden (Teil-)Regelung nicht zur Folge hat, dass die verbleibenden Regelungen ihren Sinn oder ihre Grundlage verlieren oder wesentlich verändern. Insofern kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin durch die bestehenbleibenden Regelungen ihrerseits in ihren Rechten verletzt wird.

35Die Beigeladene war zur Einlegung des Widerspruchs befugt. Sie konnte geltend machen, durch die Einbeziehung der Transportleistungen in die Inanspruchnahme der Klägerin in ihren Rechten verletzt zu sein 42 Abs. 2 VwGO in entsprechender Anwendung). Dabei kann im Zusammenhang der Beurteilung der Widerspruchsbefugnis dahingestellt bleiben, ob und inwieweit § 8 ErftVG mit der Konkretisierung der Reichweite der möglichen Inanspruchnahme von Verbandsmitgliedern auch dazu bestimmt ist, dem Schutz Dritter zu dienen, die - wie die Beigeladene - bereit sind, im Rahmen ihrer betrieblichen Tätigkeit Leistungen zu erbringen, die einem Verbandsmitglied auf der Grundlage dieser Vorschrift als Pflicht abverlangt werden, ob also eine Überschreitung der Befugnisse nach § 8 ErftVG zur Rechtsverletzung eines solchen Dritten führt. Denn unabhängig hiervon ist jedenfalls das von Art. 12 Abs. 1 GG umfasste Recht der Beigeladenen zu berufsbezogenem Verhalten am Markt betroffen; Art. 12 Abs. 1 GG sichert die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, NVwZ 2006, 1396. 36

37Die Ausübung der Befugnis nach § 8 Abs. 1 ErftVG vollzieht sich außerhalb des Wettbewerbs. Nur Mitglieder des Erftverbandes - und ggfs. Nutzungsberechtigte - kommen als Verpflichtete in Betracht. Betrifft die Verpflichtung eine am Markt erhältliche Leistung, ist für potenzielle Bewerber, die nicht Mitglieder des Verbandes sind, schon die Möglichkeit, die Leistung anzubieten, von vornherein verschlossen. Besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung eine derartige Konkurrenzsituation, so verkürzt der Rückgriff auf die hoheitlichen Befugnisse nach § 8 ErftVG den Rahmen für eine ansonsten unter Marktbedingungen zu treffende Auswahlentscheidung, was auch den Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge berührt.

38Vgl. hierzu: BVerfG Beschlüsse vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O., und vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, NJW 2006, 2613.

39Soweit die Rechtfertigung dieser Beeinflussung des Marktgeschehens in der verbandlichen Verbundenheit der Mitglieder zu sehen ist, greift sie jedenfalls nur in diesem Umfang, also lediglich insofern, als ein Mitglied schon und allein durch

unmittelbar zur Verfügung stehende Mittel einen Bedarf des Verbandes befriedigen kann. Anderenfalls kann auch unter Berücksichtigung des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff GWB ein übergangener Bewerber nicht rechtsschutzlos gestellt sein. Ihm stehen die nach der Rechtsordnung allgemein zur Verfügung gestellten Rechtsschutzmöglichkeiten gegen hoheitliche Maßnahmen offen, um durchzusetzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der von hoheitlichen Befugnissen Gebrauch macht und so als Träger öffentlicher Gewalt (Art. 19 Abs. 4 GG) handelt, seine grundrechtlich verbürgte Freiheit als Anbieter im Wettbewerb beachtet.

Die streitige Anordnung ist, obwohl sie auf einen Wettbewerb um die Vergabe der Transportleistungen einwirkt, einem verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelf der Beigeladenen nicht wegen § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB entzogen. Nach dieser Vorschrift können Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Die hierdurch eröffneten Rechtsschutzmöglichkeiten sind auf die Inanspruchnahmeverfügung unanwendbar; insofern bleibt es im Gegenteil bei der durch das Verwaltungsverfahrensrecht und das Verwaltungsprozessrecht eröffneten Möglichkeit, sich gegen den auf Wasserverbandsrecht und damit spezifisches Verwaltungsrecht gestützten Verwaltungsakt mittels Widerspruch und ggfs. Anfechtungsklage zu wehren 79 VwVfG, § 68 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 1 erste Alternative VwGO). § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB bestimmt und konzentriert den (Primär-)Rechtsschutz im Vergaberecht nach dem 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Das ist angesichts der Anknüpfung an die Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB und sonstige Ansprüche in einem Vergabeverfahren, der systematischen Einbindung der Vorschrift in die Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren sowie ihres Sinns und Zwecks nicht zweifelhaft. Verhindert werden soll eine Rechtswegzersplitterung, allerdings bei Ansprüchen mit spezifischem Bezug zu einem Vergabeverfahren im sachlichen Anwendungsbereich nach §§ 97 ff GWB, nicht dagegen bei sonstigen Ansprüchen. Der Anwendungsbereich des Vergaberechts ergibt sich aus § 99, § 100 GWB. Er ist eröffnet, wenn ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen über bestimmte Gegenstände in Frage steht 99 Abs. 1 GWB), die Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind 100 Abs. 1 GWB) und kein Ausnahmetatbestand 100 Abs. 2 GWB) eingreift. Dabei verweist das Merkmal des entgeltlichen Vertrages jenseits dessen, ob der Vertrag privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist, auf das Erfordernis einer durch Angebot und Annahme, also durch übereinstimmende beiderseitige Willenserklärungen zustande kommenden Rechtsgrundlage für die Erbringung der Leistungen. Die vertragliche Grundlage ist kennzeichnend für die Beschaffung von Leistungen am Markt, die in § 99 Abs. 2 GWB beschrieben ist und auf die § 97 Abs. 1 GWB mit dem Kriterium zielt, Leistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen. Einseitiges hoheitliches Handeln, wie es eigentümlich ist für ein Verwaltungsakt, unterfällt dem von vornherein nicht. Mit einem Verwaltungsakt greift der Staat auf die ihm zukommende Rechtsmacht im Über- und Unterordnungsverhältnis zurück und nimmt er nicht die nach § 97 Abs. 1 GWB in Bezug genommene Rolle eines prinzipiell gleichgeordneten Marktteilnehmers bei der Nachfrage nach Leistungen ein. In Frage steht bei hoheitlichem Handeln mittels Verwaltungsakt nicht das Funktionieren der Marktmechanismen, sondern der Eingriff des Staates in seiner ausschließlich ihm zukommenden Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt in Rechtspositionen derjenigen, die seiner Gewalt unterworfen sind. 40

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O. 41

42Zur Verteidigung dieser Rechtspositionen sind in Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Verbürgung von Rechtsschutz gegenüber Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt Rechtsschutzmöglichkeiten mit gegliederten Zuständigkeiten eingerichtet. Das schließt ein, dass ein Verwaltungsakt unanfechtbar und damit ungeachtet seiner materiellen Rechtmäßigkeit vorbehaltlich eines etwaigen Wiederaufgreifens 51 VwVfG) rechtsverbindlich wird, wenn er nicht in gehöriger Art und Weise bei der zuständigen Stelle angefochten wird. Hierauf bezogene Zuständigkeiten sind den Vergabekammern nicht zugewiesen. Zu den nach § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB zu ergreifenden geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern, gehört es nicht, unter Außerachtlassung der differenzierten Zuständigkeiten in die Ausübung von hoheitlichen staatlichen Befugnissen einzugreifen.

43Dabei verfängt auch die von der Klägerin befürwortete materielle Betrachtungsweise nicht. Dem Vergaberecht nach §§ 97 ff GWB liegt, wie ausgeführt, nicht allein die Ausrichtung des Handelns öffentlicher Auftraggeber auf die Beschaffung von Leistungen zugrunde, sondern zugleich deren Auftreten mit Mitteln außerhalb der spezifisch hoheitlichen Machtbefugnisse.

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - C - 399/98 -. 44

45Den von der Klägerin genannten vergaberechtlichen Grundsätzen bei einer de-facto- Vergabe und den hierzu von ihr angeführten Entscheidungen -

46EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - C 26/03 -, NVwZ 2005, 187; BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, BGHZ 162, 116 -

47ist nichts anderes zu entnehmen. In Rede stehen hierbei Situationen, in denen sich der öffentliche Auftraggeber Leistungen am Markt im Vertragswege beschafft oder zu beschaffen sucht, das deshalb an sich erforderliche Vergabeverfahren aber nicht einleitet. Bei einem solchen Vorgehen geht es nicht darum, ob das fragliche Vergabeverfahren formal ein bestimmtes Stadium erreicht; insofern gelangen die vergaberechtlichen Ziele des Wettbewerbes am Markt und der Transparenz zum Tragen. Das trifft aber bei hoheitlichem Handeln in Gestalt eines Verwaltungsaktes gerade von vornherein nicht zu. Denn dieses Handeln ist auch dann, wenn es auf die Erlangung einer Leistung zielt, typischerweise nicht im eigentlichen Sinne marktorientiert, sondern selbst dann hoheitlich in Anknüpfung an gesetzliche Ermächtigungen und hieraus abzuleitende Befugnisse gegenüber bestimmten Betroffenen geprägt. Die Leistung wird nicht nach Marktgesetzen wettbewerblich "nachgefragt" und "angeboten", sondern einseitig und aufgrund einer spezifischen, hoheitlich ausgestalteten Sonderrechtsbeziehung abverlangt. Ebenso fehlt es bei hoheitlichem Handeln mittels Verwaltungsakt jedenfalls im Allgemeinen an der für einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB ebenfalls erforderlichen Entgeltlichkeit im Sinne des hierfür maßgeblichen Austausches von Leistung und Gegenleistung.

Vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, a.a.O. 48

Das trifft auch zu für die hier in Frage stehende entschädigungspflichtige 49

Inanspruchnahme auf der Grundlage der verbandsrechtlichen Berechtigung zur Benutzung von Grundstücken und Anlagen der Mitglieder. Hierbei handelt es sich um die Geltendmachung einer auf der Mitgliedschaft beruhenden Beschränkung des Eigentums, die aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) des Ausgleichs durch Entschädigung bedarf. Die Entschädigung ist indessen ihrem Wesen nach keine nach Grund und Höhe unter Marktbedingungen aushandelbare Leistung zur Erlangung oder Durchsetzung der Berechtigung.

50Eine durch die Inanspruchnahme der Klägerin bewirkte Verletzung von Rechten der Beigeladenen konnte auch noch durch den Widerspruchsbescheid beseitigt werden. Es ist Sinn und Zweck der Rechtsschutzfunktion eines Widerspruchsverfahrens zur Anfechtung eines Verwaltungsaktes, den Verwaltungsakt dann aufzuheben, wenn er Rechte des Widerspruchsführers verletzt; durch die Aufhebung wird die geschehene und fortbestehende Rechtsverletzung beendet und werden rechtmäßige Zustände hergestellt. Die von der Klägerin gesehenen Besonderheiten ergeben für die hier zu beurteilende Situation nichts anderes. Insbesondere sind die der Beigeladenen ursprünglich zustehenden Rechte nicht durch den Erlass der Inanspruchnahmeverfügung und die "Einvernehmlichen Regelungen" untergegangen oder in ihrer Durchsetzbarkeit geschwächt. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, wonach ein bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden kann, ist nicht anwendbar. Die Vorschrift bezweckt als Teil des Vergaberechts nach §§ 97 ff GWB vor dem Hintergrund der Anerkennung der Verbindlichkeit des Zuschlags, also des zustandegekommenen Vertragsverhältnisses, die Abgrenzung der Kompetenz der die Gewährung von Primärrechtsschutz sicherstellenden Vergabekammern und der ihnen nachgeordneten Gerichte einerseits und der für die Entscheidungen über Schadensersatz zuständigen Gerichte andererseits.

Vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 - X ZB 44/03 -, BGHZ 158, 43. 51

52Hiernach ist der Regelungsgehalt des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB auf das Vergaberecht zugeschnitten und an hierauf bezogenen Wertungen nicht zuletzt hinsichtlich der Rechtssicherheit sowie der Beschleunigung orientiert. Einen auf die Vergabe mittels hoheitlicher Regelung durch Verwaltungsakt zu übertragenden allgemeinen Rechtsgrundsatz bringt die Vorschrift dagegen nicht zum Ausdruck. Bestätigt wird das unter dem Blickwinkel der gebotenen Effektivität des Rechtsschutzes auch dadurch, dass Rechtsschutz hinsichtlich eines Verwaltungsaktes in aller Regel erst dann gewährt wird, wenn der Verwaltungsakt bereits erlassen worden ist, und in dieser Ausgestaltung leer laufen würde, wenn man den Verwaltungsakt wegen seiner Regelungswirkung zugleich der Anfechtung entziehen würde. Nichts anderes ergibt sich aus dem Gesichtspunkt, dass Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens lediglich ein noch nicht abgeschlossenes Vergabeverfahren sein kann und die wirksame Erteilung eines Auftrages zur Beendigung eines zuvor eingeleiteten Vergabeverfahrens führt. Denn ein Vergabeverfahren in diesem Sinne findet bei einer Beschaffung von Leistungen mittels Verwaltungsakt nicht statt. Weiterhin gibt es hinsichtlich der verwaltungsrechtlichen Kriterien für den Rechtsschutz von Konkurrenten im gewerblichen Bereich keinen Grundsatz des Inhalts, dass die Zuteilung und Erschöpfung eines lediglich begrenzt verfügbaren Kontingents an begünstigenden Rechtspositionen nicht mit dem Ziel der Aufhebung ergangener Zuteilungsentscheidungen und der anderweitigen Zuteilung angefochten werden kann. Der bei beamtenrechtlichen Konkurrentenklagen weitgehend angenommenen Einschränkung der Verfolgung des Primäranspruchs durch die Ernennung eines anderen Bewerbers liegen Erwägungen zugrunde, die

ausschlaggebend durch spezielle beamtenrechtliche Aspekte bedingt sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 39.00 -, DVBl. 2002, 203; Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, NVwZ 1989, 158.

54Auch die "Einvernehmlichen Regelungen" führen nicht zu einem Ausschluss der Widerspruchsmöglichkeit der Beigeladenen. Weder überlagern sie den Regelungsgehalt der Inanspruchnahmeverfügung dahingehend, dass neben oder anstelle der hoheitlichen Inanspruchnahme eine vertragliche Beschaffung der Transportleistungen erfolgt ist, noch lassen sie unter sonstigen Gesichtspunkten auf eine Unzulässigkeit des Widerspruchs der Beigeladenen schließen. Insbesondere ist die Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung für die Beigeladene nicht deshalb sinnlos, weil sich hierdurch wegen der "Einvernehmlichen Regelungen" praktisch keine Verbesserung ihrer Situation erreichen ließe. Davon könnte nur dann ausgegangen werden, wenn die "Einvernehmlichen Regelungen" eine von der Inanspruchnahmeverfügung unabhängige, völlig eigenständige vertragliche Grundlage hinsichtlich der Transportleistungen enthalten würde. Daran fehlt es jedoch. Allerdings deuten namentlich die §§ 1, 2, 5 und 8 der "Einvernehmlichen Regelungen", in denen sich wesentliche Aussagen zu den beiderseitigen Pflichten und zur Laufzeit finden, ihrem Wortlaut nach auf eine selbständige und umfassende Festlegung und Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Erftverband und der Klägerin hin. Zu berücksichtigen ist aber darüber hinaus, dass die "Einvernehmlichen Regelungen" konzipiert sind als Anlage zur Inanspruchnahmeverfügung und damit als deren Bestandteil. Mit ihnen wird, so die Formulierung unter Nr. 3 der Vorbemerkungen, gemäß § 8 Abs. 5 ErftVG eine Einigung über die Entschädigung herbeigeführt. Die "Einvernehmlichen Regelungen" bauen, auch soweit sie inhaltlich über die bloße Konkretisierung der "Modalitäten der Inanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung" und damit über den in der Überschrift genannten Rahmen hinausgreifen, auf der in der Inanspruchnahmeverfügung getroffenen Anordnung auf, setzen sie als wirksam und maßgebend voraus und gestalten sie lediglich näher aus. Für einen Willen des Erftverbandes und/oder der Klägerin, die Nutzung der Verbrennungskapazitäten der Kraftwerke und die Erbringung der Transportleistungen losgelöst vom hoheitlichen Zugriff mittels der Inanspruchnahmeverfügung auf eine zusätzliche Grundlage zu stellen, gibt es keinen nachvollziehbaren und greifbaren Anhaltspunkt. Weder ist erkennbar, dass auch nur von einem der Beteiligten ein Regelungsbedarf in dieser Richtung angenommen worden ist, noch deutet etwas darauf hin, dass mit den "Einvernehmlichen Regelungen" der mit der Inanspruchnahmeverfügung eingeschlagene Weg des einseitig hoheitlichen Zugriffs verlassen werden sollte oder parallel hierzu auch die von Anfang an alternativ in Erwägung zu ziehende Methode einer Regelung im Vertragswege angewandt werden sollte. Die Inanspruchnahmeverfügung beruht unübersehbar auf vorgestellten Vorteilen dieser rechtlichen Konstruktion gegenüber anderen denkbaren - vertraglichen - Vorgehensweisen zur Erreichung des einvernehmlich abgestimmten Zieles. Für eine Absicht des Erftverbandes und/oder der Klägerin, diese Vorteile durch eine gleichsam doppelte Regelung desselben Sachverhaltes zu gefährden, findet sich nichts. Beabsichtigt war der verbandsrechtliche Zugriff zur Nutzbarmachung der Kraftwerke zur Verbrennung sowie der Transportleistungen und nicht eine beliebige, auch vertragliche, Regelung dieses Sachverhaltes.

55

Die Inanspruchnahmeverfügung ist in ihren durch den Widerspruchsbescheid aufgehobenen Teilen rechtswidrig und verletzt die Beigeladene in ihrem Recht auf 53

Teilhabe am Marktgeschehen hinsichtlich öffentlich benötigter Transportleistungen.

56Sie findet in § 8 Abs. 1 ErftVG, der allein als einschlägig zu erwägenden Vorschrift, keine Rechtsgrundlage. Nach § 8 Abs. 1 ErftVG ist der Erftverband berechtigt, auf den Grundstücken seiner Mitglieder das Verbandsunternehmen durchzuführen. Zu diesem Zweck kann er die Überlassung von Anlagen zur Benutzung verlangen, die zur Erfüllung seiner Aufgaben dienlich sind. Dem Begriff der "Anlagen" ist hiernach ein grundstücksgebundenes Element eigen; erforderlich ist ein Zweckzusammenhang mit auf bestimmte Grundstücke bezogenen Unternehmen, und zwar dergestalt, dass der Verband sich die Herstellung eigener Anlagen auf den Grundstücken unter Umständen ersparen kann. Wie bereits im Widerspruchsbescheid anhand der Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 1 ErftVG näher dargetan worden ist,

vgl. hierzu Landtagsdrucksache 3/269 Seite 41, 57

zielt die gesonderte Erwähnung der Anlagen auf eine Präzisierung und Erweiterung der im Wasserverbandsrecht hergebrachten Berechtigung der Verbände, das Verbandsunternehmen auf den die dingliche Mitgliedschaft begründenden Grundstücken durchzuführen 222 Abs. 1 prWG, § 22 Abs. 1 WVVO, § 33 Abs. 1 WVG) und sich ggfs. durch Satzung gegenüber dem Eigentümer weitergehende Rechte einzuräumen 22 Abs. 3 WVVO, § 33 Abs. 2 WVG). Ausgangs- und Bezugspunkt der Berechtigungen ist dabei jeweils das Grundeigentum, nicht allein eine irgendwie geartete Nützlichkeit von - nicht spezifisch grundstücksbezogenen - Leistungen oder Gewährungen für den Erfolg des Verbandsunternehmens. Diese Ausrichtung der Berechtigung auf Grundstücke der Mitglieder liegt, was durch § 8 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 ErftVG bestätigt wird, unverändert auch § 8 Abs. 1 ErftVG zugrunde.

59Die Transportleistungen weisen diesen Grundstücksbezug nicht auf. Sie werden im Wesentlichen außerhalb der Grundstücke und Anlagen der Klägerin erbracht, nämlich im öffentlichen Straßenverkehr zwischen den Kraftwerken und den Kläranlagen. Sie stehen auch funktional mit der grundstücksbezogenen Benutzung der Kraftwerke nicht in einem so engen Zusammenhang, dass sie unumgänglich gerade von der Klägerin und aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Erftverband erbracht werden müssten. Die von der Klägerin gesehene Notwendigkeit der Einbeziehung der Transportleistungen in die Inanspruchnahme folgt aus ihren Abreden mit der Firma U1. und den von ihr entwickelten betrieblichen Vorgaben für eine zweckmäßige Anlieferung der Klärschlämme. Der Erftverband ist dagegen für die Erfüllung seiner Aufgaben allein darauf angewiesen, dass die Klärschlämme überhaupt zu den Kraftwerken transportiert werden.

60

Die von der Klägerin für die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahmeverfügung vorgebrachten Aspekte überzeugen nicht. Insbesondere lässt die gebotene Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht den Schluss zu, die Inanspruchnahme habe über die Reichweite des § 8 Abs. 1 ErftVG hinaus auf die Transportleistungen erstreckt werden dürfen und sogar müssen. Die Verhältnismäßigkeit einer Verpflichtung ist dadurch herzustellen, dass die Verpflichtung nach Art und Umfang auf das billigerweise Zumutbare beschränkt wird. Der etwa in § 7 Abs. 3 EEG bezogen auf eine Enteignung zum Ausdruck gelangende und der Sache nach von der Klägerin aufgegriffene Rechtsgedanke, eine Verpflichtung im Interesse ihrer Verhältnismäßigkeit über den Bereich hinaus auszudehnen, der durch ihre Voraussetzungen vorgegeben ist, trägt hier schon deshalb nicht, weil die Erstreckung zu Lasten Dritter gehen würde, wenn 58

- wie hier - weitere marktgängige Leistungen außerhalb eines - an sich notwendigen - offenen Verfahrens vergeben werden. Es geht um die Ausweitung eines hoheitlichen Zugriffs allein insoweit, als dadurch die sonst für die Verschaffung der Leistungen zu beachtenden Kriterien außer Acht bleiben. Jedenfalls das steht einer Inpflichtnahme der Klägerin über den Rahmen des § 8 Abs. 1 ErftVG hinaus entgegen. Denn inmitten steht damit eine Beeinträchtigung von Rechten Dritter, weil die Reichweite der verbandsrechtlichen Befugnisse gleichzeitig darüber bestimmt, ob und inwiefern sich der Erftverband wegen der Begrenztheit seiner hoheitlichen Rechte zur Erfüllung seiner Aufgaben und zur Durchführung seiner Unternehmen als Nachfrager in den Anwendungsbereich des Vergaberechts zu begeben hat. Dem Erftverband steht es nicht zu, sich durch Überschreitung der ihm verbandsrechtlich zugestandenen Befugnisse den für ihn außerhalb derselben geltenden Erfordernissen zu entziehen. In Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 8 Abs. 1 ErftVG wirkt er, soweit es um die Beschaffung von Leistungen geht, von außen auf den Wettbewerb ein. Eine Überschreitung dieser Befugnisse, zumal durch eine mit dem Mitglied einvernehmlich abgesprochene Inanspruchnahme unter Einbeziehung eines am Wettbewerb hinsichtlich der Transportleistungen beteiligten Dritten, enthält zugleich eine tendenziell zur Einschränkung des Freiheitsraumes Dritter führende Einengung des Wettbewerbes. Es verstößt gegen diesen Freiheitsraum, wenn der Erftverband sich durch Überschreitung der ihm verbandsrechtlich zugestandenen Befugnisse den für ihn außerhalb derselben geltenden Anforderungen entzieht.

61Dadurch werden vorliegend Rechte der Beigeladenen verletzt. Allerdings dient § 8 Abs. 1 ErftVG neben dem Schutz der Verbandsinteressen an der Durchführung der Unternehmen und der Erfüllung der Aufgaben ganz vorrangig dem Schutz der Verbandsmitglieder vor einer nach Maßgabe dieser Vorschrift nicht gerechtfertigten Inpflichtnahme. Ob generell eine Schutzfunktion des § 8 Abs. 1 ErftVG auch für potentielle Mitbewerber dessen, der im Rahmen der verbandsinternen Inanspruchnahme marktgängige Leistungen erbringen soll, angenommen werden kann, erscheint im Hinblick auf die grundsätzlich erforderliche Individualisierbarkeit des Kreises von Drittbegünstigten zweifelhaft. Da aber der Rahmen der verbandsrechtlichen Befugnis zur Inanspruchnahme zugleich über den Bereich bestimmt, in dem der Verband seine Ziele mit den Mitteln der allgemeinen Rechtsordnung zu verfolgen hat, stellt im Interesse der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs die Missachtung der Grenzen des § 8 Abs. 1 ErftVG jedenfalls dann, wenn die Inanspruchnahme des Mitgliedes in Wirklichkeit eine umfassende Auftragsvergabe einschließt, einen Eingriff in die Berufsausübung derjenigen dar, die, wie die Beigeladene, konkret um diese Aufträge konkurrieren. Art. 12 Abs. 1 GG schützt das berufsbezogene Verhalten von Unternehmen am Markt. Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Schutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen.

62Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O., und vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. -, NVwZ 2006, 1041.

63Zur Teilhabe am Wettbewerb gehört der Versuch, sich durch wettbewerbliches Verhalten als Anbieter um Erfolg zu bemühen. Es ist mit den Funktionsbedingungen des Wettbewerbs schlechterdings nicht zu vereinbaren, wenn der Staat bei der Beschaffung einer Leistung deshalb nicht als Nachfrager auftritt, weil er sich die Leistung in

Ausübung ihm nicht zustehender hoheitlicher Befugnisse außerhalb des Wettbewerbs dadurch verschafft, dass er hoheitlich die Verpflichtung zur Leistung begründet. Dadurch erfolgt faktisch eine Auftragsvergabe, die diejenigen, die sich für die Erlangung staatlicher Aufträge dem Wettbewerb stellen müssen, und diejenigen, die außerhalb des Wettbewerbes mit als Verpflichtungen ausgegebenen Aufträgen bedacht werden, in einem Bereich ungleich behandelt, auf den sich diese hoheitlichen Befugnisse objektiv nicht beziehen. Eine derartige Verpflichtung nähert sich wirtschaftlich einer Subvention mit berufsregelnder Tendenz an. Sie ist unter dem Gesichtspunkt der Vergabe eines Auftrages objektiv willkürlich. Hierauf können sich zumindest diejenigen berufen, die im Vorfeld der hoheitlichen Verpflichtung konkret als Anbieter aufgetreten sind.

64So ist es hier. Die Beigeladene hat vor Erlass der Inanspruchnahmeverfügung verdeutlicht, die Transportleistungen erbringen zu wollen. Sie hatte ein dahingehendes Angebot unterbreitet. Eine wettbewerbliche Auswahl unter Einbeziehung der Beigeladenen war auch nicht von vornherein entbehrlich; der Klägerin auch die Transportleistungen abzuverlangen, war nicht zwingend und unumgänglich. In rechtlicher Hinsicht kann den geltend gemachten vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Firma U1. nichts Entgegenstehendes entnommen werden. Mit einer Inanspruchnahme nach § 8 Abs. 1 ErftVG kann rechtlich Unmögliches und Unverhältnismäßiges nicht verlangt werden. Geschieht dies dennoch, ist die Inanspruchnahme rechtswidrig; dieser Mangel kann, wie ausgeführt, nicht dadurch behoben werden, dass der Erftverband von seinem Mitglied seinerseits rechtswidrig - zumal zu Lasten Dritter - eine weitere Leistung erbringen lässt. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hiergegen entgegen der Meinung der Klägerin nicht. Solche Bedenken lassen sich namentlich nicht aus der befürchteten Verletzung von vertraglichen Rechten Dritter, hier der Firma U1. , und daran anknüpfenden Regressansprüchen gegen das Mitglied herleiten. Hierdurch werden ggfs. die durch Geldzahlungen auszugleichenden Nachteile des Mitgliedes bestimmt.

65Auch in tatsächlicher Hinsicht ist nicht festzustellen, dass die Transportleistungen unter mit den betrieblichen Erfordernissen noch zu vereinbarenden Rahmenbedingungen ausschließlich von der Klägerin bzw. der Firma U1. erbracht werden konnten oder mussten. Zwar muss die Anlieferung der Klärschlämme logistisch auf die betrieblichen Abläufe der Klägerin Rücksicht nehmen und in sie eingefügt werden. Das dem Erftverband zugestandene Recht auf Selbstanlieferungen setzt aber voraus, dass die diesbezüglichen Anforderungen auch dann in hinreichendem Maße bewältigt werden können, wenn die Anlieferungen nicht vollständig in einer Hand liegen, und verdeutlicht die einvernehmliche Annahme der Vereinbarkeit und Verträglichkeit mehrerer Anlieferer mit den betrieblichen Erfordernissen. Das gegen die gleichlautende Einschätzung des Beklagten und des Verwaltungsgerichts gerichtete Vorbringen der Klägerin unterstreicht die Notwendigkeit der Koordinierung der Anlieferungen anhand bestimmter Kriterien, lässt aber nicht auf schwerwiegende oder gar unüberwindliche Schwierigkeiten für den Fall schließen, dass die Anlieferungen mehrerer Transportunternehmen koordiniert werden müssen.

66Nach allem war der Beklagte befugt, auf den Widerspruch der Beigeladenen die streitige (Teil-)Regelung der Inanspruchnahmeverfügung aufzuheben. Dabei ist hier nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin durch die Beschränkung der Inanspruchnahme auf die Kraftwerke unter Ausklammerung der Transportleistungen rechtswidrig betroffen wird. Eine derartige Rechtswidrigkeit kann nicht zur Abweisung des Widerspruchs der Beigeladenen gegen die rechtswidrige Einbeziehung der

Transportleistungen führen oder über den Gegenstand des Widerspruches der Beigeladenen hinaus zur Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung insgesamt, sondern allenfalls zu einem Anspruch der Klägerin, der gegen die verbleibenden Regelungen der Inanspruchnahmeverfügung und/oder der "Einvernehmlichen Regelungen" gerichtet ist. Ein solcher Anspruch ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

67Die Anordnung, die "Einvernehmlichen Regelungen" anzupassen, ist nicht zu beanstanden. Sie hält sich innerhalb der Entscheidungsbefugnisse des Beklagten als Widerspruchsbehörde. Die "Einvernehmlichen Regelungen" enthalten hinsichtlich der vom Anpassungsverlangen betroffenen Aussagen zu den Transportleistungen nach dem oben Gesagten keine vom Bestand der Inanspruchnahmeverfügung unabhängigen Regelungen. Sie sind vielmehr Bestandteil der Inanspruchnahmeverfügung und teilen daher notwendig deren rechtliches Schicksal. Angesichts dessen ist die Anordnung, was die Transportleistungen angeht, als bloße Klarstellung und Verdeutlichung der Reichweite der Aufhebung der Regelungen in der Inanspruchnahmeverfügung zu verstehen und insofern durch § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung gedeckt. Im Übrigen, was die Festlegung der Modalitäten und der Nutzungsentschädigung in sonstiger Hinsicht angeht, beinhaltet die Anordnung die Aufforderung, die insofern in Folge der teilweisen Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung aufgetretenen Lücken des Regelungswerkes zu schließen. Im Vordergrund steht dabei die Bestimmung der Höhe der Entschädigung. Insofern ist eine das Anfechtungsbegehren der Klägerin tragende Beschwer nicht zu erkennen.

68Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

69Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

70

OVG NRW (grundstück, wahrscheinlichkeit, teil, fahrbahn, zweifel, antrag, verwaltungsgericht, streitwert, breite, grünfläche)

15 B 2751/97 vom 18.11.1997

OVG NRW: anschlussbeschwerde, versicherung, immatrikulation, einschreibung, hochschule, grundrecht, form, sozialstaatsprinzip, mitgliedschaft, fakultät

13 C 1/02 vom 01.03.2002

OVG NRW (vollstreckung, höhe, bezug, kläger, 1995, antrag, beurteilung, bewilligung, beweisantrag, zpo)

16 A 4026/96 vom 23.12.1998

Anmerkungen zum Urteil