Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 20 A 1717/05

OVG NRW: firma, entschädigung, verwaltungsakt, vorbehalt des gesetzes, vergabeverfahren, öffentlicher auftrag, entsorgung, öffentliche gewalt, bestandteil, anlieferung
Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 1717/05
Datum:
27.03.2007
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
20. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
20 A 1717/05
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 14 K 9153/02
Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin
darf die Vollstreckung des Beklagten und der Beigeladenen durch
Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der
Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Die Klägerin, die bis September 2003 als S. S1. AG firmierte, ist Mitglied des
Erftverbandes, dessen beklagter Spruchausschuss auf Widerspruch der Beigeladenen,
eines Unternehmens der Abfallbranche, den streitigen Widerspruchsbescheid erlassen
hat. Der Erftverband hat in seinem Verbandsgebiet die Aufgabe der
Abwasserbeseitigung und der Entsorgung der bei der Durchführung der
Verbandsaufgaben anfallenden Abfälle. Die Klärschlämme lässt er u. a. im Kraftwerk C.
der Klägerin verbrennen. Nachdem Mitte 2000 das Kraftwerk X. von der Klägerin
übernommen worden war, beabsichtigte er, die Klärschlämme auch dort verbrennen zu
lassen. In den hierüber geführten Gesprächen drängte die Klägerin darauf, die
Klärschlämme durch die Firma U. zu den Kraftwerken transportieren zu lassen. Die
Beigeladene war an einem Auftrag für die Entsorgung der Klärschlämme interessiert.
Sie unterbreitete dem Erftverband im April 2001 ein Angebot für den Transport und die
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thermische Verwertung.
Mit Bescheid vom 26. Juni 2001 ordnete der Erftverband, gestützt auf § 8 Abs. 5 ErftVG,
die Inanspruchnahme der Kraftwerke C. und X. zur thermischen Verwertung der
Klärschlämme an. In dem Bescheid heißt es, die erforderliche Zustimmung des
Verbandsrates sei erteilt worden. Der Beschluss des Verbandsrates wird wie folgt zitiert:
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Der Verbandsrat stimmt hiernach dem Vorschlag des Vorstands einstimmig zu, auf die
Anlagen des Mitglieds S1. gemäß § 8 ErftVG zur thermischen Entsorgung seiner
Klärschlämme voraussichtlich zum Oktober 2000 zuzugreifen und die dafür zu zahlende
Entschädigung einvernehmlich mit dem Mitglied S1. zu vereinbaren. Das schließt die in
der Logistik optimierte Anlieferung der Schlämme durch die Firma U1. zunächst für 2
Jahre ein, soweit und solange der Verband nicht selbst die Anlieferung vornimmt.
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Die dem Beschluss zugrunde liegende Sitzungsvorlage ist wiedergegeben. In ihr ist
ausgeführt, in der Vergangenheit habe die Firma U1. die Transportleistungen bei der
Entsorgung der Klärschlämme erbracht. Die thermische Verwertung von Klärschlamm
organisiere S1. nach den zur Zeit geübten vertraglichen Bedingungen mit der Firma U1.
. Die logistischen Anforderungen zur optimierten wirtschaftlichen Nutzung der
Kraftwerke seien Bestandteil und Erfordernis für die Transportleistung. Auch die
verbandliche Anlieferung bedürfe dieser Logistik, um sonst auszugleichende Nachteile
des Mitgliedes zu vermeiden. In diesem Zusammenhang und zu diesem Zweck
kooperiere der Erftverband auch zukünftig mit der Firma U1. . Der Wunsch des
Erftverbandes, auch selbst Klärschlamm anliefern zu können, werde berücksichtigt. Als
Anlage zum Bescheid wird verwiesen auf "einvernehmliche Regelungen der
Modalitäten der Inanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung". Diese
"Einvernehmlichen Regelungen" sind zwischen dem Erftverband und S. S1.
geschlossen worden und datieren vom 4. September 2001. Sie tragen den Zusatz
"Anlage zum Inanspruchnahmebescheid gem. § 8 ErftVG vom 26.06.01 bezüglich der
Nutzung von Kraftwerken der S. S1. AG für die thermische Entsorgung der
Klärschlämme des Erftverbandes" und enthalten Einzelheiten hinsichtlich der
Entsorgung sowie der vom Erftverband zu erbringenden Zahlungen. S. S1. verpflichtete
sich, den Klärschlamm aus den kommunalen Kläranlagen abzuholen und zu entsorgen.
In die zu zahlende Entschädigung sind die Transporte zwischen den Kläranlagen und
den Kraftwerken einbezogen. Die vereinbarte Entschädigung ist herabzusetzen, sofern
der Erftverband den Transport selbst übernimmt. Den einzelnen Regelungen
vorangestellt sind Vorbemerkungen. Danach wird mit den Regelungen eine Einigung
über die vom Verband zu leistende Entschädigung herbeigeführt. S. S1. habe die
gesamte Kapazität der Kraftwerke zur Mitverbrennung von Klärschlamm vertraglich mit
der Firma U1. abgedeckt, die die Gesamtlogistik der Anlieferungen abwickelte. Diese
vertraglichen Bindungen seien bei der Bestimmung der Modalitäten und der
Entschädigungshöhe zu berücksichtigen.
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Die Beigeladene leitete ein Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel ein, die
Transportleistungen im Wege der Ausschreibung zu vergeben. Die Vergabekammer bei
der Bezirksregierung L. lehnte den Antrag ab. Ein öffentlicher Auftrag liege nicht vor. Die
Inanspruchnahmeverfügung enthalte eine verbindliche Regelung. Solange sie Bestand
habe, könne dem Antrag nicht entsprochen werden.
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Daraufhin legte die Beigeladene Widerspruch gegen die Inanspruchnahmeverfügung
ein, soweit darin der Transport von Klärschlämmen geregelt ist. Der Bescheid vom 26.
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Juni 2001 sei nicht hinreichend bestimmt. Er regele auch den Transport. Dieser
unterfalle aber nicht der Rechtsgrundlage des § 8 Abs. 1 ErftVG für die
Inanspruchnahme von Grundstücken und Anlagen der Mitglieder. Zudem solle er mit
Fahrzeugen der Firma U1. durchgeführt werden. Der Transport sei mit der thermischen
Verwertung nicht zwingend verbunden. Sie, die Beigeladene, werde in ihren
Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verletzt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 13. September 2002, der Klägerin zugestellt am 2.
Oktober 2002, hob der Beklagte den Bescheid vom 26. Juni 2001 insoweit auf, als er
den Transport von Klärschlämmen regelt, und ordnete an, die "Einvernehmlichen
Regelungen" entsprechend anzupassen. Zur Begründung ist angegeben, die
Inanspruchnahmeverfügung schließe die Transportleistungen ein. Insofern fehle es an
einer Ermächtigungsgrundlage. Bei den Transporten handele es sich um eine von der
Verbrennung zu trennende Leistung, die nicht den erforderlichen Bezug zur Nutzung
von Grundstücken oder Anlagen der Mitglieder habe. Ein Vergabeverfahren wegen der
Transportleistungen sei auch nicht tatsächlich oder rechtlich unmöglich. Die notwendige
Koordinierung der Anlieferungen könne nicht nur durch die Firma U1. erreicht werden.
Die vertraglichen Beziehungen zwischen S. S1. und der Firma U1. beträfen nicht den
Transport der Klärschlämme. Die Beigeladene werde in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7
GWB verletzt. Ohne den Bescheid hätten die Transportleistungen ausgeschrieben
werden müssen. Die Beigeladene sei um die Möglichkeit gebracht worden, ein eigenes
Angebot vorzulegen und möglicherweise den Zuschlag zu erhalten. Das Vergaberecht
sei so umgangen worden.
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Die Klägerin hat am 31. Oktober 2002 Klage erhoben. Sie hat vorgetragen, sie werde
durch den Widerspruchsbescheid beschwert. Der aufgehobene Teil der
Inanspruchnahmeverfügung sei für sie begünstigend. Sie habe ihre
Mitverbrennungskapazitäten seit langem vertraglich an die Firma U1. , deren
Rechtsnachfolgerin inzwischen die S. V. AG sei, vergeben gehabt. In diese
Vertragsbeziehungen und deren Erfüllung greife die Inanspruchnahme ein. Die
Einbeziehung der Erbringung der Transportleistungen durch die Firma U1. solle die
Regressrisiken mindern und diene so der Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme.
Auch sei sie, die Klägerin, zur Vermeidung einer sonst entstehenden wirtschaftlichen
und organisatorischen Mehrbelastung auf eine einheitliche Gesamtabwicklung der
Klärschlammtransporte angewiesen. Mit der teilweisen Aufhebung der
Inanspruchnahmeverfügung werde diese ihrerseits unverhältnismäßig und rechtswidrig.
Der Widerspruch der Beigeladenen sei schon unzulässig. Die Beigeladene mache ein
Recht im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB geltend. Hierfür sei der Verwaltungsrechtsweg
wegen der ausschließlichen Zuständigkeit nach § 104 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht eröffnet.
Entscheidend für den Vergaberechtsweg sei, dass die Übertragung der
Transportleistungen materiell ein Beschaffungsvorgang sei. Die erforderliche
Widerspruchsbefugnis fehle. Ein Anspruch auf Durchführung eines Vergabeverfahrens
bestehe jedenfalls deshalb nicht mehr, weil die Transportleistungen auch durch die
"Einvernehmlichen Regelungen", die gegenüber der Inanspruchnahmeverfügung
eigenständig und in ihrem Bestand unabhängig seien, wirksam vergeben worden seien.
Die Grundrechte seien im Vergaberecht abschließend konkretisiert. Die Aufhebung
allein der Inanspruchnahmeverfügung sei deshalb für die Beigeladene nutzlos. Die
Anpassung der "Einvernehmlichen Regelungen" liege außerhalb der
Regelungskompetenz des Beklagten. Der Widerspruch sei ferner unbegründet. Die
Inanspruchnahmeverfügung sei auch hinsichtlich der Regelungen zu den Transporten
rechtmäßig. Deren Einbeziehung sei zu ihren, der Klägerin, Gunsten erfolgt, unterfalle
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nicht dem Vorbehalt des Gesetzes und sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zur
Herbeiführung der Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme geboten. Jedenfalls würden
Rechte der Beigeladenen nicht verletzt.
Die Klägerin hat beantragt,
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den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 13. September 2002 aufzuheben.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hat ergänzend zu den Ausführungen im angefochtenen Widerspruchsbescheid
vorgetragen, die Klage sei zulässig. Der Widerspruchsbescheid entziehe der Klägerin
das Recht zur Durchführung der Transporte. Die "Einvernehmlichen Regelungen" seien
Bestandteil der Inanspruchnahmeverfügung und mit dieser anfechtbar. Zur
Einbeziehung der Transporte sei der Erftverband nicht berechtigt gewesen. Offenbar
hätten alle Konkurrenten der Firma U1. ausgeschaltet werden sollen.
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Die Beigeladene hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat vorgetragen, die Klage sei unzulässig. Die Inanspruchnahme der Klägerin
hinsichtlich der Transporte stelle lediglich eine Verpflichtung dar. Deren Aufhebung
enthalte keine erstmalige Beschwer und erst recht keine Verletzung von Rechten der
Klägerin. Aus den Vertragsbeziehungen der Klägerin zur Firma U1. könne eine
Rechtsverletzung nicht abgeleitet werden. Die Klage sei auch unbegründet. Der
Widerspruch sei zulässig. Er richte sich gegen einen Verwaltungsakt. Unerheblich sei
insofern, ob die Inanspruchnahmeverfügung materiell einen Beschaffungsvorgang
betreffe. Die hoheitliche Inanspruchnahme falle nicht in den Anwendungsbereich des
Vergaberechtes. Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes auf dessen Grundlage scheide
aus. Auch § 97 Abs. 7 GWB sei nicht anwendbar. Sie, die Beigeladene, sei durch die
Inanspruchnahme hinsichtlich der Transporte in ihren Grundrechten verletzt worden. Die
"Einvernehmlichen Regelungen" seien Bestandteil der Inanspruchnahmeverfügung und
teilten deren Schicksal. Die Inanspruchnahmeverfügung sei nicht hinreichend bestimmt
und hinsichtlich der Transportleistungen ohne Rechtsgrund ergangen. Der gesetzliche
Anspruch der Klägerin auf Entschädigung sei auf Geld gerichtet und schließe andere
Formen des Nachteilsausgleichs aus.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug
genommen wird, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht
zugelassene Berufung der Klägerin.
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Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Die Voraussetzungen des
§ 104 Abs. 2 Satz 1 GWB seien erfüllt. Insbesondere sei auch mit Blick auf
europarechtliche Vorgaben entscheidend, dass es sich bei den Regelungen zu den
Transporten faktisch um einen entgeltlichen Beschaffungsvorgang eines öffentlichen
Auftraggebers handele. Die Rechtsform des Beschaffungsvorgangs sei ebenso
unerheblich wie die Entscheidung des Verbandes, kein Vergabeverfahren
durchzuführen. Auch nach Erlass eines Verwaltungsaktes werde um die Einhaltung des
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Vergaberechts gestritten. Eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte allein wegen des
Erlasses eines Verwaltungsaktes sei mit dem gemeinschaftsrechtlichen
Vergabeverfahren unvereinbar. Auch könne die Vergabekammer den öffentlichen
Auftraggeber verpflichten, einen Verwaltungsakt zurückzunehmen; eine die
Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte erfordernde Rechtsschutzlücke gebe es daher
nicht. Mit den "Einvernehmlichen Regelungen" sei jeder mögliche Rechtsanspruch der
Beigeladenen auf Einhaltung des Vergaberechts untergegangen. Durch diese
Regelungen, die eine eigenständige und umfassende vertragliche Rechtsgrundlage für
die Beziehungen zwischen ihr, der Klägerin, und dem Erftverband bildeten, sei der
Transportauftrag endgültig vergeben worden. Es bestehe kein Beschaffungsbedarf
mehr. Die in der Inanspruchnahmeverfügung enthaltenen Regelungen zu den
Transportleistungen seien rechtmäßige Nebenbestimmungen, um die
Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme hinsichtlich der vertraglich der Firma U1.
überlassenen Verbrennungskapazitäten herbeizuführen. Die Ausgleichsregelungen des
§ 8 ErftVG seien verfassungskonform dahin auszulegen, dass eine Entschädigung nicht
nur in Geld erbracht werden könne. Eine Verletzung von Grundrechten der
Beigeladenen sei ungeachtet deren abschließenden Konkretisierung im Vergaberecht
offensichtlich ausgeschlossen; ein Anspruch aus § 97 Abs. 7 GWB könne
ausschließlich im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren geltend gemacht und
berücksichtigt werden. Jedenfalls komme eine Teilanfechtung und separate Aufhebung
der Regelungen zu den Transportleistungen nicht in Betracht, weil sie zur
Unverhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme führe. Das Selbstbelieferungsrecht des
Verbandes bestehe nur unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen zur
Firma U1. . Die gebotene Einheit von Eigentumsbeschränkung und Ausgleich dürfe
nicht beseitigt werden. Außerdem bestehe kein Anspruch auf Anpassung der
"Einvernehmlichen Regelungen".
Die Klägerin beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu
erkennen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das angefochtene Urteil. Der Widerspruch der Beigeladenen sei zulässig
und begründet. Bei der Inanspruchnahme der Klägerin handele es sich nicht um einen
entgeltlichen Beschaffungsvorgang, der dem vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahren unterfalle. Die getroffene Transportregelung sei rechtswidrig.
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Die Beigeladene beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Mit dem
Erlass der Inanspruchnahmeverfügung habe der Erftverband unabhängig von einem
Beschaffungsinteresse den Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Die "Einvernehmlichen
Regelungen" begründeten die Inanspruchnahme nicht, sondern verhielten sich nur zu
deren Modalitäten. Die Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme sei ohne die
Transportregelungen gewährleistet. Die Erbringung von Transportleistungen habe einen
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unmittelbaren Bezug zu ihrem, der Beigeladenen, Gewerbebetrieb.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug
genommen.
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Entscheidungsgründe
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Die Berufung hat keinen Erfolg.
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Die Klage gegen den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 13. September 2002
ist zulässig. Insbesondere wird die Klägerin durch die mit dem Widerspruchsbescheid
vorgenommene Aufhebung der den Transport von Klärschlämmen regelnden Teile der
Inanspruchnahmeverfügung vom 26. Juni 2001 und die Anordnung zur entsprechenden
Anpassung der "Einvernehmlichen Regelungen" erstmalig und zusätzlich beschwert (§
79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO). Zwar ist die Inanspruchnahmeverfügung äußerlich
dahingehend abgefasst, dass die Klägerin verpflichtet worden ist, die Klärschlämme zu
den Kraftwerken zu transportieren. Diese Verpflichtung stellt aber in der konkreten
Situation inhaltlich die Einräumung der Befugnis zum Transport dar. Die Klägerin hatte
sich ausweislich der Sitzungsvorlage für den der Inanspruchnahme vorangegangenen
Beschluss des Verbandsrates mit dem hoheitlichen Zugriff auf die
Verbrennungskapazitäten einverstanden erklärt, gleichzeitig jedoch unter Hinweis auf
vertragliche Vereinbarungen und logistische Anforderungen auf eine Abwicklung der
Entsorgung unter Einbeziehung der Firma U1. für den Transport gedrängt. Mit letzterem
war der Erftverband einverstanden; er hat sich lediglich die Möglichkeit zu
Selbstanlieferungen offen gehalten. Zur Erreichung des solchermaßen einvernehmlich
festgelegten Zieles, bei dem die Transportleistungen einen für die Klägerin günstigen
Faktor innerhalb der Gesamtregelung bildeten, ist als rechtlich konstruktives Mittel der
Weg einer den Transport einschließenden Verpflichtung auf verbandsrechtlicher
Grundlage gewählt worden. Durch den Gebrauch dieses Mittels entfiel die
Notwendigkeit eines sonst vom Erftverband vertraglich zu erteilenden Auftrages
hinsichtlich der Transportleistungen mitsamt den schon im Vorfeld der
Inanspruchnahme erörterten vergaberechtlichen Anforderungen. Sowohl rechtlich als
auch tatsächlich dient die Inpflichtnahme der Klägerin hinsichtlich der
Transportleistungen dazu, für sie das Recht zur Erfüllung der Verpflichtung zu
begründen, also zum Transport gegen Erhalt der hierauf anteilig entfallenden
Entschädigung. Der Sache nach geht es um ein Element des Ausgleichs für die in der
Inanspruchnahme der Verbrennungsleistungen der Kraftwerke liegenden rechtlichen
und/oder tatsächlichen Belastungen der Klägerin. Der Ausgleich ist ungeachtet seiner
äußeren Einkleidung für die Klägerin vorteilhaft. Durch seine Aufhebung bei Fortdauer
der Inanspruchnahme im übrigen verschlechtert sich die Rechtsstellung der Klägerin
und verschiebt sich der durch die Inanspruchnahmeverfügung und die
"Einvernehmlichen Regelungen" insgesamt erzielte Interessenausgleich zu ihrem
rechtlichen sowie wirtschaftlichen Nachteil.
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Die Klage ist nicht begründet. Der gegen die den Transport der Klärschlämme
regelnden Teile der Inanspruchnahmeverfügung gerichtete Widerspruch der
Beigeladenen war zulässig und begründet (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in
entsprechender Anwendung).
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Die in der Anordnung der Inanspruchnahme durch den Bescheid vom 26. Juni 2001
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enthaltene Erbringung der Transportleistungen stellt eine eigenständig mittels
Widerspruch anfechtbare (Teil-) Regelung (§ 35 VwVfG) dar. Das kommt im Wortlaut der
eigentlichen Anordnung, der sich allein über die Inanspruchnahme der Kraftwerke zur
thermischen Klärschlammverwertung verhält, zwar nicht klar zum Ausdruck. Bei der
Auslegung der Anordnung zu berücksichtigen (§ 133 BGB in entsprechender
Anwendung) sind jedoch des weiteren der im Bescheid wörtlich wiedergegebene
Beschluss des Verbandsrates einschließlich der zugrunde liegenden Beschlussvorlage
sowie die als Anlage einbezogenen "Einvernehmlichen Regelungen". Hiernach war
vom Erftverband mit dem Bescheid vom 26. Juni 2001 unmissverständlich gewollt die
Inpflichtnahme der Klägerin hinsichtlich der Entsorgung einschließlich des Transportes
von den Kläranlagen zu den Kraftwerken. So konnte und musste die Gesamtheit der
Regelungen nicht zuletzt von der Klägerin, deren Verständnishorizont als Adressatin
des Bescheides von besonderer Bedeutung für die Erfassung dessen
Regelungsgehaltes ist, aufgefasst werden. Nach dem Beschluss des Verbandsrates,
dessen Zustimmung zur Inanspruchnahme es erklärtermaßen bedurfte, schließen der
Zugriff auf die Anlagen gemäß § 8 ErftVG und die Vereinbarung der dafür zu zahlenden
Entschädigung die Anlieferung der Schlämme durch die Firma U1. ein. Hintergrund
hierfür waren aus der Sicht der Klägerin bestehende Notwendigkeiten rechtlicher und
tatsächlicher Art sowie ihr gesetzlich eingeräumter und zwischen ihr sowie dem
Erftverband unstreitiger Anspruch auf Entschädigung. Mit Blick hierauf sollte die
Erbringung der Transportleistungen durch die Klägerin bzw. - in deren Auftrag - die
Firma U1. im Bescheid verbindlich festgeschrieben werden; eine gesonderte
Auftragsvergabe, die außerhalb des zu einseitigen Regelungen ermächtigenden
Instrumentariums nach § 8 ErftVG vertragliche Abreden erfordert hätte, sollte hinsichtlich
der Transportleistungen entbehrlich werden. Das spiegelt sich auch in den
"Einvernehmlichen Regelungen" eindeutig wider, die ausdrücklich als Anlage zur
Inanspruchnahmeverfügung bezeichnet werden und hierdurch ungeachtet ihrer
vertraglichen Fassung Bestandteil der durch den Bescheid einseitig verfügten
Regelungen sind. Der Gegenstand der "Einvernehmlichen Regelungen" ist
überschriftartig dahingehend zusammengefasst worden, dass sie sich auf die
Modalitäten der Inanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung beziehen. Das
hierdurch verdeutlichte Verständnis vom Aussagegehalt der "Einvernehmlichen
Regelungen" setzt die Begründung der Inanspruchnahme der Klägerin durch den
Bescheid und das Bestehen der sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten als
gegeben und damit nicht mehr regelungsbedürftig voraus; hiervon gehen auch die den
einzelnen Regelungen vorangestellten Vorbemerkungen aus, wonach über die für die
Anordnung der Inanspruchnahme zu zahlende Entschädigung "hiermit" gemäß § 8 Abs.
5 ErftVG eine Einigung herbeigeführt werde. Dabei verpflichtete sich die Klägerin, den
Klärschlamm aus den Kläranlagen abzuholen und ihn in den Kraftwerken zu entsorgen.
Im Gegenzug verpflichtete sich der Erftverband zur Bereitstellung des Klärschlamms
und zur Zahlung von Entschädigung in festgelegter Höhe; in die Berechnung der
Entschädigung flossen die Transportkosten ein. Bestätigt wird die Eigenschaft der die
Transportleistungen betreffenden Aussagen im Bescheid und den "Einvernehmlichen
Regelungen" als einseitige Regelung des Erftverbandes dadurch, dass letztere bei
Erlass des Bescheides noch nicht vorlagen, sondern erst nachträglich unterzeichnet
worden sind, gleichwohl aber in ihrer Funktion als Anlage zum Bescheid vorgreiflich
festgelegt worden sind. Dementsprechend ist auch die auf die Einlegung eines
Widerspruchs verweisende Rechtsbehelfsbelehrung zum Bescheid vom 26. Juni 2001
uneingeschränkt und vorbehaltlos auf die "Inanspruchnahme" bezogen, was nach dem
Zusammenhang die gesamte für die Klägerin begründete Pflichtenstellung meint.
Die Beschränkung des Widerspruchs auf einen Teil der Inanspruchnahme begegnet
keinen durchgreifenden Bedenken. Die angefochtene (Teil-) Regelung hinsichtlich der
Transportleistungen steht mit den Regelungen in sonstiger Hinsicht nicht in einem
untrennbaren inneren Zusammenhang. Die vom Erftverband und der Klägerin
übereinstimmend gewollte Einheit der Gesamtregelungen ändert nichts daran, dass die
Einbeziehung der Transportleistungen auf einseitige Bestrebungen der Klägerin
zurückgeht und der Zugriff auf Grundstücke und Anlagen eigenständig neben der
Entschädigungspflicht des Verbandes steht. Die gewollte einheitliche Regelung ist
zudem durch das dem Erftverband zugestandene Recht auf Selbstanlieferungen
gelockert. Selbst wenn dieses Recht nicht losgelöst von den vertraglichen Beziehungen
zwischen der Klägerin und der Firma U1. wahrgenommen werden kann, was allerdings
in der Inanspruchnahmeverfügung und den "Einvernehmlichen Regelungen" nicht
ausdrücklich festgelegt ist, verdeutlicht es, dass eine Aufhebung der die
Transportleistungen betreffenden (Teil-)Regelung nicht zur Folge hat, dass die
verbleibenden Regelungen ihren Sinn oder ihre Grundlage verlieren oder wesentlich
verändern. Insofern kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin durch die
bestehenbleibenden Regelungen ihrerseits in ihren Rechten verletzt wird.
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Die Beigeladene war zur Einlegung des Widerspruchs befugt. Sie konnte geltend
machen, durch die Einbeziehung der Transportleistungen in die Inanspruchnahme der
Klägerin in ihren Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO in entsprechender
Anwendung). Dabei kann im Zusammenhang der Beurteilung der
Widerspruchsbefugnis dahingestellt bleiben, ob und inwieweit § 8 ErftVG mit der
Konkretisierung der Reichweite der möglichen Inanspruchnahme von
Verbandsmitgliedern auch dazu bestimmt ist, dem Schutz Dritter zu dienen, die - wie die
Beigeladene - bereit sind, im Rahmen ihrer betrieblichen Tätigkeit Leistungen zu
erbringen, die einem Verbandsmitglied auf der Grundlage dieser Vorschrift als Pflicht
abverlangt werden, ob also eine Überschreitung der Befugnisse nach § 8 ErftVG zur
Rechtsverletzung eines solchen Dritten führt. Denn unabhängig hiervon ist jedenfalls
das von Art. 12 Abs. 1 GG umfasste Recht der Beigeladenen zu berufsbezogenem
Verhalten am Markt betroffen; Art. 12 Abs. 1 GG sichert die Teilhabe am Wettbewerb
nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen.
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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, NVwZ 2006, 1396.
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Die Ausübung der Befugnis nach § 8 Abs. 1 ErftVG vollzieht sich außerhalb des
Wettbewerbs. Nur Mitglieder des Erftverbandes - und ggfs. Nutzungsberechtigte -
kommen als Verpflichtete in Betracht. Betrifft die Verpflichtung eine am Markt erhältliche
Leistung, ist für potenzielle Bewerber, die nicht Mitglieder des Verbandes sind, schon
die Möglichkeit, die Leistung anzubieten, von vornherein verschlossen. Besteht bei
wirtschaftlicher Betrachtung eine derartige Konkurrenzsituation, so verkürzt der Rückgriff
auf die hoheitlichen Befugnisse nach § 8 ErftVG den Rahmen für eine ansonsten unter
Marktbedingungen zu treffende Auswahlentscheidung, was auch den Anspruch auf
Gleichbehandlung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge berührt.
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Vgl. hierzu: BVerfG Beschlüsse vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O., und vom
23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, NJW 2006, 2613.
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Soweit die Rechtfertigung dieser Beeinflussung des Marktgeschehens in der
verbandlichen Verbundenheit der Mitglieder zu sehen ist, greift sie jedenfalls nur in
diesem Umfang, also lediglich insofern, als ein Mitglied schon und allein durch
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unmittelbar zur Verfügung stehende Mittel einen Bedarf des Verbandes befriedigen
kann. Anderenfalls kann auch unter Berücksichtigung des Anwendungsbereichs der §§
97 ff GWB ein übergangener Bewerber nicht rechtsschutzlos gestellt sein. Ihm stehen
die nach der Rechtsordnung allgemein zur Verfügung gestellten
Rechtsschutzmöglichkeiten gegen hoheitliche Maßnahmen offen, um durchzusetzen,
dass ein öffentlicher Auftraggeber, der von hoheitlichen Befugnissen Gebrauch macht
und so als Träger öffentlicher Gewalt (Art. 19 Abs. 4 GG) handelt, seine grundrechtlich
verbürgte Freiheit als Anbieter im Wettbewerb beachtet.
Die streitige Anordnung ist, obwohl sie auf einen Wettbewerb um die Vergabe der
Transportleistungen einwirkt, einem verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelf der
Beigeladenen nicht wegen § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB entzogen. Nach dieser Vorschrift
können Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche
Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem
Vergabeverfahren gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den
Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Die hierdurch
eröffneten Rechtsschutzmöglichkeiten sind auf die Inanspruchnahmeverfügung
unanwendbar; insofern bleibt es im Gegenteil bei der durch das
Verwaltungsverfahrensrecht und das Verwaltungsprozessrecht eröffneten Möglichkeit,
sich gegen den auf Wasserverbandsrecht und damit spezifisches Verwaltungsrecht
gestützten Verwaltungsakt mittels Widerspruch und ggfs. Anfechtungsklage zu wehren
(§ 79 VwVfG, § 68 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 1 erste Alternative VwGO). § 104 Abs. 2 Satz
1 GWB bestimmt und konzentriert den (Primär-)Rechtsschutz im Vergaberecht nach
dem 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Das ist angesichts der
Anknüpfung an die Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB und sonstige Ansprüche in einem
Vergabeverfahren, der systematischen Einbindung der Vorschrift in die Bestimmungen
über das Nachprüfungsverfahren sowie ihres Sinns und Zwecks nicht zweifelhaft.
Verhindert werden soll eine Rechtswegzersplitterung, allerdings bei Ansprüchen mit
spezifischem Bezug zu einem Vergabeverfahren im sachlichen Anwendungsbereich
nach §§ 97 ff GWB, nicht dagegen bei sonstigen Ansprüchen. Der Anwendungsbereich
des Vergaberechts ergibt sich aus § 99, § 100 GWB. Er ist eröffnet, wenn ein
entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen
über bestimmte Gegenstände in Frage steht (§ 99 Abs. 1 GWB), die Schwellenwerte
erreicht oder überschritten sind (§ 100 Abs. 1 GWB) und kein Ausnahmetatbestand (§
100 Abs. 2 GWB) eingreift. Dabei verweist das Merkmal des entgeltlichen Vertrages
jenseits dessen, ob der Vertrag privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist, auf das
Erfordernis einer durch Angebot und Annahme, also durch übereinstimmende
beiderseitige Willenserklärungen zustande kommenden Rechtsgrundlage für die
Erbringung der Leistungen. Die vertragliche Grundlage ist kennzeichnend für die
Beschaffung von Leistungen am Markt, die in § 99 Abs. 2 GWB beschrieben ist und auf
die § 97 Abs. 1 GWB mit dem Kriterium zielt, Leistungen im Wettbewerb und im Wege
transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen. Einseitiges hoheitliches Handeln, wie
es eigentümlich ist für ein Verwaltungsakt, unterfällt dem von vornherein nicht. Mit einem
Verwaltungsakt greift der Staat auf die ihm zukommende Rechtsmacht im Über- und
Unterordnungsverhältnis zurück und nimmt er nicht die nach § 97 Abs. 1 GWB in Bezug
genommene Rolle eines prinzipiell gleichgeordneten Marktteilnehmers bei der
Nachfrage nach Leistungen ein. In Frage steht bei hoheitlichem Handeln mittels
Verwaltungsakt nicht das Funktionieren der Marktmechanismen, sondern der Eingriff
des Staates in seiner ausschließlich ihm zukommenden Eigenschaft als Träger
öffentlicher Gewalt in Rechtspositionen derjenigen, die seiner Gewalt unterworfen sind.
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Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O.
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Zur Verteidigung dieser Rechtspositionen sind in Konkretisierung der
verfassungsrechtlichen Verbürgung von Rechtsschutz gegenüber Rechtsverletzungen
durch die öffentliche Gewalt Rechtsschutzmöglichkeiten mit gegliederten
Zuständigkeiten eingerichtet. Das schließt ein, dass ein Verwaltungsakt unanfechtbar
und damit ungeachtet seiner materiellen Rechtmäßigkeit vorbehaltlich eines etwaigen
Wiederaufgreifens (§ 51 VwVfG) rechtsverbindlich wird, wenn er nicht in gehöriger Art
und Weise bei der zuständigen Stelle angefochten wird. Hierauf bezogene
Zuständigkeiten sind den Vergabekammern nicht zugewiesen. Zu den nach § 114 Abs.
1 Satz 1 GWB zu ergreifenden geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu
beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern, gehört es
nicht, unter Außerachtlassung der differenzierten Zuständigkeiten in die Ausübung von
hoheitlichen staatlichen Befugnissen einzugreifen.
42
Dabei verfängt auch die von der Klägerin befürwortete materielle Betrachtungsweise
nicht. Dem Vergaberecht nach §§ 97 ff GWB liegt, wie ausgeführt, nicht allein die
Ausrichtung des Handelns öffentlicher Auftraggeber auf die Beschaffung von Leistungen
zugrunde, sondern zugleich deren Auftreten mit Mitteln außerhalb der spezifisch
hoheitlichen Machtbefugnisse.
43
Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - C - 399/98 -.
44
Den von der Klägerin genannten vergaberechtlichen Grundsätzen bei einer de-facto-
Vergabe und den hierzu von ihr angeführten Entscheidungen -
45
EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - C 26/03 -, NVwZ 2005, 187; BGH, Beschluss vom
1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, BGHZ 162, 116 -
46
ist nichts anderes zu entnehmen. In Rede stehen hierbei Situationen, in denen sich der
öffentliche Auftraggeber Leistungen am Markt im Vertragswege beschafft oder zu
beschaffen sucht, das deshalb an sich erforderliche Vergabeverfahren aber nicht
einleitet. Bei einem solchen Vorgehen geht es nicht darum, ob das fragliche
Vergabeverfahren formal ein bestimmtes Stadium erreicht; insofern gelangen die
vergaberechtlichen Ziele des Wettbewerbes am Markt und der Transparenz zum
Tragen. Das trifft aber bei hoheitlichem Handeln in Gestalt eines Verwaltungsaktes
gerade von vornherein nicht zu. Denn dieses Handeln ist auch dann, wenn es auf die
Erlangung einer Leistung zielt, typischerweise nicht im eigentlichen Sinne
marktorientiert, sondern selbst dann hoheitlich in Anknüpfung an gesetzliche
Ermächtigungen und hieraus abzuleitende Befugnisse gegenüber bestimmten
Betroffenen geprägt. Die Leistung wird nicht nach Marktgesetzen wettbewerblich
"nachgefragt" und "angeboten", sondern einseitig und aufgrund einer spezifischen,
hoheitlich ausgestalteten Sonderrechtsbeziehung abverlangt. Ebenso fehlt es bei
hoheitlichem Handeln mittels Verwaltungsakt jedenfalls im Allgemeinen an der für einen
öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB ebenfalls erforderlichen
Entgeltlichkeit im Sinne des hierfür maßgeblichen Austausches von Leistung und
Gegenleistung.
47
Vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, a.a.O.
48
Das trifft auch zu für die hier in Frage stehende entschädigungspflichtige
49
Inanspruchnahme auf der Grundlage der verbandsrechtlichen Berechtigung zur
Benutzung von Grundstücken und Anlagen der Mitglieder. Hierbei handelt es sich um
die Geltendmachung einer auf der Mitgliedschaft beruhenden Beschränkung des
Eigentums, die aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) des
Ausgleichs durch Entschädigung bedarf. Die Entschädigung ist indessen ihrem Wesen
nach keine nach Grund und Höhe unter Marktbedingungen aushandelbare Leistung zur
Erlangung oder Durchsetzung der Berechtigung.
Eine durch die Inanspruchnahme der Klägerin bewirkte Verletzung von Rechten der
Beigeladenen konnte auch noch durch den Widerspruchsbescheid beseitigt werden. Es
ist Sinn und Zweck der Rechtsschutzfunktion eines Widerspruchsverfahrens zur
Anfechtung eines Verwaltungsaktes, den Verwaltungsakt dann aufzuheben, wenn er
Rechte des Widerspruchsführers verletzt; durch die Aufhebung wird die geschehene
und fortbestehende Rechtsverletzung beendet und werden rechtmäßige Zustände
hergestellt. Die von der Klägerin gesehenen Besonderheiten ergeben für die hier zu
beurteilende Situation nichts anderes. Insbesondere sind die der Beigeladenen
ursprünglich zustehenden Rechte nicht durch den Erlass der
Inanspruchnahmeverfügung und die "Einvernehmlichen Regelungen" untergegangen
oder in ihrer Durchsetzbarkeit geschwächt. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, wonach ein
bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden kann, ist nicht anwendbar. Die
Vorschrift bezweckt als Teil des Vergaberechts nach §§ 97 ff GWB vor dem Hintergrund
der Anerkennung der Verbindlichkeit des Zuschlags, also des zustandegekommenen
Vertragsverhältnisses, die Abgrenzung der Kompetenz der die Gewährung von
Primärrechtsschutz sicherstellenden Vergabekammern und der ihnen nachgeordneten
Gerichte einerseits und der für die Entscheidungen über Schadensersatz zuständigen
Gerichte andererseits.
50
Vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 - X ZB 44/03 -, BGHZ 158, 43.
51
Hiernach ist der Regelungsgehalt des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB auf das Vergaberecht
zugeschnitten und an hierauf bezogenen Wertungen nicht zuletzt hinsichtlich der
Rechtssicherheit sowie der Beschleunigung orientiert. Einen auf die Vergabe mittels
hoheitlicher Regelung durch Verwaltungsakt zu übertragenden allgemeinen
Rechtsgrundsatz bringt die Vorschrift dagegen nicht zum Ausdruck. Bestätigt wird das
unter dem Blickwinkel der gebotenen Effektivität des Rechtsschutzes auch dadurch,
dass Rechtsschutz hinsichtlich eines Verwaltungsaktes in aller Regel erst dann gewährt
wird, wenn der Verwaltungsakt bereits erlassen worden ist, und in dieser Ausgestaltung
leer laufen würde, wenn man den Verwaltungsakt wegen seiner Regelungswirkung
zugleich der Anfechtung entziehen würde. Nichts anderes ergibt sich aus dem
Gesichtspunkt, dass Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens lediglich ein noch nicht
abgeschlossenes Vergabeverfahren sein kann und die wirksame Erteilung eines
Auftrages zur Beendigung eines zuvor eingeleiteten Vergabeverfahrens führt. Denn ein
Vergabeverfahren in diesem Sinne findet bei einer Beschaffung von Leistungen mittels
Verwaltungsakt nicht statt. Weiterhin gibt es hinsichtlich der verwaltungsrechtlichen
Kriterien für den Rechtsschutz von Konkurrenten im gewerblichen Bereich keinen
Grundsatz des Inhalts, dass die Zuteilung und Erschöpfung eines lediglich begrenzt
verfügbaren Kontingents an begünstigenden Rechtspositionen nicht mit dem Ziel der
Aufhebung ergangener Zuteilungsentscheidungen und der anderweitigen Zuteilung
angefochten werden kann. Der bei beamtenrechtlichen Konkurrentenklagen weitgehend
angenommenen Einschränkung der Verfolgung des Primäranspruchs durch die
Ernennung eines anderen Bewerbers liegen Erwägungen zugrunde, die
52
ausschlaggebend durch spezielle beamtenrechtliche Aspekte bedingt sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 39.00 -, DVBl. 2002, 203; Urteil vom
25. August 1988 - 2 C 62.85 -, NVwZ 1989, 158.
53
Auch die "Einvernehmlichen Regelungen" führen nicht zu einem Ausschluss der
Widerspruchsmöglichkeit der Beigeladenen. Weder überlagern sie den
Regelungsgehalt der Inanspruchnahmeverfügung dahingehend, dass neben oder
anstelle der hoheitlichen Inanspruchnahme eine vertragliche Beschaffung der
Transportleistungen erfolgt ist, noch lassen sie unter sonstigen Gesichtspunkten auf
eine Unzulässigkeit des Widerspruchs der Beigeladenen schließen. Insbesondere ist
die Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung für die Beigeladene nicht deshalb
sinnlos, weil sich hierdurch wegen der "Einvernehmlichen Regelungen" praktisch keine
Verbesserung ihrer Situation erreichen ließe. Davon könnte nur dann ausgegangen
werden, wenn die "Einvernehmlichen Regelungen" eine von der
Inanspruchnahmeverfügung unabhängige, völlig eigenständige vertragliche Grundlage
hinsichtlich der Transportleistungen enthalten würde. Daran fehlt es jedoch. Allerdings
deuten namentlich die §§ 1, 2, 5 und 8 der "Einvernehmlichen Regelungen", in denen
sich wesentliche Aussagen zu den beiderseitigen Pflichten und zur Laufzeit finden,
ihrem Wortlaut nach auf eine selbständige und umfassende Festlegung und
Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Erftverband und der Klägerin hin.
Zu berücksichtigen ist aber darüber hinaus, dass die "Einvernehmlichen Regelungen"
konzipiert sind als Anlage zur Inanspruchnahmeverfügung und damit als deren
Bestandteil. Mit ihnen wird, so die Formulierung unter Nr. 3 der Vorbemerkungen,
gemäß § 8 Abs. 5 ErftVG eine Einigung über die Entschädigung herbeigeführt. Die
"Einvernehmlichen Regelungen" bauen, auch soweit sie inhaltlich über die bloße
Konkretisierung der "Modalitäten der Inanspruchnahme und der
Nutzungsentschädigung" und damit über den in der Überschrift genannten Rahmen
hinausgreifen, auf der in der Inanspruchnahmeverfügung getroffenen Anordnung auf,
setzen sie als wirksam und maßgebend voraus und gestalten sie lediglich näher aus.
Für einen Willen des Erftverbandes und/oder der Klägerin, die Nutzung der
Verbrennungskapazitäten der Kraftwerke und die Erbringung der Transportleistungen
losgelöst vom hoheitlichen Zugriff mittels der Inanspruchnahmeverfügung auf eine
zusätzliche Grundlage zu stellen, gibt es keinen nachvollziehbaren und greifbaren
Anhaltspunkt. Weder ist erkennbar, dass auch nur von einem der Beteiligten ein
Regelungsbedarf in dieser Richtung angenommen worden ist, noch deutet etwas darauf
hin, dass mit den "Einvernehmlichen Regelungen" der mit der
Inanspruchnahmeverfügung eingeschlagene Weg des einseitig hoheitlichen Zugriffs
verlassen werden sollte oder parallel hierzu auch die von Anfang an alternativ in
Erwägung zu ziehende Methode einer Regelung im Vertragswege angewandt werden
sollte. Die Inanspruchnahmeverfügung beruht unübersehbar auf vorgestellten Vorteilen
dieser rechtlichen Konstruktion gegenüber anderen denkbaren - vertraglichen -
Vorgehensweisen zur Erreichung des einvernehmlich abgestimmten Zieles. Für eine
Absicht des Erftverbandes und/oder der Klägerin, diese Vorteile durch eine gleichsam
doppelte Regelung desselben Sachverhaltes zu gefährden, findet sich nichts.
Beabsichtigt war der verbandsrechtliche Zugriff zur Nutzbarmachung der Kraftwerke zur
Verbrennung sowie der Transportleistungen und nicht eine beliebige, auch vertragliche,
Regelung dieses Sachverhaltes.
54
Die Inanspruchnahmeverfügung ist in ihren durch den Widerspruchsbescheid
aufgehobenen Teilen rechtswidrig und verletzt die Beigeladene in ihrem Recht auf
55
Teilhabe am Marktgeschehen hinsichtlich öffentlich benötigter Transportleistungen.
Sie findet in § 8 Abs. 1 ErftVG, der allein als einschlägig zu erwägenden Vorschrift,
keine Rechtsgrundlage. Nach § 8 Abs. 1 ErftVG ist der Erftverband berechtigt, auf den
Grundstücken seiner Mitglieder das Verbandsunternehmen durchzuführen. Zu diesem
Zweck kann er die Überlassung von Anlagen zur Benutzung verlangen, die zur
Erfüllung seiner Aufgaben dienlich sind. Dem Begriff der "Anlagen" ist hiernach ein
grundstücksgebundenes Element eigen; erforderlich ist ein Zweckzusammenhang mit
auf bestimmte Grundstücke bezogenen Unternehmen, und zwar dergestalt, dass der
Verband sich die Herstellung eigener Anlagen auf den Grundstücken unter Umständen
ersparen kann. Wie bereits im Widerspruchsbescheid anhand der
Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 1 ErftVG näher dargetan worden ist,
56
vgl. hierzu Landtagsdrucksache 3/269 Seite 41,
57
zielt die gesonderte Erwähnung der Anlagen auf eine Präzisierung und Erweiterung der
im Wasserverbandsrecht hergebrachten Berechtigung der Verbände, das
Verbandsunternehmen auf den die dingliche Mitgliedschaft begründenden
Grundstücken durchzuführen (§ 222 Abs. 1 prWG, § 22 Abs. 1 WVVO, § 33 Abs. 1 WVG)
und sich ggfs. durch Satzung gegenüber dem Eigentümer weitergehende Rechte
einzuräumen (§ 22 Abs. 3 WVVO, § 33 Abs. 2 WVG). Ausgangs- und Bezugspunkt der
Berechtigungen ist dabei jeweils das Grundeigentum, nicht allein eine irgendwie
geartete Nützlichkeit von - nicht spezifisch grundstücksbezogenen - Leistungen oder
Gewährungen für den Erfolg des Verbandsunternehmens. Diese Ausrichtung der
Berechtigung auf Grundstücke der Mitglieder liegt, was durch § 8 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2
ErftVG bestätigt wird, unverändert auch § 8 Abs. 1 ErftVG zugrunde.
58
Die Transportleistungen weisen diesen Grundstücksbezug nicht auf. Sie werden im
Wesentlichen außerhalb der Grundstücke und Anlagen der Klägerin erbracht, nämlich
im öffentlichen Straßenverkehr zwischen den Kraftwerken und den Kläranlagen. Sie
stehen auch funktional mit der grundstücksbezogenen Benutzung der Kraftwerke nicht
in einem so engen Zusammenhang, dass sie unumgänglich gerade von der Klägerin
und aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Erftverband erbracht werden müssten. Die von der
Klägerin gesehene Notwendigkeit der Einbeziehung der Transportleistungen in die
Inanspruchnahme folgt aus ihren Abreden mit der Firma U1. und den von ihr
entwickelten betrieblichen Vorgaben für eine zweckmäßige Anlieferung der
Klärschlämme. Der Erftverband ist dagegen für die Erfüllung seiner Aufgaben allein
darauf angewiesen, dass die Klärschlämme überhaupt zu den Kraftwerken transportiert
werden.
59
Die von der Klägerin für die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahmeverfügung
vorgebrachten Aspekte überzeugen nicht. Insbesondere lässt die gebotene Beachtung
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht den Schluss zu, die Inanspruchnahme
habe über die Reichweite des § 8 Abs. 1 ErftVG hinaus auf die Transportleistungen
erstreckt werden dürfen und sogar müssen. Die Verhältnismäßigkeit einer Verpflichtung
ist dadurch herzustellen, dass die Verpflichtung nach Art und Umfang auf das
billigerweise Zumutbare beschränkt wird. Der etwa in § 7 Abs. 3 EEG bezogen auf eine
Enteignung zum Ausdruck gelangende und der Sache nach von der Klägerin
aufgegriffene Rechtsgedanke, eine Verpflichtung im Interesse ihrer Verhältnismäßigkeit
über den Bereich hinaus auszudehnen, der durch ihre Voraussetzungen vorgegeben ist,
trägt hier schon deshalb nicht, weil die Erstreckung zu Lasten Dritter gehen würde, wenn
60
- wie hier - weitere marktgängige Leistungen außerhalb eines - an sich notwendigen -
offenen Verfahrens vergeben werden. Es geht um die Ausweitung eines hoheitlichen
Zugriffs allein insoweit, als dadurch die sonst für die Verschaffung der Leistungen zu
beachtenden Kriterien außer Acht bleiben. Jedenfalls das steht einer Inpflichtnahme der
Klägerin über den Rahmen des § 8 Abs. 1 ErftVG hinaus entgegen. Denn inmitten steht
damit eine Beeinträchtigung von Rechten Dritter, weil die Reichweite der
verbandsrechtlichen Befugnisse gleichzeitig darüber bestimmt, ob und inwiefern sich
der Erftverband wegen der Begrenztheit seiner hoheitlichen Rechte zur Erfüllung seiner
Aufgaben und zur Durchführung seiner Unternehmen als Nachfrager in den
Anwendungsbereich des Vergaberechts zu begeben hat. Dem Erftverband steht es nicht
zu, sich durch Überschreitung der ihm verbandsrechtlich zugestandenen Befugnisse
den für ihn außerhalb derselben geltenden Erfordernissen zu entziehen. In
Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 8 Abs. 1 ErftVG wirkt er, soweit es um die
Beschaffung von Leistungen geht, von außen auf den Wettbewerb ein. Eine
Überschreitung dieser Befugnisse, zumal durch eine mit dem Mitglied einvernehmlich
abgesprochene Inanspruchnahme unter Einbeziehung eines am Wettbewerb
hinsichtlich der Transportleistungen beteiligten Dritten, enthält zugleich eine tendenziell
zur Einschränkung des Freiheitsraumes Dritter führende Einengung des Wettbewerbes.
Es verstößt gegen diesen Freiheitsraum, wenn der Erftverband sich durch
Überschreitung der ihm verbandsrechtlich zugestandenen Befugnisse den für ihn
außerhalb derselben geltenden Anforderungen entzieht.
Dadurch werden vorliegend Rechte der Beigeladenen verletzt. Allerdings dient § 8 Abs.
1 ErftVG neben dem Schutz der Verbandsinteressen an der Durchführung der
Unternehmen und der Erfüllung der Aufgaben ganz vorrangig dem Schutz der
Verbandsmitglieder vor einer nach Maßgabe dieser Vorschrift nicht gerechtfertigten
Inpflichtnahme. Ob generell eine Schutzfunktion des § 8 Abs. 1 ErftVG auch für
potentielle Mitbewerber dessen, der im Rahmen der verbandsinternen
Inanspruchnahme marktgängige Leistungen erbringen soll, angenommen werden kann,
erscheint im Hinblick auf die grundsätzlich erforderliche Individualisierbarkeit des
Kreises von Drittbegünstigten zweifelhaft. Da aber der Rahmen der verbandsrechtlichen
Befugnis zur Inanspruchnahme zugleich über den Bereich bestimmt, in dem der
Verband seine Ziele mit den Mitteln der allgemeinen Rechtsordnung zu verfolgen hat,
stellt im Interesse der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs die Missachtung der Grenzen
des § 8 Abs. 1 ErftVG jedenfalls dann, wenn die Inanspruchnahme des Mitgliedes in
Wirklichkeit eine umfassende Auftragsvergabe einschließt, einen Eingriff in die
Berufsausübung derjenigen dar, die, wie die Beigeladene, konkret um diese Aufträge
konkurrieren. Art. 12 Abs. 1 GG schützt das berufsbezogene Verhalten von
Unternehmen am Markt. Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit nach den
Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Schutzes auch durch die
rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art.
12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe
seiner Funktionsbedingungen.
61
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O., und vom 14. März
2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. -, NVwZ 2006, 1041.
62
Zur Teilhabe am Wettbewerb gehört der Versuch, sich durch wettbewerbliches
Verhalten als Anbieter um Erfolg zu bemühen. Es ist mit den Funktionsbedingungen des
Wettbewerbs schlechterdings nicht zu vereinbaren, wenn der Staat bei der Beschaffung
einer Leistung deshalb nicht als Nachfrager auftritt, weil er sich die Leistung in
63
Ausübung ihm nicht zustehender hoheitlicher Befugnisse außerhalb des Wettbewerbs
dadurch verschafft, dass er hoheitlich die Verpflichtung zur Leistung begründet. Dadurch
erfolgt faktisch eine Auftragsvergabe, die diejenigen, die sich für die Erlangung
staatlicher Aufträge dem Wettbewerb stellen müssen, und diejenigen, die außerhalb des
Wettbewerbes mit als Verpflichtungen ausgegebenen Aufträgen bedacht werden, in
einem Bereich ungleich behandelt, auf den sich diese hoheitlichen Befugnisse objektiv
nicht beziehen. Eine derartige Verpflichtung nähert sich wirtschaftlich einer Subvention
mit berufsregelnder Tendenz an. Sie ist unter dem Gesichtspunkt der Vergabe eines
Auftrages objektiv willkürlich. Hierauf können sich zumindest diejenigen berufen, die im
Vorfeld der hoheitlichen Verpflichtung konkret als Anbieter aufgetreten sind.
So ist es hier. Die Beigeladene hat vor Erlass der Inanspruchnahmeverfügung
verdeutlicht, die Transportleistungen erbringen zu wollen. Sie hatte ein dahingehendes
Angebot unterbreitet. Eine wettbewerbliche Auswahl unter Einbeziehung der
Beigeladenen war auch nicht von vornherein entbehrlich; der Klägerin auch die
Transportleistungen abzuverlangen, war nicht zwingend und unumgänglich. In
rechtlicher Hinsicht kann den geltend gemachten vertraglichen Beziehungen zwischen
der Klägerin und der Firma U1. nichts Entgegenstehendes entnommen werden. Mit
einer Inanspruchnahme nach § 8 Abs. 1 ErftVG kann rechtlich Unmögliches und
Unverhältnismäßiges nicht verlangt werden. Geschieht dies dennoch, ist die
Inanspruchnahme rechtswidrig; dieser Mangel kann, wie ausgeführt, nicht dadurch
behoben werden, dass der Erftverband von seinem Mitglied seinerseits rechtswidrig -
zumal zu Lasten Dritter - eine weitere Leistung erbringen lässt. Durchgreifende
verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hiergegen entgegen der Meinung der
Klägerin nicht. Solche Bedenken lassen sich namentlich nicht aus der befürchteten
Verletzung von vertraglichen Rechten Dritter, hier der Firma U1. , und daran
anknüpfenden Regressansprüchen gegen das Mitglied herleiten. Hierdurch werden
ggfs. die durch Geldzahlungen auszugleichenden Nachteile des Mitgliedes bestimmt.
64
Auch in tatsächlicher Hinsicht ist nicht festzustellen, dass die Transportleistungen unter
mit den betrieblichen Erfordernissen noch zu vereinbarenden Rahmenbedingungen
ausschließlich von der Klägerin bzw. der Firma U1. erbracht werden konnten oder
mussten. Zwar muss die Anlieferung der Klärschlämme logistisch auf die betrieblichen
Abläufe der Klägerin Rücksicht nehmen und in sie eingefügt werden. Das dem
Erftverband zugestandene Recht auf Selbstanlieferungen setzt aber voraus, dass die
diesbezüglichen Anforderungen auch dann in hinreichendem Maße bewältigt werden
können, wenn die Anlieferungen nicht vollständig in einer Hand liegen, und verdeutlicht
die einvernehmliche Annahme der Vereinbarkeit und Verträglichkeit mehrerer Anlieferer
mit den betrieblichen Erfordernissen. Das gegen die gleichlautende Einschätzung des
Beklagten und des Verwaltungsgerichts gerichtete Vorbringen der Klägerin unterstreicht
die Notwendigkeit der Koordinierung der Anlieferungen anhand bestimmter Kriterien,
lässt aber nicht auf schwerwiegende oder gar unüberwindliche Schwierigkeiten für den
Fall schließen, dass die Anlieferungen mehrerer Transportunternehmen koordiniert
werden müssen.
65
Nach allem war der Beklagte befugt, auf den Widerspruch der Beigeladenen die
streitige (Teil-)Regelung der Inanspruchnahmeverfügung aufzuheben. Dabei ist hier
nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin durch die Beschränkung der
Inanspruchnahme auf die Kraftwerke unter Ausklammerung der Transportleistungen
rechtswidrig betroffen wird. Eine derartige Rechtswidrigkeit kann nicht zur Abweisung
des Widerspruchs der Beigeladenen gegen die rechtswidrige Einbeziehung der
66
Transportleistungen führen oder über den Gegenstand des Widerspruches der
Beigeladenen hinaus zur Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung insgesamt,
sondern allenfalls zu einem Anspruch der Klägerin, der gegen die verbleibenden
Regelungen der Inanspruchnahmeverfügung und/oder der "Einvernehmlichen
Regelungen" gerichtet ist. Ein solcher Anspruch ist nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens.
Die Anordnung, die "Einvernehmlichen Regelungen" anzupassen, ist nicht zu
beanstanden. Sie hält sich innerhalb der Entscheidungsbefugnisse des Beklagten als
Widerspruchsbehörde. Die "Einvernehmlichen Regelungen" enthalten hinsichtlich der
vom Anpassungsverlangen betroffenen Aussagen zu den Transportleistungen nach
dem oben Gesagten keine vom Bestand der Inanspruchnahmeverfügung unabhängigen
Regelungen. Sie sind vielmehr Bestandteil der Inanspruchnahmeverfügung und teilen
daher notwendig deren rechtliches Schicksal. Angesichts dessen ist die Anordnung,
was die Transportleistungen angeht, als bloße Klarstellung und Verdeutlichung der
Reichweite der Aufhebung der Regelungen in der Inanspruchnahmeverfügung zu
verstehen und insofern durch § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung
gedeckt. Im Übrigen, was die Festlegung der Modalitäten und der
Nutzungsentschädigung in sonstiger Hinsicht angeht, beinhaltet die Anordnung die
Aufforderung, die insofern in Folge der teilweisen Aufhebung der
Inanspruchnahmeverfügung aufgetretenen Lücken des Regelungswerkes zu schließen.
Im Vordergrund steht dabei die Bestimmung der Höhe der Entschädigung. Insofern ist
eine das Anfechtungsbegehren der Klägerin tragende Beschwer nicht zu erkennen.
67
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
68
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen.
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