Urteil des OVG Niedersachsen, Az. 7 LB 194/11

OVG Lüneburg: sondernutzungsgebühr, negativer kompetenzkonflikt, verkehr, gehweg, könig, fahrbahn, genehmigung, breite, überschreitung, verfügung
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Sondernutzungsgebühren - Berufung -
1. Gemäß § 19 Satz 1 NStrG ist immer dann nach den Vorschriften des
Straßenverkehrsrechts eine Ausnahmegenehmigung erforderlich, wenn ohne
deren Erteilung gegen ein entsprechendes straßenverkehrsrechtliches Verbot
verstoßen würde, und beurteilt sich, ob Letzteres zutrifft, allein nach Inhalt,
Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsnorm, sodass es keinen Bedenken
begegnet, § 19 NStrG auch auf die Fälle des § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 StVO
anzuwenden, sofern diese Vorschrift einschlägig ist und sich der Sachverhalt
zugleich als straßenrechtliche Sondernutzung darstellt.
2. Die §§ 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 StVO und 32 Abs. 1 StVO beziehen sich auch
auf solche Hindernisse, die nicht durch einen Verkehrsteilnehmer, sondern im
Rahmen einer straßenrechtlichen Sondernutzung zu verkehrsfremden
Zwecken von einem Anlieger auf die Straße gebracht werden.
OVG Lüneburg 7. Senat, Urteil vom 17.01.2013, 7 LB 194/11
§ 8 Abs 6 FStrG, § 19 StrG ND, § 18 Abs 5 StrG ND, § 32 Abs 1 StVO, § 46 Abs 1 S 1
Nr 8 StVO
Tatbestand
Mit seiner diesbezüglich in erster Instanz erfolgreichen Klage begehrt der Kläger,
den Bescheid der Beklagten vom 20. Oktober 2009 aufzuheben, soweit mit
diesem Sondernutzungsgebühren in Höhe von 1.505,28 EUR festgesetzt
wurden.
Der Kläger war Eigentümer und Besitzer des Ratskellergebäudes „E.“ in F., das
bei einem Brand am 13. Januar 2007 zu Schaden kam.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2007 (Bl. 22 der Gerichtsakte - GA -) forderte ihn
die Samtgemeinde Elbtalaue auf, zeitnah Sicherungs- und Aufräumarbeiten in
die Wege zu leiten, damit im Bereich der durch den Brandschaden in Anspruch
genommenen öffentlichen Verkehrsflächen (Straßen, Gehwege) ein
ordnungsgemäßer Fußgängerverkehr wieder möglich werde. Der Kläger ließ
das beschädigte Gebäude mit im öffentlichen Verkehrsraum platzierten
Betonfundamenten und einem Drahtbauzaun, der in der Folge durch einen
Bretterzaun ersetzt wurde, absichern. Diese Absperrungen entzogen Teile des
Gehwegs und des übrigen Straßenraums der öffentlichen Straßen und Plätze
G., H. und I. der Nutzung durch den öffentlichen Verkehr. Dies betraf eine Fläche
von rund 196 qm. Dabei waren in der H. der Gehweg in gesamter Breite über
eine Länge von etwa 14 m sowie Teile der Fahrbahn, G. der Gehweg in
gesamter Breite über eine Länge von etwa 20 m sowie - in geringerem Ausmaß -
die Fahrbahn und am I. der Gehweg über eine Länge von etwa 15 m betroffen.
Mit Bescheid vom 7. März 2007 (Bl. 92 ff. [93 f.] GA), geändert durch Bescheid
vom 15. März 2007 (Bl. 23 GA), traf der Landkreis Lüchow-Dannenberg
gegenüber dem Kläger eine straßenverkehrsbehördliche Anordnung zur
Sicherung der Arbeitsstelle „Sanierung Ratskeller F.“. Er gab dem Kläger gemäß
§ 45 Abs. 1 bis 3 und 6 StVO auf, zur Absicherung und Kennzeichnung der
Arbeitsstelle sowie zur Beschränkung, Regelung und Leitung des Verkehrs für
die Arbeitsdauer vom 8. März bis 31. Dezember 2007 Verkehrszeichen und -
einrichtungen (darunter auch Warnleuchten) nach beigefügten
Verkehrszeichenplänen anzubringen. Die Verfügung vom 7. März 2007 enthielt
zudem verschiedene allgemeine Anordnungen. In diesen wurde dem Kläger
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unter Nr. 10 aufgegeben, ggf. bestimmte Schutzmaßnahmen für den
Fußgängerverkehr zu treffen und beispielhaft die Errichtung von Bauzäunen
erwähnt. Außerdem wurde er unter Nr. 12 darauf hingewiesen, dass es für alle
Baumaßnahmen, die nicht Herstellungs- oder Unterhaltungsmaßnahmen an der
Straße seien, vor Einrichtung der Arbeitsstelle einer Sondernutzungserlaubnis
des Straßenbaulastträgers bedürfe.
Die Rückbau- bzw. Sicherungsarbeiten an dem Gebäude wurden innerhalb des
Jahres 2007 durchgeführt.
Mit dem teilweise angefochtenen Bescheid vom 20. Oktober 2009 (Bl. 47 GA)
erteilte die Beklagte dem Kläger gemäß § 3 ihrer Sondernutzungssatzung (Bl.
166 ff. GA) die Erlaubnis, den Straßenraum (Verkehrsfläche und Gehweg) vor
dem ehemaligen Gebäude Ratskeller „E.“ in F. für die Aufstellung von
Betonsockeln und Absperrvorrichtungen vom 1. Oktober 2009 bis zum 31.
Dezember 2009 zu nutzen und setzte in Anknüpfung an die durch Aufmaß (in
Beiakte - BA - B) ermittelte Größe der zugewiesenen Fläche von 196 qm eine
Sondernutzungsgebühr von 1.505,28 EUR fest.
Mit weiterem Bescheid vom 20. Oktober 2009 zog die Beklagte den Kläger zu
einer Verwaltungsgebühr von 21 EUR für die Erteilung der
Sondernutzungsgenehmigung heran.
Die Samtgemeinde Elbtalaue gab dem Kläger schließlich mit einer
straßenverkehrsbehördlicher Anordnung vom 19. November 2009 (Bl. 45 f. GA)
auf, zur Absicherung gegenüber der Bauruine am Baugrundstück in F.
Verkehrszeichen bzw. Verkehrseinrichtungen (darunter auch Warnleuchten)
nach einem beigefügten Verkehrszeichenplan anzubringen. In diesen Plan war
auch der errichtete „Bretter-Bauzaun“ eingezeichnet. Außerdem enthielt die
Verfügung wiederum den Hinweis, eine Sondernutzungserlaubnis sei
erforderlich.
Der Kläger hat am 19. November 2009 Klage gegen die
Gebührenfestsetzungen in den beiden Bescheiden vom 20. Oktober 2009
erhoben und zur Begründung Folgendes vorgebracht:
Die verkehrsbehördlichen Anordnungen erfassten auch die Absicherung durch
den errichteten Bauzaun. Vor diesem Hintergrund habe es keiner
Sondernutzungserlaubnis bedurft, die er, der Kläger, auch nicht beantragt habe.
Es hätte zudem gemäß § 1 Abs. 2 der Sondernutzungsgebührensatzung der
Beklagten von der Gebührenerhebung abgesehen werden müssen, da die
Errichtung der Bauzäune wegen des Brandschadens notwendig und ihm
aufgegeben worden sei. Das Bauamt der Beklagten habe ihm dabei
Kostenfreiheit zugesichert und über einen Zeitraum von zwei Jahren seien
keinerlei Gebühren erhoben worden. Die Sondernutzungsgebühr sei im Übrigen
zu Unrecht nach der Größe der zugewiesenen Fläche bemessen worden.
Schließlich stelle die Heranziehung zu Gebühren eine Ungleichbehandlung dar;
denn gegenüber dem Käufer der mittlerweile verkauften Immobilie habe die
Beklagte eine Befreiung von den Sondernutzungsgebühren ausgesprochen.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Bescheid der Beklagten vom 20. Oktober 2009 über die Erteilung einer
Sondernutzungserlaubnis aufzuheben, soweit dieser
Sondernutzungsgebühren in Höhe von 1.505,28 EUR festsetzt,
2. den Gebührenbescheid der Beklagten vom 20. Oktober 2009 über die
Festsetzung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 21,00 EUR aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
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Sie hat dem Kläger entgegnet: Das Schreiben der Samtgemeinde und die
befristete verkehrsbehördliche Anordnung vom 7. März 2007 i. d. F. vom 15.
März 2007 bezögen sich auf Sicherungsarbeiten, die seit Mitte 2007 beendet
gewesen seien. Die verkehrsbehördlichen Anordnungen beträfen lediglich die
Anbringung von Verkehrszeichen und nicht den - bereits zuvor errichteten -
Bauzaun, der keine Verkehrseinrichtung im Sinne der Straßenverkehrsordnung
sei. Eine Kostenfreiheit für die Dauerabsicherung sei nicht zugesagt worden. Es
sei auch nicht nach § 1 Abs. 2 der Sondernutzungsgebührensatzung von der
Gebührenerhebung abzusehen; denn weder bestünden städtebauliche Gründe
für den Erhalt der jetzigen Absicherung noch ein öffentliches Interesse am
Entzug des entsprechenden Verkehrsraumes. Eine Ungleichbehandlung sei
nicht ersichtlich. Auch gegenüber der Rechtsnachfolgerin des Klägers sei eine
entsprechende Sondernutzungsgebühr festgesetzt worden. Schließlich sei zu
berücksichtigen, dass die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis nicht
angefochten und daher bestandskräftig geworden sei.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 20. Mai 2011 teilweise
stattgegeben und zwar nicht die Festsetzung der Verwaltungs-, aber diejenige
der Sondernutzungsgebühr von 1.505,28 EUR aufgehoben.
Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt: Der Bescheid der Beklagten vom 20.
Oktober 2009 über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis sei rechtswidrig
und verletze den Kläger in seinen Rechten, soweit er eine
Sondernutzungsgebühr festsetze (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nicht die
Beklagte, sondern die Straßenverkehrsbehörde wäre nach § 19 Satz 3 NStrG
für die Erhebung einer Sondernutzungsgebühr zuständig gewesen. Nach § 19
Satz 1 NStrG bedürfe es keiner [Sondernutzungs-] Erlaubnis, wenn nach den
Vorschriften des Straßenverkehrsrechts eine Ausnahmegenehmigung
erforderlich sei. Vor ihrer Entscheidung habe die hierfür zuständige Behörde die
sonst für die Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde zu hören (§ 19 Satz
2 NStrG). Die von dieser geforderten Sondernutzungsgebühren seien dem
Antragsteller in der Erlaubnis oder Ausnahmegenehmigung aufzuerlegen (§ 19
Satz 3 NStrG). Im vorliegenden Falle habe es nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8
StVO einer Ausnahmegenehmigung für die Nutzung der öffentlichen
Verkehrsfläche durch Betonsockel und Bauzaun bedurft. Gemäß dieser
Vorschrift könnten die Straßenverkehrsbehörden Ausnahmen von dem Verbot
des § 32 Abs. 1 Satz 1 StVO genehmigen, dann Gegenstände auf Straßen zu
bringen, wenn dadurch der Verkehr gefährdet oder erschwert werden könne. Zur
Straße in diesem Sinne gehörten außer der Fahrbahn auch Gehwege. Eine
konkrete Gefährdung oder Erschwerung des Verkehrs sei nicht erforderlich; es
genüge, dass eine solche abstrakt drohe, also nicht ganz unwahrscheinlich sei.
Die durch den Kläger errichteten Betonsockel und der Bauzaun stellten
zumindest eine abstrakte Gefährdung oder Erschwerung des Verkehrs in
diesem Sinne dar. Sie hätten im Umfang einer nicht unbeachtlichen Fläche von
rund 196 qm sowohl Teile des Gehweges als auch der Straße dem öffentlichen
Verkehr entzogen. Dabei seien in der H. und G. die Gehwege über eine Länge
von etwa 14 m bzw. etwa 20 m in gesamter Breite betroffen gewesen. Es sei
keineswegs ganz unwahrscheinlich gewesen, dass dadurch der Fußgänger-
und Kfz-Verkehr zumindest erschwert worden sei, dies insbesondere vor dem
Hintergrund der teilweise vollständigen Sperrung des Gehwegs. Unerheblich sei,
dass eine notwendige Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8
StVO nicht erteilt worden sei. Ausweislich des Wortlauts des § 19 Satz 1 NStrG
komme es darauf an, ob eine entsprechende Erlaubnis der zuständigen
Straßenverkehrsbehörde objektiv erforderlich sei, nicht aber darauf, ob die
Behörde sie tatsächlich bereits erteilt habe.
Auf einen entsprechenden Antrag des Beklagten hat der Senat mit Beschluss
vom 17. November 2011 wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der
Rechtssache die Berufung zugelassen.
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Nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses und Verlängerung der
Berufungsbegründungfrist bis zum Ablauf des 23. Januar 2012 hat die Beklagte
ihre Berufung am 19. Januar 2012 im Wesentlichen wie folgt begründet:
Zu Unrecht gehe das Verwaltungsgericht davon aus, dass sie, die Beklagte,
keine Sondernutzungsgebühr hätte festsetzen dürfen, weil eine
straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung erforderlich gewesen sei.
Denn § 19 NStrG, der sich durch seine amtliche Überschrift und die
Verselbständigung der Regelung in einem eigenen Paragrafen von der
vergleichbaren Bestimmung des § 8 Abs. 6 FStrG unterscheide, sei ausweislich
dieser amtlichen Überschrift im vorliegenden Falle nicht einschlägig. Er beziehe
sich nur auf „besondere Veranstaltungen“ (etwa im Sinne der §§ 29, 33 oder 35
Abs. 2 StVO), zu denen ein Verbringen von Gegenständen auf Straßen nicht
zähle. Dementsprechend werde in der einschlägigen Kommentarliteratur der
seitens der Vorinstanz herangezogene § 32 StVO (Verkehrshindernisse) nicht
als ein Beispielsfall für „besondere Veranstaltungen“ im Sinne des § 19 NStrG
oder vergleichbarer Vorschriften genannt. Auch hätte die Rechtsauffassung des
Verwaltungsgerichts zur Folge, dass praktisch in allen Fällen einer
Sondernutzung für solche Zwecke, die nicht zum Verkehr rechneten (z. B. beim
Aufstellen von Litfaßsäulen oder von Tischen, Stühlen und Sonnenschirmen
einer Außenrestauration) eine Ausnahmegenehmigung der
Straßenverkehrsbehörde eingeholt werden müsste. Da diese ihrerseits die für
die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde zu hören
hätte, würde gegenüber der bisherigen Praxis, in der regelmäßig nur eine
Sondernutzungserlaubnis erteilt werde, keine Verwaltungsvereinfachung
bewirkt, auf die § 19 NStrG abziele, sondern deren Gegenteil. Dies gelte auch im
Hinblick darauf, dass nach der Rechtsmeinung der Vorinstanz selbst eine
kurzfristige Inanspruchnahme des Straßenraums für nicht verkehrliche Zwecke,
die sich im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs der Anlieger hielte, eine
Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 StVO erfordern würde.
Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts München (Beschl. v. 3. 11. 1998 -
M 6 S 98.4499 -, juris) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 20. 10. 1993
- BVerwG 11 C 44.92 -, BVerwGE 94, 234), die in dem angefochtenen Urteil als
Beleg für die Rechtsauffassung der Vorinstanz zitierte werde, sei nicht
einschlägig. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, das einen Bauzaun als
Verkehrshindernis im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 StVO angesehen habe,
betreffe keinen Fall der Sondernutzungserlaubnis, sondern einen solchen
verbotener Eigenmacht, in dem ein Grundstückseigentümer den Zaun
aufgestellt habe, um eine bestimmte Fläche für den öffentlichen Verkehr zu
sperren. In dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts habe ein
negativer Kompetenzkonflikt der Straßenverkehrs- und der Straßenbaubehörde
vorgelegen, sodass das Bundesverwaltungsgericht auf die objektive Rechtslage
und nicht die tatsächliche Erteilung einer Erlaubnis abgehoben habe. Es habe
sich deshalb nicht zu der Frage geäußert, ob eine Sondernutzungserlaubnis als
rechtswidrig aufzuheben sei, die von der dafür ansonsten zuständigen Behörde
erteilt wurde, wenn - für den vorliegenden Fall einmal unterstellt - richtigerweise
eine straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung hätte erteilt werden
müssen. Dem Kläger sei schließlich auch entgegenzuhalten, dass er den
Bescheid vom 20. Oktober 2009 insoweit habe bestandskräftig werden lassen,
als ihm die Sondernutzungserlaubnis erteilt worden sei. Denn Rechtsgrund für
ein Anfallen der Sondernutzungsgebühr sei die Erteilung der
Sondernutzungserlaubnis als solche.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 20. Mai 2011 - 4 A 5/10
-, soweit die Sondernutzungserlaubnis vom 20. Oktober 2009 hinsichtlich
der Festsetzung von Sondernutzungsgebühren in Höhe von 1.505,28
EUR aufgehoben worden ist, abzuändern und die Klage in vollem Umfang
abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil: Aus der amtlichen Überschrift des § 19
NStrG lasse sich keine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift
auf bestimmte Erlaubnistatbestände der Straßenverkehrsordnung herleiten;
denn es sei nicht die Funktion solcher Überschriften, den vollständigen
Regelungsgehalt einer Norm zu umreißen. Die Aufzählung in der einschlägigen
Kommentierung des Landesrechts sei nur beispielhaft und nicht abschließend.
Ausführungen der Beklagten zur bisherigen praktischen Handhabung könnten
eine Abweichung vom klaren Wortlaut des § 19 NStrG selbst dann nicht
rechtfertigen, wenn sie zuträfen. Im Übrigen dürften sich Mobiliar oder
Litfaßsäulen nur selten im räumlichen Schutzbereich des § 32 StVO auf
Fahrbahnen, Rad- oder Gehwegen finden und dort den Verkehr gefährden oder
erschweren. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts München sei
einschlägig, weil dort ebenso wie im vorliegenden Falle der Bauzaun
verkehrsfremden Zwecken gedient und ein Verkehrshindernis dargestellt habe.
Die straßenverkehrsrechtliche Relevanz seiner Aufstellung hänge nicht davon
ab, ob ihre Beurteilung im Zusammenhang mit einer Sondernutzungserlaubnis
vorzunehmen sei. Das Verwaltungsgericht habe das in Rede stehende
höchstrichterliche Urteil nur als Beleg für seine Auffassung zitiert, § 19 Satz 1
NStrG setze nicht voraus, dass die Straßenverkehrsbehörde eine
entsprechende Ausnahmegenehmigung bereits erteilt habe. Insoweit sei das
Urteil einschlägig, weil es zu der wortgleichen Regelung in § 8 Abs. 6 FStrG
ergangen sei. Eine Sondernutzungsgebühr falle nicht für die Erteilung der
Sondernutzungserlaubnis, sondern die Tatsache der Sondernutzung an. Für
eine Anfechtung der nicht belastenden Erteilung der Sondernutzungserlaubnis
hätte gar kein Rechtsschutzbedürfnis bestanden. Es sei unerheblich, dass sie
unterblieben sei. Dafür, dass die Straßenverkehrsbehörde ausschließlich
zuständig gewesen sei und den Bauzaun selbst als Verkehrshindernis im Sinne
des § 32 StVO angesehen habe, spreche bereits, dass sie tätig geworden sei,
um das Anbringen der Verkehrszeichen anzuordnen. Selbst wenn ihre
Anordnungen als Genehmigung des bereits errichteten Bauzauns zu werten
wären, hätte dies nicht die Zuständigkeit der Beklagten für die Erhebung von
Sondernutzungsgebühren nach sich gezogen. Denn es entspreche dem
eindeutigen Willen des Gesetzgebers durch § 19 Satz 3 NStrG die
Entscheidungskompetenz bei der Straßenverkehrsbehörde zu konzentrieren.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge
der Beklagten (Beiakten A und B) verwiesen, die ihrem wesentlichen Inhalt nach
Gegenstand der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz und der Beratung des
Berufungsgerichts gewesen sind.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Der Senat weist sie
aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurück, die
im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegeben sind. Insoweit sieht er
gemäß § 130b Satz 2 VwGO von einer weiteren Darstellung seiner
Entscheidungsgründe ab. In Auseinandersetzung mit der Berufungsbegründung
der Beklagten ist lediglich Folgendes zu ergänzen:
Der Beklagten ist nicht darin zu folgen, dass dem Kläger der Einwand ihrer
sachlichen Unzuständigkeit bereits deshalb abgeschnitten sei, weil er die
Erteilung der Sondernutzungserlaubnis - im Gegensatz zu der Festsetzung der
Sondernutzungsgebühr - in dem Bescheid vom 20. Oktober 2009 nicht
angefochten habe.
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Zwar entfaltet die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis als eigenständiger
Verwaltungsakt insoweit eine materielle Bestandskraft und Tatbestandswirkung,
als zwischen den Beteiligten - auch für das Verfahren einer
Gebührenfestsetzung - feststeht, dass dem Kläger durch die Beklagte die
Aufstellung von Betonsockeln und Absperrvorrichtungen als Sondernutzung
erlaubt wurde. Dies reicht aber nicht aus, um zu rechtfertigen, dass die Beklagte
die angefochtene Festsetzung einer Sondernutzungsgebühr vorgenommen hat.
Denn zutreffend verweist der Kläger darauf, dass gemäß § 21 Satz 1 NStrG
Sondernutzungsgebühren nicht für den Vorgang der Erteilung einer
Sondernutzungserlaubnis durch die tätig gewordenen Stelle, sondern nur „für
Sondernutzungen“, also für die Tatsache der Sondernutzung (vgl. BVerwG, Urt.
v. 26. 6. 1981 - BVerwG 4 C 73.78 -, Buchholz 407.4 § 8 FStrG Nr. 17, hier zitiert
nach juris, Langtext Rn. 16), erhoben werden können. Für die Erteilung der
Sondernutzungserlaubnis als Verwaltungsleistung wurde im Übrigen durch den
weiteren gesonderten Bescheid vom 20. Oktober 2009 eine eigene Gebühr
nach dem Verwaltungskostenrecht festgesetzt.
Die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis vom 20. Oktober 2009 enthält auch
keine in materieller Bestandskraft erwachsene und in das Verwaltungsverfahren
der Sondernutzungsgebührenfestsetzung hineinwirkende Feststellung, dass für
die erlaubte Aufstellung von Betonsockeln und Absperrvorrichtungen eine
Ausnahmegenehmigung nach dem Straßenverkehrsrecht nicht erforderlich sei.
Der Umfang der materiellen Bestandskraft und der Tatbestandswirkung eines
Verwaltungsakts wird in sachlicher Hinsicht durch den
Entscheidungsgegengenstand, also die verbindlich mit Wirkung nach außen
getroffene Regelung (§ 35 Satz 1 VwVfG i. V. m. § 1 Abs. 1 NVwVfG) begrenzt.
Deren Inhalt ist zwar durch Auslegung unter Heranziehung auch der
Begründung des Verwaltungsaktes zu ermitteln (Sachs, in: Stelkens/Bonk/
Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 43 Rnrn. 56 und 58). Angesichts des
Bestimmtheitsgebots (§ 37 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 1 Abs. 1 NVwVfG), dem die
Regelungen eines Verwaltungsaktes unterliegen, verbietet es sich aber, in einen
Bescheid Zwischenentscheidungen „hineinzulesen“, die als solche nicht
genügend zum Ausdruck gekommen sind. Die rechtliche Beurteilung einer
Vorfrage erlangt daher keine selbständige Verbindlichkeit, sofern sie nicht
hinreichend erkennbar zu einer besonderen Entscheidung verselbständigt ist
(Sachs, a. a. O., § 43 Rn. 59) oder eine erweiterte Tatbestandswirkung besteht,
d. h. eine besondere gesetzliche Vorschrift eine Feststellungswirkung anordnet,
durch welche die Beurteilung der jeweiligen Vorfrage in die Bindungswirkung der
getroffenen Regelung einbezogen wird (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012,
§ 43 Rnrn. 26 und 31; vgl. auch VG Cottbus, Urt. v. 27. 2. 2009 - 7 K 945/06 -,
juris, Langtext Rnrn. 19 ff.).
Der „Erlaubnisteil“ des Sondernutzungsbescheides vom 20. Oktober 2009
nimmt zwar Bezug auf die Sondernutzungssatzung der Beklagten, die in ihrem §
2 Abs. 2 inhaltlich die Regelung des § 19 Satz 1 NStrG wiederholt. Es wird aber
in der Begründung des Verwaltungsakts die Frage des Erfordernisses einer
straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung nicht ausdrücklich geprüft,
geschweige denn, dass insoweit eine besondere Entscheidung getroffen wäre.
Eine Feststellungswirkung in Bezug auf diese inzident zu prüfende Vorfrage ist
auch gesetzlich nicht angeordnet.
Es ist daher in diesem Zusammenhang unerheblich, dass die dem Kläger unter
dem 20. Oktober 2009 erteilte Sondernutzungserlaubnis Bestandskraft erlangt
hat.
Zu Unrecht wendet sich die Beklagte unter Hinweis auf die amtliche Überschrift
und die Verselbständigung der Regelung in einem eigenen Paragrafen
dagegen, dass § 19 NStrG im vorliegenden Falle einschlägig sei. Die genannte
Vorschrift hat ihre hier anzuwendende Fassung durch Art. I des Zweiten
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Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Straßengesetzes vom 29. Juli
1980 (Nds. GVBl., S. 283) erhalten. Der Begründung, die dem entsprechenden
Gesetzentwurf des Landesministeriums beigegeben war, ist zwar zu
entnehmen, dass die bisher in § 18 Abs. 6 NStrG a. F. enthaltene Regelung
über besondere Veranstaltungen nach den Vorschriften des
Straßenverkehrsrechts mit dem Wortlaut des § 8 Abs. 6 FStrG aufgrund ihres
Eigencharakters nach § 19 NStrG übernommen wurde (LT-Drucks. 9/892, S. 37,
zu Art. I Nr. 16 [§ 19]). Dies rechtfertigt aber nicht die von der Beklagten hieraus
gezogenen Schlussfolgerungen.
Die bisherige Regelung des § 18 Abs. 6 NStrG a. F. entstammte noch dem
Niedersächsischen Straßengesetz in seiner Ursprungsfassung vom 14.
Dezember 1962 (Nds. GVBl., S. 251 [255]). Sie bezog sich zwar allein auf
besondere Veranstaltungen im Sinne des Rechtsverständnisses der Beklagten.
Dies ergab sich aber daraus, dass sie nur im Falle der Erteilung bestimmter
Erlaubnisse oder des Vorliegens bestimmter Voraussetzungen das Erfordernis
einer Sondernutzungserlaubnis entfallen ließ (vgl. Nedden/Mecke, Handbuch d.
Nds. Straßenrechts, Göttingen 1964, § 18 Erl. 8). Außerdem enthielt § 18 Abs. 6
NStrG a. F. keine Regelung einer Zuständigkeit für die Festsetzung von
Sondernutzungsgebühren durch die Straßenverkehrsbehörde. Vor diesem
Hintergrund muss dem niedersächsischen Landesgesetzgeber im Zuge der
Neufassung des § 19 NStrG bewusst gewesen sein, dass mit der Übernahme
des Wortlauts des § 8 Abs. 6 FStrG die bisherige Regelung nicht inhaltlich
unverändert bestehen bleiben würde. Auch die einschlägigen
niedersächsischen Gesetzesmaterialien bieten keinen hinreichenden
Anhaltspunkt dafür, dass beabsichtigt war, zwar den Wortlaut des § 8 Abs. 6
FStrG zu übernehmen, nicht aber den vollen Regelungsgehalt dieser Vorschrift.
Für die Auslegung des § 19 NStrG kann deshalb ergänzend sowohl auf die
Gesetzesmaterialien zu dem Zweiten Gesetz zur Änderung des
Bundesfernstraßengesetzes (2. FStrÄndG) vom 4. Juli 1974 (BGBl. I, S. 1401)
zurückgegriffen werden, durch das § 8 Abs. 6 FStrG seine in das
niedersächsische Landesrecht übernommene Fassung erhielt, als auch auf die
zu § 8 Abs. 6 FStrG ergangene Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts.
Der dem Gesetzentwurf des 2. FStrÄndG beigegebenen Begründung ist zu
entnehmen, dass die in der zuvor bestehenden bundesrechtlichen Regelung
noch aufgeführten Beispielsfälle in dem neu gefassten § 8 Abs. 6 FStrG
entfallen könnten, „weil es sich aus dem Straßenverkehrsrecht ergibt, wann eine
verkehrsrechtliche Erlaubnis erforderlich ist“ (BT-Drucks. 7/1265, S. 17, zu Art. 1
Nr. 5 [§ 8 FStrG]). Von einer vergleichbaren gesetzgeberischen Überlegung
muss sowohl nach Bundes- wie nach Landesrecht für verkehrsrechtliche
Ausnahmegenehmigungen ausgegangen werden. Daher ist § 19 NStrG nicht
nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Sondernutzung in einer besonderen
Veranstaltung im Sinne des Begriffsverständnisses der Beklagten besteht.
Solche Veranstaltungen sind vielmehr nur deshalb für die Fassung der
amtlichen Überschrift der Norm bestimmend geworden, weil sie die klassischen
Beispielfälle darstellen.
Dem Sinn der Regelung des § 19 NStrG sowie dem richtigen Verständnis der
Abgrenzung zwischen Straßen- und Straßenverkehrsrecht entspricht es
ebenfalls, davon auszugehen, dass alle sich auf das Straßenverkehrsrecht
stützenden Freigaben die nach Straßenrecht notwendige
Sondernutzungserlaubnis ersetzen, wenn sie sich auf solche
Straßenbenutzungen beziehen, die Sondergebrauch sind - und zwar
unabhängig davon, ob die Freigaben in Gestalt einer Erlaubnis oder Ausnahme
ergehen (vgl. Stahlhut, in: Kodal, StrR, 7. Aufl. 2010, Kap. 27 Rn. 48, S. 848 f.).
Sinn der Regelung ist nämlich eine Verwaltungsvereinfachung, die bei einer am
Wortlaut der amtlichen Überschrift haftenden Auslegung nicht erreicht würde
(vgl. Stahlhut, a. a. O.). Dabei ist von Bedeutung, dass der eindeutige Wille des
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Bundes- und diesem folgend des Landesgesetzgebers dahin ging, im
Außenverhältnis zu dem betroffenen Bürger und in dessen Interesse die
Entscheidungskompetenz bei einer Behörde, nämlich der
Straßenverkehrsbehörde, zu konzentrieren, um so das Erfordernis einer
doppelten Antragstellung zu vermeiden (vgl.: BT-Drucks. 7/1265, S. 17, zu Art. 1
Nr. 5 [§ 8 FStrG]; BVerwG, Urt. v. 20. 10. 1993 - BVerwG 11 C 44.92 -, BVerwGE
94, 234 [236 f.], und Grupp, in: Marschall, FStrG, 6. Aufl. 2012, § 8 Rn. 26). Die
angestrebte Verwaltungsvereinfachung dient also nicht etwa den betroffenen
Behörden, für die das Verfahren nach § 19 Sätze 2 und 3 NStrG schwerlich eine
Arbeitserleichterung darstellt - sodass es nicht erstaunt, wenn in der Praxis die
Tendenz besteht, den Anwendungsbereich dieses Verfahrens geringzuhalten.
Nach alledem begegnet es aus der Perspektive des Niedersächsischen
Straßengesetzes keinen Bedenken, § 19 NStrG auch auf die Fälle des § 46
Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 StVO an-zuwenden, sofern diese straßenverkehrsrechtliche
Vorschrift einschlägig ist und sich der Sachverhalt materiell-rechtlich zugleich als
straßenrechtliche Sondernutzung darstellt. Denn gemäß § 19 Satz 1 NStrG ist
immer dann nach den Vorschriften des Straßenverkehrsrechts eine
Ausnahmegenehmigung erforderlich, wenn ohne deren Erteilung gegen ein
entsprechendes straßenverkehrsrechtliches Verbot verstoßen würde, und
beurteilt sich, ob Letzteres zutrifft, a l l e i n nach Inhalt, Sinn und Zweck der
jeweiligen Verbotsnorm. So ist in der einschlägigen Kommentarliteratur zum
bayerischen Landesrecht (Wiget, in: Zeitler, BayStrWG, Stand: 15. Sep. 2011,
Art. 21 Rn. 6) ausdrücklich anerkannt, dass Art. 21 BayStrWG, der eine dem §
19 NStrG vergleichbaren Regelung enthält, auch auf die Fälle des § 46 Abs. 1
Satz 1 Nr. 8 StVO Anwendung findet.
Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Auffassung des
Verwaltungsgerichts, dass hier für die Aufstellung von Betonsockeln und
Absperrvorrichtungen eine Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr.
8 StVO erforderlich war.
Der Beklagten ist allerdings einzuräumen, dass in der Rechtsprechung für
vergleichbare Sachverhalte die Auffassung vertreten wird, die §§ 46 Abs. 1 Satz
1 Nr. 8 und 32 Abs. 1 StVO seien unanwendbar. Denn sie bezögen sich nicht
auf solche Hindernisse, die nicht durch einen Verkehrsteilnehmer, sondern im
Rahmen einer straßenrechtlichen Sondernutzung zu verkehrsfremden Zwecken
von einem Anlieger auf die Straße gebracht würden (Bay. VGH, Beschl. v. 12.
12. 2007 - 8 CS 07.2952 -, BayVBl. 2008, 276 ff. [276] und Beschl. v. 15. 7. 1999
- 8 B 98.2161 -, juris, Langtext Rn. 20). Wie sich aus dem Erfordernis, eine
erteilte straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung mit sich zu führen (§
46 Abs. 3 Satz 3 StVO), ersehen lasse, setze die Regelung des § 46 Abs. 1
StVO voraus, dass solche Genehmigungen an Verkehrsteilnehmer im Sinne des
§ 1 StVO erteilt würden. Daran werde deutlich, dass die §§ 46 Abs. 1 Satz 1 Nr.
8 und 32 Abs. 1 StVO für Fälle wie den vorliegenden nicht passten.
Dieser Ansicht schließt sich der erkennende Senat nicht an. Die Verbote des §
33 Abs. 1 Nr. 1 StVO (Betrieb von Lautsprechern) und Nr. 2 StVO (Anbieten von
Waren und Leistungen auf der Straße) gelten nach ihrem Sinn und Zweck
keineswegs nur für Verkehrsteilnehmer, sondern erfassen u. a. Einwirkungen
aus einem Grundstück heraus in den öffentlichen Verkehrsraum (König, in:
Hentschel/König/Dauer, StVR, 41. Aufl. 2011, § 33 StVO Rnrn. 6 und 7). Da
gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 StVO auch von diesen Verboten Ausnahmen
zulässig sind, trifft es nicht zu, dass § 46 Abs. 1 StVO allein zugunsten von
Verkehrsteilnehmern Anwendung findet. Die Vorschrift des § 46 Abs. 3 Satz 3
StVO lässt sich zwar damit erklären, dass die Erteilung einer
Ausnahmegenehmigung an Verkehrsteilnehmer im Hinblick auf die in § 46 Abs.
1 StVO geregelten Tatbestände die Regel darstellt. Sie rechtfertigt aber keine
weitergehenden Schlussfolgerungen für das Konkurrenzverhältnis zwischen
straßenverkehrsrechtlicher Ausnahmegenehmigung und straßenrechtlicher
Sondernutzungserlaubnis.
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Die Anwendungsbereiche dieser beiden Arten einer Freigabe sind auch nicht
danach abzugrenzen, ob die freizugebende Handlung im Schwerpunkt unter
dem Blickwinkel der Abwehr von Gefahren für den Straßenverkehr oder unter
demjenigen einer Überschreitung des Gemeingebrauchs (Sondernutzung)
Bedenken begegnet (so aber: VGH BW, Urt. v. 11. 3. 2005 - 5 S 2421/03 -,
VBlBW 2005, 391 ff., hier zitiert nach juris, Langtext Rn. 25). Denn während es
gemäß § 19 Satz 1 NStrG im Falle der Erforderlichkeit einer
straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung keiner
Sondernutzungserlaubnis bedarf, lässt umgekehrt nach § 18 Abs. 5 NStrG die
Erteilung (und daher erst recht das Erfordernis) einer Sondernutzungserlaubnis
die Notwendigkeit einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung
nicht entfallen. Bei Sachverhalten, in denen zwar der Schwerpunkt der
Problematik in der Überschreitung des Gemeingebrauchs liegt, die
Sondernutzung aber auch unter dem Blickwinkel der Abwehr von Gefahren für
den Straßenverkehr nicht unproblematisch erscheint, könnte somit die
Sondernutzungserlaubnis die beabsichtigte Sondernutzung
straßenverkehrsrechtlich nicht freigeben. Im Übrigen wäre für derartige Fälle
selbst dann keine befriedigende Lösung erreicht, wenn man - entgegen der
gesetzgeberischen Intention, die in den §§ 18 Abs. 5 und 19 NStrG zum
Ausdruck kommt - die einschlägigen straßenverkehrsrechtlichen Verbote
einschränkend auslegte. Denn eine solche Auslegung könnte nicht nur das
Einschreiten der Straßenverkehrsbehörde erschweren, wenn die zwar
erlaubnisfähige, aber nebenher verkehrsbehindernde Sondernutzung unerlaubt
ausgeübt wird. Sondern es ist auch zu bedenken, dass in
straßenverkehrsbehördlichen Ausnahmegenehmigungen spezifisch
straßenverkehrsrechtliche Regelungen als Auflagen (§ 46 Abs. 3 Satz 1 StVO)
denkbar sind, mit denen sich eine Sondernutzungserlaubnis nicht in gleicher
Weise nach § 18 Abs. 2 Satz 2 NStrG versehen ließe.
Die Verfahren zur Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 46 Abs. 1
Satz 1 Nr. 8 StVO einerseits und zur Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis
nach § 18 NStrG andererseits besitzen dementsprechend kein gleich großes
Potential zur Bewältigung straßenverkehrsrechtlicher (Rand-) Probleme: Wirft
eine Sondernutzung zugleich eine straßenverkehrsrechtliches (Rand-) Problem
auf, so lässt sich vielmehr dieses Problem im straßenrechtlichen Verfahren
häufig nicht vollständig bewältigen, sodass (so wie im vorliegenden Falle)
zusätzliche verkehrsbehördliche Entscheidungen (hier in Form von
Anordnungen) erforderlich werden. Die damit verbundene Vermehrung von
Verwaltungsverfahren ist vermeidbar, wenn die gesetzlich vorgesehene
Verfahrenskonzentration bei der Straßenverkehrsbehörde konsequent
umgesetzt wird. Denn auf der Grundlage des § 19 Sätze 2 und 3 NStrG kann
diese Behörde die Problematik einer Überschreitung des Gemeingebrauchs
(Sondernutzung) vollständig mitbewältigen, und zwar selbst dann, wenn in
dieser Problematik der Schwerpunkt des Falles liegen sollte. Auch deshalb darf
sich die Abgrenzung der Anwendungsbereiche straßen- und
straßenverkehrsrechtlicher Freigaben weder daran orientieren, ob das
straßenverkehrsrechtliche Ausnahmeverfahren als „unpassend“ erscheint, noch
daran, ob der Schwerpunkt der Problematik auf straßenrechtlichem Gebiet liegt.
Der Senat teilt nicht die Bedenken der Beklagten, es liege in der Konsequenz
der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass praktisch in allen Fällen
einer Sondernutzung für solche Zwecke, die nicht zum Verkehr rechneten (z. B.
beim Aufstellen von Litfaßsäulen oder von Tischen, Stühlen und
Sonnenschirmen einer Außenrestauration) gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8
StVO eine Ausnahmegenehmigung der Straßenverkehrsbehörde eingeholt
werden müsste. Denn es ist unter Berücksichtigung der Widmung der Straße,
der konkreten Funktion der betroffenen öffentlichen Verkehrsfläche (also z. B.
Fahrbahn, Gehweg oder Sperrfläche), der objektiven (vgl. BVerwG, Beschl. v.
28. 8. 2012 - BVerwG 3 B 8.12 -, DVBl. 2012, 1434 ff., hier zitiert nach juris,
Langtext Rn. 13) Zweckbestimmung des verbrachten Gegenstands und der
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Langtext Rn. 13) Zweckbestimmung des verbrachten Gegenstands und der
voraussichtlichen Dauer seines Verbleibs jeweils für den Einzelfall zu beurteilen,
ob ein Gegenstand auf der Straße als Verkehrshindernis im Sinne des § 32 Abs.
1 Satz 1 StVO anzusehen ist (vgl. König, in: Hentschel/König/Dauer, StVR, 41.
Aufl. 2011, § 32 StVO Rnrn. 9 und 14). Der von dem Verwaltungsgericht
zutreffend erkannte potentiell weite Anwendungsbereich der Vorschrift ist also
durch eine verständige Subsumtion für den Einzelfall einzugrenzen, die dem
Umstand Rechnung trägt, dass der Schwerpunkt des Verbotes darin ruht,
hinreichende Vorsorge dafür zu treffen, dass keine verkehrsfremden Zustände
entstehen. Dabei kann es auch eine Rolle spielen, mit welchen Hindernissen ein
Verkehrsteilnehmer im Allgemeinen zu rechnen hat (vgl. König, a. a. O., § 32
StVO Rn. 9). Hiernach können beispielsweise die Stühle einer
Außenrestauration am Rande eines geräumigen Platzes in der Fußgängerzone,
mit denen eine Art „ruhender Fußgängerverkehr“ ermöglicht wird, anders zu
beurteilen sein (vgl. VGH BW, Beschl. v. 14. 10. 1996 - 5 S 1775/96 -, NVwZ-RR
1997, 679 ff., hier zitiert nach juris, Langtext Rn. 13) als gleichartige Stühle,
durch die etwa eine Parkbucht „reserviert“ werden soll.
Für den vorliegenden Fall liegt es indessen auf der Hand, dass ein Bauzaun,
zumal wenn er teilweise den Gehweg in voller Breite in Anspruch nimmt, ein
Verkehrshindernis im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 Variante 3 StVO ist. Soweit
dem Kläger durch die verkehrsbehördlichen Anordnungen vom 5. und 17. März
2007 sowie vom 19. November 2009 aufgegeben wurde, die Absperrungen mit
Warnleuchten zu versehen, hat dies zudem ersichtlich einer Konkretisierung der
Anforderungen des § 32 Abs. 1 Satz 3 StVO gedient.
Es ergibt sich unter anderem aus den Vorschriften und (unrichtigen) Hinweisen
auf das Erfordernis einer Sondernutzungserlaubnis, die in den genannten
verkehrsbehördlichen Anordnungen zitiert werden bzw. enthalten sind, dass
diese Anordnungen keine Genehmigung gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 StVO
enthalten. Das ist aber unerheblich, weil es für die Anwendbarkeit des § 19
NStrG nicht darauf ankommt, ob die erforderliche Genehmigung tatsächlich
bereits erteilt wurde oder nicht.
Da die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt des 20. Oktober 2009 gemäß §
19 Sätze 2 und 3 NStrG sachlich unzuständig für die Festsetzung einer
Sondernutzungsgebühr war, scheidet eine Anwendung des § 46 VwVfG (i. V. m.
§ 1 Abs. 1 NVwVfG) aus.
Der mit der Klage geltend gemachte Aufhebungsanspruch scheitert schließlich
nicht da-ran, dass dem Kläger kein berechtigtes Interesse an der Aufhebung
eines Verwaltungsaktes zugebilligt werden könnte, wenn dieselbe Behörde
alsbald eine inhaltsgleiche Verfügung neu erlassen müsste (vgl. Nds. OVG, Urt.
v. 15. 9. 1993 - 7 L 5832/92 -, NVwZ 1995, 185 [186]); denn das ist hier nicht der
Fall.
Aufgrund der durch § 19 Sätze 2 und 3 NStrG im Interesse des Bürgers
bezweckten Verfahrenskonzentration ist der Vorschrift - ebenso wie den
vergleichbaren Regelungen des Bundesrechts (vgl. Sauthoff, in: Müller/Schulz,
FStrG, München 2008, § 8 Rn. 69) und des rheinland-pfälzischen Landesrechts
(vgl. OVG Rhld-Pf., Urt. v. 22. 9. 1987 - 6 A 69/86 -, KStZ 1988, 210 f.) - eine
devolvierende Zuständigkeitsbestimmung zugunsten der
Straßenverkehrsbehörde zu entnehmen, die auch insoweit eine sachliche
Unzuständigkeit der Beklagten bewirkt, als es um eine etwaige nachträgliche
Gebührenanforderung (hier nach Ablauf der dem Betroffenen zurechenbaren
Nutzungsdauer) geht. Für diese Unzuständigkeit macht es keinen Unterschied,
ob die mit der Angelegenheit befasste Straßenverkehrsbehörde eine
straßenverkehrsrechtliche Erlaubnis erteilte, aber die Festsetzung von
Sondernutzungsgebühren verabsäumte (vgl. OVG Rhld-Pf., a. a. O.), oder ob sie
- wie im vorliegenden Falle - lediglich eine u. a. der Einhaltung des § 32 Abs. 1
Satz 3 StVO dienende verkehrsbehördliche Anordnung erließ, ohne auf die
Beantragung der objektiv erforderliche Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs.
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1 Satz 1 Nr. 8 StVO hinzuwirken, so-dass bereits bei deren Erteilung nach § 19
Satz 3 NStrG eine etwa zu erhebende Sondernutzungsgebühr hätte auferlegt
werden können. Denn wie aus § 19 Satz 1 NStrG gefolgert werden kann, setzt
die Anwendung des § 19 NStrG (auch insoweit) die tatsächliche Erteilung der
Ausnahmegenehmigung nicht voraus (vgl. BVerwG, Urt. v. 20. 10. 1993 -
BVerwG 11 C 44.92 -, BVerwGE 94, 234 [236 f.]).
Ob die Straßenverkehrsbehörde ihrerseits auf der Grundlage des § 19 Sätze 2
und 3 NStrG noch nachträglich Sondernutzungsgebühren von dem Kläger
erheben könnte, obwohl die von der Vorschrift bezweckte
Konzentrationswirkung nicht mehr erzielt werden kann, lässt der Senat offen,
weil das für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich ist.