Urteil des OVG Niedersachsen, Az. 7 LA 75/13

OVG Lüneburg: veranstaltung, kategorie, anbieter, beschränkung, veranstalter, konzept, vergleich, unternehmen, bevorzugung, transparenz
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Zulassung zum Kramermarkt 2013 - Antrag auf
Zulassung der Berufung
Der Anwendungsbereich des § 70 Abs. 2 GewO umfasst nicht diejenigen
Fälle, in denen Bewerbungen eines Kreises von Anbietern lediglich deshalb
abgelehnt werden, weil sie im Vergleich mit anderen gleichartigen Anbietern
ein konzeptionelles Bevorzugungskriterium nicht erfüllen, ohne dass das
Konzept der Veranstaltung den Anspruch erhebt, die Nichtteilnahme des
abgelehnten Anbieterkreises sei schlechthin erforderlich.
OVG Lüneburg 7. Senat, Beschluss vom 05.09.2014, 7 LA 75/13
§ 60b Abs 2 S 1 GewO, § 70 Abs 3 GewO, § 70 Abs 2 GewO
Tenor
Der Antrag der Klägerin, die Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Oldenburg - 12. Kammer (Einzelrichterin) - vom 4. Juli
2013 zuzulassen, wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zulassungsverfahren auf 4.000
EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin erstrebt die Zulassung der Berufung, weil sie im
Berufungsverfahren ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren verfolgen möchte.
Sie wendet sich dagegen, dass das Verwaltungsgericht ihre Klage auf
Neubescheidung abgewiesen hat, weil es den Bescheid der Beklagten vom
31. Mai 2013 (Bl. 11 f. der Gerichtsakte – GA –) für rechtmäßig hält, mit dem ihr
Antrag abgelehnt wurde, sie mit ihrem Fahrgeschäft (B.) zum Kramermarkt
2013 zuzulassen.
Das Verwaltungsgericht hat sein Urteil im Wesentlichen begründet wie folgt:
Die Beklagte habe ein Gesamtkonzept für den Kramermarkt 2013
beschlossen, das den Ausschluss des Fahrgeschäfts der Klägerin rechtfertige.
Sie habe ermessensgerecht in ihre Auswahl nach Attraktivitätskriterien nur
noch die Achterbahnen der Kategorie „ruhigere Fahrweise“ einbezogen, von
denen sich Achterbahnen der Kategorie Maus erheblich unterschieden.
Die Klägerin habe zwar grundsätzlich gemäß § 60b Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 70
Abs. 1 GewO nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden
Bestimmungen einen Anspruch auf Zulassung zum Kramermarkt. Ihr
Zulassungsanspruch werde aber durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt.
Danach könne der Veranstalter (hier: die Beklagte) aus sachlich
gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller von der Teilnahme ausschließen.
Der bei dieser Auswahlentscheidung eingeräumte Ermessensspielraum
umfasse sowohl die Festlegung des verfügbaren Platzes und dessen
räumliche wie branchenmäßige Aufteilung (Festlegung der Gesamt- und
Platzkonzeption) als auch die Festlegung von Auswahlkriterien bei einem
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Bewerberüberhang. Es sei daher rechtlich nicht zu beanstanden, dass die
Beklagte in Ausübung ihres Gestaltungsermessens in jedem Jahr für den
Kramermarkt ein Gesamt- und Platzkonzept beschließe, bevor sie die konkrete
Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern vorbereite und vornehme.
Diese Vorgehensweise widerspreche nicht den in ihren Vergaberichtlinien
festgelegten Vorgaben. Dort sei in der Präambel ausgeführt, dass es
vorrangiges Ziel sei, die Volksfeste/Spezialmärkte unter Berücksichtigung ihrer
Tradition, eines veranstaltungstypischen Gesamtbildes und einer besonderen
Nähe zur Region mit einer größtmöglichen Attraktivität und Ausgewogenheit
des Angebotes der Betriebsarten untereinander als auch innerhalb der
jeweiligen Betriebsart auszustatten, um die Veranstaltungen auf diesem Weg
zu einem Publikumsmagneten und Wirtschaftsfaktor mit herausragender
Bedeutung weiterzuentwickeln. Die Beschließung des jeweiligen Gesamt- und
Platzkonzeptes sei als Umsetzung dieses Zieles in Gestalt der Strukturierung
des Angebotes und des Platzes zu qualifizieren. Die im Folgenden,
insbesondere in Ziffer 5.2 der Richtlinien niedergelegten „Grundsätze für die
Zulassung bei Überangebot“ stünden der Beschließung eines Platzkonzeptes
nicht entgegen, sondern setzten dieses vielmehr voraus.
Die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, und für das Jahr 2013 auch
belegt, dass sie für den Kramermarkt in Ausübung ihres
Gestaltungsermessens in jedem Jahr vor der Auswahlentscheidung ein
detailliertes Gesamt- und Platzkonzept beschließe, in dem insbesondere für
die Branchen und Unterrubriken der Großfahrgeschäfte, die jährlich mit jeweils
nur einem oder wenigen Vertretern zugelassen würden, Zulassungen und
zumeist auch konkrete Plätze vorgesehen seien. Die Konzepte der
zurückliegenden Jahre und des Jahres 2013 ähnelten sich stark. Änderungen
von Jahr zu Jahr fänden unter anderem in Gestalt des turnusmäßigen
Austausches von Unterkategorien einer Branche statt. Die Beklagte habe
dementsprechend im Bereich der Achterbahnen für das Jahr 2013 einen
Segmentwechsel beschlossen zwischen den Fahrgeschäften dynamischer
Fahrweise, zu denen die Achterbahnen der Kategorie Maus (Wilde Maus,
Crazy Mouse und Maus XXL) gehörten, und den Fahrgeschäften
gemäßigterer Fahrweise, den sogenannten Familienachterbahnen, zu denen
z. B. die Achterbahnen der Kategorie Berg- und Talbahn gehörten. Die
vorgenommene Differenzierung zwischen den Bahnen dynamischerer und
gemäßigterer Fahrweise sei, insbesondere vor dem Hintergrund des
angesprochenen unterschiedlichen Publikums - einmal Familien und einmal
jüngere Leute -, nicht willkürlich, sondern nachvollziehbar. Die Achterbahnen
der Kategorie Maus unterschieden sich erheblich von den Achterbahnen
ruhigerer Fahrweise. Sie zeichneten sich insbesondere durch enge Kurven in
strikt horizontaler (nicht angeschrägter) Schienenführung aus, die beim
Durchfahren den Eindruck erweckten, man fahre über die Kurve hinaus, und
durch kleine Hügel in der Schienenführung. Beide Elemente führten zu einer
unruhigeren, dynamischeren Fahrweise, als es bei Achterbahnen ohne diese
Elemente der Fall sei. Es bestünden auch sonst keine Anhaltspunkte dafür,
dass die Beklagte das Konzept des Segmentwechsels in dieser Branche
willkürlich oder nach sachfremden Kriterien vorgenommen habe. Vor diesem
Hintergrund sei die Nichtberücksichtigung von Bewerbungen der Kategorie
Maus, und damit auch derjenigen der Klägerin, rechtlich nicht zu beanstanden.
Gegen das abschlägige Urteil wendet sich die Klägerin mit einem Antrag auf
Zulassung der Berufung, den sie auf die Zulassungsgründe des Bestehens
ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO) und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124
Abs. 2 Nr. 3 VwGO) stützt.
II.
Der Zulässigkeit des Antrags auf Zulassung der Berufung steht die Erledigung
des Neubescheidungsbegehrens der Klägerin nicht entgegen, da davon
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auszugehen ist, dass sie entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (vgl. Bader,
in: Bader u. a., VwGO, 5. Aufl. 2011, § 113 Rn. 48) im Falle der Zulassung der
Berufung zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage übergehen könnte (vgl. Nds.
OVG, Beschl. 21. 12. 2012 – 7 LA 19/11 –, juris, Langtext Rn. 6, und Beschl. v.
17. 8. 2006 – 2 LA 1192/04 –, Nord ÖR 2006, 448 ff., hier zitiert nach juris,
Langtext Rn. 6, sowie den Hinweis des Berichterstatters v. 21. 11. 2013, Bl.
116 GA). Denn zu Recht macht sie eine Wiederholungsgefahr geltend, indem
sie darlegt und glaubhaft macht (vgl. Bl. 122 f. GA), dass sie befürchten muss,
ihre Bewerbungen um eine Zulassung zum Kramermarkt mit ihrem
Fahrgeschäft „B.“ würden auch in künftigen Jahren abgelehnt werden, weil
ihnen der – ihres Erachtens – rechtswidrige Gesichtspunkt entgegengehalten
werden könnte, sie seien in eine Auswahl nach Attraktivitätskriterien nicht
einzubeziehen, da ihr Fahrgeschäft bereits nicht dem für die Veranstaltung
beschlossenen Marktkonzept entspreche. Nicht allein entscheidend sind in
diesem Zusammenhang die Chancen der Klägerin auf Teilnahme am
Kramermarkt im unmittelbaren Folgejahr (2014) des umstrittenen
Veranstaltungsjahres (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 18. 7. 2002 – 7 LB 3835/01 –,
NJW 2003, 531 ff., hier zitiert nach juris, Langtext Rn. 27).
Der Zulassungsantrag bleibt jedoch gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO ohne
Erfolg, weil die Zulassungsgründe, auf die sich die Klägerin beruft, teilweise
bereits nicht hinreichend dargelegt sind und im Übrigen nicht vorliegen.
1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, welche die
Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn auf Grund der
Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung
des Verwaltungsgerichts gewichtige gegen die Richtigkeit der Entscheidung
sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der
erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg.
Das ist der Fall, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche
Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt
wird (BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458
[1459]). Die Richtigkeitszweifel müssen sich allerdings auch auf das Ergebnis
der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung
der angefochtenen Entscheidung führen wird (Nds. OVG, Beschl. v. 18. 6.
2014 – 7 LA 168/12 –, Nds. Rpfl. 2014, 260 ff., hier zitiert nach juris, Langtext
Rn. 7, m. w. N.; BVerwG, Beschl. v. 10. 3. 2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, DVBl.
2004, 838 [839]). Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen
Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substanziell mit der
angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen (Nds. OVG, Beschl. v. 18. 6.
2014 – 7 LA 168/12 –, a. a. O.). Welche Anforderungen an Umfang und Dichte
seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit
der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (vgl.
Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124a Rn. 64, m. w. N.). Je
intensiver diese Entscheidung begründet ist, umso eingehender muss der
Zulassungsantragsteller die sie tragende Argumentation entkräften. Es reicht
deshalb grundsätzlich nicht aus, wenn er lediglich seinen erstinstanzlichen
Vortrag wiederholt und/oder eine eigene Würdigung der Sach- und Rechtslage
vorträgt, die im Ergebnis von derjenigen des Verwaltungsgerichts abweicht, die
Vorzugswürdigkeit dieser Würdigung aber nur behauptet und die weitere
Begründung – oder etwaige Widerlegung – dieser Vorzugswürdigkeit dem
Oberverwaltungsgericht überlässt. Vielmehr muss regelmäßig bereits der
darlegungsbelastete Zulassungsantragsteller den einzelnen tragenden
Begründungselementen der angefochtenen Entscheidung geeignete
Gegenargumente konkret gegenüberstellen und – soweit möglich – die
Vorzugswürdigkeit dieser Gegenargumente darstellen (Nds. OVG, Beschl. v.
18. 6. 2014 – 7 LA 168/12 –, a. a. O., m. w. N.).
Gemessen an diesen Maßstäben hat die Klägerin nicht aufgezeigt, dass die
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Richtigkeit des angefochtenen Urteils ernstlich zweifelhaft ist.
Ihre entsprechenden Darlegungen lassen teilweise bereits die gebotene
Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen der erstinstanzlichen
Entscheidung vermissen, weil die Klägerin in ihrer Antragsbegründungsschrift
den einzelnen tragenden Begründungselementen des angefochtenen Urteils
geeignete Gegenargumente nicht konkret gegenüberstellt und – soweit
möglich – die Vorzugswürdigkeit dieser Gegenargumente darstellt. Vielmehr
beschäftigt sie sich – nach der Behauptung, ein Schriftsatz der Beklagten habe
als „Blaupause“ für das Urteil gedient – nahezu ausnahmslos mit der im
Verfahren erster Instanz vertieften Begründung der Beklagten für den
abschlägigen Verwaltungsakt. Solche Ausführungen der Beklagten sind im
Zulassungsverfahren jedoch nur von mittelbarer Relevanz. Denn dieses
Verfahren ist kein Berufungsverfahren, in dem das Oberverwaltungsgericht
den Streitfall gemäß § 128 Satz 1 VwGO innerhalb des Berufungsantrags im
gleichen Umfang wie das Verwaltungsgericht überprüft, sondern es dient
lediglich der Feststellung, ob die geltend gemachten Zulassungsgründe
dargelegt sind und vorliegen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Soweit eine
Darlegung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils den
konkreten Bezug zur tragenden Gedankenführung dieses Urteils nicht
ausreichend herstellt, läuft sie folglich Gefahr, ihr eigentliches „Thema“ zu
verfehlen und so bereits den formalen Darlegungsanforderungen nicht zu
genügen. Der Senat stellt die insoweit bestehenden Bedenken hier jedoch
zurück, weil die Rechtsauffassung der Klägerin auch inhaltlich nicht zu
überzeugen vermag.
a) Die Klägerin macht geltend, nach § 70 der Gewerbeordnung bedürfe jede
unterschiedliche Behandlung von Unternehmen aus dem „Ausstellerkreis“
eines sachlich gerechtfertigten Grundes. Unstreitig sei von der Beklagten als
der Veranstalterin auch für das Jahr 2013 beabsichtigt gewesen, ein
Fahrgeschäft der Kategorie Achterbahn auf dem Kramermarkt zuzulassen. Bei
den 16 Bewerbern habe es sich sämtlich um Anbieter dieser Kategorie
gehandelt; denn ob ein Unternehmen gleichwertig im Sinne des § 70 Abs. 2
GewO sei, beurteile sich nach der „wirtschaftlichen Funktion“ auf der jeweiligen
Veranstaltung. Eine Einschränkung bzw. engere Differenzierung sei aus den
Teilnahmebedingungen nicht ersichtlich gewesen. Eine solche
Differenzierung, namentlich zwischen Achterbahnen verschiedener Fahrweise,
hätte jedoch bereits in den Teilnahmebedingungen vorgenommen werden
müssen, um sich später auf sie berufen zu können.
Diese Kritik ist unberechtigt. In die Teilnahmebedingungen für die Anbieter
eines Volksfestes sind keineswegs zwingend alle Differenzierungen
aufzunehmen, die „irgendwie“ zu einer Ablehnung der Bewerbung bestimmter
Anbieterkreise führen können. Vielmehr sind dort nur diejenigen
Beschränkungen des Teilnehmerkreises notwendig aufzuführen, die auf § 70
Abs. 2 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2 Satz 1 GewO) zu stützen sind (vgl.
Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 70 Rn. 16;
Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, Bd. I, Stand: März 2014, § 70 Rn.
8). Dagegen steht es grundsätzlich im Ermessen des Veranstalters, in
welchem Umfang er auch das ihm nach § 70 Abs. 3 GewO (i. V. m. § 60b Abs.
2 Satz 1 GewO) eingeräumte Auswahlermessen dadurch bindet, dass er vorab
Kriterien für dessen Ausübung festschreibt (vgl. Schönleiter, a. a. O., § 70 Rn.
11).
Die Argumentation der Klägerin vermag keine ernstlichen Zweifel an der
Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zu erwecken, dass die im
vorliegenden Falle vorgenommene Differenzierung zwischen Achterbahnen
dynamischer und gemäßigterer Fahrweise ihre Ermächtigungsgrundlage in §
70 Abs. 3 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2 Satz 1 GewO) findet. Einzuräumen ist
allerdings, dass die Abgrenzung zwischen den Anwendungsbereichen der
Absätze 2 und 3 des § 70 GewO gerade mit Blick auf konzeptionelle
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Erwägungen bei Volksfesten Schwierigkeiten bereiten kann (vgl. Gieseler,
Konzeptionelle Erwägungen als Ausschlussgrund bei Volksfesten, GewArch
2013, 151 ff. [152]). Nicht alle konzeptionellen Erwägungen, derentwegen die
Teilnahme an einem Volksfest einem nach abstrakten Kriterien bestimmten
oder bestimmbaren Kreis von Anbietern versagt wird, stellen sich nämlich
objektiv als Beschränkung der Veranstaltung auf bestimmte Anbietergruppen
im Sinne des § 70 Abs. 2 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2 Satz 1 GewO) dar.
Insbesondere gehören hierher nicht diejenigen Fälle, in denen Bewerbungen
eines Kreises von Anbietern lediglich deshalb abgelehnt werden, weil sie im
Vergleich mit anderen gleichartigen Anbietern ein konzeptionelles
Bevorzugungskriterium nicht erfüllen, ohne dass das Konzept der
Veranstaltung den Anspruch erhebt, die Nichtteilnahme des abgelehnten
Anbieterkreises sei schlechthin erforderlich. Denn in dieser Konstellation findet
objektiv nur eine Auswahl unter gleichartigen Anbietern statt, die zugunsten
der (relativ) geeigneteren unter ihnen ausfällt. Eine (absolute) Beschränkung
der Veranstaltung auf bestimmte Anbietergruppen erfolgt nicht. Als Prüfstein
zur Beantwortung der Frage, ob eine Auswahl oder eine Beschränkung
vorliegt, kann dabei die weitere Frage genommen werden, ob der Veranstalter
die abgelehnten Bewerbungen des in Rede stehenden Anbieterkreises auch
dann generell zurückgewiesen hätte, wenn sich kein Anbieter gefunden hätte,
der das Kriterium erfüllte, an dem sie gescheitert sind. Kann diese weitere
Frage nämlich eindeutig verneint werden, ist regelmäßig keine Beschränkung
des Anbieterkreises im Sinne des § 70 Abs. 2 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2
Satz 1 GewO) gegeben, sondern lediglich eine Betätigung des
Ausschlussermessens nach § 70 Abs. 3 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2 Satz 1
GewO).
So liegt es auch hier. Denn im letzten Absatz auf der zweiten Seite des
Vergabevermerks der Beklagten vom 20. Februar 2013 (in Beiakte A) heißt es
ausdrücklich „Nachdem im letzten Jahr eine Wilde Maus platziert wurde,
besteht Einvernehmen, diese nur zu berücksichtigen, wenn keine geeignete
alternative Fahrweise für den Oldenburger Markt zur Verfügung steht.“ Schon
deshalb lag also keine Beschränkung des Anbieterkreises im Sinne des § 70
Abs. 2 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2 Satz 1 GewO) vor, die es zwingend
erfordert hätte, sie in die Teilnahmebedingungen aufzunehmen.
b) Die Klägerin beanstandet, die Beklagte habe die erforderliche Transparenz
des Auswahlverfahrens vermissen lassen, weil sie nicht von Anfang an
deutlich gemacht habe, dass Bewerbungen mit Achterbahnen der Variante „B.“
in 2013 nicht erfolgreich sein würden, sondern weil sie – im Gegenteil – durch
eine Aufforderung zur Konkretisierung der Bewerbung, die auch an Bewerber
mit Achterbahnen dynamischerer Fahrweise ergangen sei, diese
Fahrgeschäfte in den engeren Auswahlkreis einbezogen habe. Diese
Aufforderung habe damit – einem Bauvorbescheid vergleichbar – die spätere
Vergabeentscheidung partiell gebunden.
Auch dieser Gedankenführung ist nicht zu folgen.
Zwar gehört es nach der Rechtsprechung des Senats zu einer fairen
Gestaltung des Vergabeverfahrens, dass behördliche Vergaberichtlinien
transparent sind und den Bewerbern so rechtzeitig bekannt gegeben werden,
dass sie sich darauf einstellen können (Nds. OVG, Beschl. v. 17. 11. 2009 – 7
ME 116/09 –, GewArch 2010, 245 [246]). Dies bedeutet aber nicht, dass
solche Vergaberichtlinien in jeder Hinsicht erschöpfende Auskunft über alle
Faktoren geben müssten, die für den Erfolg oder Misserfolg einer Bewerbung
maßgeblich werden können.
Das Verwaltungsgericht hat die umstrittene Festlegung einer Bevorzugung von
Achterbahnen der gemäßigteren Fahrweise zu Recht als Teil eines Gesamt-
und Platzkonzeptes eingeordnet. Der Senat hat schon in seinem Urteil vom 15.
Januar 1998 – 7 L 3983/96 – entschieden, dass es sachlich gerechtfertigt ist,
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einen Anbieter – unabhängig davon, ob „Platzmangel“ herrscht – bereits dann
von der Veranstaltung auszuschließen, wenn sein Geschäft nicht in die
Gesamt- oder Platzkonzeption des Festes passt. Denn dem Veranstalter
komme ein – in der Natur der Sache liegendes – Ermessen zu, das
gewünschte Gesamtbild der Veranstaltung festzulegen (Nds. OVG, Urt. v. 15.
1. 1998 – 7 L 3983/96 –, juris, Langtext Rn. 23, m. w. N.). Bewerber, deren
Verkaufsgeschäfte die hiernach festgelegten Kriterien nicht erfüllten, dürften
daher von vornherein – unabhängig von der Attraktivität ihres Angebotes – aus
dem Kreis der zuzulassenden Anbieter ausgeschieden werden. Anderenfalls
könnten Anbieter durch einen mit der Gesamtkonzeption des Volksfestes nicht
in Einklang stehenden Raumanspruch die Zielsetzungen des Veranstalters
gefährden. Daran hält der Senat auch für Fahrgeschäfte fest (vgl. Nds. OVG,
Beschl. v. 27. 5. 2014 – 7 LA 76/13 –).
Da die Gesamt- und Platzkonzeption die konkrete räumliche und
branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums enthält, ist es schon aus
praktischen Gründen nicht möglich, jedes Detail vorab festzulegen und für
künftige Bewerber vorhersehbar zu machen (vgl. Gieseler, a. a. O., S. 152).
Deshalb reicht es aus, wenn ein Maßstab existiert, an dem sich die
konzeptionellen Regelungen vorhersehbar zu orientieren haben (vgl. Gieseler,
a. a. O., S. 152). Dieser Maßstab findet sich für den vorliegenden Fall bereits in
§ 3 Abs. 2 Satz 2 der Marktordnung der Beklagten (Satzung vom 20. 6. 2000 i.
d. F. der Änderung v. 17. 5. 2010), dem entnommen werden kann, dass der
Abwechslungsreichtum bei der Gestaltung von Volksfesten ein neben die
Attraktivität der Geschäfte tretender eigenständiger Gesichtspunkt ist, dem der
Veranstalter Rechnung tragen soll.
Da es sich bei der für 2013 konzeptionell festgelegten Bevorzugung von
Achterbahnen der gemäßigteren Fahrweise lediglich um ein relatives
Vorrangkriterium und nicht um ein absolutes Beschränkungskriterium handelt,
war es nicht widersprüchlich, dass die Beklagte zunächst auch Bewerbungen
mit Fahrgeschäften der dynamischeren Fahrweise zur Konkretisierung ihrer
Bewerbung aufforderte.
Die Aufforderung an einen Bewerber, seine Bewerbung zu konkretisieren, ist
keine einem Bauvorbescheid vergleichbare Vorabentscheidung, sondern
lediglich eine Verfahrenshandlung. Denn für einen Bauvorbescheid ist
kennzeichnend, dass auf Antrag über einzelne Fragen, über die im
Baugenehmigungsverfahren zu entscheiden wäre und die selbständig beurteilt
werden können, vorab entschieden wird (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1 NBauO). Die
Aufforderung, eine Bewerbung zu konkretisieren, enthält aber noch keine
(teilweise) inhaltliche Entscheidung über diese Bewerbung, sondern dient
lediglich deren Vorbereitung.
c) Soweit die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 4. November 2013
sinngemäß die Richtigkeit des angefochtenen Urteils mit dem Argument in
Zweifel zieht, dass eine Differenzierung nach der Fahrweise von
Achterbahntypen nur an „objektiv nachprüfbare Kriterien“, so z. B. die höchste
zulässige Geschwindigkeit der Wagen oder den maximalen Neigungswinkel
der Bahnen, anknüpfen dürfe, bleibt dem ebenfalls der Erfolg versagt. Denn
nach dem Ablauf der Darlegungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO – hier
mit dem Ende des 11. September 2013 (vgl. Bl. 69 GA) – geltend gemachte
weitere Gründe für ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung sind
unbeachtlich (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 13. 6. 2014 – 7 LA 209/12 –, juris,
Langtext Rn. 24, und v. 21. 12. 2012 – 7 LA 19/11 –, juris, Langtext Rn. 7;
Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124a Rn. 53). Davon
abgesehen, ist es – selbstverständlich – nicht zutreffend, dass eine
Differenzierung nach der Fahrweise lediglich an in Zahlen fassbare
Quantifizierungen anknüpfen kann. Die Transparenz des Gesamt- und
Platzkonzeptes und der Auswahlkriterien erfordert keine vollständige
„Vorausberechenbarkeit" der Auswahlentscheidung durch die Bewerber.
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2. Die Zulassung einer Grundsatzberufung ist nicht gerechtfertigt.
Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine
Rechts-sache, wenn sie eine grundsätzliche, fallübergreifende Rechts- oder
Tatsachenfrage aufwirft, die im allgemeinen Interesse der Klärung bedarf. Das
ist nur dann zu bejahen, wenn die Klärung der Frage durch die im erstrebten
Berufungsverfahren zu erwartende Entscheidung zur Erhaltung der
Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine be-deutsame Fortentwicklung
des Rechts geboten erscheint (Nds. OVG, Beschl. v. 19. 10. 2012 - 7 LA
146/11 -, NVwZ-RR, 2013, 28 [29]). An der grundsätzlichen Bedeutung der
Sache mangelt es nicht nur regelmäßig dann, wenn die Beantwortung der
aufgeworfenen Frage ausschlaggebend von einer Würdigung der Umstände
des Einzelfalls ab-hängt (Nds. OVG, Beschl. v. 13. 6. 2014 – 7 LA 209/12 –,
juris, Langtext Rn. 65 –; Sei-bert, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 4. Aufl.
2014, § 124 Rn. 127, m. w. N.). Sondern es ist auch die grundsätzliche
Bedeutung einer Rechtsfrage zu verneinen, die sich unschwer aus dem
Gesetz oder auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung
beantworten lässt (Nds. OVG, Beschl. v. 18. 3. 2013 – 7 LA 181/11 –, VerkMitt
2013, Nr. 47, hier zitiert nach juris, Langtext Rn. 18; Hess. VGH, Beschl. v. 22.
10. 2002 – 8 UZ 179/01 –, NVwZ 2003, 1525 [1526], m. w. N.).
Um die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124a Abs.
4 Satz 4 VwGO darzulegen, hat der Zulassungsantragsteller die für
fallübergreifend gehaltene Frage zu formulieren (Nds. OVG, Beschl. v. 19. 10.
2012 – 7 LA 146/11 –, NVwZ-RR, 2013, 28 [29]; Happ, in: Eyermann, VwGO,
13. Aufl. 2010, § 124a Rn. 72) sowie näher zu begründen, weshalb sie eine
über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und ein allgemeines
Interesse an ihrer Klärung besteht. Darzustellen ist weiter, dass sie
entscheidungserheblich ist und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu
erwarten steht (Nds. OVG, Beschl. v. 18. 3. 2013 – 7 LA 181/11 –, a. a. O.,
juris, Langtext Rn. 19, m. w. N.).
Gemessen an diesen Maßstäben hat die Klägerin eine grundsätzliche
Bedeutung der hiesigen Rechtssache bereits nicht ausreichend dargelegt. Es
fehlt schon an der Formulierung hinreichend konkreter, fallübergreifenden
Rechts- oder Tatsachenfragen.
a) Die Klägerin macht geltend, es sei die Frage zu entscheiden, „ob die
Antragsgegnerin nach Belieben Beurteilungsrichtlinien aus dem Hut zaubern
kann, die in den Richtlinien nicht genannt sind.“ An einem hinreichend
fallübergreifenden Charakter dieser Frage ist bereits deshalb zu zweifeln, weil
sie sich nur dann stellen kann, wenn gerade die Beklagte an einem
Rechtsverhältnis beteiligt ist. Es wird mit dieser Fragestellung zudem kein
Tatbestandsmerkmal einer bestimmten Norm, dessen Auslegung zweifelhaft
sein könnte, und keine ermächtigende Rechtsvorschrift deren Anwendbarkeit
oder Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht fraglich und klärungsbedürftig
erscheint, problematisiert. Vielmehr nimmt die Klägerin lediglich eine
polemische Wertung des Geschehens im Einzelfall vor, kleidet diese in
(teilweise) verallgemeinernde Worte und zieht pauschal die Rechtmäßigkeit
des Geschehens in Frage. Die Frage, ob ein Geschehen bestimmter Art sich
so zutragen dürfe, also „irgendwie“ mit der Rechtsordnung unvereinbar sei, ist
jedoch keine hinreichend konkretisierte Rechtsfrage, die im allgemeinen
Interesse der Klärung bedarf. Es gehört nicht zur Aufgabe des
Oberverwaltungsgerichts, ein Geschehen von Amts wegen selbst daraufhin zu
prüfen, welche einzelnen rechtlichen Grundsatzfragen es zu den im Rahmen
des Rechtsstreits angesprochenen Rechtsvorschriften etwa aufwerfen könnte.
Vielmehr hätte es der Klägerin oblegen, solche Fragen in ihrer
Antragsbegründungschrift mit einem hinreichenden Normbezug selbst
herauszuarbeiten. Im Übrigen spricht Überwiegendes dafür, dass sich die
verallgemeinerungsfähigen Rechtsfragen, auf welche die Klägerin – allerdings
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nicht hinreichend zielgerichtet – möglicherweise abheben möchte, unschwer
bereits auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung (vgl. Nds. OVG,
Beschl. v. 27. 5. 2014 – 7 LA 76/13 –, m. w. N.) beantworten lassen.
b) Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe für ihre Auswahl das neue
Kriterium der „Familienfreundlichkeit“ als entscheidend herangezogen. Sie wirft
hieran anknüpfend die Fragen auf, „Was ist mit diesem unbestimmten Begriff
gemeint? Etwa mindere Fahrgeschwindigkeit, auch noch für Opa und Oma
geeignet, old fashioned, mittelalterliches antikes Baujahr, wie hier beim
ausgewählten Bewerber, Baujahr 64? Was versteht die Beklagte sonst unter
Familienfreundlichkeit?“ Daran schließt die Klägerin die weitere Frage an,
welches „Familienbild“ die Beklagte habe.
Es bedarf keiner weiteren vertieften Ausführungen, dass auch damit konkrete
fallübergreifende Rechts- und Tatsachenfragen nicht hinreichend formuliert
sind. Davon abgesehen legt die Klägerin die Entscheidungserheblichkeit ihrer
aufgeworfenen Fragen nicht ausreichend dar. Denn nach den Feststellungen
des Verwaltungsgerichts, welche sie nicht mit überzeugenden eigenen
Darlegungen in Zweifel gezogen hat, knüpft die von der Beklagten
vorgenommene Differenzierung gerade nicht unmittelbar an den Begriff der
„Familienfreundlichkeit“, sondern an die gemäßigtere oder dynamischere
Fahrweise der Bahnen an. Es entspricht im Übrigen der Lebenserfahrung,
dass sich Familien, zu denen auch Menschen mittleren und fortgeschrittenen
Alters gehören, die Kinder und Enkel begleiten, gerade im Interesse eines
generationenübergreifenden Gemeinschaftserlebnisses eher von einer
gemäßigteren Fahrweise angesprochen fühlen. Eine an die Fahrweise
anknüpfende Differenzierung zwischen Achterbahnen wird deshalb auch von
den Zielvorgaben des Satzes 4 der Präambel der Richtlinien der Beklagten zur
Durchführung des Zulassungsverfahrens zur Teilnahme an Volkfesten (Bl. 13
ff. GA) gedeckt. Denn danach ist der besondere Charakter dieser Feste als
unterhaltende familienorientierte Veranstaltungen zu erhalten.
3. Die pauschale Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen ist zur
Begründung eines Zulassungsantrags grundsätzlich – und so auch hier –
unstatthaft. Sie erfordert keine obergerichtliche Auseinandersetzung mit
diesem Vortrag.
4. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil
rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
6. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3,
52 Abs. 1 GKG, orientiert sich in Anlehnung an die Rechtsgedanken des § 71
Abs. 1 GKG an dem Vorschlag unter Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs (a. F.) für
die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327 ff.) und entspricht der
erstinstanzlichen Streitwertangabe (§ 61 GKG) der Klägerin (Bl. 5 GA).