Urteil des OVG Niedersachsen vom 22.11.2012, 12 LB 64/11

Entschieden
22.11.2012
Schlagworte
Gemeinde, Abgrenzung, Vorbescheid, Befreiung, Meldung, Biologische vielfalt, Ausweisung, Windkraftanlage, Windenergieanlage, Bestimmtheit
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Immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid für eine WKA

1. Lässt die planende Gemeinde die Frage, ob es sich bei einer Fläche um ein faktisches Vogelschutzgebiet handelt, im Ergebnis offen, obwohl hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Einstufung vorliegen und begründet sie alternativ, warum sie, selbst wenn es sich nicht um ein faktisches Vogelschutzgebiet handelte, diese Fläche wegen ihrer avifaunistischen Wertigkeit nicht als Vorrangfläche ausgewiesen hätte, so liegt ein zur Unwirksamkeit des Flächennutzungsplanes führender Abwägungsmangel nicht vor (wie Sen., Urt. v. 21.4. 2010, BauR 2010, 1550).

2. Die "Erklärung" zum besonderen Schutzgebiet nach Art. 4 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie (VRL), die nach Art. 7 der FFH-Richtlinie den Wechsel des Schutzregimes auslöst, setzt eine endgültige rechtsverbindliche Entscheidung mit Außenwirkung voraus (vgl. BVerwG, Beschl. v. 3.6.2010, NVwZ 2010, 1289).

3. Bei der Unterschutzstellung eines EU-Vogelschutzgebiets etwa durch Festsetzung eines Landschaftsschutzgebiets handelt es sich um einen Akt der Erfüllung einer durch § 32 Abs. 2 BNatSchG sowie durch Art. 4 Abs. 1, 2 VRL begründeten Rechtspflicht.

4. Zur Bestimmtheit einer Landschaftsschutzgebietsverordnung.

5. Zur Teilunwirksamkeit einer Landschaftsschutzgebietsverordnung für den Fall der Rechtswidrigkeit der konkreten Grenzziehung in einem Teilbereich.

OVG Lüneburg 12. Senat, Urteil vom 22.11.2012, 12 LB 64/11

§ 35 Abs 1 Nr 5 BauGB, § 35 Abs 3 S 3 BauGB, § 9 Abs 1 BImSchG, § 20 Abs 2 BNatSchG, § 26 BNatSchG, § 32 Abs 2 BNatSchG, § 19 BNatSchGAG ND, Art 4 EGRL 147/2009, Art 4 EWGRL 409/79, EWGRL 43/92

Tatbestand

1Der Kläger begehrte die Erteilung zunächst eines Bauvorbescheids, später eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage.

2Am 22. Dezember 2003 stellte er bei der Beigeladenen eine Bauvoranfrage über die planungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung einer Windkraftanlage des Typs Enercon E-66/20.70 mit einer Nennleistung von 2.000 kW, einer Nabenhöhe von ca. 65 m und einer Gesamthöhe von knapp unter 100 m. Die Windkraftanlage soll auf dem Flurstück 27/3 der Flur 1 der Gemarkung G. im Außenbereich der beigeladenen Gemeinde errichtet werden.

3Mit Schreiben vom 9. Februar 2004 teilte der Beklagte mit, dass er eine Genehmigung nicht in Aussicht stellen könne. Dem Vorhaben stünden die Darstellungen des rechtswirksamen Flächennutzungsplans in Gestalt der 16. und 21. Änderung der Gemeinde H., die aus diesem Grund auch das Einvernehmen versagt habe, entgegen. Die Anlage stelle einen Eingriff in die Integrität des Landschaftsbildes dar. Zudem sei angesichts der Nähe des Standortes zu Rast- und Brutvogelvorkommen davon auszugehen, dass auch avifaunistische Belange betroffen seien.

4Unter dem 11. Mai 2006 erklärte der Kläger, seinen Antrag als Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids gemäß § 9 BImSchG weiterverfolgen zu wollen.

5Am 14. Dezember 2006 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben. Zur Begründung hat er geltend gemacht, weder die 16. und 21. noch die erst im Verlaufe des gerichtlichen Verfahrens in Kraft getretene 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen stünden seinem Vorhaben entgegen. Insbesondere sei auch die 28. Änderung unwirksam, weil sie von falschen Voraussetzungen, nämlich einem faktischen Vogelschutzgebiet und einer möglichen Beeinträchtigung von Korn- und Wiesenweihen, ausgehe. Beides liege aber nicht vor. Darüber hinaus sei auch der Umgang mit den Einwendungen des Wohngrundstückseigentümers I. und seiner Mutter abwägungsfehlerhaft. Wenn man davon ausgehe, dass die 28. Änderung der Flächennutzungsplanung der Beigeladenen wirksam sei, so wäre die Klage angesichts der Unwirksamkeit der zuvor geltenden 16. und 21. Änderung der Flächennutzungsplanung jedenfalls bis zum Tag des Inkrafttretens der 28. Änderung zulässig und begründet gewesen und dieses auf seinen (des Klägers) Hilfsantrag festzustellen. Entgegenstehende Belange i. S. d. § 35 Abs. 3 BauGB lägen nicht vor. Insbesondere stünden naturschutzfachliche Belange und die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden artenschutzrechtlichen Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegen. Auch eine Störung der Funktionsfähigkeit von Radaranlagen i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB liege nicht vor.

6Im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens hat der Beklagte mit Bescheid vom 14. März 2007 den Antrag des Klägers auf Erteilung des immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids abgelehnt. Dies begründete er im Wesentlichen mit entgegenstehenden Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege. Der Standort liege in einem avifaunistisch außerordentlich wertvollen Bereich. Der Bereich werde als Nahrungsfläche von allen drei im Gebiet brütenden Weihenarten (Kornweihe, Wiesenweihe, Rohrweihe) genutzt. In Abstimmung mit der Staatlichen Vogelschutzwarte sei im Zuge des Beteiligungsverfahrens zur Meldung des Vogelschutzgebietes „Ostfriesische Seemarsch zwischen Norden und Esens“ (V 63) ein Vorschlag zur Gebietsabgrenzung erarbeitet worden. Danach lasse sich schlüssig nachweisen, dass der beantragte Standort einen funktionalen Bezug für die beiden hoch bedrohten Weihenarten Korn- und Wiesenweihe aufweise und daher avifaunistisch höchst wertvoll sei. Zudem befinde sich der Anlagenstandort innerhalb der 500 m-Abstandszone zum gemeldeten Vogelschutzgebiet, deren Einhaltung aus naturschutzfachlicher Sicht erforderlich sei. Darüber hinaus werde durch das Vorhaben massiv in die Schönheit, Vielfalt und Eigenart eines bisher unbeeinträchtigten Bereichs des Westerender Hammrich eingegriffen.

7Der Kläger hat beantragt,

8den Bescheid des Beklagten vom 14. März 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm einen Vorbescheid gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebs einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-70/18.70-E- 4 auf dem Flurstück 27/3 der Flur 1 der Gemarkung G. gemäß der Voranfrage zu erteilen,

9hilfsweise,

10festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 14. März 2007 rechtswidrig war und der Beklagte bis zum 16. Juli 2009, weiter hilfsweise am 16. Juli 2009 verpflichtet war, ihm den beantragten Vorbescheid zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-70/18.70-E-4 auf dem antragsgegenständlichen

Flurstück gemäß Antrag vom 22. Dezember 2003 in der Fassung vom 4. April 2007 zu erteilen.

11Der Beklagte hat beantragt,

12die Klage abzuweisen.

13Er ist dem Begehren des Klägers entgegengetreten und hat auf die im Verlauf des Klageverfahrens in Kraft getretene 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen verwiesen. In dieser seien Sonderbauflächen für Windenergie dargestellt. Das Vorhaben des Klägers liege außerhalb dieser Flächen. Ferner liege der geplante Standort in einer Entfernung von ca. 508 m zu dem gemeldeten Vogelschutzgebiet V 63 und die Anlage würde mit ihrem Rotor in die vom Niedersächsischen Landkreistag empfohlene 500 m-Pufferzone, die um Vogelschutzgebiete von Windenergieanlagen freigehalten werden solle, hineinragen. Der Standort befinde sich in einem faktischen Vogelschutzgebiet, weil dem Gebiet eine herausragende Bedeutung als Nahrungshabitat für die zwei hoch bedrohten Greifvogelarten Wiesen- und Kornweihe zukomme. Ferner widerspreche die Errichtung der Anlage dem in § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verankerten Tötungsverbot. Angesichts der Raumnutzung durch die Wiesen- und Kornweihen müsse nämlich von einem „signifikant“ erhöhten Tötungsrisiko ausgegangen werden. Gleiches gelte auch für die Rohrweihe und den Mäusebussard. Zudem stehe der Belang der Funktionsfähigkeit von Radaranlagen dem Vorhaben entgegen.

14Die Beigeladene hat sich nicht zur Sache geäußert und auch keinen Antrag gestellt.

15Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 11. August 2009 die Klage abgewiesen. Der Hauptantrag, den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid zu erteilen, sei zulässig, aber unbegründet. Dem im Verpflichtungsantrag enthaltenen Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts bleibe ebenfalls der Erfolg versagt, weil dem Begehren des Klägers der Vogelschutz als Unterfall des Naturschutzes entgegenstehe und auch der Hilfsantrag, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, dem Kläger „bis zum 16. Juli 2009, weiter hilfsweise am 16. Juli 2009“ den beantragten Vorbescheid zu erteilen, habe keinen Erfolg.

16Zur Begründung hat es im Einzelnen ausgeführt: Das Verpflichtungsbegehren des Klägers auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids über den Standort der Anlage setze gemäß § 9 Abs. 1 BImSchG voraus, dass die in § 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG im Fall der Teilgenehmigung ausdrücklich angesprochene vorläufige Gesamtbeurteilung ergebe, dass der Errichtung und dem Betrieb der gesamten Anlage keine von vornherein unüberwindlichen Hindernisse im Hinblick auf die Genehmigungsvoraussetzungen entgegenstünden. Bei Vorhaben, die einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedürften, dürfe ein Vorbescheid erst nach Durchführung der erforderlichen Umweltverträglichkeitsprüfung erteilt werden (vgl. § 13 UVPG). Es sei eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3 c Satz 2 UVPG erforderlich gewesen, da die Errichtung der von dem Kläger geplanten Windkraftanlage nach § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV i.V.m. Nr. 1.6.3 des Anhangs zu dieser Verordnung i.d.F. durch Art. 4 des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 Teil einer Windfarm mit drei bis weniger als sechs Windkraftanlagen sei. Eine solche Vorprüfung sei jedoch nicht durchgeführt worden, offenbar weil der Beklagte das Vorhaben des Klägers schon aus anderen Gründen als nicht zulassungsfähig eingestuft habe. Da die Feststellung, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung als Ergebnis einer standortbezogenen Vorprüfung durchzuführen sei, regelmäßig und auch hier

nicht vom Gericht getroffen werden könne, weil dem Beklagten im Rahmen der Vorprüfung ein gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer Beurteilungsspielraum eingeräumt sei, könne der Verpflichtungsantrag des Klägers keinen Erfolg haben.

17Auch der im Verpflichtungsantrag enthaltene Bescheidungsantrag des Klägers sei unbegründet, weil dem Vorhaben der Belang des Vogelschutzes - hier der Wiesenweihe - als Unterfall des Naturschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehe.

18Der Standort der geplanten Anlage liege zwar nicht im nachgemeldeten Vogelschutzgebiet V 63, die Windkraftanlage berühre aber mit dem Rotor den 500 m-Schutzabstand, wobei schon fraglich sei, ob dieser Schutzabstand um das Vogelschutzgebiet V 63 nicht auf 1.000 m ausgedehnt werden müsse. Jedenfalls spreche Erhebliches dafür, dass es sich bei dem südlich an das Vogelschutzgebiet V 63 anschließenden Gebiet bis zur Museumsbahn, in dem die Anlage des Klägers errichtet werden solle, um ein faktisches Vogelschutzgebiet handele mit der Folge, dass die Vogelschutzrichtlinie (VRL) unmittelbar Anwendung finde. Zwar sei nach neuerer Rechtsprechung zu beachten, dass angesichts des fortgeschrittenen mitgliedstaatlichen Meldeverfahrens, durch das sich die Gebietsvorschläge eines Landes zu dem von der Vogelschutzrichtlinie angestrebten zusammenhängenden Netz verdichten (vgl. Art. 4 Abs. 3 VRL), besondere Darlegungsanforderungen an das Vorliegen eines faktischen Vogelschutzgebietes bestünden. Diese besonderen Darlegungsanforderungen seien angesichts der vorliegenden Stellungnahmen von J. und den Ausführungen des Sachverständigen K. - auf beide geht das Verwaltungsgericht im Einzelnen ein - jedoch wohl als erfüllt anzusehen. Im Ergebnis komme es auf das Vorliegen eines faktischen Vogelschutzgebietes jedoch nicht entscheidungserheblich an, da der Belang des Vogelschutzes in seinen europarechtlichen Ausprägungen als Artenschutz in der Form des Schutzes von Lebensraum und Lebensbedingungen der Tiere hier jedenfalls über § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zum Tragen komme. Bei der insoweit gebotenen „nachvollziehenden“ Abwägung komme es auf die Schutzwürdigkeit der betroffenen Vogelart und des betroffenen Lebensraums sowie die Intensität und die Auswirkungen des Eingriffs an, denen das Interesse an der Realisierung des privilegierten Vorhabens gegenüberzustellen sei. Im vorliegenden Fall überwögen die entgegenstehenden Belange des Vogelschutzes das private Interesse des Klägers an der Realisierung seines Vorhabens und das damit einhergehende öffentliche Interesse an der Förderung erneuerbarer Energien. Bei der Wiesenweihe handele es sich um eine europaweit bedrohte Greifvogelart, die deutschlandweit mit einem Bestand von ca. 400 bis 450 Brutpaaren vorkomme. Diese verteilten sich als einzelne Populationen über die gesamte Bundesrepublik, wobei in Niedersachsen ein Verbreitungsschwerpunkt in Ostfriesland liege. In der Roten Liste Deutschland stehe die Art heute in der Kategorie 2 (stark gefährdet). Sie zähle zu den im Anhang I zur Vogelschutzrichtlinie aufgeführten Arten, für die die oben genannten Schutzmaßnahmen der Vogelschutzrichtlinie zu treffen seien. Daneben sei sie auch im Anhang A der EG-Artenschutzverordnung aufgeführt. Damit zähle sie sowohl zu den besonders geschützten Arten im Sinne des § 10 Abs. 2 Nr. 10a) BNatSchG als auch zu den streng geschützten Arten im Sinne des § 10 Abs. 2 Nr. 11a) BNatSchG. In Deutschland brüteten mit 400 - 450 Paare ca. 0,45 % aller weltweit existierenden Paare. Die Brutplätze der Wiesenweihe lägen nach den übereinstimmenden Äußerungen der Sachverständigen in den deichnahen Getreidefeldern. Die von dem Kläger beantragte Anlage liege mit ihrem geplanten Standort innerhalb des weitflächigen Grünlandbereiches, der als Nahrungshabitat der Wiesenweihe anzusehen sei. Durch die geplante Errichtung einer Windkraftanlage werde zur Überzeugung der Kammer in einer Intensität in den hier betroffenen Lebensraum der Wiesenweihe eingegriffen, die dazu führe, dass die Interessen des Klägers, die Windenergieanlage errichten zu können, trotz Privilegierung zurücktreten müsse. Es deute sich zwar an, dass

es ein ausgeprägtes Meideverhalten der Wiesenweihen gegenüber Windkraftanlagen nicht gebe, es verbleibe aber eine Erhöhung des Vogelschlagrisikos, die unter Berücksichtigung der Schutzwürdigkeit und insbesondere wegen der geringen Population im hier betroffenen Bereich nicht hinzunehmen sei. Zwar werde der einzige bislang bekannte Todfund einer Wiesenweihe in der Zentralen Fundkartei der Staatlichen Vogelschutzwarte im Landesumweltamt Brandenburg (Stand: 2. Juni 2009) nicht mehr als Vogelverlust an Windenergieanlagen in Deutschland geführt. Der Annahme eines Vogelschlagrisikos stehe diese Tatsache aber nicht entgegen. Denn das insoweit zur Verfügung stehende Datenmaterial beruhe ganz überwiegend auf Zufallsfunden, nicht auf einer systematischen, zeitlich engmaschigen Suche, die sicherstellen könnte, dass etwaige Kollisionsopfer gefunden werden, bevor sie von Aasfressern beseitigt werden. Dem von der Kammer angenommenen Vogelschlagrisiko stünden auch die Untersuchungen der L. in Schleswig- Holstein, auf die sich der Kläger beziehe, nicht entgegen. Deren vorläufiges Fazit enthalte sich insoweit einer Bewertung und versehe die Gefahr für die Wiesenweihe während der Balz, bei Beuteübergaben und die Gefahren für naive Jungvögel mit einem Fragezeichen. Die für 2008 angekündigten Ergebnisse einer Untersuchung des Kollisionsrisikos während der Balzphase und des Verhaltens von naiven Jungvögeln gegenüber Windparks lägen - soweit ersichtlich - noch nicht vor und das Forschungsvorhaben scheine insgesamt verlängert worden zu sein. In der Umweltverträglichkeitsstudie bezüglich eines benachbarten Windparks vom August 2008 vertrete auch der von dem Kläger benannte Sachverständige G. die Auffassung, dass ein gewisses Risiko einer Kollision der Wiesenweihen mit den laufenden Rotoren vor allem für Jungvögel und bei Schlechtwetterlagen nicht unterschätzt werden dürfe. Der Sachverständige J. sehe für die Wiesenweihe ebenfalls „weiterhin ein Kollisionsrisiko“. Für die Rohr- und die Kornweihe seien auch schon Kollisionen dokumentiert. Dass für die Wiesenweihe entsprechende Feststellungen fehlten, könne nach Auffassung von J. darauf zurückzuführen sein, dass diese Vögel sehr selten seien und ihre Hauptgebiete in Deutschland auch nicht in Bereichen lägen, in denen Windkraftanlagen gehäuft vorkommen. In ihrem Hauptverbreitungsgebiet in einer Region in Bayern existierten keine Windenergieanlagen. Für den räumlichen Bereich, um den es hier gehe, halte der Sachverständige J. „das Kollisionsrisiko für klar erhöht, da dieser Bereich für die Nahrungssuche dieser Art von großer Bedeutung ist.“ Hiernach bestehe zur Überzeugung der Kammer die ernsthafte Besorgnis, dass von dem geplanten Vorhaben des Klägers ein Vogelschlagrisiko ausgehe, das unter Berücksichtigung der oben skizzierten Schutzwürdigkeit der Wiesenweihen und des Lebensraumes auch im Bereich der hier beantragten Anlage als entgegenstehender Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB anzusehen sei. Nicht unberücksichtigt bleiben könne in diesem Zusammenhang, dass die artspezifischen Abstände zu den Brutplätzen/Horsten westlich M. sowohl nach dem NLT-Papier als auch nach den tierökologischen Abstandskriterien Brandenburgs bezüglich der Anlage des Klägers nicht eingehalten würden. Hinzu komme, dass im Bereich des geplanten Standorts weitere zwei Windkraftanlagen geplant seien, so dass eine Summationswirkung durch einen nicht auszuschließenden Barriereeffekt eintrete. Hierdurch würde zur Überzeugung der Kammer in einem nicht unerheblichen Maße in die dargestellte besondere Habitatfunktion der Grünländereien eingegriffen und zudem das Vogelschlagrisiko erhöht. Der Sachverständige J. habe hierzu im Rahmen der mündlichen Verhandlung bekräftigt, dass Wiesenweihen bei der Nahrungssuche zwar zunächst den Bereich um den Horst herum absuchten. Sollten sie in diesem Bereich aber nicht fündig werden, würden Wiesenweihen die Thermik über dem Brutstandort ausnutzen und sich in größere Höhen „hinaufschrauben“, um dann sturzflugartig zu den entfernt liegenden Grünländereien zu gelangen. Bei dem Rückflug zum Horst würde die Wiesenweihe sich in entsprechender Weise verhalten. Die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB verleihe dem Vorhaben des Klägers zwar ein im Vergleich zu sonstigen Vorhaben gesteigertes Durchsetzungsvermögen,

berechtige ihn aber nicht, Windenergienanlagen an jedem ihm geeignet erscheinenden Standort im Außenbereich zu errichten. Auch unter Berücksichtigung der Privilegierung seines Vorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB sei es dem Kläger zuzumuten, wegen der Schutzwürdigkeit der Wiesenweihe und des hier in Frage stehenden Lebensraums sowie des zur Überzeugung der Kammer existierenden Vogelschlagrisikos auf die Errichtung der Windenergieanlage zu verzichten. In Bezug auf das Vogelschlagrisiko bei Greifvögeln seien weiterführende Erkenntnisse möglicherweise erst nach Abschluss des voraussichtlich bis Ende 2010 dauernden Forschungsprojekts des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit zu erwarten. Dass das zuständige Ministerium insoweit offenkundig einen Forschungsbedarf gesehen habe, der die Durchführung einer solchen Untersuchung rechtfertigt, lege jedenfalls nahe, dass ein (erhebliches) Vogelschlagrisiko bei Greifvögeln aufgrund des bisherigen Erkenntnisstands gerade nicht von vornherein auszuschließen sei. Auf der Grundlage des derzeitigen - im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - Forschungsstandes sei mit der Errichtung und dem Betrieb der Windenergieanlagen demnach die reale Gefahr einer zumindest teilweisen Beeinträchtigung der ökologischen Funktion des Korridors zwischen den Brutplätzen westlich M. und dem - unbestritten - bedeutenden Nahrungshabitat bis zur Bahnlinie Hage-Dornum verbunden; zumindest bestehe gegenwärtig ein nicht näher quantifizierbares Vogelschlagrisiko. Ob dem Vorhaben des Klägers weitere öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstünden (Verunstaltung des Landschaftsbildes nach Nr. 5 bzw. Störung der Funktionsfähigkeit von Radaranlagen nach Nr. 8) und/oder die Konzentrationsplanung der Beigeladenen in der 28. Änderung des Flächennutzungsplanes greife, könne vor diesem Hintergrund dahinstehen.

19Auch den Hilfsanträgen des Klägers bleibe der Erfolg versagt. (Dies wird im Einzelnen begründet).

20Der Kläger hat gegen das Urteil die vom Senat durch Beschluss vom 15. März 2011 (12 LA 288/09) wegen besonderer rechtlicher und tatsächlicher Schwierigkeiten zugelassene Berufung fristgerecht eingelegt. Er macht zur Begründung geltend: Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dem Vorhaben stehe entgegen, dass ein „500 m-Schutzabstand“ zum nachgemeldeten Teil des Vogelschutzgebiets anzunehmen sei, in dem Anlagen nicht errichtet werden dürften. Das Verwaltungsgericht übersehe, dass die Schutzgebietsabgrenzungen der gemeldeten Vogelschutzgebiete bereits erhebliche Puffer enthielten zu den Bereichen, in denen die wertgebenden Vogelarten tatsächlich vorhanden seien. Ein in allen Fällen am Rande eines gemeldeten Vogelschutzgebietes zu diesem einzuhaltender (Mindest-)Abstand sei ohnehin nicht begründbar. Maßstab sei zunächst § 34b NatSchG als Ausprägung der in Artikel 4 Abs. 4 Satz 1 EU-Vogelschutzrichtlinie normierten Verpflichtung gewesen und sei nunmehr § 34 BNatSchG in der seit dem 1. März 2010 geltenden Fassung. Danach dürfe sein (des Klägers) Vorhaben nicht geeignet sein, das europäische Vogelschutzgebiet erheblich zu beeinträchtigen. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt. Das Erweiterungsgebiet V 63 neu sei ausweislich der Angaben des Parteigutachters der Beigeladenen ausschließlich wegen der von ihm festgestellten Nahrungsflüge der Weihenarten in den Gebietserweiterungsvorschlag des Landes Niedersachsen im Jahr 2007 aufgenommen worden. Diese reagierten aber nach inzwischen gesicherten Erkenntnissen vollkommen unempfindlich auf Windenergieanlagen; insbesondere bestehe unbestreitbar kein Meideverhalten. Die vom Verwaltungsgericht zitierten Abstandempfehlungen des „NLT-Papiers“ und die „Tierökologischen Abstandskriterien Brandenburgs“ beruhten nicht auf fachlichen oder gar wissenschaftlichen Untersuchungen, sondern seien vollkommen willkürlich gegriffen. Anders als das Verwaltungsgericht angenommen habe, handele es sich bei dem südlich an das nachgemeldete Vogelschutzgebiet V 63 neu angrenzenden Gebiet auch nicht um ein faktisches

Vogelschutzgebiet. Insoweit verweist der Kläger auf Stellungnahmen des Diplom-Biologen N. sowie der Planungsgruppe Grün, die das methodische Vorgehen Schreibers kritisieren. Die Bundesrepublik Deutschland habe mit der Nachmeldung von Flächen, u. a. dem Bereich V 63 neu, dafür gesorgt, dass auch in erheblicher Entfernung zu den Brutplätzen zusätzliche nur für die Nahrungssuche aufgesuchte Flächen als Vogelschutzgebiet gemeldet worden seien. Damit sei den Anforderungen der Vogelschutzrichtlinie genügt, weil damit die „zahlen- und flächenmäßig“ geeignetsten Gebiete gemeldet worden seien. Der EU-Vogelschutzrichtlinie könne nicht entnommen werden, dass jedes geeignete Gebiet zu melden sei. Die Annahme, dem Vorhaben des Klägers stehe der Belang des Vogelschutzes - hier der Wiesen- und Kornweihe - als Unterfall des Naturschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen, sei gänzlich unhaltbar. Die Wiesenweihe und die Kornweihe seien in der nationalen Schlagopferkartei mit keinem Exemplar verzeichnet. Dies habe vor dem Hintergrund, dass gerade in den Verbreitungsgebieten dieser Arten zahlreiche Windenergieanlagen errichtet worden seien, mindestens eine Indizwirkung. Auch die Zwischenergebnisse des Teilprojekts „Wiesen- und Kornweihe“ bestätigten, dass ein Kollisionsrisiko jedenfalls bei Nahrungsflügen nicht bestehe. Der Kläger verweist insoweit ferner auf eine Stellungnahme der Planungsgruppe Grün vom 16. Februar 2010, wonach sich im Falle der Errichtung von drei - der in diesem sowie in zwei anderen anhängigen Verfahren (12 LC 65/11; 12 LC 66/11) streitgegenständlichen - Windenergieanlagen die Wahrscheinlichkeit einer Kollision einer Wiesenweihe mit einer der drei Windenergieanlagen alle 137 Jahre und die Kollision mit einer Kornweihe alle 400 Jahre ergebe. Von einem irgendwie gearteten Meideverhalten gehe ohnehin kein Biologe mehr aus. Auch andere Belange stünden seinem (des Klägers) Vorhaben nicht entgegen. Insoweit verweise er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag.

21Im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens ist das Vogelschutzgebiet V 63 und V 63 neu „Ostfriesische Seemarsch zwischen Norden und Esens“ einschließlich des „Nahrungsgebiets Weihen“ durch Verordnung vom 22. September 2011 (bekanntgemacht am 7.10.2011) zum Landschaftsschutzgebiet erklärt worden. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 22 der Verordnung ist es im Landschaftsschutzgebiet u. a. untersagt, Fotovoltaikanlagen, Biogasanlagen und Windkraftanlagen zu errichten. Der Kläger macht insoweit geltend, die Landschaftsschutzgebietsverordnung (LSG-VO) sei unwirksam. Schon ihr Geltungsbereich sei nicht zweifelsfrei bestimmbar. Während einzelne Hofstellen und Hausgrundstücke schon nach der kartografischen Darstellung aus dem Geltungsbereich ausgenommen seien, seien es andere bebaute und absolut vergleichbare Hofstellen nicht. Der Grund für diese unterschiedliche Behandlung sei nicht erkennbar. Ferner zeige eine Detailkarte, dass einzelne bereits seit fast zwei Jahrzehnten betriebene Anlagen des Windparks Dornumergrode ohne jeden sachlichen Grund nicht aus dem Geltungsbereich der LSG-VO ausgenommen worden seien. Das gleiche gelte für die südlich der Landstraße L5 gelegenen zwei Windenergiestandorte und die dortige Hofstelle sowie den Standort der bestehenden Biogasanlage. Der räumliche Bereich des Landschaftsschutzgebiets hätte so zugeschnitten werden müssen, dass auch diese Flächen ausgegrenzt worden seien. Nur dieses entspreche der zutreffenden und gebotenen Umsetzung des EU-Vogelschutzgebiets. Dass dieses nicht der Fall sei, sei nur durch ein „Verrutschen“ infolge einer Ungenauigkeit wegen des großen Maßstabs der Abgrenzung des EU- Vogelschutzgebiets (von wohl 1:40.000) zu erklären. Sollte der Rechtsauffassung des Beklagten zu folgen sein, wonach das Biogasanlagengrundstück innerhalb des Geltungsbereichs der LSG-VO liege, sei dies sachwidrig und willkürlich. Es sei insbesondere nicht zu erklären, warum nur „Hofstellen und Hausgrundstücke“ und nicht alle bebauten Grundstücke aus dem Geltungsbereich der LSG-VO ausgenommen worden seien. Zudem sei nicht ersichtlich, welcher zeitliche Stand bei der Bestimmung der ausgenommenen „einzelnen Hofstellen bzw. Hausgrundstücke“ maßgeblich

sein solle und mit welchen Grenzen um die Hausgrundstücke und Hofanlagen die Herausnahme geltend solle. Die gebotene Klarheit und Eindeutigkeit hätte daher nur durch eine kartografische Darstellung hergestellt werden können.

22Der Kläger beantragt,

23das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 11. August 2009 zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 14. März 2007 aufzuheben sowie den Beklagten zu verpflichten, ihm einen Vorbescheid gemäß § 9 BImSchG bezogen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebs einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-70 auf dem Flurstück 27/3 der Flur 1 der Gemarkung G. gemäß der Voranfrage zu erteilen,

24hilfsweise,

25unter Aufhebung des angefochtenen Bescheids den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids neu zu entscheiden.

26Der Beklagte beantragt,

27die Berufung zurückzuweisen,

28Er verteidigt mit umfangreicher Begründung das die Klage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts und verweist zudem auf die Landschaftsschutzgebietsverordnung. Das Grundstück, auf dem die geplante Windenergieanlage errichtet werden solle, liege im Geltungsbereich dieser Verordnung. Auch dies stehe der Erteilung des beantragten Vorbescheids mithin entgegen.

29Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

30Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die ebenfalls beigezogenen Unterlagen für die 16., die 21. und die 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen sowie für die Ausweisung des Landschaftsschutzgebiets „Ostfriesische Seemarsch zwischen Norden und Esens“ verwiesen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

31Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob sich Bedenken daraus ergeben, dass der Kläger im Verwaltungsverfahren einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für eine Anlage des Typs Enercon E- 66/20.70, im Klageverfahren dagegen beantragt hat, ihm den Vorbescheid für das nach eigenen Angaben hinsichtlich der Immissionen vergleichbare „Nachfolgemodell“ „Enercon E-70/18.70-E-4“ bzw. nach dem Antrag im Berufungsverfahren für den Typ „Enercon E-70“ zu erteilen.

32Die statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist unbegründet, weil das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.

33I. Der Hauptantrag hat keinen Erfolg. Für die Beurteilung des Antrags des Klägers auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides für eine Windkraftanlage kommt es auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt dieser gerichtlichen Entscheidung an. Gemäß § 9 Abs. 1 BImSchG in der seit dem 1. März 2010 geltenden Fassung (vgl. BGBl. I 2009, S. 2585 ff.) soll auf Antrag

durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheides besteht. Vernünftige Gründe für ein gestuftes Vorgehen und damit ein berechtigtes Interesse des Klägers ergeben sich hier daraus, dass die Bindungswirkung des Vorbescheids geeignet ist, sein Investitionsrisiko zu verringern, indem hinsichtlich des Standortes eine verbindliche Klärung vorab erreicht werden kann. Eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung des beantragten Vorbescheides setzt jedoch voraus, dass derzeit die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1, § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i. V. insbesondere mit dem Bauplanungsrecht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 31.3.2004 - 9 A 33.03 -, BVerwGE 120, 246 und Beschl. v. 13.12.2007 - 4 C 9.07 -, BVerwGE 130, 113) erfüllt sind. Dies ist hier nicht der Fall.

341. Das Vorhaben des Klägers soll im Außenbereich des Gemeindegebiets der Beigeladenen realisiert werden, so dass sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB richtet. Danach darf ein Vorhaben, das wie hier der Nutzung der Windenergie dient und deshalb im Außenbereich privilegiert zulässig ist, u. a. dann nicht zugelassen werden, wenn öffentliche Belange entgegenstehen. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 öffentliche Belange in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Die Ausschlusswirkung nach dieser Vorschrift greift hier aufgrund der Ausweisung von Sonderbauflächen für die Windenergienutzung in dem während des erstinstanzlichen Verfahrens - am 17. Juli 2009 - in Kraft getretenen Flächennutzungsplan der Beigeladenen in Gestalt der 28. Änderung.

35a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 17.12.2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287; v. 13.3.2003 - 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33; v. 21.10.2004 - 4 C 2.04 -, BVerwGE 122, 109; v. 27.1.2005 - 4 C 5.04 -, BVerwGE 122, 364; v. 26.4.2007 - 4 CN 3.06 -, BVerwGE 128, 382; v. 24.1.2008 - 4 CN 2.07 -, ZNER 2008, 88; Beschl. v. 12.7.2006 - 4 B 49.06 -, ZfBR 2006, 679) und des erkennenden Senats (vgl. Urt. v. 13.6.2007 - 12 LB 25/07 -, ZfBR 2007, 693; Urt. v. 13.6.2007 - 12 LC 36/07 -, ZfBR 2007, 689; v. 9.10.2008 - 12 KN 35/07 -, ZfBR 2009, 150 und v. 21.4.2010 - 12 LB 44/09 - BauR 2010, 1550) ist bei der Auslegung und Anwendung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB davon auszugehen, dass diese Vorschrift die Errichtung von Windkraftanlagen im gemeindlichen Außenbereich unter einen Planungsvorbehalt stellt, der sich an die Gemeinden als Träger der Flächennutzungsplanung und - für raumbedeutsame Anlagen - an die Träger der Raumordnungsplanung, insbesondere der Regionalplanung richtet. Dieser Planungsvorbehalt setzt gebietsbezogene Festlegungen des Plangebers über die Konzentration von Windkraftanlagen an bestimmten Standorten voraus, durch die zugleich ein Ausschluss der Anlagen an anderer Stelle im Plangebiet angestrebt und festgeschrieben wird. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verleiht derartigen Festlegungen rechtliche Ausschlusswirkung gegenüber dem jeweiligen Bauantragsteller und Vorhabensträger mit der Folge, dass Vorhaben außerhalb der Konzentrationszonen in der Regel unzulässig sind. Dabei bedingen die negative und die positive Komponente der festgelegten Konzentrationszonen einander. Der Ausschluss der Anlagen in Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird. Eine fehlerfreie Abwägung setzt insoweit voraus, dass eine Abwägung überhaupt stattfindet, in sie das an Belangen eingestellt wird, was nach Lage der Dinge berücksichtigt werden muss und die Belange gewichtet

und gegeneinander in einer das Abwägungsergebnis tragenden Weise abgewogen werden. Die Abwägung aller beachtlichen Belange muss sich dabei auf die positiv festgelegten und die ausgeschlossenen Standorte erstrecken. Eine normative Gewichtungsvorgabe, der zufolge ein Planungsträger der Windenergienutzung im Sinne einer speziellen Förderungspflicht bestmöglich Rechnung zu tragen habe, ist der gesetzlichen Regelung in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht zu entnehmen. Eine gezielte (rein negative) Verhinderungsplanung bzw. eine bloße Feigenblattplanung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, ist dem Plangeber jedoch verwehrt. Er muss die in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB enthaltene Entscheidung des Gesetzgebers, Windkraftanlagen im Außenbereich zu privilegieren, beachten und für die Windenergienutzung im Plangebiet in substantieller Weise Raum schaffen. Eine Verhinderungsplanung liegt dabei nicht schon dann vor, wenn die Festlegung von Konzentrationsflächen im Ergebnis zu einer Art Kontingentierung der Anlagenstandorte führt. Der Gesetzgeber sieht es als berechtigtes öffentliches Anliegen an, die Windenergienutzung zu kanalisieren und Fehlentwicklungen entgegenzusteuern. Wo die Grenze einer unzulässigen Negativplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt, sondern nur angesichts der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum bestimmen. Die Relation zwischen der Gesamtfläche der Konzentrationszonen einerseits und der für die Windenergienutzung überhaupt geeigneten Potenzialflächen andererseits kann unter Umständen, muss aber nicht auf das Vorliegen einer Verhinderungsplanung schließen lassen.

36b) Die 28. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen genügt diesen Anforderungen. Sie beruht insbesondere auf einem schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzept. Da im gesamten Gemeindegebiet ausreichende Windgeschwindigkeiten für die Errichtung von Windkraftanlagen gegeben sind, wurde der Planungsraum bei der Suche nach geeigneten Konzentrationsflächen zunächst anhand von Ausschlusskriterien untersucht. Dazu gehörten nach den Vorstellungen der planenden Gemeinde Wohnbauflächen mit einem Schutzabstand von 1.000 m, gemischte Bauflächen mit einem Schutzabstand von 700 m, Einzelhäuser mit einem Schutzabstand von 400 m, Trassen mit Abständen von 30 m (Süßgas-Hochdruckleitungen), 100 m (Richtfunk), 120 m (elektrische Freileitungen größer 30 kV) bzw. 140 m (Trassen der Bahn und klassifizierte Straßen) sowie naturbedeutsame Flächen (geschützte Flächen nach dem Niedersächsischen Naturschutzgesetz, Vogelschutzgebiete sowie faktische Vogelschutzgebiete, FFH-Gebiete, Gebiete mit hoher Bedeutung für Vögel und Fledermäuse, Gebiete mit hoher ökologischer Bedeutung für den Moorschutz, Kompensationsflächen) mit Schutzabständen von 200 bzw. 500 m, soweit erforderlich. Nach Herausnahme danach ungeeigneter Bereiche ergaben sich insgesamt drei Potenzialflächen unterschiedlicher Größe (nordwestlich Süderhammer Hof, ca. 2,8 ha; Schafsieben, ca. 116,9 ha sowie südlich Ostergaste, ca. 25,2 ha), die einer abschließenden Bewertung unterzogen wurden. Im Ergebnis sind alle drei Gebiete als Sonderbauflächen ausgewiesen worden.

37aa) Die Potenzialflächenermittlung leidet, anders als der Kläger meint, nicht deshalb an einem erheblichen Mangel, weil die Beigeladene neben dem ausgewiesenen Vogelschutzgebiet V 63 ("Ostfriesische Seemarsch zwischen Norden und Esens") in seiner nachgemeldeten Ausdehnung noch eine weitere Fläche wegen ihrer Bedeutung als Nahrungshabitatfläche für Wiesen- und Kornweihen im Ergebnis als Ausschlussfläche behandelt hat. Diese Entscheidung der Beigeladenen beruht im Wesentlichen auf verschiedenen in der Begründung der 28. Flächennutzungsplanänderung zitierten oder in Bezug genommenen Stellungnahmen von O..

38Der Senat teilt dabei die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, welches dargelegt hat, für die Frage der Wirksamkeit des Flächennutzungsplanes in Gestalt der 28. Änderung könne im Ergebnis dahinstehen, ob es sich bei dieser

"Erweiterungsfläche Weihen" um ein faktisches Vogelschutzgebiet handelt. Die gegen diese Einschätzung seitens des Klägers vorgebrachten Einwände überzeugen nicht.

39Auch nach Auffassung des Senates kann letztlich offenbleiben, ob die Annahme des Klägers zutrifft, bei dem betroffenen Gebiet "Erweiterungsfläche Weihen" bzw. „Nahrungsfläche Weihen“ könne es sich entgegen der Einschätzung von J. schon deshalb nicht um ein faktisches Vogelschutzgebiet handeln, weil die Bundesrepublik Deutschland jedenfalls durch die Nachmeldung des Gebietes "V 63 Erweiterung" bzw. „V 63 neu“ ihrer Meldepflicht nachgekommen sei, so dass für die Annahme weiterer faktischer Vogelschutzgebiete kein Raum sei. Ausweislich der in dem Erläuterungsbericht zum Flächennutzungsplan zitierten verschiedenen Stellungnahmen von P., auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, gab es im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufstellung des Plans erhebliche Anhaltspunkte für die Einstufung des "Erweiterungsgebiets Weihen" bzw. der „Nahrungsfläche Weihen“ - wie bei der zum Gebiet V 63 ebenfalls gerade wegen seiner Bedeutung für die Weihen im Jahre 2007 nachgemeldeten "Nase" südlich der Ortschaften Q. - als faktisches Vogelschutzgebiet. Zwar trifft es zu, worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung nochmals hingewiesen hat, dass die Beigeladene zu den Anregungen 15 bis 18 und 20 in der abschließenden Abwägung zum Feststellungsbeschluss zur 28. Flächennutzungsplanänderung die Ausführungen von J., der den Bereich der Nahrungsfläche Weihen als faktisches Vogelschutzgebiet betrachtet, eingerückt und zu erkennen gegeben hat, dass sie diese Einschätzung teilt (vgl. S. 42 ff., 110 ff.). Sie hat aber erkennen lassen, dass sie, auch wenn es sich bei dem genannten Gebiet nicht um ein faktisches Vogelschutzgebiet handeln sollte, die betroffene Fläche gleichwohl als Ausschlussfläche für die Windenergie bewerten wollte.

40Dies ergibt sich daraus, dass sie in der Begründung des Flächennutzungsplanes (Teil A, S. 73) explizit ausgeführt hat:

41"Unabhängig davon, ob das abgegrenzte Gebiet die Bezeichnung "faktisches Vogelschutzgebiet" führt oder nicht, sieht die Gemeinde daher den oben beschriebenen Bereich, der von seiner Bedeutung angrenzenden Teilen des V 63 nicht nachsteht, als so wertvoll an, dass sie die Flächen im Rahmen der Umweltvorsorge als Ausschlussflächen für die Windenergie behandelt. Die Wertigkeit des abgegrenzten Bereichs entspricht vollumfänglich des im Zuge der Meldung des VSG V 63 identifizierten Nahrungsgebiete(s) für Korn- und Wiesenweihe südlich der Ortschaften Q., die seinerzeit zu einer Erweiterung der ursprünglich vorgesehenen Abgrenzung des VSG V 63 führten. Nur somit kann für die Wiesen- und Kornweihen der angrenzenden Vogelschutzgebiete 01 und 63 der regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitat als wesentlicher Teillebensraum gesichert werden."

42Im Ergebnis ist die Beigeladene bei ihrer Planung damit - wie die Gemeinde R. in den vom Senat entschiedenen, den Beteiligten bekannten Verfahren 12 LB 44/09 (Urt. v. 21.4. 2010, BauR 2010, 1550) und 12 LC 9/07 (Urt. v. 21.4. 2010, BauR 2010, 1556) - "zweispurig" vorgegangen. In erster Linie hat sie angenommen, dass es sich bei dem Gebiet um ein faktisches Vogelschutzgebiet handelt und daher das von ihr angelegte Ausschlusskriterium "Vogelschutzgebiete sowie faktische Vogelschutzgebiete" (vgl. Begründung Teil A, S. 41 ff., 46 ff. sowie die vom Kläger angeführte Stellungnahme auf die Einwendungen Nr. 15 bis 18 und 20) einschlägig sei. Hilfsweise, d. h. um bei den gerade hinsichtlich der rechtlichen und naturschutzfachlichen Einstufung als faktisches Vogelschutzgebiet bestehenden Unwägbarkeiten auf der sicheren Seite zu sein, hat die Beigeladene "unabhängig davon, ob das abgegrenzte Gebiet die Bezeichnung "faktisches Vogelschutzgebiet" führt", dieses im Rahmen der Umweltvorsorge als Ausschlussfläche für Windenergie behandelt. Insoweit handelt es sich nicht um die Anlegung eines „neuen“

Ausschlusskriteriums, welches über die in der Begründung des Flächennutzungsplanes verwandten Kriterien hinausgeht, sondern vielmehr um das (hilfsweise) "Wegwägen" einer sonst ggf. für die Windenergie zur Verfügung stehenden Fläche. Dass ein solches alternatives Vorgehen (Ausschlusskriterium/hilfsweises Wegwägen der genannten Fläche) seitens der Beigeladenen nicht zu beanstanden ist, hat der Senat schon in den genannten Urteilen in den Verfahren 12 LB 44/09 und 12 LC 9/07 dargelegt. Daran hält er fest. Es gab im Zeitpunkt auch der Planung der Beigeladenen des vorliegenden Verfahrens Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der betroffenen Fläche um ein faktisches Vogelschutzgebiet handeln könnte. Diese ergaben sich insbesondere aus den in der Planbegründung des Flächennutzungsplans zitierten verschiedenen Stellungnahmen von J., der ausführlich und vertretbar begründet hat, warum es sich nach seiner Auffassung (auch) bei diesem Gebiet um ein faktisches Vogelschutzgebiet handelt. Die von J. ermittelte Nutzung als Nahrungsraum der Wiesen- und Kornweihe hat dazu geführt, dass eine außerhalb des ursprünglich gemeldeten Gebietes V 63 gelegene und als "Nase" bezeichnete Fläche als EU-Vogelschutzgebiet nachgemeldet worden ist. Mithin ist die Nutzung als Nahrungshabitat für Weihen von den zuständigen Behörden offenbar als hinreichender Anlass für eine Meldung angesehen worden. Deshalb ist der Umstand, dass ausweislich der von J. erstellten Karte diese Nutzung sich im Laufe der Jahre 2007 und 2008 etwas nach Süden verlagert hat und in dem Bereich der "Erweiterungsfläche Weihen" bzw. „Nahrungsfläche Weihen“ stattfindet, jedenfalls geeignet, ein Indiz dafür zu bilden, dass (auch) diese Flächen die Anforderungen, die an ein faktisches Vogelschutzgebiet zu stellen sind, erfüllen. Vor dem Hintergrund der bei der Einstufung als faktisches Vogelschutzgebiet bestehenden erheblichen naturschutzfachlichen wie rechtlichen Unsicherheiten musste die Beigeladene sich jedoch nicht darauf verweisen lassen, diese Frage für ihre Planung abschließend zu beantworten und damit das Risiko einzugehen, dass ihr Flächennutzungsplan in diesem Punkt angreifbar wird. Sie durfte vielmehr alternativ beide Varianten in ihre Planung einstellen und begründen, warum sie bei Verneinung eines faktischen Vogelschutzgebietes zum gleichen Ergebnis gekommen wäre wie bei Annahme eines solchen. Dieses gilt insbesondere, da die Bestimmung der Ausschlussfläche „faktisches Vogelschutzgebiet“ und das Wegwägen einer Potentialfläche wegen der avifaunistischen Wertigkeit vergleichbare Folgen haben, nämlich dass in dem betreffenden Gebiet keine Anlagen errichtet werden dürfen und stattdessen andere Flächen im Gemeindegebiet als Sondergebiete ausgewiesen werden (müssen). Sowohl das Anlegen von Ausschlusskriterien als auch das Wegwägen einzelner Potentialflächen steht dabei unter dem Vorbehalt, dass die Planung die in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB enthaltene Entscheidung des Gesetzgebers, Windenergieanlagen im Außenbereich zu privilegieren, beachtet und für die Windenergienutzung im Plangebiet in substanzieller Weise Raum schafft. Ist dies bei dem nach Bestimmung der Ausschlussflächen und des Wegwägens von Potentialflächen gefundenen Ergebnis nicht der Fall, so hat die Gemeinde sowohl die Bestimmung der Ausschlussflächen als auch den Abwägungsvorgang nochmals kritisch dahingehend zu hinterfragen, ob nicht ggf. weitere Flächen ausgewiesen werden können. Letztlich haben sowohl Ausschlusskriterien als auch das Wegwägen von Potentialflächen somit nur Einfluss darauf, wo im Gemeindegebiet Vorranggebiete ausgewiesen werden sollen und damit die Windenergieanlagen errichtet werden dürfen. Da diese Entscheidung aber gerade in das weite Planungsermessen der Gemeinde fällt und in erster Linie von dieser beantwortet werden soll, ist es zulässig, in Fällen wie dem vorliegenden angesichts der vergleichbaren Folgen alternativ vorzugehen.

43Dass die Beigeladene die sogenannte “Erweiterungsfläche Weihen“ bzw. „Nahrungsfläche Weihen“ im Rahmen ihrer Flächennutzungsplanung als avifaunistisch wertvoll eingestuft hat, ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Insoweit wird auf die zitierten Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen. Auch wenn der Kläger die von J. gefundenen Ergebnisse unter Bezugnahme

auf Stellungnahmen des Dipl.-Biol. N. sowie der Planungsgruppe Grün (Dipl.-Ing. K.) bezweifelt, begegnet es letztlich keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beigeladene auf deren Grundlage zu der genannten Einstufung als avifaunistisch wertvoll gelangt ist. Soweit es den westlichen Bereich betrifft, in dem die hier streitgegenständliche Anlage errichtet werden soll, hat auch Dipl.- Ing. K. in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ausgeführt, der Bereich der hohen Jagdaktivität der Weihen entwickle sich in diesem nach Süden führenden Bereich gleichbleibend aus dem bisherigen Bereich des V 63 hinaus bis an die Bahnlinie heran. Es führt zu keinem anderen Ergebnis, dass er ergänzend darauf verwiesen hat, das Schwergewicht der Aktivitäten sei im Bereich der Horste bzw. im Deichvorland anzusiedeln und im Bereich südlich der Grenze des V 63 seien schon Anlagen vorhanden, ohne dass erhebliche Auswirkungen hätten festgestellt werden können, und er weiter in der mündlichen Verhandlung zu den Verfahren 4 A 28/07 u. a. ausgeführt hat, anders als J. schätze er die Bedeutung der "Erweiterungsfläche Weihen" nördlich der Bahnlinie im östlichen Bereich als gering ein. Die sich insoweit ergebenden Unsicherheiten bei den Einschätzungen zwangen die Beigeladene, die sich vom Vorsorgegedanken leiten lassen darf und sich dessen ausweislich der Begründung des Flächennutzungsplans auch bewusst war, nicht, das betroffene Gebiet bei der Bestimmung der Ausschlussflächen außer Acht zu lassen. Sie durfte vielmehr auf der Grundlage der von P. ermittelten und in die Begründung des Flächennutzungsplanes (vgl. Teil A S. 55 ff.) übernommenen Abbildungen zu den Weihenbeobachtungen in den Jahren 2006 bis 2008 annehmen, dass es sich bei dem Gebiet um einen deutlich überdurchschnittlich von Weihen frequentierten Raum handelt. J. hat in den Jahren 2006 bis 2008 den betreffenden Raum mehrfach - zunächst im Auftrag des Verwaltungsgerichts Oldenburg und dann für die Gemeinde H., die Samtgemeinde S. sowie die Gemeinde R. - großflächig untersucht. Die Kartierung beruht damit auf einer mehrjährigen und unabhängig von diesem Verfahren ermittelten Datengrundlage. Die Einbeziehung der Sichtungen durch den Beklagten in die Betrachtung begegnet dabei keinen Bedenken.

44Die Kritik an dem von J. gewählten Verfahren durch die vom Kläger benannten Sachverständigen N. und K. ist nicht geeignet, dessen Beobachtungen durchgreifend in Frage zu stellen. Zwar trifft es zu, dass die genannte Kartierung nicht dergestalt erfolgte, dass in gleicher Weise gerasterte Gebiete mit gleicher Häufigkeit kartiert wurden. J. hat aber schon erstinstanzlich plausibel und nachvollziehbar erläutert, dass eine solche Rasterung, wenn sie aussagekräftige Ergebnisse erbringen solle, zu einem kaum zu vertretenden Aufwand und zudem zu anderen Problemen bei der Auswertbarkeit führen würde. Darüber hinaus hat er zutreffend darauf hingewiesen, dass auch in der vom Kläger vorgelegten Untersuchung von K. und T. keine Rasterung vorgenommen wurde. Die von der Planungsgruppe grün vorgelegten "Untersuchungen zur Raumnutzung von Wiesen- und Kornweihen im Raum Nesse 2009", auf die sich der Kläger ebenfalls bezieht, sind schon deshalb nicht geeignet, die von der Beigeladenen vorgenommene Einstufung der "Erweiterungsfläche Weihen" als avifaunistisch wertvoll in Zweifel zu ziehen, weil sie über die Nutzung im maßgeblichen Zeitpunkt keine Aussage treffen. Die Beigeladene konnte ihre im Rahmen der Aufstellung des Flächennutzungsplanes in Gestalt der 28. Änderung vorgenommene Bewertung der Fläche nämlich nur auf der Grundlage des im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 10. März 2009 vorliegenden Datenmaterials treffen. Die Raumnutzungen der Weihen im Jahr 2009 waren seinerzeit aber naturgemäß noch nicht bekannt. Ausweislich der erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen datiert der erste „Zwischenstand“ vom 9. Juli 2009. Diese Untersuchungen zwingen darüber hinaus aber auch nicht zu dem Schluss, dass die von J. vorgenommene und von der Beigeladenen bei ihrer Planung berücksichtigte Kartierung kein zutreffendes Bild für die Jahre 2006 bis 2008 liefert.

45Auf das zwischen den Beteiligten streitige Meideverhalten und Schlagrisiko für

die Korn- und die Wiesenweihe bei Windenergieanlagen kommt es für die Frage, ob die Beigeladene das genannte Gebiet mit Blick auf die Nutzung als Nahrungshabitat der Weihen als Ausschlussgebiet für die Windenergie behandeln durfte, nicht an. Wie dargelegt, durfte die Beigeladene alternativ (Ausschlussfläche faktisches Vogelschutzgebiet/Wegwägen wegen avifaunistischer Wertigkeit) vorgehen. Da es bei gemeldeten wie faktischen Vogelschutzgebieten eines konkreten Nachweises, dass die dort vorhandenen Vogelbestände einem erhöhten Schlagrisiko unterliegen, nicht bedarf, ist ein solcher Nachweis dementsprechend auch bei der Hilfserwägung nicht zu fordern. Selbst wenn aber die Beigeladene die in der Begründung des Flächennutzungsplanes zitierte Einschätzung von J., wonach ein Tötungsrisiko der Weihen nicht ausgeschlossen werden könne und deshalb die Anlage eines Windparks in dem Gebiet eine Verletzung des individuellen Tötungsverbots des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. darstelle (vgl. S. 72 der Begründung Teil A), (mit) zur Grundlage ihrer Entscheidung gemacht hätte und diese Einschätzung durch neuere Erkenntnisse überholt wäre, so hätte dies nicht die Unwirksamkeit des Flächennutzungsplans in Gestalt der 28. Änderung zur Folge. Für die Frage, ob der Rat der Beigeladenen die Fläche als Ausschlussgebiet behandeln bzw. wegwägen durfte, ist nämlich - wie bereits ausgeführt - auf das im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die 28. Änderung des Flächennutzungsplanes am 10. März 2009 vorliegende Datenmaterial abzustellen. Auf der Grundlage des damaligen Kenntnisstands sprach aber, wie das Verwaltungsgericht im Einzelnen ausgeführt hat, vieles für eine Gefährdung der Wiesenweihe durch Windenergieanlagen (vgl. zum Streitstand insoweit auch: OVG NRW, Urt. v. 13.12.2007 - 8 A 2810/04 -, ZUR 2008, 209). Jedenfalls gab es in Fachkreisen eine dahingehende Vermutung, die Anlass für weitere Studien und Aufklärungsbemühungen bot. Dies wird u. a. dadurch belegt, dass ein vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit gefördertes, am 1. April 2007 begonnenes Forschungsprojekt des Michael-Otto-Instituts im NABU, welches sich in einem Teilprojekt "Wiesenweihe" insbesondere mit der Frage einer möglichen Verdrängung von Brutpaaren und dem Kollisionsrisiko befasst, seinerzeit gerade bis zum 31. Dezember 2010 verlängert worden war. Die Endergebnisse liegen als Bericht noch immer nicht vor. Die auf der homepage veröffentlichten Powerpoint-Präsentationen von der Abschlusstagung am 8. November 2010 (vgl. http://bergenhusen.nabu.de/forschung/greifvoegel/berichtevortraege/) deuten jedoch darauf hin, dass für Wiesenweihen gerade bei Nahrungsflügen die Kollisionsgefahr tatsächlich wohl geringer sein dürfte als zunächst angenommen. Die die Wiesenweihe betreffenden ersten Teilergebnisse, die auf einer internationalen Tagung am 21. und 22. Oktober 2008 beruhen und bisher nur in englischer Fassung vorliegen, sind ebenfalls erst im Herbst 2009 veröffentlicht worden (vgl. S. 3 des auf der homepage befindlichen Berichts “Birds of Prey and Wind Farms: Analysis of Problems and Possible Solutions”). Demnach konnten auch sie von der Beigeladenen im Zeitpunkt der Beschlussfassung im März 2009 noch nicht berücksichtigt werden. Darüber hinaus heißt es dort auf Seite 34: “During