Urteil des HessVGH vom 09.03.1988

VGH Kassel: mitwirkungsrecht, naturschutz, öffentliches recht, angemessene frist, materielles recht, nichtigkeit, rechtsverordnung, rechtlich geschütztes interesse, allgemeines verwaltungsrecht

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

3. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 N 3703/87, 3 N

3735/87

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 47 Abs 2 VwGO, § 20g

Abs 6 BNatSchG, § 29 Abs

1 BNatSchG, § 34 Abs 2

NatSchG HE, § 1 Abs 2

VwVfG HE

Nichtigkeit der Verordnung über die Bestandsregulierung

von Rabenvögeln wegen Verletzung der Mitwirkungsrechte

anerkannter Naturschutzverbände

Gründe

Die Antragsteller sind nach § 29 BNatSchG anerkannte Naturschutzverbände. Sie

wenden sich gegen die von der Hessischen Landesregierung am 28.07.1987

gemäß § 20 g Abs. 6 Satz 1 und 2 BNatSchG erlassene und am 25.08.1987

verkündete Verordnung (VO) über die Bestandsregulierung von Rabenvögeln

(GVBl. I S. 156). Gemäß § 1 VO dürfen Jagdschutzberechtigte und mit deren

Erlaubnis Jagdgäste abweichend von § 20 f Abs. 1 Nr. 1

BNatSchG Vögel der Arten Rabenkrähe, Eichelhäher und Elster außerhalb

befriedeter Bezirke und außerhalb der Brutzeit vom 1. April bis zum 15. Juli töten,

sofern die obere Jagdbehörde feststellt, daß der Schutz der heimischen Tierwelt

oder die Abwendung erheblicher landwirtschaftlicher Schäden dies erfordert. Die

Verordnung tritt am 31.03.1988 außer Kraft. Ihre Geltungsdauer kann von dem für

das Jagdwesen zuständigen Minister jeweils um ein Jahr verlängert werden.

Mit Schreiben vom 13.07.1987 unterrichtete der Hess. Minister für Landwirtschaft,

Forsten und Naturschutz die Mitglieder des gemäß § 34 HeNatG bei der oberen

Naturschutzbehörde gebildeten Landesnaturschutzbeirats über den

Verordnungsentwurf. Zusätzlich wurde darauf hingewiesen, sollte eine

Stellungnahme zu dem Verordnungsentwurf beabsichtigt sein, werde diese

umgehend erbeten, da eine unverzügliche Veröffentlichung der Verordnung

vorgesehen sei. Gemäß Formularschreiben vom 20.07.1987 erfolgte die

Übersendung von drei Ausfertigungen der Verordnung an den Hess.

Ministerpräsidenten - Staatskanzlei - mit der Bitte, die Verkündung im Gesetz- und

Verordnungsblatt zu veranlassen. Am 21.07.1987 ging im Hess. Ministerium für

Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz ein am 16.07.1987 datiertes Schreiben

von Herrn Willy Hauer ein, der Vorsitzender der Antragstellerin zu 1 und

Vorsitzender des Landesnaturschutzbeirats ist.

Er teilte u.a. mit, er lasse zur Zeit prüfen, inwieweit hinsichtlich der Nichtanhörung

der nach § 29 BNatSchG anerkannten Naturschutzverbände ein Abweichen vom

geltenden Recht vorliege. Weiter heißt es in diesem Schreiben: "Ungefragt möchte

ich Ihnen im Namen der Hessischen Gesellschaft für Ornithologie und Naturschutz

mitteilen, daß wir die Wiedereinführung einer Jagdzeit für die drei Rabenvogelarten

kategorisch ablehnen. Zur Begründung verweise ich wiederum auf die

Stellungnahmen der Vogelschutzwarte und des Deutschen Bundes für

Vogelschutz."

Das dem Antragsteller zu 2 zugehörige Mitglied des Landesnaturschutzbeirats

sprach sich mit am 23.07.1987 im Ministerium eingegangenem Schreiben vom

22.07.1987 inhaltlich gegen den Verordnungsentwurf aus, rügte zugleich eine nicht

rechtzeitige Unterrichtung des Beirats und ebenso wie der 1. Vorsitzende des

Antragstellers zu 2 mit Schreiben vom 22.07.1987, eingegangen am 27.07.1987,

die fehlende Verbandsbeteiligung. Zuvor hatten sich ein Arbeitskreis bzw. ein

Kreisverband der Antragsteller aus Kassel mit einer am 29.06.1987 im Ministerium

eingegangenen Stellungnahme gegen eine Bejagung von Rabenvögeln

ausgesprochen.

Mit Schreiben vom 21.08.1987 forderten sieben der in Hessen anerkannten

Naturschutzverbände, darunter die Antragsteller, unter Berufung auf ein

Anhörungsrecht einen Verordnungsentwurf zur Stellungnahme an. Mit

ministeriellem Schreiben vom 15.09.1987 erhielten sie die Mitteilung, die

Verordnung sei am 26.08.1987 in Kraft getreten, sowie eine nähere Erläuterung

der Entscheidung. Es heißt dort, das Verfahren nach § 34 Abs. 2 HeNatG werde als

gewahrt betrachtet. Andererseits habe eine Stellungnahme des Antragstellers zu

2 bereits im April 1987 vorgelegen, und habe somit frühzeitig in die Überlegungen

und Erörterungen einbezogen werden können. Darüber hinaus übersandte die

Bezirksdirektion für Forsten und Naturschutz in Kassel u.a. den Antragstellern eine

Informationsschrift mit dem Titel "Zur Bejagung häufiger Rabenvogelarten aus

ökologischer und naturschutzfachlicher Sicht".

Mit ihren am 30.11.1987 bzw. am 03.12.1987 gestellten Normenkontrollanträgen

machen die Antragsteller geltend, ihr Anhörungsrecht nach § 29 Abs. 1 Nr. 1

BNatSchG sei verletzt worden. Die zu spät erfolgte fachliche Information ändere

nichts daran, daß die genannten Rechtfertigungsgründe zur Bestandsregulierung

der drei Rabenvogelarten sachlich in wesentlichen Teilen nicht haltbar seien.

Rabenkrähe, Elster und Eichelhäher begrenzten ihre Populationsdichte auf

natürliche Weise. Die drei Rabenvögel bedrohten auch keine einzige Vogelart in

ihrem Bestand. Sie richteten auch keine nennenswerten Schäden in der

Landwirtschaft an. Solche Schäden seien nur für die seit langem unter Naturschutz

stehende Saatkrähe in der Umgebung ihrer Brutkolonien belegt.

Rechtlich stelle die Verletzung des Mitwirkungsrechts als eines subjektiv-

öffentlichen Rechts einen nach § 47 VwGO beachtlichen Nachteil dar. Das anstelle

der Verbandsklage bundesrechtlich eingeräumte Mitwirkungsrecht gewähre eine

selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition, die nicht nur der

Ordnung des Verfahrensablaufs, sondern einer qualifizierten, sachkundigen

Mitwirkung der einem strengen Anerkennungsverfahren unterzogenen

Naturschutzverbände diene. Die Mitwirkung solle die inhaltliche Richtigkeit der

behördlichen Entscheidung fördern.

Der Verstoß gegen § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG führe als wesentlicher

Verfahrensmangel zur Nichtigkeit der angegriffenen Norm. Die generelle Jagdzeit

von 8 1/2 Monaten für die drei Rabenvogelarten verstoße materiell-rechtlich gegen

Art. 9 der EG-Richtlinie über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten

(79/409/EWG) vom 02.04.1979 (Amtsblatt L 103 S. 1). Den betroffenen

Rabenvögeln werde nicht der erforderliche Mindestschutz für eine ausreichende

Nist-, Brut- und Aufzuchtszeit nach Art. 7 der EG-Richtlinie gewährt. Die

Ausnahmen vom allgemeinen Tötungsverbot seien nicht auf das strikt Notwendige

begrenzt und nicht mit ausreichenden Kontrollen versehen. Im übrigen liege ein

Verstoß gegen § 20 g Abs. 6 BNatSchG vor. Soweit die Landesregierung nach

dieser Vorschrift die Kompetenz zum Erlaß einer Rechtsverordnung, wie hier, nicht

auf oberste Landesbehörden übertragen habe, hätte sie selbst prüfen müssen, ob

die Voraussetzungen für Ausnahmevorschriften gegeben seien. Dies sei nicht

geschehen. § 1 VO stelle keine Ausnahmevorschrift dar, sondern eine reine

Kompetenznorm. Die Delegation der Feststellung der Eingriffsvoraussetzungen an

die obere Jagdbehörde bedeute eine unzulässige Ausschaltung der Beteiligung der

anerkannten Naturschutzverbände. Unter Verletzung des Formzwangs der

Rechtsverordnung seien nachgeordnete Verwaltungsbehörden zum Erlaß

allgemeiner Ausnahmevorschriften ermächtigt worden. Seitens der

Landesregierung sei es zu einer "Flucht aus Kompetenz und Form" gekommen.

Die Antragsteller beantragen,

festzustellen, daß die Verordnung der Hessischen Landesregierung über die

Bestandsregulierung von Rabenvögeln vom 28. Juli 1987 (GVBl. I S. 156) nichtig ist.

Der Antragsgegner beantragt,

die Normenkontrollanträge abzulehnen.

Seiner Ansicht nach sind die Antragsteller nicht antragsbefugt. Eine Verletzung

des Mitwirkungsrechts nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG liege nicht vor. Die

Landesregierung sei keine für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige

Behörde, noch überhaupt eine Behörde, sondern Verfassungsorgan. Der Wortlaut

des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG sei nicht zufällig gewählt worden. Vielmehr sei

absichtlich auf den Kompetenzbereich der Naturschutzbehörden und nicht auf die

Reichweite des Naturschutzrechts wie beispielsweise in § 31 BNatSchG Bezug

genommen worden. Der Wortlaut des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG könne auch

nicht dahingehend verstanden werden, daß jede mit Naturschutz und

Landschaftspflege befaßte Behörde einbezogen sein solle. Der

Bundesgesetzgeber trenne sehr deutlich zwischen Naturschutzbehörden und

anderen Behörden, wie sich aus § 3 LBNatSchG ergebe. Auch der Sinn und

Zweck der Vorschrift lasse keine andere Auslegung zu. Als Ausnahmevorschrift sei

§ 29BNatSchG eng auszulegen. Die Naturschutzverbände hätten nicht an allen

Rechtssetzungsakten unter der Gesetzesebene mitwirkensollen.Hilfsweise wird

vorgetragen, selbst wenn den Antragstellern bei der streitbefangenen Verordnung

Gelegenheit zur Stellungnahme hätte gegeben werden müssen, führe ein

Verfahrensverstoß hier nicht zur Nichtigkeit der Norm. § 29 BNatSchG räume den

Verbänden jedenfalls nur ein eingeschränktes Recht zur Mitwirkung ein, das nicht

dem Schutz subjektiver Rechtspositionen der anerkannten Naturschutzverbände,

sondern allein der Artikulation und Repräsentation öffentlicher

Naturschutzinteressendiene.Höchsthilfsweise und vorsorglich weist der

Antragsgegner darauf hin, die Auffassung von Ossenbühl (NJW 1986, 2805,2812)

zu einer Fehlerquellenlehre für untergesetzliche Normen werde nicht geteilt.

Insbesondere könne nicht nachvollzogen werden, welche Verfahrensregeln nicht

abstrakt geeignet sein sollen, die materielle Richtigkeit des

Entscheidungsergebnisses zu fördern, sehe man einmal von

Verkündungsvorschriften ab, deren Verletzung ohnehin die Nichtigkeit einer Norm

nach sich zögen. Suche man zutreffenderweise in Fällen wie dem vorliegenden

eine Lösung in Analogie zum Verwaltungsverfahrensrecht, ergebe sich, daß die

Norm nicht nichtig sei. Wäre es bei einem vergleichbaren Verwaltungsakt

unterlassen worden, den anerkannten Verbänden Gelegenheit zur Stellungnahme

zugeben, beispielsweise im Falle des § 29 Abs. 1 Nr. 4 BNatSchG, hätte dies

jedenfalls nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts in entsprechender Anwendung

des § 44 Abs. 3 Nr. 3 und 4HessVwVfG geführt.

Insgesamt sei nicht unbeachtlich, daß die Auffassung und Interessenlage der

Antragsteller bis ins einzelne bekannt und inhaltlich in die Überlegungen in jeder

Beziehung eingestellt worden seien. Eine förmliche Beteiligung hätte zu keinem

anderen Ergebnis geführt. Im übrigen sei der Naturschutzbeirat der obersten

Naturschutzbehörde beteiligt worden, dessen Vorsitzender gleichzeitig 1.

Vorsitzender der Antragstellerin zu 1 sei. Insoweit bedürfe es schon einer sehr

formalen Betrachtungsweise, um einen inhaltlichen Informationsmangel zu

unterstellen.

Dem Senat liegen zwei Hefter des Antragsgegners mit Aufstellungsunterlagen

über die streitbefangene Verordnung vor, ebenso drei geheftete Vorgänge der

Antragsteller mit 26 Anlagen sowie die Broschüre von Bauer/Thielke "Gefährdete

Brutvogelarten in der Bundesrepublik Deutschland und im Land Berlin".

Sämtliche Unterlagen sind Gegenstand der Beratung gewesen. Auf ihren Inhalt

wird ebenso wie auf den übrigen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

II.

Die den gleichen Gegenstand betreffenden Parallelverfahren werden gemäß § 93

Satz 1 VwGO im Einverständnis mit den Beteiligten zur gemeinsamen

Entscheidung verbunden.

Die Entscheidung ergeht gemäß § 47 Abs. 6 Satz 1 VwGO durch Beschluß, denn

der Senat hält eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich.

Die zulässigen Normenkontrollanträge sind begründet.

Die Anträge sind statthaft, denn die Antragsteller wenden sich im Wege der

Normenkontrolle gegen eine Rechtsverordnung und damit gegen eine im Range

unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift, deren Gültigkeit vom Hess.

VGH gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 11 Abs. 1 HessAG/VwGO

überprüft werden kann.

Die Antragsteller sind antragsbefugt. Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann jede

natürliche oder juristische Person einen Normenkontrollantrag stellen, die durch

die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung einen Nachteil erlitten hat. Unter

einem solchen Nachteil ist die Beeinträchtigung subjektiv-öffentlicher Rechte,

rechtlich geschützter Interessen oder abwägungserheblicher privater Belange zu

verstehen.

Die Antragsteller haben als nach § 29 Abs. 2 BNatSchG anerkannte

Naturschutzverbände (vgl. BT-Dr. 9/1385 S. 9) einen Nachteil erlitten. Ihr gemäß §

29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG i.V.m. § 35 Abs. 1 und 2 HeNatG bestehendes

Anhörungs- und Mitwirkungsrecht bei der Vorbereitung von Rechtsverordnungen

ist verletzt worden. Der in den genannten Vorschriften geregelten Verpflichtung

der Behörden zur Anhörung entspricht nach einhelliger Auffassung in

Rechtsprechung und Literatur ein subjektiv-öffentliches Recht der

Naturschutzverbände (vgl. Hess. VGH, B. v. 27.08.1982 - II TH 34/82 - NuR 1983,

22; VG Frankfurt am Main, B. v. 14.07.1982, NuR 1983, 28; VG Saarlouis, H. v.

30.09.1986, NuR 1987, 39; VG Sigmaringen, U. v. 21.01.1987, NuR 1987, 233;

Kodal/Krämer, Straßenrecht, 4. Aufl., S. 963; Hoppe/Schlarmann, Rechtsschutz bei

der Planung von Straßen, z. Aufl., Rdnr. 126 b; Künkele/Heiderich,

Naturschutzgesetz Baden-Württemberg, § 51, 7; Fickert BayVBl. 1978, 681, 690;

Rehbinder, NVwZ 1982, 666; Sening, NuR 1983, 146).

Dieses den Naturschutzverbänden als eigenes Recht zustehende Verfahrensrecht

ist rechtsschutzbewehrt und prozessual durchsetzbar. Die Verfahrensvorschrift

des § 29 Abs. 1 BNatSchG i.V.m. § 35 Abs. 1 und 2 HeNatG ist von solcher

Qualität, daß sie nicht nur der Ordnung des Verfahrensablaufs, insbesondere einer

umfassenden Information der Verwaltungsbehörde dient, sondern den Verbänden

in spezifischer Weise und unabhängig vom materiellen Recht eine eigene

selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition im Sinne eines

Anspruchs auf ordnungsgemäße Beteiligung an einem Verwaltungsverfahren

gewähren will (vgl. zum subjektiven Rechtsschutz durch Vorschriften über das

Verwaltungsverfahren BVerwG, U. v. 14.12.1973, BVerwGE 44, 235, 239 f.; U. v.

22.02.1980 - DVBl. 1980, 996; U. v. 15.01.1982, NuR 1982, 260). Das mit einer

eigenen Schutzfunktion zugunsten der Verbände ausgestattete Verfahrensrecht

auf Mitwirkung besteht unabhängig vom materiellen Recht, da den Verbänden ein

materielles Recht, etwa auf die inhaltliche Durchsetzung bestimmter

naturschutzrechtlicher Maßnahmen, nicht zusteht. Gleichwohl hat der Gesetzgeber

das den Verbänden zustehende Verfahrensrecht in besonderer Weise ausgestaltet

und befestigt.

So geht schon aus der Entstehungsgeschichte des § 29 BNatSchG (vgl. BT-Dr.

7/5251, S. 13) hervor, daß ein formelles Mitwirkungsrecht anstelle der auf die

Überprüfung von Gesetzgebungsinhalten ausgerichteten, damals von

verschiedenen Seiten während des Gesetzgebungsverfahrens geforderten

Verbandsklage eingeräumt worden ist. Das Mitwirkungsrecht sollte statt einer

Inhaltsüberprüfung auf eine Verfahrensbeteiligung beschränkt., nicht aber die

Rechtsschutzmöglichkeit als solche im ganzen genommen werden. Der

Gesetzgeber wollte unterhalb des Verbandsklagerechts dem freiwilligen

Naturschutz eine wirkungsvolle Repräsentation ermöglichen. Mit § 29 BNatSchG

hat er anerkannt, daß die Naturschutzverbände aufgrund ihrer jahrzehntelangen

praktischen Erfahrungen in der Lage sind, fachkundige, planungsfördernde

Vorschläge zu machen. Sie können auf Experten und mit der Situation vor Ort

vertraute Personen zurückgreifen und fachliche Anliegen kontinuierlich vertreten.

Zugleich sollte der Planungsprozeß durchsichtiger und damit für die Öffentlichkeit

kontrollierbarer werden (vgl. Soell in Salzwedel, Hrsg., Grundzüge des

Umweltrechts, Berlin 1982, S. 562 f.). Die Leistungskraft des freiwilligen

Naturschutzes sollte im staatlichen Entscheidungsprozeß im Sinne pluralistischer

Balance verschiedene Interessen und Erkenntnisse wirkungsvoll repräsentiert sein.

Der im Anerkennungsverfahren gemäß § 29 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG überprüften,

nicht nur vorübergehend ausgeübten Aktivität der Verbände sollte ein Weg in eine

geordnete Verfahrensbeteiligung geebnet werden. Unabhängig vom materiellen

Recht und dem inhaltlichen Ausgang des staatlichen Entscheidungsprozesses

sollte es gerade bei einem beschränkten, aber auch befestigten und nicht jedem

beliebigen Verband zustehenden Mitwirkungsrecht bleiben.

Die besondere Stärke des in einem qualifizierten Anerkennungsverfahren

erworbenen Mitwirkungsrechts zeigt sich auch daran, daß es gemäß § 29 Abs. 5

BNatSchG nur dann entfallen kann, wenn es zu einem Widerruf der Anerkennung

kommt. Dies könnte nur dann der Fall sein, wenn die Voraussetzungen für die

Erteilung der Anerkennung nachträglich wegfielen. § 29 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG

regelt ausdrücklich, daß das Mitwirkungsrecht mit der "unanfechtbaren" Aufhebung

der Anerkennung endet. Der Gesetzgeber des BNatSchG hat der Beendigung des

Mitwirkungsrechts mithin besondere, ins einzelne gehende Vorschriften gewidmet.

Dieser Umstand unterstützt die Auffassung, daß der Behörde eine Nichtbeachtung

des Mitwirkungsrechts der Verbände nicht folgenlos an die Hand gegeben werden

sollte. Es wäre ein Handeln gegen eigenes früheres Verhalten, wenn der Staat

nach einem komplizierten Anerkennungsverfahren gesetzlich eine Mitwirkung in

Aussicht stellte, dieses Versprechen aber verwaltungsmäßig und gerichtlich nicht

einlösen würde. Rechte verlieren an Gehalt, wenn man gegen ihre Verletzung nicht

vorgehen kann. Das unter den strengen Voraussetzungen des § 29 Abs. 2

BNatSchG erworbene qualifizierte Beteiligungsrecht der Verbände, das mit dem

Recht zur Einsichtnahme in Sachverständigengutachten auch über ein bloßes

Anhörungsrecht hinausgeht und neben der sachverständigen Information der

Behörde auch ihrer Kontrolle und der anzustrebenden Richtigkeit der Entscheidung

dient, darf nicht zur Disposition der Behörde selbst stehen. Dies würde den

Gesetzeszweck verfehlen und das Mitwirkungsrecht leerlaufen lassen.

Insbesondere kann das Mitwirkungsrecht nicht durch die nachträgliche Feststellung

eines Verfahrensfehlers wirksam gesichert werden, weil die betroffene

Behördenentscheidung davon unberührt bliebe. Insoweit ist die prozessuale

Durchsetzung des Mitwirkungsrechts, sei es im Wege der Klage oder wie hier im

Normenkontrollverfahren, die logische Fortsetzung einer unterbliebenen

Verfahrensbeteiligung in einem anderen Stadium und mit anderen Mitteln. Dabei

hat es die Behörde ohne Schwierigkeiten selbst in der Hand, den Rechtsschutz der

Verbände durch rechtzeitige Beteiligung wieder in das Verwaltungsverfahren

vorzuverlagern, wo er nach der Gesetzeslage hingehört.

Soweit der z. Senat des Hess. VGH in seinem Beschluß vom 27.08.1982 (a.a.O.

und ihm folgend Bernatzky/Böhm, BNatSchG, Komm., § 29 Rdnr. 4) zwar ein

subjektiv-öffentliches Recht der Verbände nach § 29 Abs. 1 BNatSchG anerkennt,

im weiteren jedoch das Vorliegen einer durchsetzbaren Verfahrensposition

verneint hat, mit welcher die Verletzung des Mitwirkungsrechts gerichtlich geltend

gemacht werden könne, stellt sich diese im Rahmen eines einer Verbandsklage

nach § 36 HeNatG vorhergegangenen Eilverfahrens diskutierte Rechtsfolge

vorliegend im Rahmen des Nachteils nach § 47 Abs. 2 VwGO nicht in derselben

Weise. Im Rahmen des Nachteils ist nur beachtlich, ob ein subjektiv-öffentliches

Mitwirkungsrecht eines Verbandes bzw. ein rechtlich geschütztes Interesse oder

ein privater Verbandsbelang beeinträchtigt ist. Andererseits ist die Frage des

Klagerechts eines Verbandes bei Nichtbeteiligung in einem auf den Erlaß eines

Verwaltungsakts, vor allem eines Planfeststellungsbeschlusses oder seiner

Unterlassung, gerichteten Verfahrens nicht so unterschiedlich gelagert, daß die

dort vorgebrachten Argumente für das vorliegende Normenkontrollverfahren nicht

von Gewicht wären, wenn der Senat ihnen in der Sache auch nicht folgt.

Der Hess. VGH führt in dem genannten Beschluß vom 27.08.1982 unter Hinweis

auf § 29 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG i.V.m. den §§ 28 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 und

29 Abs. 2 VwVfG aus, es sei den anerkannten Naturschutzverbänden kein

uneingeschränktes Anhörungsrecht eingeräumt worden, obwohl es in den

Ausnahmefällen nicht überflüssig sei. Diese Auffassung ist zutreffend. Gleichwohl

ist die Einschränkung des Anhörungs- und Beteiligungsrechts ebenso wie im

Verwaltungsverfahrensrecht als abschließend anzusehen. Daß in gesetzlich näher

umschriebenen zwingenden Eil- und Notfällen von einer Anhörung abgesehen

werden kann, oder diese ganz unterbleibt, schließt es nicht nur nicht aus, sondern

spricht eher dafür, daß das Anhörungsrecht im übrigen besonders befestigt und

rechtsschutzbewehrt ist. Für eine verbandlicherseits ohnehin nicht durchsetzbare

bloße Informationsbefugnis zugunsten der Behörde wäre eine gesetzliche

Bezugnahme auf die differenzierten Ausnahmetatbestände der §§ 28 und 29

VwVfG entbehrlich gewesen. Gegen eine klageweise Durchsetzung des

Anhörungsrechts nach § 29 Abs. 1 BNatSchG spricht im übrigen auch nicht, daß es

an anderer Stelle stärkere Beteiligungsrechte im Verfahren gibt, wie etwa gemäß §

66 VwVfG im förmlichen Verwaltungsverfahren wo die Ausnahmen von der

Anhörungspflicht nach § 28 Abs. 2 und 3 VwVfG auch nicht über § 63 Abs. 2 VwVfG

anwendbar sind (vgl. Kopp, VwVfG, Komm., 4. Aufl. 1986, § 66 Rdnr. 1).

Soweit in dem genannten Beschluß des z. Senats des Hess. VGH weiter

ausgeführt worden ist, der Sinn des Anhörungsrechts erfordere es nicht, es

(außerhalb der gesetzlichen Ausnahmen) ausnahmslos zu gewähren und den

vorgesehenen Verwaltungsakt als mitwirkungsbedürftig aufzufassen, ist diese

Auffassung nicht überzeugend. Dies bezieht sich insbesondere auf die

Begründung, es gebe keinen vernünftigen Grund, um anzunehmen, daß in Fällen,

in denen nach Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens ohne Anhörung der

Naturschutzverbände die Planfeststellung im Interesse des Naturschutzes

abgelehnt werde, die Entscheidung wegen der unterlassenen Anhörung

rechtswidrig sein solle. Dazu ist zu sagen, daß ein sich an den gesetzlichen

Zielvorgaben orientierendes Naturschutzverständnis nicht in einem puristischen

Sinne als bloße Eingriffsverhinderung betrachtet werden kann. Gemäß § 1 Abs. 2

BNatSchG sind die Naturschutzbelange untereinander und gegen die sonstigen

Anforderungen der Allgemeinheit an Natur und Landschaft abzuwägen. Ein

Abwägungsgebot ist etwa auch in den §§ 8 Abs. 3 BNatSchG, 2 Abs. 2 und 6 Abs. 2

HeNatG angesprochen. Es kann daher nicht von vornherein ausgeschlossen

werden, daß eine Mitwirkung der anerkannten Naturschutzverbände dazu führt,

sich auch für ein flächenbeanspruchendes notwendiges Objekt, gegebenenfalls

unter Auflagen für einen Ausgleich oder Ersatzmaßnahmen, auszusprechen, um

vielleicht als wertvoller eingeschätzte Alternativflächen schonen zu können.

Insoweit ist zu beachten, daß der rein konservierende Naturschutz, wie er dem

Reichsnaturschutzgesetz von 1935 zugrundelag, in der heutigen Zeit mehr als ein

aktiver, gestaltender Naturschutz verstanden wird, wie sich dies im Gebot des § 1

BNatSchG zeigt, Natur und Landschaft im besiedelten und unbesiedelten Bereich

nicht nur zu schützen und zu pflegen, sondern auch zu entwickeln (vgl. dazu Hess.

VGH, U. v. 24.10.1985 - III OE -141/82 - UPR 1986, 190 = NuR 1986, 254).

Angesichts der vielfältigen Vernetzung der natürlichen Gegebenheiten ist einem

abwägenden Naturschutz möglicherweise mit einer Ablehnung eines bestimmten

Projekts an einem isolierten Standort nicht ausreichend gedient, so daß auch in

einem solchen Fall eine Verbandsanhörung sachgerecht sein kann und gerichtlich

durchsetzbar sein muß. Gerade für Planfeststellungsbeschlüsse ist zu sagen, daß

der Bundesgesetzgeber mit § 29 Abs. 1 Nr. 4 BNatSchG mehr als eine bloße

Informationsbeschaffung zugunsten der Behörde im Blick hatte. Die erst 1976

getroffene Regelung wäre sonst nämlich nicht erforderlich gewesen, denn nach

den planfeststellungsrechtlichen Vorschriften bestand für die in Rede stehenden

Verbände grundsätzlich auch schon vorher die Möglichkeit, eigene

Stellungnahmen und Vorschläge in Form von Bedenken und Anregungen im

Rahmen des Anhörungsverfahrens vorzubringen (vgl. OVG Koblenz, U. v.

30.10.1984 -7 A 30/84 - NVwZ 1986, 321, 322).

Soweit in dem genannten Beschluß vom 27.08.1982 weiter ausgeführt ist, den

Verbänden komme nicht die Stellung von Verfahrensbeteiligten, sondern nur von

Äußerungsberechtigten zu, wie3 N 3703/87 u. 3735/87 -15

dies in § 13 Abs. 3 VwVfG angesprochen ist, steht dem die zu § 29 BNatSchG

hinzuzunehmende Regelung des § 35 HeNatG entgegen, wo in Absatz 1 Satz 2

ausdrücklich von "beteiligungsberechtigten Verbänden" die Rede ist. Auch die in §

29 Abs. 1 zusätzlich zum Äußerungsrecht eingeräumte Befugnis zur

Einsichtnahme in die einschlägigen Sachverständigengutachten weist in der

Intensität der Mitwirkung über ein bloßes Mitwirkungsrecht auf der Grundlage des

eigenen Erkenntnisstandes und der eigenen bzw. der treuhänderisch

wahrgenommen Interessen hinaus.

Auch die Formulierung der in § 29 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG geregelten

Mitwirkungsfälle "bei der Vorbereitung" spricht nicht gegen eine

Verfahrensbeteiligung der Verbände mit eigenen, durchsetzbaren

Mitwirkungsrechten.

Soweit das Bundesverwaltungsgericht (B. v. 25.10.1979 - 2 N 1.78 - BVerwGE 59,

48) für ein anderes Rechtsgebiet (auf Vorlage des 1. Senats des Hess. VGH, B. v.

01.06.1977 - I N 1/77 - DVBl. 1977, 137) entschieden hat, daß eine

Rechtsverordnung zur Regelung beamtenrechtlicher Verhältnisse nicht deshalb

nichtig sei, weil bei ihrer Vorbereitung die Spitzenorganisationen der zuständigen

Gewerkschaften entgegen § 110 HBG nicht beteiligt worden seien, sind die

Entscheidungsgründe nicht zwingend auf den vorliegenden Fall zu übertragen.

Zwar bezieht § 110 HBG wie § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG das Beteiligungsrecht auf

die "Vorbereitung" der entsprechenden Rechtsvorschriften (vgl. dazu auch Hess.

VGH, B. v. 27.08.1982, (a.a.O. ein von der bloßen Vorbereitung abzutrennendes

eigentliches Rechtssetzungsverfahren ist für die hier streitbefangene Verordnung

gesetzlich aber nicht zusätzlich ausgeformt oder sonst vorgeschrieben. Anderes

gilt etwa für das Verfahren zur Aufstellung eines Bauleitplanes. Das

Beteiligungsgebot für die Vorbereitungsphase einer Rechtsverordnung bedeutet,

daß die Beteiligung in der Zeitspanne erfolgen muß, die zwischen dem Stadium

reiner Vorerwägungen und demjenigen der abschließenden Willensbildung durch

die die Regelung vorbereitenden Behörden liegt (OVG Koblenz, U. v. 30.06.1969 -

DVBl. 1970, 690). Darin liegt eine Verstärkung, keine Abschwächung des

Mitwirkungsrechts, weil es in der Phase des eigentlichen, anfänglich noch nicht

festgelegten Willensbildungsprozesses wirksam werden soll. Das Teilhaben an der

Meinungsbildung des Normgebers soll vor der Vorlage verabschiedungsreifer

Entwürfe zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem das letztentscheidende Staatsorgan

für ein Überdenken und eine Berücksichtigung der vorgetragenen Auffassung der

Verbände noch offen ist (OVG Koblenz, U. v. 30.10.1984, (a.a.O.)

Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 110 HBG ist in ihrer

weiteren Begründung deshalb hier nicht einschlägig, weil § 29 Abs. 1 BNatSchG im

Gegensatz zum Beamtenrecht keine weiten Begriffe verwendet, so daß ein

vergleichbares Problem für die Rechtssicherheit der Normgeltung nicht besteht.

Der abschließende Katalog des Mitwirkungsrechts ist in § 29 Abs. 1 im einzelnen

näher beschrieben und klar abgegrenzt, und erfaßt nicht etwa alle "allgemeinen

Regelungen" wie § 110 HBG. Durch das spezielle Anerkennungsverfahren kann

auch nicht wie für "Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften" unklar

sein, wem das Mitwirkungsrecht im Einzelfall zusteht und wem nicht.

Wird der Träger des Anhörungsrechts einmal durch das vorgeschaltete behördliche

Anerkennungsverfahren klar bestimmt, ist bei § 110 HBG eine allgemeine

gesetzliche Zuweisung erfolgt, die den Träger des Anhörungsrechts von der

jeweiligen Satzungs- und Organisationslage der zuständigen Gewerkschaften

abhängig macht. Nach alledem ist die zu einer Spezialvorschrift des

Beamtenrechts ergangene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf

das naturschutzrechtliche Mitwirkungsrecht der anerkannten Verbände nach § 29

Abs. 1 BNatSchG i.V.m. § 35 Abs. 1 und 2 HeNatG übertragbar.

Ein bei Verletzung des Mitwirkungsrechts bestehender Nachteil scheitert hier auch

nicht daran, daß die streitbefangene Verordnung nicht von einer für Naturschutz

und Landschaftspflege zuständigen Behörde im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1

BNatSchG erlassen worden wäre. Die hessische Landesregierung ist im

Zusammenhang dieser Regelung als eine solche Behörde zu betrachten.

Im Bundesrecht gibt es keinen eindeutigen, für alle Rechtsgebiete einheitlich

geltenden Behördenbegriff. Dies gilt auch für das Naturschutzrecht. Das

Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 10, 20, 48) faßt den Begriff der Behörden weit

und versteht darunter "eine in den Organismus der Staatsverwaltung

eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sächlichen Mitteln, die

mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattet dazu berufen ist, unter

öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm

geförderter Zwecke tätig zu sein". Noch weiter geht § 1 Abs. 4 VwVfG = § 1 Abs. 2

HessVwVfG, wonach im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts Behörde jede

Stelle ist, "die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt" (vgl. weiter zum

Behördenbegriff Erichsen-Martens, Hrsg., Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.

1983, § 56 III 1; Wolff, Verwaltungsrecht Bd. II, 4. Aufl. 1976, § 76 I).

Die Stellung als Regierungsorgan schließt nicht von vornherein jede

Behördeneigenschaft der Landesregierung aus. Auch sie kann materielle

Verwaltungstätigkeit ausüben. So ernennt sie beispielsweise nach Art. 108 HV die

Landesbeamten, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist oder eine

Übertragung auf andere Stellen stattgefunden hat (vgl. dazu Wolff, (a.a.O. § 76 I d

Anm. 6). Im Personalvertretungsrecht gibt es u.a. in Personalangelegenheiten der

Beamten nach einem Beschluß der Einigungsstelle eine Entscheidungsmöglichkeit

der Landesregierung nach § 60 b Abs. 5 Nr. 1 HPVG. Zur Verwaltungstätigkeit der

Exekutive als zweiter Gewalt zählt nach der Gewaltenteilung und der

Rechtsquellenlehre auch der Erlaß von Rechtsverordnungen (vgl. Art. 118 HV).

Soweit Wolff, (a.a.O. § 76 I d Anm. 7, im Rahmen eines engeren Behördenbegriffs

Zweifel daran hat, ob der Erlaß von Verordnungen nicht nur als

Verwaltungstätigkeit, sondern auch als behördliche Tätigkeit anzusehen ist, wird

die Frage eines weiten oder engen Behördenbegriffs von § 29 Abs. 1 Nr. 1

BNatSchG selbst beantwortet. Dort ist gerade von Verordnungen und anderen im

Range unter dem Gesetz stehenden Rechtsvorschriften die Rede, die von

Behörden erlassen werden. Somit liegt dieser Vorschrift ein weiter Behördenbegriff

zugrunde, der es nicht ausschließt, auch die hessische Landesregierung in diesem

Zusammenhang als Behörde anzusprechen.

Die hessische Landesregierung ist auch im Sinne und im Rahmen dieser Vorschrift

als eine für Naturschutz und Landschafts- 4pflege zuständige Behörde anzusehen.

Die Landesregierungselbst ist keine der nach § 30 HeNatG gesetzlich bestimmten

Naturschutzbehörden. Dies schließt aber nicht aus, daß ihr bundesrechtlich

unmittelbar geltend (vgl. § 4 Satz 3 HeNatG)in § 20 g Abs. 6 BNatSchG eine

Regelungskompetenz auf dem Gebiet des Naturschutzes eingeräumt worden ist,

und die Wahrnehmung dieser Kompetenz in behördlicher Funktion erfolgt.

Bundesrechtlich kann eine Verordnungskompetenz durch Gesetz gemäß Art. 80

Abs. 1 Satz 1 GG außer auf die Bundesregierung odereinen Bundesminister auch

nur auf Landesregierungen delegiert werden. Der Wortlaut der unmittelbar

geltenden bundesrechtlichen Vorschrift des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG wird

danach nicht abschließend vom Wortlaut und der Regelungsreichweite der

Behördenregelung des § 30 HeNatG ausgefüllt oder vorgeprägt. Der Wortlaut des

§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG schließt es ein, eine Landesregierung im Sinne dieser

Vorschrift als eine für den Naturschutz zuständige Behörde anzusehen. Dabei ist

von Bedeutung, daß § § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gerade nichtausdrücklich von

Naturschutzbehörden spricht, sondern von für Naturschutz und Landschaftspflege

zuständigen Behörden.

Die Entstehungsgeschichte der nachträglich in den Regierungsentwurf

eingearbeiteten Norm (vgl. BT-Dr. 7/5171 S. 10 und BT-Dr. 7/5251 S. 13) ist zu der

vorliegenden Frage unergiebig, soweit sie aus den vorliegenden Unterlagen belegt

ist.

Soweit der Antragsgegner von der Gesetzessystematik her Bedenken dagegen

erhoben hat, eine Landesregierung im Sinne des § 29 BNatSchG als eine für den

Naturschutz zuständige Behörde anzusehen, greifen diese Bedenken nicht durch.

Dabei spricht der Hinweis auf § 31 BNatSchG, wo für Befreiungen nicht auf den

Kompetenzbereich der Naturschutzbehörden, sondern auf die Reichweite des

Naturschutzrechts Bezug genommen worden ist, eher für eine Erstreckung des

naturschutzrechtlichen Behördenbegriffs auf die Landesregierung im Sonderfall

des § 20 g Abs. 6 i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Wäre die Landesregierung

nämlich nicht zugleich als für den Naturschutz und die Landschaftspflege

zuständige Behörde für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BNatSchG

anzusehen, gäbe es im Bereich der naturschutzrechtlich nach § 20 g Abs. 6

BNatSchG möglichen allgemeinen Ausnahmevorschriften mangels für eine

Befreiung zuständiger Behörden keine Befreiungsmöglichkeit. Dies stünde im

Widerspruch zu § 31 Abs. 1 BNatSchG, wonach Befreiungen im Rahmen des

gesamten Naturschutzrechts vorgesehen sind. § 20 g Abs. 6 BNatSchG berechtigt

die Landesregierung zu allgemeinen Ausnahmevorschriften durch

Rechtsverordnung und verpflichtet sie nicht, nachgeordnete Naturschutzbehörden

zu Befreiungen zu ermächtigen. Wenn über die Ausnahme hinaus Befreiungen

aufgrund des § 31 Abs. 1 BNatSchG aber möglich sein müssen, kann dies nur

bedeuten, daß die Landesregierung selbst als für eine Befreiung zuständige

Behörde im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 2 BNatSchG anzusehen ist. .Damit steht es

nicht im Widerspruch, sondern stimmt es vielmehr überein, eine Landesregierung

auch im Rahmen des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG im Bereich

naturschutzrechtlicher Sonderkompetenzen (wie § 20 g Abs. 6 BNatSchG) als eine

für den Naturschutz zuständige Behörde zu betrachten.

Soweit § 3 BNatSchG Aufgaben der Naturschutzbehörden anspricht, klärt diese

Vorschrift den Begriff der für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen

Behörden nicht selbst, sondern setzt ihn voraus. Damit ist die Vorschrift für die

Lösung des vorliegenden Auslösungsproblems nicht unmittelbar von Bedeutung.

Soweit, worauf der Antragsgegner hinweist, in § 3 Abs. 1 und 2 BNatSchG deutlich

zwischen Naturschutzbehörden sowie anderen Behörden und öffentlichen Stellen

unterschieden wird, ändert dies nichts an der Notwendigkeit, darüber zu

entscheiden, auf welcher Seite die Landesregierung im Rahmen des § 29 Abs. 1

Nr. 1 BNatSchG in Verbindung mit der Sonderkompetenz nach § 20 g Abs. 6

BNatSchG einzuordnen ist. § 3 Abs. 1 und 2 BNatSchG unterscheidet Behörden,

die im Rahmen des Naturschutzes Durchführungskompetenzen haben, von

solchen, die im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Verwirklichung der Ziele des

Naturschutzes und der Landschaftspflege lediglich zu unterstützen haben. Nimmt

man die Alleinentscheidungskompetenz der Landesregierung im Rahmen des § 20

g Abs. 6 BNatSchG in den Blick, ist sie eher den durchführenden Behörden nach §

3 Abs. 1 als den unterstützenden Behörden nach § 3 Abs. 2 BNatSchG

zuzuordnen. Folgerichtig hat der BayVGH in seinem Urteil vom 22.07.1985 - Nr. 9

N 84 A. 1336 - NuR 1986, 77 - über die in § 37 Abs. 2 BayNatschG aufgeführten

staatlichen Behörden hinaus auch kommunale Gebietskörperschaften als für den

Naturschutz zuständige Behörden i.S.d. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG angesehen,

soweit sie nach § 45 BayNatschG für den Erlaß diesbezüglicher

Rechtsverordnungen zuständig sind.

Soweit § 20 g Abs. 6 BNatSchG für Ausnahmen von den Schutzvorschriften für

besonders geschützte Tier- und Pflanzenarten selbst zwischen den nach

Landesrecht im Einzelfall zuständigen Behörden auf der einen Seite und den für

allgemeine Ausnahmeregelungen durch Rechtsverordnungen zuständigen

Landesregierungen auf der anderen Seite unterscheidet, spricht dieser

Gesichtspunkt ebenfalls nicht dagegen, die Landesregierung als eine für

Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde im Sinne des § 29 Abs. 1

Nr. 1 BNatSchG anzusehen. Dabei ist darauf hinzuweisen, daß das nicht auf

Einzelfallregelungen, sondern nur auf allgemeine untergesetzliche

Rechtsvorschriften bezogene Mitwirkungsrecht jedenfalls dann immer bestünde,

wenn eine Landesregierung ihre Befugnis nach § 20 g Abs. 6 Satz 1 BNatSchG

durch Rechtsverordnung auf oberste Landesbehörden übertrüge. Aus

abgeleitetem Recht wären diese dann zum Erlaß allgemeiner

Ausnahmevorschriften berechtigt, aber auch zur Anhörung der anerkannten und in

ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich berührten Verbände verpflichtet. Dieser

Gesichtspunkt spricht dafür, den Behördenbegriff des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG

nicht organisatorisch, sondern funktionell aufzufassen. Wer im Sinne dieser

Vorschrift allgemeine untergesetzliche Rechtsvorschriften erlassen darf, soll die

einschlägig berührten Verbände anhören müssen. Es wäre systematisch

unbefriedigend, wenn das Mitwirkungsrecht jeweils davon abhängen sollte, ob die

Landesregierung eine allgemeine Ausnahmevorschrift selbst erläßt oder diese

Entscheidung gemäß § 20 g Abs. 6 Satz 2 BNatSchG auf eine oberste

Landesbehörde überträgt. Das der Arbeitsentlastung der Landesregierung

dienende Delegationsrecht enthält nicht zugleich einen entsprechenden Vorbehalt

für die Ausübung des verbandlichen Mitwirkungsrechts. Das Mitwirkungsrecht

besteht unabhängig davon, auf welcher Delegationsstufe eine Rechtsverordnung

erlassen wird. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG läßt hinreichend klar erkennen, daß der

jeweilige Verordnungsgeber gemeint und gefordert ist. Es entspricht auch dem

Sinn und Zweck des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, beim Erlaß allgemeiner

Rechtsvorschriften unabhängig davon, auf welcher Stufe dies geschieht, eine

gleichmäßige, u.U. auch gegenläufige. Verbandsansichten einbeziehende

Verbandsbeteiligung sicherzustellen. Andernfalls gelangte man im vorliegenden

Fall zu dem in sich widersprüchlichen Ergebnis, daß beim Erlaß der Verordnung

durch die Landesregierung eine Verbandsanhörung entbehrlich war, während sie

im Falle einer Verlängerung, zu der gemäß § 3 Nr. 1 Satz 2 VO der für das

Jagdwesen zuständige Minister ermächtigt worden ist, zwingend erfolgen müßte.

Insgesamt rechtfertigen die beiden Bleichgelagerten Sachverhalte

verfahrensrechtlich keine unterschiedliche Behandlung.

Die hiernach gebotene gesondert vorzunehmende unmittelbare Beteiligung (vgl.

OVG Koblenz, (a.a.O. der Antragsteller hat hier nicht stattgefunden. Den

tatsächlichen Umständen läßt sich nichts dafür entnehmen, das Mitwirkungsrecht

als gewahrt anzusehen, ohne daß die gesetzlichen Verzichtsvoraussetzungen der

§§ 28 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 und 29 Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 29 Abs. 1 Satz 2

BNatSchG vorlägen. Zwar ist von verschiedenen Seiten ein Interesse an der

Bejagung der drei Rabenvogelarten geltend gemacht worden. Der Antragsgegner

hat eine besondere Eilbedürftigkeit aber selbst nicht angenommen, und nach Lage

der Akten ist dafür auch nichts hinreichend ersichtlich.

Soweit der Antragsgegner darauf hinweist, die eine Bejagung der Rabenvögel

ablehnenden Stellungnahmen der Antragsteller seien seit langem bekannt

gewesen und in die Entscheidungsfindung einbezogen worden, im übrigen habe

der 1. Vorsitzende der Antragstellerin zu 1 als Vorsitzender des

Landesnaturschutzbeirats vorzeitige Kenntnis vom Verordnungsentwurf gehabt, ist

damit insgesamt eine ausreichende verbandliche Anhörung nicht erfolgt.

Die Unterrichtung des Landesnaturschutzbeirats kann und konnte eine

ordnungsgemäße Anhörung der Verbände nicht erübrigen. Die Pflicht der

jeweiligen Naturschutzbehörde zur Unterrichtung der zugehörigen

Naturschutzbeiräte gemäß § 34 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 HeNatG betrifft zwar auch die

Vorbereitung von Rechtsverordnungen und damit dieselbe Rechtsmaterie wie § 29

Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Die Rechtsposition der Naturschutzbeiräte nach § 34

HeNatG ist aber deutlich schwächer ausgebildet als das Mitwirkungsrecht der

Verbände nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Verbindung mit § 35 Abs. 1 und 2

HeNatG. Der Pflicht der Behörde zur rechtzeitigen Unterrichtung der Beiräte und

deren Befugnis nach § 34 Abs. 2 Satz 2 HeNatG, Anträge stellen zu können und

auf Verlangen gehört werden zu müssen, stehen auf der anderen Seite stärkere

Beteiligungsrecht der anerkannten Naturschutzverbände gegenüber. Ein

wesentlicher Unterschied besteht vor allem in dem zusätzlichen Recht der

Verbände nach § 29 Abs. 1 zur Einsicht in die einschlägigen

Sachverständigengutachten. Die Gelegenheit zur Äußerung ist darüber hinaus

antragslos zu gewähren. Dabei präzisiert § 35 Abs. 1 Satz 2 HeNatG das

Mitwirkungsrecht, was nach § 29 Abs. 1 BNatSchG zugelassen und zu beachten ist,

dahin, daß den Verbänden eine angemessene Frist zu ihrer Information und

Äußerung einzuräumen ist.

Die unterschiedliche Ausgestaltung und Zielrichtung des Unterrichtungsrechts der

Beiräte und des Beteiligungsrechts der Verbände verbietet es allgemein und im

vorliegenden Fall, die Unterrichtung des Landesnaturschutzbeirats zugleich als

eine den Verbänden eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme anzusehen,

auch wenn die Beiratsmitglieder zugleich Verbandsmitglieder sind. Im übrigen ist

die mit ministeriellem Schreiben vom 13.07.1987 erfolgte Unterrichtung des

Landesnaturschutzbeirats, der schon mit Schreiben vom 20.07.1987 die

Übersendung von Ausfertigungen der Verordnung zwecks Verkündung an die

Hessische Staatskanzlei nachfolgte, ebensowenig rechtzeitig im Sinne des § 34

Abs. 2 Satz 2 HeNatG erfolgt, wie den Verbänden eine angemessene Frist für ihre

Information und Äußerung bei der Vorbereitung der Verordnung eingeräumt

worden ist.

Daß dem mit der Vorbereitung der Verordnung vertrauten Landesministerium

allgemein die ablehnende Haltung der Vogelschutzverbände zur Bejagung von

Rabenvögeln bekannt war, ebenso allgemeine Stellungnahmen .der Verbände und

nachgeordneter Arbeitskreise und Kreisverbände wie auch nach Abschluß der

ministeriellen Vorarbeiten eingegangene Äußerungen von den Antragstellern

zugehörigen Mitgliedern des Landesnaturschutzbeirats, darunter des 1.

Vorsitzenden der Antragstellerin zu 1, ändert nichts daran, daß den anerkannten

Naturschutzverbänden eine zeitlich und inhaltlich angemessene Gelegenheit zur

Stellungnahme bei der konkreten Aufstellung der streitbefangenen Verordnung

nicht gegeben worden ist.

Soweit der Arbeitskreis Kassel der Antragstellerin zu 1 und der Kreisverband Kassel

des Antragstellers zu 2 mit am 29.06.1987 beim Antragsgegner eingegangenem

Schreiben eine Stellungnahme über die BUND-Geschäftsstelle Nordhessen

abgegeben haben, weist zwar der Briefkopf auf die Landesverbände beider

Antragsteller hin, gleichwohl ist die Stellungnahme den Landesverbänden der

Antragsteller nicht zurechenbar (vgl. zur Stellungnahme der Kreisgruppe eines

Verbandes OVG Koblenz, U. v. 30.10.1984, (a.a.O. Die bürotechnische

Verwendung des Briefkopfs der Landesverbände ändert nichts daran, daß die

Kreisgruppen hier nicht ausdrücklich oder stillschweigend im Namen des

Landesverbandes aufgetreten sind. Im Schreiben selbst fehlt auch ein Bezug zum

konkreten Rechtssetzungsverfahren. So wird in der Einleitung deutlich, daß sich die

Kreisgruppen lediglich auf Informationen aus der Presse stützen.

Das Schreiben des 1. Vorsitzenden Willy Bauer der Antragstellerin zu 1, der

zugleich Vorsitzender des Landesnaturschutzbeirats ist, vom 16.07.1987 kann

ebenfalls nicht als umfassen-23, de Verbandsstellungnahme nach einer

angemessenen Frist gewertet werden. Herr Bauer hat zwar im Namen der

Antragstellerin zu 1 in Kenntnis des Verordnungsentwurfs eine Jagdzeit für die drei

Rabenvogelarten abgelehnt. Es ist aber kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, daß

damit eine abschließende Verbandsstellungnahme gemeint gewesen ist. Vielmehr

enthält dieses Schreiben zugleich Zweifel daran, ob eine ordnungsgemäße

Anhörung der Verbände erfolgt ist.

Die Verletzung des Mitwirkungsrechts der Antragsteller ist auch nicht unter

Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 46 VwVfG unbeachtlich. Zwar war

die allgemeine Grundeinstellung der Vogelschutzverbände, zur Bejagung von

Rabenvögeln dem Antragsgegner bekannt, es steht aber nicht fest, daß in der

Vorbereitungsphase der streitbefangenen Rechtsverordnung von den

Antragstellern nichts hätte mehr vorgetragen werden können oder sollen, was

möglicherweise auf das Ergebnis von Einfluß hätte sein können.

Der Nachteil der Antragsteller ist auch "durch" die streitbefangene Verordnung

entstanden. Die Ursächlichkeit der Norm selbst für den Nachteil und nicht nur

eines Fehlers im Verfahren ihrer Entstehung ist zu bejahen. Das Inkrafttreten der

Verordnung mit ihrer Verkündung beendete jedenfalls die Vorbereitungsphase des

Entstehens der Norm. In dieser Vorphase waren die in ihrem satzungsgemäßen

Aufgabenbereich berührten Naturschutzverbände, zu denen die Antragsteller als

Vogelschutzverbände gehören, zu beteiligen. Nach dem Inkrafttreten der Norm ist

eine Beteiligung nicht mehr möglich (vgl. Bickel, HeNatG, Komm., 1981, § 36 Rdnr.

4). Sie ist auch nicht wie bei einem Verwaltungsakt nachholbar. Eine auf die

Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nichtbeteiligung gerichtete Klage könnte bei

Wiederholungsgefahr das Mitwirkungsrecht allenfalls in künftigen Fällen sichern.

Das Vorhandensein der in Kraft getretenen Norm besiegelt als nicht

hinwegzudenkendes Ereignis die Nichtbeteiligung der Antragsteller und schneidet

ihnen auch einen möglichen Eilrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO ab (vgl. dazu

Hess. VGH, B. v. 07.09.1982 - II TG 40/82 -ESVGH 32, 263). Damit wird auch der

Grundrechtsbereich des Art. 19 Abs. 3 und 4 GG berührt.

Die nach alledem zulässigen Normenkontrollanträge haben auch in der Sache

Erfolg. Die Nichtbeteiligung der Antragsteller als betroffener, anerkannter

Naturschutzverbände führt schon für sich allein zur Nichtigkeit der

Rechtsverordnung.

Ob das Unterlassen der vorgeschriebenen Beteiligung der anerkannten Verbände

in jedem Fall ohne weiteres zur Nichtigkeit der verfahrensfehlerhaft erlassenen

Verordnung führt, hat der BayVGH in seinem Urteil vom 22.07.1985, - Nr. 9 N 84

A. 1336 NuR 1986, 77 offengelassen. Nach seiner Ansicht mußte jedenfalls in dem

dort zu entscheidenden Fall, in dem es um die Änderung einer

Landschaftsschutzverordnung ging, der Verfahrensfehler zur Nichtigkeit der

Verordnung führen. Zur Begründung wird ausgeführt, es könne nicht

ausgeschlossen werden, daß zumindest einer der zu beteiligenden Verbände

schwerwiegende ökologische Folgen für ein Waldstück nach Errichtung eines

geplanten Gemeindezentrums in etwa so dargestellt hätte, wie sie der im

gerichtlichen Verfahren zugezogene Sachverständige geschildert habe. Angesichts

der äußerst knappen Abstimmungsverhältnisse im Kreistag bei der letzten

Beschlußfassung über die angegriffene Verordnung habe nicht ausgeschlossen

werden können, daß bei Vermeidung des Verfahrensfehlers die erforderliche

Mehrheit nicht erreicht, d.h. die Änderungsverordnung nicht erlassen worden wäre.

Vom Boden dieser Entscheidung aus ist einzelfallabhängig ein Kausalitätsvorbehalt

zu beachten. Es kommt dann bei der Fehlerfolge darauf an, ob der

Verfahrensverstoß auf die inhaltliche Entscheidung von Bedeutung gewesen ist

oder hätte sein können. Dies ist ein Rechtsgedanke, den das

Verwaltungsverfahrensgesetz in § 46 für die Gültigkeit von Verwaltungsakten

unterhalb der Nichtigkeit nach § 44 VwVfG aufgegriffen hat. Danach führen isolierte

Verfahrensfehler nicht zur Aufhebung von Verwaltungsakten, wenn keine andere

Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können.

Nimmt man im vorliegenden Verfahren in den Blick, wie unterschiedlich die

verschiedenen Interessen und geltend gemachten wissenschaftlichen und

rechtlichen Erkenntnisse sind, ist davon auszugehen, daß eine ordnungsgemäße

Beteiligung der in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich besonders berührten

Vogelschutzverbände hilfreich und für die Entscheidungsfindung und das

endgültige Ergebnis in Verordnungsform von Bedeutung hätte sein können. Die

Antragsteller haben mehrere vogelschutzrechtliche Problempunkte, insbesondere

mit europarechtlichen Bezügen, angesprochen, die nicht ohne weiteres von der

Hand zu weisen sind. So halten sie eine Bejagungszeit von 8 1/2 Monaten mit

einer angemessen geschützten Brut-, Nist- und Aufzuchtzeit für nicht vereinbar

und damit Artikel 7 der EG-Richtlinie des Rates über die Erhaltung der wildlebenden

Vogelarten (79/409/EWG) für verletzt. Nach ihren Angaben fehlen in der

Verordnung die für die Zulassung von Ausnahmen nach Art. 9 Abs. 2 der

genannten EG-Richtlinie erforderlichen Kontrollbestimmungen. Im übrigen ist daran

zu denken, daß die Antragsteller mit Erfolg darauf hätten hinwirken können, daß in

der Verordnung selbst die tatbestandlichen Voraussetzungen für

Ausnahmevorschriften nach § 20 g Abs. 6 BNatSchG näher behandelt worden

wären. In Übereinstimmung mit der genannten Entscheidung des BayVGH führen

diese Überlegungen, die die Einzelfallumstände besonders berücksichtigen, zur

Nichtigkeit der streitbefangenen Rechtsverordnung.

In einem anderen Fall hat der BayVGH (in seinem rechtskräftigen

Normenkontrollbeschluß vom 08.06.1984 - Nr. 9 N 81 A. 1521 - BayVBl. 1985, 87)

zum Anhörungsgebot nach § 46 Abs. 3 Satz 2 BayNatschG entschieden, daß eine

naturschutzrechtliche3 N 3703/87 u. 3735/87 -27

Rechtsverordnung unwirksam ist, weil die betroffenen Fachbehörden und -stellen,

wozu auch die nach § 29 Abs. 1 BNatSchG mitwirkungsbefugten Verbände zählten,

nicht angehört worden seien.

Einen anderen Weg geht eine neuere allgemeine Fehlerquellenlehre für

untergesetzliche Normen, an der sich der Senat orientiert. Mit Ossenbühl, NJW

1986, 2805, 2811 ist davon auszugehen, daß nicht jeder Verfahrens- und

Formfehler in einem Normaufstellungsverfahren zur Nichtigkeit der Norm führt

(vgl. für Gesetzgebungsverfahren BVerfGE 31, 47, 53; 34, 9, 25). Soweit Ossenbühl

zwischen Form- und Verfahrensvorschriften trennt, die verfassungsrechtlich

geboten sind, und solchen, die der freien Disposition des Gesetzgebers

unterliegen, die er also in Geltung setzen, von denen er aber auch ebenso gut

absehen kann, ist hier davon auszugehen, daß das verbandliche Mitwirkungsrecht

keine verfassungsgebotene Verfahrensvorschrift ist. Deshalb ist es nicht von der

Verfassung her geboten, daß ein diesbezüglicher Rechtsfehler einer richterlichen

Kontrolle zugeführt und korrigiert werden kann. Ossenbühl (a.a.O. S. 2812)

unterscheidet bei den disponiblen Verfahrensvorschriften zwischen wesentlichen

und unwesentlichen Verfahrensfehlern. Die Wesentlichkeit bestimme sich nach

dem Schutzzweck der betreffenden Form- oder Verfahrensvorschrift. Sei die

Verfahrensregel abstrakt geeignet, die materielle Richtigkeit des

Entscheidungsergebnisses zu fördern, handele es sich um eine wesentliche

Verfahrensnorm, deren Verletzung die Ungültigkeit der Norm nach sich ziehe.

Verstöße gegen unwesentliche Verfahrensvorschriften wirkten sich hingegen auf

die Rechtsbeständigkeit der Norm nur aus, wenn sie offenkundig seien.

Unter Bezugnahme auf die beim Nachteil dargelegten Überlegungen des Senats

ist beim Mitwirkungsrecht der Verbände von einer verfahrensrechtlichen Vorschrift

auszugehen, die nicht nur der Ordnung des Verfahrensablaufs dient (vgl. BVerwGE

44, 235, 239), sondern die die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung über eine

Rechtsverordnung fördern soll. Die Einsichtnahme in die

Sachverständigengutachten soll gewährleisten, daß die selbst als sachverständig

eingestuften Verbände in qualifizierter Weise der Entscheidungsfindung zuarbeiten

können. Daß hier eine selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche

Rechtsposition gewährt werden sollte, d.h. ein wirksamer Anspruch der Verbände

auf die ordnungsgemäße Beteiligung an einem eingeleiteten

Verwaltungsverfahren, wenn auch ohne ein eigenes materielles Recht, zeigt vor

allem die Entstehungsgeschichte des § 29 BNatSchG (vgl. BT-Dr. 7/5251, S. 13).

Aus ihr geht hervor, daß das formelle Mitwirkungsrecht statt der auf die

Überprüfung von Gesetzgebungsinhalten ausgerichteten, damals von

verschiedenen Seiten während des Gesetzgebungsverfahrens geforderten

Verbandsklage geregelt worden ist. Das Mitwirkungsrecht sollte statt einer

Inhaltsüberprüfung auf eine Verfahrensbeteiligung beschränkt, nicht aber die

Rechtsschutzmöglichkeit als solche im ganzen genommen und den Behörden eine

folgenlose Rechtsverletzung ermöglicht werden.

Nach alledem führt die Verletzung des Mitwirkungsrechts nach § 29 Abs. 1 Nr. 1

BNatSchG schon allein zur Nichtigkeit der angefochtenen Verordnung (vgl. auch

BVerfGE 10, 221, 227, wo die Richtanhörung von Sachverständigen eine Norm

nichtig machte; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 1986, S. 306 f. geht davon

aus, daß bei gesetzlich vorgeschriebener Beteiligung ein diesbezüglicher

Verfahrensfehler in aller Regel nur zur Nichtigkeit der Norm führen könne).

Im übrigen läßt der Senat die von der streitbefangenen Verordnung aufgeworfenen

Rechtsfragen offen, weil es darauf im Ergebnis nicht mehr entscheidend ankommt.

Der Senat sieht deshalb davon ab, auf Rechtsfragen näher einzugehen, die durch3

N 3703/87 u. 3735/87 -29

europäische und bundesdeutsche Artenschutzregelungen, möglicherweise auch

jagd- und tierschutzrechtliche Aspekte aufgeworfen werden. Dasselbe gilt für

kompetenzrechtliche Fragen, die mit der Übertragung von

Feststellungsbefugnissen auf die obere Jagdbehörde nach § 1 VO verbunden sind.

Die Voraussetzungen für die Vorlage der Sache an das Bundesverwaltungsgericht

gemäß § 47 Abs. 5 VwGO liegen nicht vor. Angesichts der Tatsache, daß die weit

überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, wie dargelegt, beim

Mitwirkungsrecht nach § 29 Abs. 1 BNatSchG von einem subjektiv-öffentlichen

Recht der Verbände ausgeht, das nicht folgenlos verletzt werden darf, sieht der

Senat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Für die Verfahren 3 N 3703/87 und 3 N 3735/87 beträgt der Streitwert bis zur

Verbindung jeweils 6.000,-- DM.

3 N 3703/87 u. 3735/87 -30

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.