Urteil des HessVGH vom 30.03.1995

VGH Kassel: gesetzliche vermutung, klausur, gutgläubiger erwerb, prüfer, vertrag zugunsten dritter, hausarbeit, wiederholung, bewegliche sache, rechtskräftiges urteil, auskunft

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 TG 3364/94

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 42 Abs 2 JAG HE, § 43

Abs 2 JAG HE, § 19 JAG HE,

§ 123 VwGO

(Einstweilige Anordnung zwecks Zulassung zur vorläufigen

Wiederholung einer juristischen Staatsprüfung;

Neubewertung einer schriftlichen Prüfungsarbeit im

Eilverfahren)

Gründe

Die Beschwerde, mit der der Antragsteller erreichen will, vorläufig im Wege der

einstweiligen Anordnung zur Wiederholung der Zweiten juristischen Staatsprüfung

zugelassen zu werden, hilfsweise, daß dem Antragsgegner im Wege der

einstweiligen Anordnung aufgegeben wird, eine Neubewertung der Haus- und

Aufsichtsarbeiten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts

vorzunehmen, äußerst hilfsweise, daß der Antragsgegner im Wege der

einstweiligen Anordnung verpflichtet wird, dem Antragsteller die Teilnahme an der

mündlichen Prüfung zu ermöglichen, ist unbegründet. Der Antragsteller hat weder

glaubhaft gemacht, daß er einen Anspruch auf vorläufige Wiederholung der

Zweiten juristischen Staatsprüfung hat (I.) noch daß er die Neubewertung der

Haus- und Aufsichtsarbeiten verlangen kann (II.) oder daß ihm die Teilnahme an

der mündlichen Prüfung zu ermöglichen ist (III.) - §§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3

VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO.

I. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, daß er "eine Wiederholung des

kompletten Verfahrens" (so die Formulierung des Antragstellers auf Seite 2 seines

Schriftsatzes vom 13. Januar 1995) beanspruchen kann. Eine Wiederholung des

Prüfungsverfahrens ist grundsätzlich nur dann zulässig, wenn die

Leistungserbringung verfahrensfehlerhaft erfolgte, die Prüfungsbehörde für diese

Verfahrensfehler verantwortlich ist und nicht mit der nötigen Sicherheit

ausgeschlossen werden kann, daß die Verfahrensfehlerhaftigkeit der Prüfung sich

auf das Prüfungsergebnis ausgewirkt hat. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht

vor.

1. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, daß eine andere Person als der

Präsident des Justizprüfungsamts dem Kläger die Hausarbeit und die

Kurzhausarbeit zugeteilt und für den Augusttermin 1993 die Examensklausuren

ausgewählt hat. Der Antragsgegner hat auf Seite 4 seines Schriftsatzes vom 19.

September 1994 und auf den Seiten 3 und 4 seines Schriftsatzes vom 22. Februar

1995 glaubhaft versichert, die Paraphe unter den die Hausarbeit und die

Kurzhausarbeit betreffenden Zuteilungsverfügungen sei diejenige des Präsidenten

des Justizprüfungsamts, zumal nur er - wie geschehen - ohne Vertretungszusatz

habe unterzeichnen können. Auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 22. Februar 1995

hat der Antragsgegner weiterhin überzeugend dargelegt, daß auch die vom

Antragsteller im August 1993 geschriebenen Klausuren von dem Präsidenten des

Justizprüfungsamts in Person ausgewählt worden seien. Es sei organisatorisch

sichergestellt, daß Klausuraufgaben nur in den Prüfungsgang gegeben würden,

wenn der Leiter der Geschäftsstelle oder sein Vertreter sie von dem Präsidenten

persönlich zur weiteren Veranlassung erhalten habe.

2. Ein Anspruch auf Wiederholung der Prüfung - insoweit käme ohnehin nur eine

Wiederholung der Klausurarbeiten in Frage - läßt sich auch nicht auf

Beeinträchtigungen bei der Anfertigung der Klausuren stützen. Der Antragsteller

hat insoweit vorgetragen, sein Arbeitstisch habe sich nur ca. 3 m von dem

Ausgang entfernt befunden. Alle zwei bis drei Minuten seien Kandidaten auf dem

Weg zur Toilette an ihm vorbeigegangen. Das Türöffnen und -schließen habe Lärm

verursacht. Aufgrund der hohen Zahl von ca. 100 im Raum anwesenden Prüflingen

sei es sehr schwierig gewesen, eine Erlaubnis zum Gang auf die Toilette zu

bekommen. Er, der Antragsteller, habe sich mit viel Aufmerksamkeit darum

bemühen müssen, für den Gang auf die Toilette notiert zu werden. Aufgrund des

hierdurch verursachten "Wettbewerbs" unter den Teilnehmern seien dem

Antragsteller wertvolle Minuten verloren gegangen. Zu dem beschriebenen

Andrang auf die Toilette habe auch geführt, daß der Antragsteller und die anderen

Raucher im Prüfungsraum nicht hätten rauchen dürfen. Im übrigen sei die

Beleuchtung im Raum sehr schlecht gewesen. Es habe nur schwaches Neonlicht

gegeben, das zu einer deutlichen Ermüdung der Augen geführt habe.

Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg auf die von ihm vorgetragenen

Beeinträchtigungen berufen, denn seine diesbezüglichen Einwände sind verspätet.

Prüfungsumstände, die nicht offensichtlich zu einer Verletzung der

Chancengleichheit führen, sondern bei denen es von der Empfindsamkeit und

Befindlichkeit des Prüflings abhängt, ob er in seiner Chancengleichheit verletzt ist,

müssen von ihm, sobald es zumutbar ist, gerügt werden (Hess. VGH, Urteil vom

01. Dezember 1994 - 6 UE 758/94 -). Der Antragsteller hat nicht glaubhaft

gemacht, daß die von ihm genannten Prüfungsumstände so offensichtlich zu einer

Verletzung der Chancengleichheit geführt haben, daß der Antragsgegner auch

ohne Rüge aus dem Kreis der Prüflinge verpflichtet gewesen wäre, Abhilfe zu

schaffen. Der Antragsgegner hat mit seinem Schriftsatz vom 22. Februar 1995

einen Sitzplan des Prüfungsraums vorgelegt, aus dem sich ergibt, daß sich entlang

der ganzen Seite des Prüfungsraums Türen befinden, so daß nicht alle Prüflinge,

die den Raum verließen, gezwungen waren, die in der Nähe des Antragstellers

gelegenen Türen zu benutzen. Es mußte sich dem Antragsgegner daher nicht

aufdrängen, daß der Antragsteller durch den ihm zugeteilten Sitzplatz unzumutbar

belastet würde.

Entsprechendes gilt für den Einwand der schlechten Beleuchtung. Der

Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, daß die Beleuchtung im Raum so

schlecht war, daß der Antragsgegner von Amts wegen hätte Abhilfe schaffen

müssen.

II. Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Neubewertung der

Prüfungsarbeiten glaubhaft gemacht.

1. Der Antragsteller hat zunächst nicht glaubhaft gemacht, daß der

Prüfungsausschuß, der anläßlich seiner Prüfung tätig geworden ist, rechtsfehlerhaft

gebildet wurde. Der Antragsgegner hat unter II.4. auf den Seiten 4 und 5 seines

Schriftsatzes vom 19. September 1994 plausibel dargelegt, daß für die Klausuren

der Erstkorrektor in der vom Präsidenten des Justizprüfungsamts in Person

unterzeichneten Verfügung, mit der die Prüfungsausschüsse gebildet würden,

festgelegt werde und daß die Verteilung der Erstkorrekturen der Hausarbeiten

nach mit dem Präsidenten des Justizprüfungsamtes abgestimmten allgemeinen

Gesichtspunkten erfolge. Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, daß sich

etwaige Fehler bei der Bildung des Prüfungsausschusses auf das Prüfungsergebnis

des Antragstellers ausgewirkt hätten.

2. Ein Anspruch auf Neubewertung läßt sich auch nicht aus etwaigen Verstößen

gegen die die Bestimmung der Prüferreihenfolge betreffende Regelung des § 42

Abs. 2 Juristenausbildungsgesetz - JAG - herleiten. Allerdings ergibt sich aus § 42

Abs. 2 Satz 1 JAG, daß der Präsident des Justizprüfungsamts die Reihenfolge, in

der die schriftlichen Arbeiten bewertet werden, bestimmt. Der Senat hat in bezug

auf die das Erste juristische Staatsexamen betreffende Vorschrift des § 12 Abs. 3

Satz 1 JAG darauf hingewiesen, daß die Bestimmung der Prüferreihenfolge

Verwaltungstätigkeit sei, so daß keine Notwendigkeit zu bestehen scheine,

insofern Mitglieder eines Prüfungsausschusses beziehungsweise den Präsidenten

des Justizprüfungsamtes in seiner Eigenschaft als "obersten Prüfer" - also den

Präsidenten in Person - die Reihenfolge bestimmen zu lassen, wenn auch in der

Auswahl der Erstkorrektoren im Hinblick auf die fachlichen Anforderungen, die die

jeweilige Prüfungsaufgabe an die Prüfer stelle, ein Beurteilungselement liegen

könnte (Urteil des Senats vom 5. Juli 1990 - 6 UE 2275/89 - NVwZ-RR 1991, 246).

Der Senat hat in dem zitierten Urteil die angesprochene Frage jedoch

unentschieden gelassen, weil es nicht ersichtlich war, daß die Reihenfolge der

Bewertungen, sollte sie tatsächlich verfahrensfehlerhaft bestimmt worden sein,

sich auf das Ergebnis der Prüfung negativ ausgewirkt hatte.

So liegen die Dinge auch hier. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, daß

die Prüferreihenfolge einen Einfluß auf das Ergebnis seiner Prüfung gehabt hat. Die

Prüfer sind verpflichtet, unabhängig von den Bewertungen der anderen Prüfer zu

bewerten. Es sind hier keine Anhaltspunkte dafür glaubhaft gemacht worden, daß

die Prüfer dieser Verpflichtung zuwidergehandelt hätten. Im Gegenteil zeigt sich

die Unabhängigkeit und Eigenständigkeit der Bewertungen - worauf der

Antragsgegner auf Seite 4 seines Schriftsatzes vom 19. September 1994 zu Recht

hinweist - etwa daran, daß der Drittkorrektor der Z I- und der Z II-Klausur die

gleiche Punktzahl wie der Erstkorrektor und nicht die etwas niedrigere des

Zweitkorrektors vergeben hat.

3. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, daß der Prüfer Richter am VG E.

nicht mit der Erstkorrektur der Arbeitsrechtsklausur betraut werden durfte. Der

Antragsgegner hat auf Seite 6 des Widerspruchsbescheids vom 21. Dezember

1994 zu Recht darauf hingewiesen, daß weder dem JAG noch dem allgemeinen

Prüfungsrecht ein Grundsatz des Inhalts zu entnehmen sei, daß als Erstkorrektor

nur ein Prüfer bestimmt werden dürfe, der in dem jeweiligen Rechtsgebiet über

praktische Erfahrung verfüge. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß mit der

Bestellung zum Prüfer durch den Präsidenten des Justizprüfungsamts eine Eignung

des Prüfers für sein Tätigwerden im Rahmen der Staatsprüfung bejaht worden ist

und daß damit jeder Prüfer in der Lage ist, die Prüfungsleistung als Erstkorrektor

zu bewerten. Es kommt hinzu, daß jeder Prüfer verpflichtet ist, eine eigenständige

Bewertung abzugeben, und daß daher die Bewertungen gleiches Gewicht haben.

Dem Umstand, wer Erstkorrektor ist, kommt daher nach der Systematik des

Juristenausbildungsgesetzes keine maßgebliche Bedeutung für die Bewertung zu.

4. Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, daß der Vorsitzende des

Prüfungsausschusses wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der

Prüferanonymität ihm - dem Antragsteller - gegenüber bei der Korrektur der

Prüfungsarbeiten des Antragstellers voreingenommen gewesen war. Zwar gehörte

der Antragsteller bis zum Abschluß des Ergänzungsvorbereitungsdienstes der von

dem Prüfungsvorsitzenden geleiteten Arbeitsgemeinschaft an. Der

Prüfungsvorsitzende hat jedoch in seiner dienstlichen Erklärung vom 12.

September 1994 glaubhaft versichert, daß ihm eventuelle handschriftliche

Ausarbeitungen der Teilnehmer nicht zu Gesicht kommen. Die Handschrift des

Antragstellers sei ihm, dem Prüfungsvorsitzenden, nicht bekannt gewesen. Eine

"Durchbrechung der Anonymität" des Prüfungsverfahrens sei hinsichtlich der

Klausuren schon aus diesem Grund nicht möglich gewesen. Der

Prüfungsvorsitzende hat zwar bestätigt, daß der Antragsteller bei ihm angerufen

habe, weil er Interesse gehabt habe, an einem Prüfungstermin als Zuhörer

teilzunehmen, bei dem der Prüfungsvorsitzende als Prüfer beteiligt gewesen sei.

Es sei auch richtig, daß er, der Prüfungsvorsitzende, auch den Prüfungstermin vom

14. Januar 1994 genannt habe. Bestätigt hat der Prüfungsvorsitzende weiter, daß

es ihm erkennbar unangenehm war, als sich herausstellte, daß der 14. Januar

1994 der Prüfungstermin des Antragstellers war. Der Prüfungsvorsitzende hat

jedoch überzeugend dargelegt, daß ihm, als er die Hausarbeiten und Klausuren für

den Prüfungstermin vom 14. Januar 1994 korrigierte, das Telefongespräch mit dem

Antragsteller nicht mehr bewußt war. Er hat dazu ausgeführt, er könne mit

Sicherheit ausschließen, daß er sich bei den Korrekturen Gedanken über eine

mögliche Verfasserschaft des Antragstellers gemacht habe. Es sei ihm noch sehr

gut in Erinnerung, daß er äußerst erstaunt gewesen sei, als er vom

Justizprüfungsamt nach Abschluß der Korrekturen die Namen der Kandidaten

erhalten habe und dabei habe feststellen müssen, daß der Antragsteller unter

diesen Kandidaten und zudem noch Verfasser einer Hausarbeit gewesen sei, die

er, der Prüfer, als Erstkorrektor zu beurteilen gehabt habe. Der

Prüfungsvorsitzende hat am Ende seiner dienstlichen Erklärungen nochmals

ausdrücklich betont, daß er weder bei der Hausarbeit noch bei der Kurzarbeit

und/oder den Klausuren den Antragsteller als möglichen Verfasser erkannt habe

oder habe erkennen können.

5. Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, daß die Prüfer zu wenig

Zeit hatten, seine Arbeiten ordnungsgemäß zu korrigieren. Insbesondere hat der

Drittkorrektor der Hausarbeit, der Kurzhausarbeit im Strafrecht und der Z I- und Z

II-Klausuren, der Richter am Verwaltungsgericht E., in seiner dienstlichen Erklärung

vom 16. September 1994 glaubhaft versichert, daß ihm für diese Korrekturen das

Wochenende vom Freitag, dem 07. Januar 1994, bis zum Sonntag, dem 09. Januar

1994, zur Verfügung gestanden habe, also der Nachmittag des Freitags sowie der

Samstag und der Sonntag. Während dieser Zeit habe er gewissenhaft und

vollständig die Prüfungsleistungen des Antragstellers gelesen und durchdacht

sowie sich seine eigene Meinung gebildet. Besonders bei der Hausarbeit, die er am

Samstagnachmittag und Sonntag bearbeitet habe, seien die Bewertungskriterien

von ihm sorgfältig abgewogen und bedacht worden. Ein Zeitproblem habe es dabei

nicht gegeben, da ihm dafür ein Wochenende ausreiche.

6. Es begegnet auch keinen Bedenken, daß der Prüfungsvorsitzende als

Zweitkorrektor der Z I-Klausur und der Z II-Klausur sowie als Drittkorrektor in der

öffentlich-rechtlichen Klausur jeweils einen Punkt weniger als der Erstkorrektor bzw.

die beiden Vorkorrektoren vergeben hat. Er hat auf Seite 5 seiner dienstlichen

Erklärung vom 20. November 1994 plausibel dargelegt, daß er bei der Z I-Klausur

die Einzelkritik des Erstkorrektors in dessen Schlußbeurteilung teile. Die in der

Einzelkritik angeführten Mängel seien nach seiner Ansicht von so erheblichem

Gewicht, daß die Arbeit sich schon weit von der Grenze zur eingeschränkten

Brauchbarkeit entfernt habe. Bei der Z II-Klausur habe er deutlich gemacht, daß er

im Gegensatz zum Erstkorrektor dem Tatbestand keinen wesentlichen Eigenwert

zumessen könne. Dabei habe er zu den Anforderungen an die Abfassung des

Sachstandes Stellung genommen und zusätzliche Mängel bei der Qualifizierung

des Klägervorbringens angeführt. Bei der Klausur im öffentlichen Recht habe er

wiederum deutlich zum Ausdruck gebracht, daß er die Einzelkritik des

Erstkorrektors teile, der Gesamtheit der angeführten Mängel aber etwas mehr

Gewicht zumesse. Mit diesen Ausführungen zeigt der Prüfungsvorsitzende, daß er

sich im Rahmen seines Beurteilungsspielraums gehalten hat.

7. Der Antragsteller hat auch keine Korrekturfehler glaubhaft gemacht, die mit der

insoweit erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit dazu führen werden, daß

sich im Hauptsacheverfahren ein Anspruch des Antragstellers auf Neubewertung

einer oder mehrerer Prüfungsarbeiten ergibt.

a) Hinsichtlich der Hausarbeit hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, daß

der Erstkorrektor fehlerhaft bewertet und den ihm zustehenden

Beurteilungsspielraum überschritten hat. Der Antragsteller rügt, daß der

Erstkorrektor bemängelt habe, der Antragsteller habe im Rahmen der

Schlüssigkeitsprüfung die Vermutung nach § 1006 Abs. 1 BGB nicht berücksichtigt.

Dem hält der Antragsteller entgegen, der von ihm gewählte Aufbau sei

relationstechnisch vertretbar. Hierzu beruft der Antragsteller sich auf

Ausführungen von Anders/Gehle und legt Kopien der in bezug genommenen

Literaturstelle vor (Blatt 90/91 der Gerichtsakten). Aus dem Text zu den

Randnummern 94, 329, 330, und 331 schließt der Antragsteller, wenn bei einer auf

§ 985 BGB gestützten Herausgabeklage zugunsten des Beklagten eine gesetzliche

Vermutung eingreife, richte sich der Aufbau des Gutachtens nach den für die

Einreden im Sinne der ZPO entwickelten Grundsätzen. Bei Vorliegen einer Einrede

in der Beklagtenstation müsse sich dem zwingend eine Replik anschließen.

Genauso habe der Antragsteller aufgebaut. In Randzahl 331 bei Anders/Gehle

heiße es, könnten die Parteien alle tatsächlichen Voraussetzungen der für die

Beurteilung des Falles maßgeblichen anspruchsbegründenden oder -

vernichtenden Normen vortragen, ohne sich auf Vermutungen stützen zu müssen

bzw. ohne mit Vermutungen in Konflikt zu geraten, würden diese erstmalig in der

Beweisstation unter dem Gesichtspunkt der Beweisbedürftigkeit geprüft. Daraus

schließt der Antragsteller für den von ihm zu beurteilenden Hausarbeitsfall, bei den

"tatsächlichen Voraussetzungen der für die Beurteilung des Falles maßgeblichen

anspruchsbegründenden oder -vernichtenden Normen" handele es sich um den

Vortrag des Klägers des Prüfungsfalls, er habe dem Beklagten über die Zeugin S.

lediglich willentlich Besitz verschafft und nicht mehr, und um den Vortrag des

Beklagten, ihm sei der Teppich übereignet worden oder - hilfweise - er habe das

Eigentum wenigstens gutgläubig erworben. Sie - gemeint ist der Kläger und der

Beklagte des Hausarbeitsfalls - müßten sich dabei auch nicht auf Vermutungen

stützen, denn der Vortrag des Beklagten (Übereignung oder doch wenigstens

gutgläubiger Erwerb) käme auch ohne die Geltung von § 1006 Abs. 1 BGB aus.

Folglich seien nach Anders/Gehle die Vermutungswirkungen erstmals in der

Beweisstation zu prüfen. Daran habe der Antragsteller sich gehalten. Nach

Schellhammer, Die Arbeitsmethode des Zivilrichters, 11. Auflage, Seite 162,

komme § 1006 BGB im Gutachten nicht vor, weil beide Parteien genügend

Tatsachen für und wider einen Eigentumserwerb der Klägerin behaupteten. Die

gesetzliche Vermutung des § 1006 Abs. 1 oder 2 BGB benötige man nur, wenn die

begünstigte Partei (hier die Klägerin) keine Tatsachen für die Vermutungsfolge

(hier den Eigentumserwerb) oder die benachteiligte Partei (hier die Beklagte) keine

Tatsachen für das Gegenteil (hier bloßen Fremdbesitz der Klägerin) behaupte.

Daraus schließt der Antragsteller, es sei sachgerecht gewesen, die

Schlüssigkeitsprüfung darauf zu beschränken, daß der Kläger des Hausarbeitsfalls

ursprünglich Eigentümer gewesen sei und das Eigentum auch nicht durch die

Besitzeinräumung an den Beklagten verloren habe.

Diese Auffassung erscheint nicht vertretbar. Die für eine erstmalige Prüfung des §

1006 Abs. 1 BGB in der Beweisstation sprechenden Gründe von Anders/Gehle,

Randzahl 331, dürften nicht vorliegen. Dort wird diese Rechtsfolge nämlich davon

abhängig gemacht, daß die Parteien alle tatsächlichen Voraussetzungen der für

die Beurteilung des Falles maßgeblichen Normen vortragen können, ohne mit

Vermutungen in Konflikt zu geraten. Daran dürfte es hier fehlen. Der Erstkorrektor

hat im zweiten Absatz auf Seite 3 seiner zusammenfassenden Prüferbemerkung

ausgeführt, da der Kläger die Vermutung widerlegen müsse, müsse von ihm

dargelegt werden, daß er das Eigentum erworben und - trotz Übergabe an den

Beklagten durch die Zeugin S. - auch behalten habe. In diesem Zusammenhang

müsse auf die Frage des Abhandenkommens und darauf eingegangen werden, ob

der Kläger hinreichend dargelegt habe, daß ein gutgläubiger Erwerb des Beklagten

nicht stattgefunden habe. Daraus ergibt sich, daß der Kläger des Hausarbeitsfalls

durchaus mit der Vermutung des § 1006 Abs. 1 BGB in Konflikt geraten ist.

Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Literaturstelle bei

Schellhammer berufen. Im Unterschied zu dem vom Kläger zu beurteilenden

Hausarbeitsfall geht es in dem bei Schellhammer zugrundegelegten Fall 9 "der

Flügel II" nicht darum, ob die gesetzliche Vermutung des § 1006 Abs. 1 BGB die

Klage der Klägerin unschlüssig macht, denn die Klägerin des bei Schellhammer

dargestellten Beispielfalls hat in der Klageschrift vortragen lassen, sie sei

Eigentümerin des in ihrer Wohnung stehenden Flügels. Sie habe den Flügel bei

Auszug aus ihrer Wohnung im Hause des Beklagten mitgenommen; seither drohe

der Beklagte mit Klage und werfe ihr, der Klägerin, Unterschlagung vor. In diesem

Fall erscheint es in der Tat entbehrlich, zugunsten der Klägerin in der

Schlüssigkeitsstation die Vermutung des § 1006 Abs. 1 BGB zu erwähnen, da die

Klägerin nach ihrem Vortrag Eigentümerin und Besitzerin des Flügels ist. In dem

vom Antragsteller zu beurteilenden Hausarbeitsfall liegen die Dinge anders, denn

hier fallen Eigentum und Besitz auseinander. Hier stellt die Eigentumsvermutung

des § 1006 Abs. 1 BGB den Anspruch des Klägers unter Zugrundelegung des

unstreitigen Sachverhalts in Verbindung mit dem eigenen Vortrag des Klägers in

Frage.

Auch die insofern auf den Seiten 2 bis 9 des Schriftsatzes vom 11. März 1995

erhobenen Einwände des Antragstellers ändern nichts daran, daß der Antragsteller

hinsichtlich der die Prüfung des § 1006 Abs. 1 BGB betreffenden Kritik des

Erstkorrektors Bewertungsfehler nicht glaubhaft gemacht hat. Der Antragsteller

hat auf Seite 2 Mitte dieses Schriftsatzes zutreffend sinngemäß darauf

hingewiesen, daß Klagebegehren wäre unschlüssig, wenn der Kläger nicht schlüssig

darlegen könne, daß der gemäß § 1006 Abs. 1 BGB vermutete Eigentumserwerb

des Beklagten bei Übergabe des Teppichs unterblieben sei. Im dritten Absatz auf

Seite 3 dieses Schriftsatzes hat der Antragsteller ebenfalls zutreffend erklärt,

streite für den Beklagten eine gesetzliche Vermutung, so sei diese bereits in der

Klägerstation zu berücksichtigen. Der Klageanspruch müsse so vorgetragen

werden, daß sowohl eine Anspruchsnorm gegeben sei als auch die gesetzliche

Vermutungsnorm widerlegt werde. Gleichwohl meint der Antragsteller, in der

Schlüssigkeitsprüfung müsse § 1006 Abs. 1 BGB nicht geprüft werden. Das ist

unverständlich. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, daß sich im

Hauptsacheverfahren erweisen werde, der Erstkorrektor sei hinsichtlich des auf §

1006 Abs. 1 BGB bezogenen Einwandes über seinen Beurteilungsspielraum

hinausgegangen, sieht der Senat nicht.

Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, daß dem Erstkorrektor ein

Bewertungsfehler unterlaufen ist, als dieser monierte, der Antragsteller habe die

Möglichkeit eines Anspruchs aus § 1007 Abs. 1 BGB nicht in die Überlegungen

einbezogen, worin ein "deutlicher Mangel" zu sehen sei. Wer eine bewegliche

Sache in Besitz gehabt hat, kann nach § 1007 Abs. 1 BGB von dem Besitzer die

Herausgabe der Sache verlangen, wenn dieser bei dem Erwerb des Besitzes nicht

in gutem Glauben war. Der Antragsgegner hat unter 2. auf Seite 9 des

Schriftsatzes vom 22. Februar 1995 plausibel darauf hingewiesen, daß eine

Erörterung der Vorschrift naheliegend gewesen sei, weil diese Anspruchsgrundlage

möglicherweise geringere Anforderungen - keine Eigentümerstellung des Klägers

des Aktenfalls erforderlich, keine Vermutung aus § 1006 Abs. 1 BGB zugunsten

des Beklagten - gestellt habe. Im übrigen falle die Frage, welche Gesichtspunkte in

der Bearbeitung einer Prüfungsleistung anzusprechen seien, als inhaltliche

Einschätzung der Prüfer darüber, was in der Examenssituation an Erörterung

erwartet werden könne, in ihren Bewertungsspielraum.

An der Glaubhaftmachung eines Bewertungsfehlers fehlt es auch insoweit, als der

Erstkorrektor einen gewichtigen Mangel darin sieht, daß die Frage eines

gutgläubigen Eigentumserwerb in die Erheblichkeitsprüfung nicht einbezogen

wurde (Seiten 19 und 20 der Hausarbeit). Der Antragsteller meint, der

Erstkorrektor verkenne, daß der Beklagte das Eigentum des Klägers bestreitet.

Hierzu verweist der Antragsteller auf Blatt 83 der Aufgabenakte. Dort befindet sich

ein Schriftsatz der Bevollmächtigten des Beklagten, in dem ausgeführt wird,

selbstverständlich sei das Eigentum des Klägers am Teppich streitig.

Dem hält der Erstkorrektor auf den Seiten 2 und 3 seiner dienstlichen Erklärung

vom 20. November 1994 entgegen, Hauptansatz seiner Kritik sei der Umstand,

daß der Antragsteller das Beklagtenvorbringen zum "Teppicherwerb im

Oberhausener Raum" in der Erheblichkeitsprüfung nicht exakt und sachgerecht

ausgewertet habe. Der Beklagte habe nicht (positiv) behauptet, die Zeugin S. sei

Eigentümerin gewesen, weil sie den Teppich zu Eigentum erworben habe. Er habe

vielmehr auf Blatt 17 der Akten nur behauptet, die Zeugin S. habe dem Zeugen G.

erklärt, sie habe den Teppich im "Oberhausener Raum" erworben. Das sei

qualitativ etwas anderes. Der Beklagte berufe sich danach lediglich darauf, er sei

aufgrund der Erklärung der Zeugin S. davon ausgegangen, sie sei Eigentümerin

des Teppichs. Dieses Vorbringen des Beklagten werde verstärkt durch den Hinweis

auf Blatt 18 der Akten, die Zeugin S. habe so getan, als sei sie Eigentümerin des

Teppichs. Auf der Grundlage dieses Beklagtenvorbringens könne ein

Eigentumserwerb des Beklagten von der Zeugin S. (als Nichtberechtigter) nur kraft

guten Glaubens erfolgt sein, falls die Zeugin vom Eigentümer nicht die Befugnis

zur Übereignung erlangt haben sollte.

Angesichts dieser plausiblen Erläuterung erscheint ein Bewertungsfehler des

Erstkorrektors nicht hinreichend wahrscheinlich.

Schließlich moniert der Antragsteller, daß der Erstkorrektor auf Seite 4 seiner

Gesamtbeurteilung den "Hinweis auf § 185 BGB im Zusammenhang mit einem

Verkauf" als "grob fehlerhaft" bezeichnet hat (vgl. die Antragsbegründung des

Klägers vom 20. Juni 1994, Seiten 21 und 22). Der Antragsteller habe auf die

Vorschrift zwar im Zusammenhang mit einem "Verkauf" hingewiesen, das

Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift jedoch verneint. Die Erwähnung

von § 185 BGB im Zusammenhang mit einem schuldrechtlichen Geschäft sei nicht

fehlerhaft. Nach Palandt, BGB, § 185, Randnummer 3, solle § 185 BGB auf

Verpflichtungsgeschäfte nicht anwendbar sein; jedoch werde die Frage als streitig

bezeichnet. Deshalb habe der Antragsteller im Rahmen seines Antwortspielraums

durchaus die Frage aufwerfen können, ob die Voraussetzungen der Vorschrift -

unterstellt, § 185 BGB sei anwendbar - bejaht werden müßten. Hierzu hat der

Erstkorrektor auf den Seiten 3 und 4 der dienstlichen Erklärung vom 20. November

1994 überzeugend ausgeführt, an der fraglichen Stelle bei Palandt- Heinrichs

werde ausdrücklich gesagt, § 185 BGB sei auf Verpflichtungsgeschäfte nicht

anwendbar. Ein Hinweis auf "streitig" werde danach in bezug auf die Zulässigkeit

einer Verpflichtungsermächtigung angeführt, ohne daß allerdings insoweit ein

Hinweis auf Existenz und Fundstelle einer abweichenden Ansicht erfolge.

Abgesehen hiervon richte sich die Kritik des Erstkorrektors vor allem darauf, daß

der Antragsteller die Vorschrift ausdrücklich in Verbindung mit dem Verkauf

anführe. Insoweit würden obligatorisches Rechtsgeschäft und dingliches

Rechtsgeschäft nicht mit der gebotenen Exaktheit auseinandergehalten. Den

Ausführungen auf Seite 23 der Arbeit sei nicht hinreichend zu entnehmen, daß der

Antragsteller die rechtliche Anwendbarkeit von § 185 BGB gewissermaßen nur

unterstellen wolle, um das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen zu

verneinen.

b) Der Antragsteller hat auch keine Bewertungsfehler hinsichtlich der Z I-Klausur

glaubhaft gemacht.

Anlaß des Streits zwischen dem Antragsteller und dem Erstkorrektor ist zunächst

folgender Text auf den Seiten 8 unten und 9 oben der Klausurbearbeitung des

Antragstellers:

"Hierunter fällt auch der Schaden, der als Folge eines in die Welt gesetzten ...

(unleserlich: Es könnte "Schadens" oder "Schreibens" heißen) entstanden ist. Dazu

gehörte auch die gerichtliche Geltendmachung. Hierzu hat der Beklagte dadurch

Anlaß gegeben, daß er seiner Vertragspartnerin, der Immobilien Consult-GmbH

ausdrücklich erklärt hat, Frau Schneider sei auf die Errichtung des Kiosks

hingewiesen worden.

Der Beklagte bestreitet zwar, daß Frau S nicht auf die Errichtung des Kiosks

hingewiesen wurde.

Das Gericht hat diese Frage nicht zu beantworten.

Diese Frage ist in dem zwischen Frau S und dem Kläger rechtskräftig

entschiedenen Urteil OLG Frankfurt - 13 U 37/91 - beantwortet worden.

Der Beklagte hatte die Möglichkeit, in diesem Rechtsstreit Beweismittel

vorzutragen, muß hier daher insoweit ausgeschlossen werden.

Der Kläger hat dem Beklagten gegenüber in zulässiger Weise, als er in dem

Rechtsstreit mit Schneider in Berufung ging, den Streit verkündet. ..."

Hierzu hat der Erstkorrektor in seiner Randbemerkung ausgeführt, die

Streitverkündungswirkung sei von der Rechtskraft zu unterscheiden, und sodann

die Frage gestellt: "Warum erfaßt sie einen Anspruch der Hauptmaklerin". In der

zusammenfassenden Bewertung hat der Erstkorrektor erklärt, äußerst undeutlich

werde dargelegt, daß die Frage, was der Mieterin gesagt worden sei, in dem

Vorprozeß verbindlich geklärt worden sei (S. 9 der Klausurbearbeitung).

Streitverkündung und Rechtskraft würden miteinander vermengt. Insbesondere

werde nur grob geklärt, daß die Streitverkündung zulässig gewesen sei, und es

werde nicht überzeugend erläutert, wie sie eine Verbindlichkeit für einen vom

Hauptmakler dem Kläger abgetretenen Anspruch habe erlangen können.

Dem hat der Antragsteller auf Seite 9 der Widerspruchsbegründung vom 3. Juli

1994 entgegengehalten, hätte er geschrieben, daß "diese Frage" durch

rechtskräftiges Urteil entschieden worden sei, träfe die Kritik des Korrektors

sicherlich zu. Er, der Antragsteller, habe jedoch weiter ausgeführt, der Beklagte

habe die Möglichkeit gehabt, in diesem Rechtsstreit Beweismittel vorzutragen und

müsse daher insoweit ausgeschlossen werden. Der Kläger habe dem Beklagten

gegenüber in zulässiger Weise, als er in dem Rechtsstreit mit Schneider in die

Berufung gegangen sei, den Streit verkündet. Danach folge eine Prüfung der

einzelnen Voraussetzungen der Streitverkündung. Eine genaue Lektüre der

Textstelle ergebe demnach, daß der Antragsteller keineswegs von der

Rechtskraftwirkung auf die Streitverkündungswirkung geschlossen habe. Er habe

Rechtskraftwirkung und Streitverkündungswirkung auch nicht miteinander

"vermengt". Vielmehr sei die Rechtskraft des vorigen Urteils Voraussetzung für

eine Streitverkündungswirkung, so daß es unumgänglich gewesen sei, vor der

Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale der Streitverkündung die Rechtskraft

der vorherigen Entscheidung festzustellen. Da der Korrektor die vom Antragsteller

vorgetragenen Darlegungen sinnverzerrend aufgenommen habe, liege ein Defizit

an Sachaufklärung vor.

Dem hat der Erstkorrektor S. 1/2 seiner dienstlichen Erklärung vom 29. Juli 1994

entgegengehalten, er habe den Abschnitt so verstanden, daß der Kandidat habe

begründen wollen, warum die Frage, ob Frau S zutreffend unterrichtet worden sei,

im vorliegenden Rechtsstreit von dem Gericht nicht beantwortet werden müsse.

Der Hinweis auf die nur zwischen dem Kläger und Frau S wirkende Rechtskraft des

Urteils könne zur Verwirrung führen, weil er für sich allein für die Begründung nicht

ausreiche. In der Verwendung des Begriffs habe er, der Erstkorrektor, jedoch

keinen inhaltlichen Fehler, wohl aber einen Ausdrucksfehler gesehen und dies

entsprechend am Rand mit "A" gekennzeichnet. Er sei davon ausgegangen, der

Kandidat habe sagen wollen, das Urteil im Vorprozeß habe für die

Rechtsbeziehungen der Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bindende Wirkung.

Vom Inhalt her sei in der Klausur - außer dem Hinweis auf das rechtskräftige Urteil

des Vorprozesses - keine Begründung dafür zu finden, warum der Beklagte in dem

Rechtsstreit nicht mehr erfolgreich einwenden könne, Frau S sei damals zutreffend

informiert worden. Mit der Rechtskraft des Urteils werde die

Streitverkündigungswirkung nicht ausreichend beschrieben. Es werde in der

Klausur nicht erwähnt, daß die Streitverkündigungswirkung gemäß §§ 74 Abs. 2

und 3, 68 ZPO nicht nur die in Rechtskraft erwachsenen Ergebnisse des

Vorprozesses, sondern - und darauf komme es hier besonders an - alle

Urteilselemente erfasse. Zu den Urteilselementen gehörten die Erklärungen

gegenüber Frau Schneider, wie sie das Gericht des Vorprozesses verstanden

habe. Es werde ferner nicht erwähnt, welche verfahrensrechtliche Bedeutung der

Beweisaufnahme aus dem vorhergehenden Prozeß in dem vorliegenden Verfahren

zukomme. Der Hinweis auf die Rechtskraft des Urteils und das Schweigen der

Streitverkündungswirkung hätten ihn, den Erstkorrektor, zu der Anmerkung in der

Schlußbeurteilung veranlaßt "Äußerst undeutlich wird dargelegt, daß die Frage, was

der Mieterin gesagt worden ist, verbindlich geklärt worden ist. Streitverkündung

und Rechtskraft werden miteinander vermengt."

Auf Seite 3 der dienstlichen Stellungnahme macht der Erstkorrektor darüber

hinaus klar, daß er das unleserliche Wort sinngemäß durch das Wort "Schreibens"

ergänzt hat und daß mit der Randbemerkung auf Seite 8 unten der

Klausurbearbeitung nichts anders zum Ausdruck gebracht worden sei. Damit wird

deutlich, daß der Erstkorrektor an dieser Stelle keinen bewertungserheblichen

Mangel gesehen hat.

Bedenklich ist zwar, daß der Erstkorrektor im letzten Satz seiner

zusammenfassenden Bewertung vom 01. Dezember 1993 erklärt hat, der positiv

zu bewertende Tatbestand reiche nicht aus, um die Leistung noch als brauchbar

einstufen zu können, "weil hierbei keine juristischen Fertigkeiten gefordert wurden".

Es bedarf keiner näheren Erläuterung, daß der Prüfer insoweit irrt, denn

selbstverständlich bedarf es nicht nur laienhafter, sondern juristischer Fertigkeiten,

um einen Urteilstatbestand anzufertigen. Mit dem zitierten Satz, der im

Zusammenhang mit dem vorhergehenden Satz ("insgesamt ist festzustellen, daß

die Probleme des Falles nicht erfaßt worden sind") zu sehen ist, wollte der

Erstkorrektor aber erkennbar deutlich machen, daß er bei der erforderlichen

Gewichtung der einzelnen Leistungselemente die Mängel bei der Erfassung der

Probleme des Falles für so bedeutsam hielt, daß er die gesamte Leistung nicht

mehr als brauchbar einzustufen vermochte.

Weiterer Gegenstand des Streites hinsichtlich der Z I-Klausur ist der Vorwurf des

Erstkorrektors, der Antragsteller habe nicht erfaßt, daß die Auskunft nur einen Teil

des Schadens beeinflußt habe. Der Antragsteller weist darauf hin, daß er auf Seite

8 der Klausurbearbeitung ausgeführt hat: "Hierunter fällt auch der Schaden, der

als Folge eines in die Welt gesetzten Schreibens entstanden ist. Dazu gehört auch

die gerichtliche Geltendmachung." Der Antragsteller trägt dazu vor, ihm könne

nicht vorgehalten werden, daß er nicht erfaßt habe, daß die Auskunft nur einen Teil

des Schadens erfaßt habe, denn nach seiner Lösung sei das haftungsauslösende

Verhalten des Beklagten schon vorgegeben gewesen, nämlich durch die

unzureichende Aufklärung der Frau Schneider. Aus diesem Grund sei es nicht

darauf angekommen, ob die vor Absendung des Schreibens entstandenen

Gerichts- oder Anwaltskosten Folge des Schreibens gewesen seien. Für diese

Kosten sei nach der Lösung des Antragstellers der Beklagte aufgrund des davor

liegenden Fehlverhaltens verantwortlich gewesen (vgl. den Vortrag des

Antragstellers auf den Seiten 11 und 12 der Antragsbegründung vom 20. Juni

1994).

Hierzu hat der Erstkorrektor auf Seite 3 der dienstlichen Erklärung vom 29. Juli

1994 ausgeführt, er sei bei der Bewertung der Klausur in der Tat davon

ausgegangen, der Kandidat habe sich ausschließlich mit den durch das Schreiben

verursachten Kosten befaßt, denn andernfalls wäre von ihm das Klagebegehren

fehlverstanden worden. Der Kläger habe sich nämlich ausschließlich auf diesen

Schaden beschränkt, wie sich aus der Klageschrift (Seite 3 Abs. 2 der Aufgabe)

und auch aus dem Umstand ergebe, daß er nicht den Schaden von 3.056,-- DM,

den er Frau S habe ersetzen müssen, vom Beklagten erstattet verlange. Von dem

Kandidaten sei zu erkennen gewesen, daß das Schreiben nur für einen Teil des

geltend gemachten Schadens- also einen Teil der Prozeßkosten - kausal gewesen

sei.

Dem hält der Antragsteller auf Seite 5 seines Schriftsatzes vom 24. Januar 1995

entgegen, der Satz auf Seite 3 Abs. 2 der Arbeit "Der Kläger hat den Prozeß nur

verloren, weil er sich auf die Auskunft des Beklagten, Frau S sei auf die

Ausstattung als Kiosk hingewiesen worden, verlassen hat" könne nicht dahin

ausgelegt werden, hierin sei eine Beschränkung des Klageantrags zu erblicken.

Dieser Einwand erscheint nicht nachvollziehbar. Wenn der Kläger in seiner

Klageschrift ausdrücklich darauf hinweist, er habe den Vorprozeß nur verloren, weil

er sich auf die Auskunft des Beklagten, Frau S sei auf die Ausstattung als Kiosk

hingewiesen worden, verlassen habe, so kommt damit klar zum Ausdruck, daß er

die Ersetzung desjenigen Schadens verlangt, der durch diese Auskunft verursacht

worden ist. Dann aber trifft es zu, daß untersucht werden mußte, ob der geltend

gemachte Schaden - die Prozeßkosten - vollständig oder nur zum Teil als Resultat

dieses Schreibens anzusehen sind. Zu dieser Kausalitätsproblematik enthält die

Klausurbearbeitung des Antragstellers nichts.

Der Antragsteller hat auch insoweit keinen Bewertungsfehler glaubhaft gemacht,

als der Erstkorrektor der Z I-Klausur moniert hat, daß der Antragsteller keine

Abgrenzung zur unverbindlichen Gefälligkeit vorgenommen habe. Der

Erstkorrektor hat darauf hingewiesen, es sei zu klären gewesen, ob der Beklagte

entweder mit dem Kläger oder dem Hauptmakler einen Auskunftsvertrag

geschlossen oder die Auskunft nur aus Gefälligkeit gegeben habe, inwieweit er

einen Vertrag verletzt habe und dem Kläger entweder unmittelbar oder über einen

Vertrag zugunsten Dritter oder über einen abgetretenen Anspruch und im Wege

der Drittschadensliquidation zum Schadensersatz verpflichtet sei. Der Bearbeiter

leite den Anspruch des Klägers aus einer positiven Vertragsverletzung eines

zwischen dem Hauptmakler und dem Beklagten abgeschlossenen Maklervertrages

ab. Das sei ein vertretbarer Ansatz. Jedoch hätte eine Abgrenzung zur

unverbindlichen Gefälligkeit vorgenommen werden müssen. Außerdem fehle eine

genaue Ableitung des Auskunftsanspruchs der Hauptmaklerin (Gesamtbewertung

des Erstkorrektors vom 1. Dezember 1993).

Der Antragsteller meint demgegenüber, eine Abgrenzung zur unverbindlichen

Gefälligkeit sei nicht erforderlich gewesen. Die Aufforderung, das Schreiben zu

verfassen und die Kenntnis von dem Rechtsstreit zwischen dem nunmehrigen

Kläger und Frau Schneider hätten dem Beklagten deutlich gemacht, daß auf ihn

Schadensersatzforderungen aufgrund Schlechterfüllung des Maklervertrages

zukommen könnten. Die Aufforderung des Klägers, Informationen darüber zu

erhalten, wie Frau Schneider beraten worden sei, sei erforderlich gewesen, um

einen möglichen weiteren Schaden gering zu halten. Diese Pflicht ergebe sich für

den Kläger und die Consult insbesondere aus § 254 BGB. Durch die Aufforderung

des Klägers sei dem Beklagten die Möglichkeit genommen worden, sich bei seiner

Inanspruchnahme aufgrund der Schlechterfüllung darauf zu berufen, dem Kläger

sei im Rahmen der Schadensbegrenzungspflicht zuzumuten gewesen, vor oder

während des Rechtsstreits mit Frau S seine Stellungnahme einzuholen. An eine

Gefälligkeit des Beklagten habe mithin nicht im entferntesten gedacht werden

können (Seite 4 des Schriftsatzes des Antragstellers vom 24. Januar 1995).

Dem hat der Antragsgegner auf Seite 12 der Beschwerdeerwiderung vom 22.

Februar 1995 plausibel entgegengehalten, die vom Antragsteller angeführten

Gesichtspunkte könnten im Ergebnis alle für einen vertraglichen Bindungswillen

sprechen. Da aber - worauf der Erstkorrektor in seiner dienstlichen Stellungnahme

hingewiesen habe - die Maklertätigkeit des Beklagten bereits abgeschlossen

gewesen sei, als er das Schreiben verfaßt habe, und überdies Auskünfte häufig

gefälligkeitshalber gegeben würden, habe dieser Punkt einer Erörterung bedurft,

etwa mit den vom Antragsteller nunmehr aufgeführten Gesichtspunkten. Daß der

Antragsteller letztlich von einer vertraglichen Bindung ausgegangen sei, habe der

Erstkorrektor nicht moniert.

c) Der Antragsteller hat auch hinsichtlich der Z II-Klausur keine Bewertungsfehler

glaubhaft gemacht.

Der Erstkorrektor hat hierzu in seiner Gesamtbewertung ausgeführt, die

Entscheidungsgründe brächten keine verwertbare Lösung. Schon mit dem

Klageantrag habe der Bearbeiter nichts anfangen können. Er werde in eine

Drittwiderspruchsklage umgedeutet, was nicht angehe. Die

vollstreckungsrechtliche Problematik des Falles habe sich der Bearbeiter

überhaupt nicht erschlossen. Es sei zu erkennen gewesen, daß sich die

Vollstreckung in den Erlös nach § 857 ZPO richte und ein Drittschuldner nicht

vorhanden sei. In der Bearbeitung werde hingegen von einer Forderungspfändung

ausgegangen und zwar einer Pfändung eines Anspruchs des Klägers gegen die

Hinterlegungsstelle. Das sei schon deswegen unverständlich, weil erst hinterlegt

worden sei, nachdem die Vollstreckungsmaßnahmen schon ausgebracht gewesen

seien. Es sei auch nicht zu rechtfertigen, daß von einer rechtzeitigen Zustellung im

Parteibetrieb an die Hinterlegungsstelle ausgegangen werde, obwohl davon in dem

Aktenstück keine Rede sei.

Auf den Seiten 11 ff. der Widerspruchsbegründung vom 03. Juli 1994 hält der

Antragsteller dem entgegen, sein über § 771 ZPO beschrittener Lösungsweg sei

nach der Rechtsprechung und der gesamten von ihm zu diesem Thema

aufgefundenen Literatur vertretbar, wenn er nicht sogar den einzigen Lösungsweg

darstelle.

Bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung gelangt der Senat zu

dem Schluß, daß die von dem Antragsteller angegebenen Literaturstellen und

insbesondere das Urteil des Reichsgerichts vom 10. Januar 1908 - VII.203/07. -

RGZ 67, 310 ff., nicht einschlägig sind. Während es in dem vom Reichsgericht

entschiedenen Fall darum ging, ob dem Kläger an einem bestimmten Geldbetrag,

der Gegenstand der Zwangsvollstreckung eines anderen ist, ein die Veräußerung

hinderndes Recht zusteht, das der Kläger nach § 771 Abs. 1 ZPO geltend machen

kann, war Gegenstand der Z II-Klausuraufgabe, ob die Klägerin aus einer dem

Schuldner zugestellten Vorpfändung und einem nachfolgenden öffentlich

zugestellten Pfändungs- und Überweisungsbeschluß oder der Beklagte aus einem

Pfändungs- und Überweisungsbeschluß, der dem Schuldner zeitlich zwischen den

beiden zugunsten der Klägerin ergangenen Vollstreckungsmaßnahmen zugestellt

wurde, den bei der Hinterlegungsstelle hinterlegten Versteigerungserlös

beanspruchen konnte. Dies ist ein anderer Sachverhalt.

Der Erstkorrektor hat auf Seite 4 seiner dienstlichen Stellungnahme zutreffend

darauf hingewiesen, daß eine Drittwiderspruchsklage schon deshalb nicht in

Betracht kam, weil ein besitzloser Pfandgläubiger als Rechtsbehelf in der

Zwangsvollstreckung allenfalls die Vorzugsklage nach § 805 ZPO hat. Im übrigen

hat der Erstkorrektor glaubhaft versichert, seine Bewertung der Klausur nicht allein

darauf gestützt zu haben, daß der Antragsteller ein Vorgehen mit

Drittwiderspruchsklage für angezeigt halte, sondern er habe den Gedankengang

des Antragstellers weiter verfolgt.

Im übrigen hat der Erstkorrektor auf der Seiten 4 und 5 seiner dienstlichen

Erklärung plausibel dargelegt, daß nach den zeitlichen Zusammenhängen der

Klausuraufgabe die Hinterlegungsstelle als Drittschuldner nicht in Betracht kam,

als die Pfändungen der Parteien ausgebracht wurden. Auch der Einwand auf Seite

13 der Widerspruchsbegründung, der Antragsteller habe "zu Recht erkannt, daß

die Hinterlegungsstelle Drittschuldner ist", läßt daher nicht den Schluß zu, der

Antragsteller habe insoweit einen Bewertungsfehler glaubhaft gemacht.

d) Inhaltliche Einwände gegen die Korrektur der Arbeitsrechtsklausur hat der

Antragsteller nicht erhoben.

e) Auch hinsichtlich der Kurzhausarbeit im Strafrecht hat der Antragsteller keine

Bewertungsfehler glaubhaft gemacht.

Insoweit hat der Antragsteller auf den Seiten 5 ff. der Widerspruchsbegründung

vom 03. Juli 1994 bemängelt, daß der Erstkorrektor verlangt habe, bei der Prüfung

des § 222 StGB seien rechtsdogmatische und systematische Erörterungen zum

Tatbestand der fahrlässigen Tötung erforderlich gewesen, der Verfasser habe sich

mit kontroversen Ansichten auseinandersetzen müssen, die systematische

Einordnung von objektiver Sorgfaltspflichtverletzung und objektiver

Vorhersehbarkeit in den Deliktsaufbau sei nicht erfolgt, es habe erkennbar

gemacht werden sollen, ob und weshalb es auf eine solche objektive

Sorgfaltspflichtverletzung ankomme, diese sehr umstrittene Einordnung sei weder

aufbereitet noch diskutiert worden, damit seien die hiermit zusammenhängenden

dogmatischen Fragen gänzlich unerörtert geblieben; dies stelle einen sehr

gewichtigen Mangel dar.

Der Antragsteller hält entgegen, er habe sich bei dem Aufbau seiner Arbeit an die

Muster gehalten, die in dem Universitätsunterricht gängigerweise verwendet

würden. Hierbei werde im Tatbestand eines Fahrlässigkeitsdelikts geprüft, ob

Verursachung, objektive Sorgfaltspflichtverletzung und objektive Vorhersehbarkeit

gegeben seien, und hinsichtlich der Schuld würden noch einmal die subjektive

Sorgfaltspflichtverletzung und subjektive Vorhersehbarkeit geprüft. Die

Rechtsprechung tendiere weiterhin dazu, im objektiven Tatbestand nur die

Verursachung als solche zu prüfen und Fahrlässigkeit ausschließlich in der

Schuldprüfung abzuhandeln. Der Antragsteller habe in vertretbarer Weise diese

dogmatische Frage unerörtert gelassen. In sämtlichen Anleitungsbüchern zum

Aufbau strafrechtlicher Gutachten werde ausgeführt, daß es grob fehlerhaft sei,

wenn der Verfasser den von ihm gewählten Aufbau zu begründen versuche. Die

Subsumtion des Falles innerhalb des gewählten Aufbaus müsse aus sich hieraus

überzeugen. Dementsprechend enthielten die einschlägigen Anleitungsbücher

auch keine Musterlösungen, in denen Erörterungen zum Aufbau, wie solche, deren

Fehlen dem Antragsteller vorgehalten werden, zu finden seien. Dazu hat der

Antragsteller im einzelnen Zitate angefügt.

Auf den Seiten 4 und 5 seiner dienstlichen Stellungnahme vom 20. November

1994 hat der Erstkorrektor dazu überzeugend ausgeführt, in seiner

Randbemerkung zu Seite 1 der Kurzhausarbeit habe er ausführlich dargelegt,

warum und inwieweit rechtsdogmatische und systematische Erörterungen zur

Einordnung der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung in den Deliktsaufbau

erforderlich seien. Dabei habe er das Vorgehen des Kandidaten weder als

fehlerhaft noch als nicht vertretbar bewertet. Bemängelt habe er ausschließlich die

fehlende Problemaufbereitung und die fehlende Problemerörterung. Hinsichtlich

der Ausführungen zur objektiven Zurechenbarkeit habe er nur beanstandet, daß

der Antragsteller weitgehend abstrakt-lehrbuchhaft gehaltene Ausführungen

bringe und sich andererseits nicht hinreichend mit der konkreten

Sachverhaltsbewertung befasse. Aus den Randbemerkungen auf den Seiten 11

Rückseite bis Seite 15 gehe hervor, welche konkreten Fakten und Umstände der

Antragsteller hätte heranziehen und bewerten sollen. Auch ohne Zuziehung eines

Sachverständigen könne bei der Sachverhaltsbewertung von allgemein

zugänglichen Erfahrungswerten oder technischen Daten ausgegangen werden.

Das gelte vor allem für die Sichtweite des Beschuldigten. Aus jedem besseren

Kommentar zur StVO lasse sich entnehmen, wie weit die Scheinwerfer eines

Kraftfahrzeugs bei Abblendlicht oder bei Fernlicht die Fahrbahn ausleuchteten.

Daraus lasse sich ohne weiteres erkennen, auf welche Entfernung ein sich

bewegender Gegenstand im Scheinwerferlicht wahrgenommen werden könne. Des

weiteren könne anhand der vom Beschuldigten angegebenen Geschwindigkeit

überschlagsmäßig errechnet werden, welche Zeit dem Beschuldigten vom

Erkennen des Kraftrades bis zum Zusammenstoß bleibe. Außerdem hätten die

aus der Akte ersichtlichen Straßenverhältnisse (Straßenbreite, Straßenverlauf)

ausgewertet und ebenso in die Argumentation einbezogen werden müssen wie der

Umstand, daß der Beschuldigte habe überholen wollen. Insoweit sei zu erwägen

gewesen, ob im Falle des Überholens eine eventuell größere Sichtweite gegeben

sein könne, weil auch die Scheinwerfer des zu überholenden Fahrzeugs die

Fahrbahn auf eine gewisse Strecke ausleuchteten. Im folgenden macht der

Erstkorrektor klar, daß er nicht das Ergebnis des Antragstellers beanstandet habe,

sondern den Umstand, daß der Antragsteller erkennbare und auch verwertbare

konkrete Umstände unberücksichtigt gelassen habe.

Die hiergegen vom Antragsteller erhobenen Einwände (insbesondere Seiten 6 und

7 des Schriftsatzes vom 24. Januar 1995 sowie 11 und 12 des Schriftsatzes vom

11. März 1995) erscheinen nicht stichhaltig. Der Erstkorrektor hat entgegen der

Auffassung des Antragstellers nicht verlangt, daß der Antragsteller den Aufbau

seines Gutachtens erläutert. Vielmehr hat er - wie sich aus den Ausführungen des

Erstkorrektors auf Seite 2 der abschließenden Prüferbemerkung vom 28.

Dezember 1993 ergibt - bemängelt, daß die Untersuchungen zur objektiven

Sorgfaltspflichtverletzung ebenso wie solche zur objektiven Voraussehbarkeit

"völlig in der Luft hängen". Es werde nicht erkennbar, ob und weshalb es auf eine

solche objektive Sorgfaltspflichtverletzung ankommen solle.

Eine systematische Einordnung in den Deliktsaufbau erfolge nicht. Diese sehr

umstrittene Einordnung werde weder aufbereitet noch diskutiert. Damit blieben die

hiermit zusammenhängenden dogmatischen Fragen gänzlich unerörtert - ein sehr

gewichtiger Mangel. Die Frage, ob und warum es auf eine objektive

Sorgfaltspflichtverletzung ankommt, mußte selbstverständlich beantwortet

werden. Die systematische Einordnung in den Deliktsaufbau, die der Erstkorrektor

verlangt hat, ist zu unterscheiden von Ausführungen dazu, ob und gegebenenfalls

warum der Prüfling eine Frage an einer bestimmten Stelle seines Gutachtens

abhandelt oder nicht. Nur letzteres wird allgemein als unzulässig angesehen.

Was die fehlenden Überlegungen zu den Sichtverhältnissen und der Zeit-Weg-

Erörterung betrifft, so hat der Erstkorrektor keine ins einzelne gehende und in

dieser Genauigkeit nur einem Sachverständigen mögliche Aussage des

Antragstellers erwartet. Vielmehr ergeben die Ausführungen auf Seite 3 der

zusammenfassenden Prüferbemerkung vom 11. Januar 1994, daß es genügt

hätte, "die entscheidenden Fakten und Daten herauszuarbeiten und zu

gewichten". Dementsprechend hat der Erstkorrektor auf Seite 4 seiner dienstlichen

Erklärung vom 20. November 1994 darauf abgestellt, daß anhand der vom

Beschuldigten angegebenen Geschwindigkeit "überschlagsmäßig" errechnet

werden könne, welche Zeit dem Beschuldigten vom Erkennen des Kraftrades bis

zum Zusammenstoß verblieben sei.

f) Hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Klausur hat der Antragsteller keine

Bewertungseinwände erhoben.

III. Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Teilnahme an einer mündlichen

Prüfung glaubhaft gemacht. Ein derartiger Anspruch scheitert schon daran, daß

die Ladung zur mündlichen Prüfung davon abhängt, daß die Summe der

Durchschnittspunktzahlen der Prüfungsabschnitte Aufsichtsarbeiten und

Hausarbeit mehr als 6 Punkte betragen muß (vgl. §§ 43 Abs. 2, 19 Abs. 1 und 2,

13, 14). Der Antragsteller hat - wie sich aus dem zu II. Gesagten ergibt - nicht

glaubhaft gemacht, Leistungen erbracht zu haben, die mit durchschnittlich mehr

als 6 Punkten hätten bewertet werden müssen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da sein

Rechtsmittel keinen Erfolg hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 in Verbindung mit 20 Abs. 3 und

dem entsprechend anzuwendenden § 14 Gerichtskostengesetz - GKG -. Der Senat

legt in Hauptsacheverfahren, die Zweite juristische Staatsprüfungen betreffen, den

dreifachen Hilfsstreitwert des § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG zugrunde, wovon hier wegen

der Vorläufigkeit der angestrebten Entscheidung die Hälfte als Streitwert

festzusetzen ist.

Der Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.