Urteil des HessVGH vom 17.09.2010
VGH Kassel: unternehmen, unabhängigkeit, berufsausübung, firma, architekturbüro, vermietung, trennung, internetseite, hessen, stadt
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
7. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 A 3082/09
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 1 Abs 2 ArchStPlG HE, §
34c GewO, Art 12 Abs 1
GG, § 1 Abs 3 ArchStPlG
HE, § 3 Abs 2 Nr 3
ArchStPlG HE
Eintragung der Tätigkeitsart in das Berufsverzeichnis der
Architekten
Leitsatz
Die zusätzliche gewerbliche Tätigkeit eines Architekten als Immobilienmakler steht mit
der Berufsbezeichnung "freischaffend" nicht in Einklang. Daher ist in einem solchen Fall
in das Berufsverzeichnis die Tätigkeitsart "selbstständig, gewerblich" einzutragen.
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt
vom 7. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten
abwenden, falls die Beklagte nicht Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.
Gründe
Der Senat entscheidet nach entsprechender Anhörung der Beteiligten über die
Berufung durch Beschluss gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3
VwGO, weil er diese einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung
nicht für erforderlich hält.
Die Berufung ist zulässig. Sie erweist sich jedoch als unbegründet. Denn das
Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 7. Oktober 2009 - 2 K 10/08.DA - zu
Recht einen Anspruch des Klägers auf Aufhebung der Entscheidung des
Eintragungsausschusses der Beklagten verneint. Dieser hatte in seiner Sitzung
vom 27. November 2007 beschlossen, in dem von der Architekten- und
Stadtplanerkammer Hessen geführten Berufsverzeichnis die Tätigkeitsart des
Klägers von „freischaffend“ in „gewerblich, selbstständig“ zu ändern. Dieser
Beschluss erweist sich auch im Berufungsverfahren zu dem maßgeblichen
Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten als rechtmäßig. Auf die zutreffenden
Ausführungen des Verwaltungsgerichts wird daher gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3
VwGO Bezug genommen.
a) Der Senat folgt der Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts in seinem
angegriffenen Urteil.
Das Verwaltungsgericht hat den Angaben der als Zeugin vernommenen Ehefrau
des Klägers, X..., ohne Rechtsfehler insoweit keinen Glauben geschenkt, als diese
zu Art, Umfang und inhaltlicher Ausgestaltung ihrer Tätigkeit als
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zu Art, Umfang und inhaltlicher Ausgestaltung ihrer Tätigkeit als
Immobilienmaklerin ausgesagt hat. Die Behauptungen der Zeugin, das am 27.
Dezember 2006 in das Gewerbeverzeichnis der Gemeinde A-Stadt eingetragene
Unternehmen xxx Immobilien Service werde von ihr allein geleitet, es seien keine
Grundstücke vermittelt worden und sie habe nur Aufträge aus dem
Bekanntenkreis angenommen und hierbei auch keine Courtage verlangt, erweisen
sich angesichts der von der Beklagten ermittelten Inserate auf der Internetseite
„immonet.de“ als unzutreffend. Aus der Recherche der Beklagten vom 6. März
2007 ergibt sich zweifelsfrei, dass unter dem Namen der Ehefrau des Klägers und
ihrer Firma xxx Immobilien Service mindestens drei Grundstücke angeboten
worden sind. Hierfür wurde - wie aus einem umfangreicheren Ausdruck der
Angebote vom 7. April 2008 ersichtlich ist - zumindest teilweise auch eine
Courtage verlangt hat (so für ein teilbares Gewerbegrundstück in A-Stadt,
Courtage 5,95 %). Dahinstehen kann, ob die Angebote der Firma xxx Immobilien
Service erfolglos geblieben und später tatsächlich keine entsprechenden
Kaufverträge zustande gekommen sind. Denn bereits die Veröffentlichung der
Immobilienangebote auf der Internetseite stellte eine auf Vermittlung gerichtete
Maklertätigkeit dar.
Da der Senat der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Würdigung der
Zeugenaussage der Ehefrau des Klägers folgt, bedarf es im Berufungsverfahren
nicht ihrer erneuten Vernehmung (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 17.11.2008 - 3 B
4.08 - Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 58; BGH, Urteil vom 19.06.1991 - VIII ZR
116/90 - NJW 1991, 3285; Hess. VGH, Urteil vom 27.10.1993 - 8 UE 1160/92 -
GewArch 1994, 64).
b) Des Weiteren ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden,
dass die unter dem Namen des angeblich von der Ehefrau geführten
Unternehmens xxx Immobilien Service entfalteten Tätigkeiten als eigene
Maklertätigkeiten des Klägers anzusehen sind.
Bei der Eintragung der Firma xxx Immobilien Service in das Gewerbeverzeichnis
wurde die Ehefrau lediglich formal eingeschaltet, um die rechtliche Zuordnung der
ausgeübten Maklertätigkeit als solche des Klägers zu umgehen. Die vom
Verwaltungsgericht aufgezählten Indizien lassen nämlich mit der erforderlichen
Überzeugungsgewissheit den Schluss zu, dass in der Sache eine vom Kläger
selbst ausgeübte Maklertätigkeit vorliegt. Hierbei hat das Verwaltungsgericht zu
Recht dem Umstand besondere Bedeutung beigemessen, dass der Kläger
zwischen seiner Berufsausübung als Architekt und der Maklertätigkeit des
Unternehmens xxx Immobilien Service keine deutliche Trennung vorgenommen
hat. Das Unternehmen verfügt über keine eigenen Geschäftsräume, sondern
residiert im Architekturbüro des Klägers. Auch ist das Unternehmen unter dem
gleichen Faxanschluss wie das Architekturbüro zu erreichen. Daher deuten die
äußeren Umstände darauf hin, dass zwischen der Tätigkeit des Klägers als
Architekt und den Vermittlungen von Grundstücksobjekten durch das
Unternehmen xxx Immobilien Service keine wirtschaftliche Trennung besteht. Bei
den Kaufinteressenten musste daher der Eindruck entstehen, dass eine enge
wirtschaftliche Verbindung zwischen der xxx Immobilien Service und dem
Architekturbüro des Klägers besteht (vgl. hierzu: Hess. VGH, Urteil vom
27.06.1995 - 11 UE 1726/93 -).
c) Der Senat teilt auch die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass die
dem Kläger zuzurechnenden Maklertätigkeiten unter dem Namen des
Unternehmens xxx Immobilien Service nicht mit der Tätigkeit als freischaffender
Architekt vereinbar sind und dass deshalb die Eintragung der Tätigkeitsart im
Berufsverzeichnis von „freischaffend“ in „selbstständig, gewerblich“ zu ändern ist.
Diese rechtlichen Folgen sind dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG und den in §
1 Abs. 2 HASG enthaltenen Definitionen zu entnehmen.
In § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG hat der Gesetzgeber mehr als zehn verschiedene
Tätigkeitsarten aufgezählt, die alternativ als Zusatz zur Berufsbezeichnung in das
Berufsverzeichnis eintragungsfähig sind. Hierzu gehören neben „freischaffend“
auch die Tätigkeitsarten „selbstständig im Baugewerbe“ und „selbstständig in
einem anderen Gewerbe“. Somit indiziert schon der Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 3
HASG, dass die Eintragung der Tätigkeitsart „freischaffend“ ausscheidet, wenn der
Architekt gleichzeitig Dienstleistungen in einem Baugewerbe oder in einem
anderen Gewerbe erbringt.
Allerdings ist nicht jede gewerbliche Tätigkeit mit der freischaffenden Tätigkeit
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Allerdings ist nicht jede gewerbliche Tätigkeit mit der freischaffenden Tätigkeit
eines Architekten unvereinbar. Aus § 1 Abs. 2 HASG ergibt sich nämlich, dass
lediglich die Ausübung solcher Gewerbe den Zusatz „freischaffend“ hindert, die
mit dem beruflichen Tätigkeitsspektrum eines freischaffenden Architekten in
einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen.
Einen Zusatz wie „frei“ oder „freischaffend“ zur Berufsbezeichnung darf ein
Architekt nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HASG nur dann führen, wenn er seinen Beruf
eigenverantwortlich und unabhängig ausübt. Eine unabhängige Tätigkeit setzt
nach § 1 Abs. 2 Satz 3 HASG voraus, dass der betreffende Architekt bei Ausübung
der Berufstätigkeit weder eigene Produktions-, Handels- oder Lieferinteressen hat
noch fremde Interessen dieser Art vertritt, die unmittelbar oder mittelbar im
Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit stehen.
Eine solche Unabhängigkeit ist bei einem Architekten, der zugleich Immobilien
zum Verkauf oder zur Vermietung anbietet oder solche Objekte für Interessenten
sucht, nicht gegeben. Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht
entscheidungserheblich darauf an, ob der Architekt für die von ihm selbst
vermittelten Immobilien keine Architektenleistungen erbringt oder nicht. Denn im
Rahmen seiner Maklertätigkeit nimmt der Architekt die Handelsinteressen des von
ihm vertretenen Beteiligten wahr. Dieser Sachverhalt birgt in sich die Gefahr eines
Interessenkonflikts, falls einer der Vertragspartner im zeitlichen Zusammenhang
mit dem Immobiliengeschäft oder zu einem späteren Zeitpunkt
Architektenleistungen von demselben Architekten in Anspruch nehmen möchte,
der die Veräußerung bzw. Vermietung vermittelt hat. Für die Beeinträchtigung der
Unabhängigkeit reicht schon die Gefahr eines Interessenkonfliktes aus, ohne dass
es tatsächlich zu einer Beeinträchtigung der Interessen des Bauherrn im Einzelfall
kommen muss. Daher ist die Unabhängigkeit eines Architekten in Frage gestellt,
wenn er - wie hier - bereits die tatsächliche Möglichkeit besitzt, für das vermittelte
Objekt alsbald oder später Architektenleistungen zu erbringen. Die Maklertätigkeit
steht auch in einem - zumindest - mittelbaren Zusammenhang mit der
Berufsausübung als Architekt. Denn die Bebaubarkeit von Grundstücken und die
Umbau- und Ausbaumöglichkeiten von Gebäuden können von einem Architekten
aufgrund seiner Fachkenntnisse qualifiziert beurteilt werden. Sie spielen bei der
Bewertung und Veräußerung bzw. Vermietung eine maßgebliche Rolle.
Eine gleichzeitige Tätigkeit in mehreren Geschäftsbereichen ist entgegen der vom
Kläger geäußerten Befürchtung damit nicht untersagt. Die dargestellten
rechtlichen Einschränkungen führen lediglich dazu, dass ein selbstständiger
Architekt im Fall einer zusätzlichen Maklertätigkeit keine hinreichende Gewähr für
seine Unabhängigkeit bietet und deshalb gemäß § 1 Abs. 3 HASG die
Berufsbezeichnung mit dem Zusatz „selbständig, gewerblich“ zu führen hat, denn
in diesem Fall ist - wie oben aufgezeigt - nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG im
Berufungsverzeichnis die Tätigkeitsart „selbständig, gewerblich“ einzutragen (vgl.
zur baugewerblichen Tätigkeit eines Architekten: Hess. VGH, Urteil vom
17.12.1996 - 11 UE 3080/94 - zit. n. juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom
17.08.2005 - 8 LA 243/04 - NdsVBl 2006, 53).
Die dargestellte Auslegung des Begriffs „gewerblich“ in § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG
verschafft auch dem Gesetzeszweck Geltung. Mit der Einführung der Regelungen
in § 1 Abs. 2 und Abs. 3 sowie § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG hat der Gesetzgeber die
Absicht verfolgt, das Vertrauen des Rechtsverkehrs darin zu schützen, dass ein
freischaffender Architekt ein unabhängiger Berater und treuhänderischer
Sachwalter seiner jeweiligen Auftraggeber ist (Begründung zum Entwurf des
Hessischen Architekten- und Stadtplanergesetzes vom 19.02.2002, LT-Drs.
15/3636 zu § 1 Abs. 2, S. 31). Der freischaffend tätige Architekt soll seine
Beraterfunktion erfüllen, ohne dabei durch eigene wirtschaftliche Interessen
beeinflusst zu werden (Hess. VGH, Urteil vom 17.12.1996 - 11 UE 3080/94 - a. a.
O.). Ein solches Vertrauen erweist sich jedoch dann als unberechtigt, wenn der
Architekt bei der Planung oder bei der Bauausführung Einflüssen unterliegt, die ihn
aufgrund seiner gewerblichen Tätigkeit im Zusammenhang mit seiner
Berufsausübung in einen Konflikt mit den Interessen seiner Auftraggeber bringen
können.
Ergänzend kann in diesem Zusammenhang auch die Regelung in § 34c Abs. 1
GewO berücksichtigt werden. In dieser Rechtsnorm werden nicht nur die
Tätigkeiten von Bauträgern und Baubetreuern als Gewerbe eingestuft, sondern
auch diejenigen der Makler und Anlageberater. Die einheitliche Regelung dieser
unterschiedlichen Gewerbe in derselben Rechtsnorm macht ebenfalls deutlich,
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unterschiedlichen Gewerbe in derselben Rechtsnorm macht ebenfalls deutlich,
dass die baugewerbliche Tätigkeit eines Bauträgers oder Baubetreuers und die
gewerbliche Tätigkeit eines Maklers und Anlageberaters in rechtlicher Hinsicht
vergleichbar sind.
Aus allen diesen Erwägungen folgt, dass die zusätzliche gewerbliche Tätigkeit eines
Architekten als Immobilienmakler mit der Berufsbezeichnung „freischaffend“ nicht
in Einklang steht.
Ohne Erfolg verweist der Kläger darauf, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof
bislang zwar die baugewerbliche Tätigkeit eines selbstständigen Architekten als
unvereinbar mit dem Zusatz „freischaffend“ zur Berufsbezeichnung erachtet hat,
nicht jedoch andere gewerbliche Tätigkeiten. Dies erklärt sich aber dadurch, dass
erst mit der Neuregelung des Architektenrechts durch das Hessische Architekten-
und Stadtplanergesetz vom 23. Mai 2002 mit Wirkung zum 1. Januar 2004 (GVBl. I,
716) der Zusatz zur Berufsbezeichnung „selbständig … in einem anderen
Gewerbe“ und die Verpflichtung zu einer entsprechenden Eintragung der
Tätigkeitsart ins Berufsverzeichnis eingeführt wurde. Die Regelungen in §§ 1 und 3
des Hessischen Architektengesetzes vom 4. Oktober 1977 (GVBl. I, 398 ff.) sowie
in § 1 der Durchführungsverordnung zum Architektengesetz vom 29. November
1977 (GVBl. I, 461) sahen eine solche weitere mögliche Tätigkeitsart noch nicht
vor.
d) Die genannten Regelungen in §§ 1 Abs. 2 und 3, 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG und der
hierauf beruhende Beschluss des Eintragungsausschusses der Beklagten vom 27.
November 2007 sind schließlich auch mit höherrangigem Recht vereinbar.
Es liegt entgegen der Auffassung des Klägers durch die Einschränkung der
Möglichkeit einer zusätzlichen gewerblichen Tätigkeit für einen „freischaffend“
tätigen Architekten kein unzulässiger Eingriff in sein Grundrecht der Berufsfreiheit
aus Art. 12 Abs. 1 GG vor. Denn die genannten gesetzlichen Vorgaben stellen
lediglich Berufsausübungsregelungen dar, die durch hinreichende Gründe des
Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Sie verbieten dem selbstständigen Architekten
nicht bestimmte Tätigkeitsarten, sondern verpflichten ihn lediglich, diese kenntlich
zu machen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.04.1993 - 1 BvR 738/88 - NVwZ-RR
1994, 153).
Nach alledem ist die Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2 GKG.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
Die Rechtssache weist insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auf. Denn die Entscheidung des Senats beruht auf keiner
revisiblen Rechtsfrage im Sinne von § 137 Abs. 1 VwGO. Die Auslegung des
Begriffs „gewerblich“ in § 3 Abs. 2 Nr. 3 HASG betrifft eine Norm des Landesrechts
und ist einer revisionsrechtlichen Betrachtung nicht zugänglich ist.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.