Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 02.04.2017

Gericht

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg

Aktenzeichen

5 B 9.08

Entschieden

02.04.2017

Schlagworte

Treu und glauben , Genehmigung , Ausgleichsabgabe , Verordnung , Nutzungsänderung , Ausgleichszahlung , Rückabwicklung , Öffentlich , Auflage , Behörde

OVG Berlin-Brandenburg: treu und glauben, genehmigung, ausgleichsabgabe, verordnung, nutzungsänderung, ausgleichszahlung, rückabwicklung, öffentlich, auflage, behörde

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 5.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 5 B 9.08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 2 Abs 7 WoZwEntfrV BE 2, §

54 VwVfG, § 57 VwVfG, § 59

Abs 1 VwVfG, § 242 BGB

Öffentlich-rechtlicher Vertrag: Erstattungsanspruch bei

Formnichtigkeit

Leitsatz

Dem auf einem formnichtigen, im Übrigen aber mit dem materiellen Recht in Einklang

stehenden öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhenden Erstattungsanspruch eines Beteiligten

steht der Grundsatz von Treu und Glauben jedenfalls in dem Umfang entgegen, als eine

Rückabwicklung der vom anderen Teil erbrachten Leistung aus rechtlichen oder tatsächlichen

Gründen nicht möglich ist.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Mai

2007 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Bescheid des Bezirksamts

Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 10. Juli 2002 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 3. April 2003 auch insoweit

aufgehoben wird, als dem Kläger darin die Zahlung einer Ausgleichsabgabe von mehr als

300.000 DM oder 153.387,56 Euro aufgegeben wird.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden,

wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger erwarb in den Jahren 1978 und 1983 zwei Eigentumswohnungen im

Erdgeschoss des Hauses M. in Berlin- C.. Beide Wohnungen dienten ursprünglich

Wohnzwecken. Der Kläger nutzte sie vom jeweiligen Übergabezeitpunkt an als

Rechtsanwaltskanzlei, wovon der Beklagte durch einen anonymen Anruf im Juli 1997

Kenntnis erhielt.

In dem daraufhin eingeleiteten Verwaltungsverfahren wegen Zweckentfremdung von

Wohnraum stellte der Kläger am 10. September 1997 den Antrag, ihm eine auch den

zurückliegenden Zeitraum legalisierende dauerhafte Zweckentfremdungsgenehmigung

gegen Zahlung eines einmaligen Ausgleichsbetrages zu erteilen. Diesen Antrag lehnte

der Beklagte nach Einholung einer Stellungnahme der Senatsbauverwaltung mit

Bescheid vom 18. November 1997 ab. Hiergegen erhob der Kläger mit der Begründung

Widerspruch, die Versagung der Genehmigung bedeute eine ernsthafte Bedrohung

seiner Existenz. In der Folgezeit unternommene Bemühungen um eine Einigung mit dem

Wohnungsamt blieben zunächst erfolglos.

Mit Bescheiden vom 8. Mai 1998 verhängte das Wohnungsamt gegen den Kläger wegen

der verbotswidrigen Nutzung der Wohnungen Bußgelder in Höhe von zusammen knapp

420.000,- DM (einschließlich Verfahrenskosten rd. 440.000,- DM). Gegen diese

Bescheide legte der Kläger Einspruch ein. Gleichzeitig bot er dem Wohnungsamt an, eine

einmalige Ausgleichszahlung von 300.000,- DM zu leisten, wenn mit dieser Zahlung

Verwaltungs- und Bußgeldverfahren ihre Erledigung fänden. Dem wiederum vermochte

das Wohnungsamt im Hinblick auf die Dauer der Zweckentfremdung nicht zuzustimmen.

Am 8. Juli 1998 schließlich fand auf Bitten der Rechtsvertreter des Klägers ein Gespräch

im Bezirksamt statt, an dem auf der einen Seite der Kläger und seine Rechtsvertreter,

auf der anderen Seite der Leiter des Wohnungsamtes, die Baustadträtin sowie -

zeitweise - der Leiter des Rechtsamts teilnahmen. Im Verlaufe des Gesprächs einigte

man sich auf die Zahlung einer einmaligen Ausgleichsabgabe von 440.000,- DM gegen

Einstellung sämtlicher Verfahren, also auch der Bußgeldverfahren, sowie auf die

Erteilung der beantragten Zweckentfremdungsgenehmigung.

Kurz darauf übersandten die Rechtsvertreter des Klägers dem Wohnungsamt den

Entwurf einer schriftlichen Vereinbarung und baten darum, nach deren Abschluss die

Bußgeldverfahren nach § 47 Abs. 1 Satz 2 OWiG einzustellen. In einem Schreiben vom

21. September 1998 bestätigten sie ein Telefonat mit dem Rechtsamtsleiter, in dem

dieser darauf hingewiesen habe, dass die Umsetzung der in Aussicht gestellten

Vereinbarung die Erteilung einer baurechtlichen Genehmigung zur Nutzungsänderung in

eine Rechtsanwaltskanzlei voraussetze, der Kläger diese beantragen solle und erhalten

werde, so dass die Ausgleichabgabe ausschließlich die zweckfremde Nutzung in der

Vergangenheit betreffe und eine zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung für die

Zukunft nicht mehr erforderlich sei. Im Anschluss daran unterrichtete der

Rechtsamtsleiter das Bauamt von der beabsichtigten Vereinbarung. Die

Bußgeldverfahren wurden ruhend gestellt. Auf die Übersendung eines überarbeiteten

Vereinbarungsentwurfs vom Dezember 1998 reagierten weder das Wohnungs- noch das

Rechtsamt.

Im April 1999 erhielt der Kläger antragsgemäß die Genehmigung für die

Nutzungsänderung der Wohnungen in eine Rechtsanwalts- und Notariatskanzlei.

Daraufhin übersandte er nochmals den überarbeiteten Vereinbarungsentwurf mit dem

Bemerken, dieser entspreche dem, was am 8. Juli 1998 mit dem Wohnungsamtsleiter

und der Stadträtin abgesprochen worden sei; er bitte nunmehr um kurzfristige

Unterzeichnung und Rücksendung. Auch dieser Aufforderung kam das Bezirksamt nicht

nach.

Im Januar 1999 und im Januar 2000 verbuchte die Bezirkskasse zwei Zahlungen des

Klägers über jeweils 150.000,- DM.

Erstmals mit Schreiben vom 10. Juni 2002 wandte sich der Rechtsamtsleiter wieder an

den Kläger und entschuldigte die Säumnis mit einem wechselseitigen Missverständnis

zwischen Wohnungs- und Rechtsamt. Er habe gemeint, die Sache sei längst

vereinbarungsgemäß erledigt und schlage vor, dass die Genehmigung für die

freiberufliche Nutzung der Wohnräume nun unverzüglich erteilt, die Einstellung der

Bußgeldverfahren auch formal mitgeteilt werde und dafür die noch ausstehenden

140.000,- DM bis zum 31. Juli 2002 überwiesen werden. Darauf erwiderte der Kläger

unter dem 3. Juli 2002, dass eine Vereinbarung nicht zustande gekommen sei und er -

da er Zahlungen nur unter einem entsprechenden Vorbehalt geleistet habe - nunmehr

erwarte, dass die gezahlten 300.000,- DM bis zum 31. Juli 2002 zurück überwiesen

würden.

Unter dem 10. Juli 2002 erteilte das Wohnungsamt dem Kläger die Genehmigung für die

zweckfremde Nutzung der Wohnungen als Rechtsanwaltskanzlei ab 1978 bzw. 1983 bis

zur Genehmigung der Nutzungsänderung am 22. April 1999 unter der Auflage der

Zahlung einer einmaligen Ausgleichsabgabe von 440.000,- DM und bat um Überweisung

der noch ausstehenden 140.000,- DM bis zum 15. August 2002.

Mit seinem Widerspruch gegen diesen Bescheid machte der Kläger geltend, dass er

seinen Genehmigungsantrag bereits vor dessen Erlass zurückgenommen habe. Im

Übrigen sei der Bescheid rechtswidrig, weil die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung

(ZwVbVO) - wie das Oberverwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 13. Juni 2002

festgestellt habe - bereits zum 1. September 2000 außer Kraft getreten sei; er bestehe

daher auf der Rückzahlung der rechtsgrundlos geleisteten 300.000,- DM.

Mit Widerspruchsbescheid vom 3. April 2003 wies das Bezirksamt den Widerspruch nach

vorheriger Anhörung des Klägers als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurück. Der

Widerspruch verstoße gegen Treu und Glauben, nachdem sich das Wohnungsamt an die

am 8. Juli 1998 getroffene Vereinbarung gehalten und sowohl die Genehmigung zur

Nutzungsänderung erteilt als auch die Bußgeldverfahren nicht weiter betrieben habe.

Jedenfalls aber sei der Widerspruch unbegründet, weil sich der Bescheid ausschließlich

auf einen Zeitraum beziehe, in dem die Verordnung zweifellos gegolten habe und zu

befolgen gewesen sei. In diesem Fall wäre die Genehmigung wegen dauerhafter

zweckfremder Nutzung der Wohnungen unter der Auflage einer wesentlich höheren

Ausgleichsabgabe von Amts wegen und rückwirkend zur Heilung der Verbotsverletzung

geboten gewesen.

Mit der bereits im Februar 2003 erhobenen Klage hat der Kläger - nach Einbeziehung des

Widerspruchsbescheides und Erweiterung des Zahlungsanspruchs um einen Betrag von

1.960,58 € nebst Zinsen als Verzugsschaden - beantragt, die angefochtenen Bescheide

aufzuheben und den Beklagten zur Zahlung von 155.348,14 € nebst Zinsen zu

verurteilen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 3. Mai 2007 stattgegeben, soweit

im Genehmigungs- bzw. Widerspruchsbescheid eine Ausgleichsabgabe von mehr als

304.284,- DM festgesetzt worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Es sei ohne Belang, dass sich der

Kläger ursprünglich mit einer einmaligen Ausgleichszahlung von 440.000,- DM

einverstanden erklärt habe, weil ein öffentlich-rechtlicher Vertrag mangels Wahrung der

Schriftform nicht wirksam zustande gekommen sei. Ungeachtet dessen habe der

Beklagte von dem Kläger Ausgleichszahlungen für die vor dem automatischen

Außerkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung liegenden Zeiten

zweckfremder Nutzung verlangen dürfen, da die Ermächtigungsgrundlage für die

Festsetzung von Ausgleichszahlungen erst nach der förmlichen Aufhebung der

Verordnung im Juli 2003 außer Kraft getreten sei. Zwar möge sich das

Zweckentfremdungsverbot als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt infolge

Beseitigung der Mangellage zum 1. September 2000 erledigt haben, nicht aber der

Zweck der Auflage für vor dem automatischen Außerkrafttreten liegende Zeiten, die es

hier, da die Wohnungen entgegen der Behauptung des Klägers nicht unvermietbar

gewesen seien, (noch) zu legitimieren gegolten habe. Eine unzulässige Rückwirkung sei

damit nicht verbunden. Allerdings hätten die Voraussetzungen für die Festsetzung einer

einmaligen Ausgleichsabgabe nicht vorgelegen, weshalb der Beklagte

Ausgleichszahlungen nur auf der Basis laufender Zahlungen habe berechnen und

ansetzen dürfen. Diese Zahlungen beliefen sich nach Maßgabe der jeweils geltenden

Fassung der Ausführungsvorschriften zur Zweckentfremdungsverbot-Verordnung - AV-

ZwVbVO - auf zusammen 304.284,- DM bzw. 155.577,94 €. Der Rückzahlungsanspruch

des Klägers sei mit Zugang des Genehmigungsbescheides durch Aufrechnung

erloschen, der geltend gemachte Verzugsschaden sei nicht entstanden.

Zur Begründung seiner - vom Senat zugelassenen - Berufung führt der Kläger unter

Vertiefung seines Rechtsstandpunkts zur Rechtsgrundlosigkeit seiner Zahlungen im

Wesentlichen aus:

Nach dem automatischen Außerkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung

mit Ablauf des 31. August 2000 habe es für eine rückwirkende Genehmigung der

zweckfremden Nutzung keine Rechtsgrundlage mehr gegeben. Eine Vereinbarung auf

der Grundlage der Besprechung vom 8. Juli 1998, die ihm eine dauerhafte Absicherung

der gewerblichen Nutzung seiner Wohnungen habe verschaffen sollen, sei nicht zustande

gekommen, weil der Beklagte den von ihm - dem Kläger - gefertigten Vertragsentwurf

vom 10. Juli 1998 nicht unterzeichnet habe, sondern in mehreren Telefonaten aus für ihn

nicht nachvollziehbaren Gründen auf „Nachverhandlungen“ bestanden habe. Auf seine

korrigierten Entwürfe, seine schriftlichen wie telefonischen Bitten, die Vereinbarung zu

unterschreiben und an ihn zurückzusenden, habe der Beklagte nicht reagiert. Auch seien

die mündlichen Absprachen nicht umgesetzt worden. Denn weder sei die Genehmigung

erteilt noch seien die Bußgeldverfahren eingestellt worden. Infolgedessen habe für ihn

bis zum Außerkrafttreten der Verordnung Rechtsunsicherheit bestanden, die ihn an

Investitionen in seine Kanzlei gehindert habe. Wie auch immer geartete rechtliche oder

tatsächliche Vorteile, die unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ein Äquivalent für

die Zahlung der 300.000,- DM darstellen könnten, habe er nicht erlangt. Es sei im

Gegenteil in höchstem Maße treuwidrig, seine Zahlungen entgegen zu nehmen und sich

über mehrere Jahre ohne nähere Begründung trotz Zusage zu weigern, den

Vertragsentwurf zu unterzeichnen und die Genehmigung zu erteilen. Ausgehend von der

in Aussicht genommenen Ausgleichszahlung von 440.000,- DM für eine zeitlich wie auch

hinsichtlich der Nutzungsart uneingeschränkte Genehmigung sei es im Übrigen

willkürlich, die Berechnung der Ausgleichszahlung an den AV-ZwVbVO auszurichten. Für

die bloß tatsächliche Duldung einer zudem lediglich freiberuflichen Tätigkeit bis zur

baurechtlichen Genehmigung der Nutzungsänderung im April 1999 bzw. bis zum

Außerkrafttreten der Verordnung könne die Ausgleichsabgabe allenfalls mit 110.000,-

DM bemessen werden. Dabei sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass eine Dritte

Zweckentfremdungsverbot-Verordnung, die seinerzeit bereits in Vorbereitung gewesen

sei, vorgesehen habe, dass ungünstige Erdgeschosswohnungen ganz aus dem Verbot

herauszunehmen seien, weil für sie tatsächlich kein Bedarf mehr bestanden habe. Das

werde durch seine vergeblichen Vermietungsbemühungen der aufgrund der Lage in

ihrem Wohnwert ohnehin stark eingeschränkten Wohnungen bestätigt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Mai 2007 zu ändern und

1. den Bescheid des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 10.

Juli 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 3. April

2003 insgesamt aufzuheben sowie

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 155.348,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 153.387,56 € seit dem 5. Februar 2003

sowie aus 1.960,58 € seit dem 7. April 2004 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er führt aus, es sei zwar zutreffend, dass die von den Beteiligten getroffene

Vereinbarung an einem Formmangel leide. Der Kläger habe jedoch, wie beantragt und

vereinbart, die baurechtliche Genehmigung zur Nutzungsänderung für seine

Rechtsanwaltskanzlei erhalten. Die Bußgeldverfahren seien nicht weiterverfolgt worden.

Eine Rückabwicklung der seitens des Landes Berlin vereinbarungsgemäß erbrachten

Leistungen sei nicht mehr möglich, so dass der vom Kläger reklamierte Formfehler dazu

führen würde, dass allein er in den Genuss der Vorteile aus dem nichtigen

Rechtsgeschäft komme. Diese Rechtsfolge sei in hohem Maße unbillig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten

wird auf die Gerichtsakten (2 Bände) und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2

Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Das Verwaltungsgericht

hat seine Klage zu Unrecht abgewiesen, soweit die dem ange-fochtenen

Genehmigungsbescheid beigefügte Zahlungsauflage den Betrag von 300.000,- DM oder

153.387,56 € übersteigt. Im Übrigen hat es die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Es kann offenbleiben, ob die gegen den Genehmigungsbescheid vom 10. Juli 2002 in der

Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. April 2003 gerichtete Klage - soweit mit ihr

die Zweckentfremdungsgenehmigung als solche angegriffen wird - im Hinblick auf deren

lediglich begünstigenden Charakter nicht bereits unzulässig ist. Denn jedenfalls ist das

mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Begehren unbegründet. Der Erteilung der

angefochtenen Genehmigung stand entgegen der Auffassung des Klägers weder das

(automatische) Außerkrafttreten der Zweiten Zweckentfremdungsverbot-Verordnung

zum 1. September 2000 noch die Rücknahme des Genehmigungsantrages entgegen.

Das vom Kläger in den Vordergrund seiner gegen die Genehmigung gerichteten Angriffe

gestellte Argument, die Zweite Zweckentfremdungsverbot-Verordnung vom 15. März

1994 (GVBl. S. 91), zuletzt geändert durch Verordnung vom 6. November 2001 (GVBl. S.

581) - 2. ZwVbVO -, habe der Genehmigung im Zeitpunkt ihrer Erteilung nicht mehr als

Rechtsgrundlage dienen können, geht von einem falschen Ansatz aus. Zutreffend ist

zwar, dass sich die zur Zeit seines Genehmigungsantrages vom 10. September 1997

geltende Rechtslage ungeachtet der erst am 13. Juni 2002 ergangenen und vom

Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 13. März 2003 - BVerwG 5 B 253.02 -

bestätigten Entscheidung des Senats - OVG 5 B 19.01 u.a. - auch ohne Aufhebungsakt

bereits zum 1. September 2000 geändert hatte, der nachträglichen Aufhebung durch

den Verordnungsgeber (vgl. Art. I Ziff. 1 der Verordnung vom 11. Juli 2003, GVBl. S. 283)

mithin nur deklaratorische Bedeutung zukam. Davon hängt die Antwort auf die Frage

nach der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Genehmigungsbescheides allerdings nicht

ab. Denn er diente nach Wortlaut und Sinn der Abhilfe im noch offenen Verfahren über

den Widerspruch des Klägers gegen die ursprüngliche Ablehnung seines

Genehmigungsantrages im Bescheid des Beklagten vom 18. November 1997 und der

Erfüllung der im Zuge des Widerspruchsverfahrens getroffenen Vereinbarung vom 8. Juli

1998.

Bei dieser Vereinbarung handelte es sich, da der Beklagte das aus der langjährigen

zweckfremden Nutzung der Wohnungen resultierende Rechtsverhältnis zum Kläger auch

einseitig hoheitlich durch Verwaltungsakt hätte regeln können, um einen - zulässigen -

subordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Austauschvertrag im Sinne von §§ 54, 56

VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Berlin, mit dem zugleich Zweifelsfragen in Bezug auf

Berechnungsmodus und Höhe der Ausgleichsabgabe durch gegenseitiges Nachgeben

beseitigt werden sollten (§ 55 VwVfG). Ein dem Inhalt der Vereinbarung entsprechender

Verwaltungsakt - Genehmigung gegen Ausgleichszahlung - wäre nicht etwa deshalb im

Sinne von § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG rechtswidrig gewesen, weil die fraglichen Wohnungen,

wie der Kläger jedenfalls ursprünglich geltend gemacht hatte, wegen ihrer Größe und

Lage nicht dem Zweckentfremdungsverbot unterlegen hätten. Beide Wohnungen sind

vor 1948 als solche errichtet und bis zum Erwerb durch den Kläger allenfalls

teilgewerblich und damit durchgehend zu Wohnzwecken genutzt worden. Angesichts der

Tatsache, dass er die in einem repräsentativen Altbau in guter Wohnlage gelegenen

Wohnungen erst- und zugleich letztmalig im Jahre 1997 und zudem zu einer

Nettokaltmiete von deutlich über 13,- DM/qm/Wohnfläche lediglich dreimal hat inserieren

lassen, ist er den Nachweis fehlgeschlagener nachhaltiger Vermietungsbemühungen

schuldig geblieben. Das von ihm in Auftrag gegebene Gutachten vom April 1998 bietet

ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wohnungen unvermietbar gewesen wären.

Denn nach dem Inhalt des Gutachtens unterscheiden sie sich in nichts von anderen

Erdgeschosswohnungen im Berliner Altbaubestand, die nebenbei bemerkt zu keiner Zeit

generell von dem Anwendungsbereich der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung

ausgenommen worden sind. Sie mögen wegen der dichten Bebauung im Bereich der

Straßenfront zwar relativ dunkel sein, verfügen aber über genügend Fenster zum

Innenhof, so dass die Belichtungssituation in den nach hinten gelegenen Räumen eine

deutlich bessere ist und im Übrigen durch eine günstigere Gestaltung der Bepflanzung

des Innenhofes noch weiter hätte verbessert werden können.

Stand demzufolge die materielle Rechtslage der Wirksamkeit der Vereinbarung nicht

entgegen, so war sie gleichwohl, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen

hat, wegen Verstoßes gegen das Erfordernis der Schriftform nichtig, da sie von keinem

der Beteiligten jemals unterschrieben worden ist (vgl. §§ 57, 59 Abs. 1 VwVfG in

Verbindung mit § 125 BGB). Das hat zwar zur Folge, dass Erfüllungsansprüche aus der

Vereinbarung nicht hergeleitet werden können, heißt aber nicht, dass der Beklagte -

zumal der Kläger mit der Zahlung von 300.000,- DM auf die vereinbarte

Ausgleichsabgabe zu erkennen gegeben hatte, dass er sich ungeachtet der fehlenden

Unterzeichnung durch den Beklagten an die getroffene Vereinbarung halten wolle - die

von ihm zugesagte Genehmigung nicht mehr hätte erteilen dürfen. Dass der Kläger

seinen Genehmigungsantrag zurückgenommen hat, steht dem nicht entgegen. Selbst

wenn sein Schreiben vom 3. Juli 2002, wie er geltend macht, die Erklärung der

Antragsrücknahme enthalten haben sollte, so war diese Erklärung unbeachtlich, weil der

Kläger mit ihr gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und

Glauben verstieß. Denn mit der Rücknahme verfolgte er ersichtlich allein das Ziel, der

vom Leiter des Rechtsamts mit Schreiben vom 10. Juni 2002 angekündigten

Ausfertigung der zugesagten Genehmigung einschließlich der Ausgleichsabgabe den

Boden zu entziehen und den Beklagten auf Erstattung der geleisteten Zahlungen in

Anspruch nehmen zu können. Vor dem Hintergrund aber, dass der Beklagte die zur

rückwirkenden Legalisierung des dem Kläger zu Recht angelasteten langjährigen

Verstoßes gegen das Zweckentfremdungsverbot und die künftige genehmigungsfreie

Nutzung der Wohnungen als Kanzlei notwendigen Schritte vereinbarungsgemäß bereits

im Wesentlichen umgesetzt hatte, sich die Bedeutung der Genehmigung also

gleichermaßen in einer formgerechten Bestätigung der bereits erfüllten Zusagen

erschöpfte, stellt sich das Verhalten des Klägers als treuwidrig dar.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang einwendet, dass er „wie auch immer

geartete rechtliche oder tatsächliche Vorteile“, die unter Berücksichtigung von Treu und

Glauben ein Äquivalent für seine Zahlungen darstellen könnten, nicht erlangt habe, kann

ihm nicht gefolgt werden. Unmittelbar nach dem Gespräch vom 8. Juli 1998 hat der

Beklagte die Bußgeldverfahren „ruhend gestellt“ und ohne Rücksicht auf

Verjährungsfristen auch nicht wieder aufgenommen. Ferner ist dem Kläger als

unabdingbare Voraussetzung für die von ihm angestrebte endgültige Umwidmung der

Wohnungen die - wenngleich durch Verzicht auf eine Untersagungsverfügung lediglich

stillschweigende - Genehmigung zur weiteren zweckfremden Nutzung der Wohnungen

erteilt worden. Und schließlich ist ihm auf Veranlassung des Rechtsamts im April 1999

die baurechtliche Genehmigung zur Nutzungsänderung in eine Rechtsanwalts- und

Notariatskanzlei erteilt worden. Das aber bedeutete den endgültigen Verzicht des

Beklagten auf ein Einschreiten gegen die verbotswidrige Nutzung von Wohnraum; denn

nach der genehmigten Nutzungsänderung, d.h. ab 22. April 1999, gehörten die

Wohnungen des Klägers nicht mehr zum geschützten Wohnungsbestand. Dem kann der

Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Vereinbarung vom 8. Juli 1998 nicht auf

die zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung einer freiberuflichen Tätigkeit in den

Wohnungen, sondern auf Genehmigung ihrer gewerblichen Nutzung gelautet habe.

Ausweislich des Genehmigungsbescheides des Bauamts hat er selbst in

Übereinstimmung mit der zwischen seinen Rechtsvertretern und dem Rechtsamtsleiter

getroffenen Absprache die Nutzungsänderung in eine Rechtsanwalts- und

Notariatskanzlei beantragt bzw. von seinem Architekten beantragen lassen; mit diesem

Inhalt hat er sie erhalten und bestandskräftig werden lassen.

Mit Erfolg wendet sich der Kläger allerdings gegen die Höhe der Ausgleichszahlung,

soweit sie noch im Streit ist. Der Genehmigungsbescheid ist im Umfang von weiteren

4.284 DM bzw. 2.190,37 € aufzuheben, weil dem Beklagten ein über die vom Kläger

geleisteten Zahlungen hinausgehender Erfüllungsanspruch aus der Vereinbarung vom 8.

Juli 1998 nicht zusteht und die vom Verwaltungsgericht auf der Grundlage laufender

Ausgleichszahlungen vorgenommene Neuberechnung den tatsächlichen und rechtlichen

Gegebenheiten nicht gerecht wird.

Der Geltendmachung eines Anspruchs auf Vertragserfüllung gegen den

Kläger steht die Nichtigkeit der Vereinbarung mit dem Beklagten entgegen. Zwar kann

die Berufung auf die Formunwirksamkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages dem

Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil

vom 16. Mai 2000 - BVerwG 4 C 4.99 -, juris, LS 2 und Rn. 31 ff.; OVG Hamburg, Urteil

vom 19. März 2008 - 2 Bf 192/05 -, juris, LS 2 und Rn. 47). Ein Erfüllungsanspruch aus

einem nichtigen Vertrag lässt sich aus diesem Grundsatz jedoch nur herleiten, wenn das

Ergebnis nach der Rechtsordnung anderenfalls schlechthin unerträglich wäre (vgl. OVG

Hamburg a.a.O.; OVG Lüneburg, Urteil vom 13. August 1991 - 9 L 362.89 -, juris, LS 2

und Rn. 8), so etwa dann, wenn dem Schuldner der Leistung ein besonders schwerer

Treueverstoß zur Last zu legen ist. So liegen die Verhältnisse hier jedoch nicht. Zwar hat

der Kläger beide Teilzahlungen auf die Ausgleichsabgabe in Kenntnis der noch nicht

wirksam gewordenen Vereinbarung geleistet. Diese Vorleistungen dienten jedoch, wie

sich den jeweils beigefügten Vorbehalten entnehmen lässt, ersichtlich dem Zweck,

seiner Forderung nach Unterzeichnung des Vereinbarungsentwurfs durch den Beklagten

und möglichst zeitnaher Erteilung der zugesagten Zweckentfremdungsgenehmigung

sowie förmlicher Einstellung der Bußgeldverfahren Nachdruck zu verleihen. Die

entsprechenden Zusagen hat der Beklagte jedoch auch in der Folgezeit nicht vollständig

eingehalten. Weder hat er einen der vom Kläger übersandten Vereinbarungsentwürfe

unterschrieben noch ist dem Kläger die Genehmigung zu einem Zeitpunkt erteilt

worden, bei dem noch von einer zeitlichen Nähe zu der erzielten Übereinkunft

gesprochen werden könnte, noch sind die Bußgeldverfahren jemals förmlich eingestellt

worden.

Dem Beklagten steht aber auch aus sonstigem Recht kein Erfüllungsanspruch in Höhe

der ihm vom Verwaltungsgericht zugesprochenen weiteren 4.284,- DM bzw. 2.190,37 €

zu. Soweit er im Hinblick darauf, dass ihm der Kläger das Recht zum Behalten selbst der

bereits gezahlten 300.000,- DM unter Berufung auf die Formnichtigkeit der Vereinbarung

streitig macht, die Berechnung der Ausgleichsabgabe auf der Grundlage der seinerzeit

maßgeblichen Vorschriften über die mit der Zweckentfremdungsgenehmigung

regelmäßig zu verbindenden Auflage der Zahlung einer Ausgleichszahlung

(vgl. § 2 Abs. 7 der 2. ZwVbVO) verteidigt, muss er sich unabhängig von der Frage, ob

die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung hierfür überhaupt noch als Rechtsgrundlage

in Betracht käme, ebenso wie der Kläger treuwidriges Verhalten entgegenhalten lassen.

Denn er hat den Genehmigungsbescheid in Kenntnis der fehlenden Wirksamkeit der

Vereinbarung erteilt, um einer bislang nicht erfüllten Verpflichtung aus der mit dem

Kläger erzielten Übereinkunft nachzukommen, nicht aber, um die Voraussetzungen für

einen davon unabhängigen Anspruch auf eine Ausgleichsabgabe nach Maßgabe der

Verordnung zu begründen. Das gilt umso mehr, als durch die Vereinbarung - wie bereits

erwähnt - auch und gerade Zweifelsfragen in Bezug auf die Zulässigkeit einer

Ausgleichsabgabe und deren Bemessung beseitigt werden sollten. Daran muss sich der

Beklagte mit der Folge festhalten lassen, dass er Ansprüche aus der nichtigen

Vereinbarung nur in dem Umfang herleiten kann, als beide Vertragspartner sie erfüllt

haben. Das bedeutet, da weder der Kläger noch der Beklagte ihren eingegangenen

Verpflichtungen vollständig nachgekommen sind, dass der Beklagte als Gegenleistung

für die erteilte Zweckentfremdungsgenehmigung über die vom Kläger gezahlten

300.000,- DM hinaus keine weiteren Zahlungen auf die vereinbarte Ausgleichsabgabe

verlangen kann.

Dem vom Kläger mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachten Anspruch auf

Erstattung der Zahlungen, die er auf der Grundlage der formunwirksamen Vereinbarung

geleistet hat, steht aus den im wesentlichen gleichen Gründen der Einwand von Treu und

Glauben entgegen. Demzufolge ist auch ein Verzugsschaden nicht entstanden.

Bei der Vereinbarung vom Juli 1998 handelte es sich, wie bereits erwähnt, um einen

öffentlich-rechtlichen Austauschvertrag im Sinne von §§ 54, 56 VwVfG. Bei Verträgen

dieser Art stehen die beiderseitigen Leistungen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis im

Sinne der §§ 320 ff. BGB, so dass eine Rückgewähr nur Zug um Zug erfolgen kann und

ausgeschlossen ist, wenn die Leistung eines der Beteiligten nicht mehr rückgängig

gemacht werden kann. Diese Beschränkung des Erstattungsanspruchs beruht auf einer

aus Billigkeitsgründen gebotenen Berücksichtigung einer Störung des

Austauschverhältnisses und bewirkt, dass bei der Rückabwicklung eines nichtigen

Vertrages als der Kehrseite der Erfüllung eine der Gleichstellung der Parteien

entsprechende Risikoverteilung vorzunehmen ist, sofern nicht eine Partei den

Nichtigkeitsgrund gekannt oder zu vertreten hat (vgl. OVG Münster, Urteil vom 6.

Oktober 1977 - III A 793/75 -, juris Rn. 49 ff., unter Hinweis auf BGH, Urteile vom 24. Juni

1963 - VII ZR 229/62, NJW 1963, 1870, und vom 30. November 1976 - X ZR 81/72 - NJW

1977, 1194). Diese Risikoverteilung führt vorliegend zum Ausschluss des vom Kläger

geltend gemachten Erstattungsanspruchs. Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:

Soweit die Vereinbarung vom 8. Juli 1998 von den Beteiligten erfüllt worden ist, haben

beide ihre im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Verpflichtungen in Kenntnis der

Nichtigkeit der Vereinbarung erbracht. Dass die mangelnde Formwirksamkeit allein vom

Beklagten zu vertreten wäre, wie der Kläger einwendet, trifft nicht zu. Denn der

schriftliche Vereinbarungsentwurf, gleich welcher Fassung, ist auch von ihm zu keiner

Zeit unterschrieben worden und entsprach im Übrigen inhaltlich nicht dem

Umwidmungszweck, wie er ausweislich des Schreibens seiner Rechtsvertreterin vom 21.

September 1998 mit dem Beklagten vereinbart und wie er von ihm selbst durch den

Baugenehmigungsantrag vom 24. November 1998 bestätigt worden ist. Eine

Rückabwicklung der auf der Grundlage der unwirksam gebliebenen Vereinbarung

erbrachten Leistungen Zug um Zug ist ausgeschlossen. Zwar könnte der Beklagte die

rechtsgrundlos geleisteten Zahlungen erstatten. Die dem Kläger im Gegenzug

zugeflossenen (geldwerten) Leistungen des Beklagten jedoch, die in der Erteilung der

Baugenehmigung zur Umwidmung der Wohnungen in Kanzleiräume und der - wenngleich

nicht förmlichen - Einstellung von Zweckentfremdungs- und Bußgeldverfahren unter

Verzicht auf eine Ausgleichsabgabe in größtmöglichem Umfang bestehen, lassen sich

nicht mehr rückgängig machen, so dass das Rückabwicklungsrisiko einseitig auf den

Beklagten verlagert würde, würde der Kläger mit seinem Erstattungsanspruch

durchdringen.

Ohne Erfolg hält der Kläger dem Einwand von Treu und Glauben die Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts zur Rückabwicklung von nichtigen

Folgekostenvereinbarungen entgegen, nach der die Geltendmachung von

Erstattungsansprüchen selbst im Falle nur einseitig möglicher Rückabwicklung nicht von

vornherein und in jedem Falle rechtsmissbräuchlich ist (vgl. etwa Urteil vom 16. Mai 2000

- BVerwG 4 C 4.99 -, juris, LS 2 und Rn. 31 ff). Diese Rechtsprechung betrifft

Fallgestaltungen, in denen die Verknüpfung der durch den Vertrag begründeten

Zahlungspflicht des Bürgers mit der hoheitlichen Maßnahme einer Behörde rechtlich zu

missbilligen ist. Vorliegend beruht die Nichtigkeit der Vereinbarung jedoch nicht auf

einem Verstoß gegen das Koppelungsverbot nach § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Leistung

(Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung, Einstellung der Bußgeldverfahren) und

Gegenleistung (Zahlung einer Ausgleichsabgabe) befanden sich vielmehr mit der

seinerzeit geltenden Rechtslage in Einklang. Da sich die Genehmigungsbedürftigkeit

infolge der baurechtlichen Nutzungsänderung auf den Zeitraum bis zum 22. April 1999

beschränkte, steht auch das Außerkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-

Verordnung dem Einwand der Treuwidrigkeit nicht entgegen.

Die Kostenentscheidung folgt mit Rücksicht auf das nur geringfügige Unterliegen des

Beklagten aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr.

10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten

Gründe vorliegt.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum