Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 19.01.2007

Gericht

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg

Aktenzeichen

4 S 4.07

Entschieden

19.01.2007

Schlagworte

Beamtenverhältnis , Ausnahme , Fehlerhaftigkeit , Angestellter , Beamter , Probe , Staatssekretär , Wiederholung , Vertreter , Rechtswidrigkeit

OVG Berlin-Brandenburg: beamtenverhältnis, ausnahme, fehlerhaftigkeit, angestellter, beamter, probe, staatssekretär, wiederholung, vertreter, rechtswidrigkeit

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 4.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 4 S 4.07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 12 Abs 2 BG BB, Art 33 Abs 2

GG, Art 33 Abs 4 GG , § 148a

BG BB

Beamtenrechtliches Konkurrentenstreitverfahren

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts

Potsdam vom 19. Januar 2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde einschließlich der außergerichtlichen Kosten des

Beigeladenen trägt der Antragsteller.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Beschwerdebegründung muss die Gründe

darlegen, aus denen die Entscheidung aufzuheben oder abzuändern ist, und sich mit der

angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur

die dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO). Hiernach besteht kein Grund

für eine Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, mit der das

Verwaltungsgericht den auf vorläufige Freihaltung einer Stelle gerichteten Antrag des

Antragstellers abgewiesen hat. Die Entscheidung stellt sich im Lichte der

Beschwerdegründe als voraussichtlich richtig dar. Der Antragsteller hat eine Verletzung

seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 12 Abs. 2 LBG Bbg

nicht glaubhaft gemacht.

1. Die Ausführungen des Antragstellers zu der Zusage des Antragsgegners aus dem

Schreiben vom 6. April 2006 und den hierauf bezogenen Erwägungen des

Verwaltungsgerichts (S. 6 ff. der Beschwerdebegründung) überzeugen nicht. Die vom

Antragsteller wiedergegebene Passage des besagten Schreibens wie auch die weiteren

Zitate aus Schriftsätzen des Antragsgegners enthalten lediglich die Aussage, dass der

Antragsgegner vor einer endgültigen Entscheidung zur Besetzung der Stelle über den

Widerspruch (gegen die Beurteilung) entscheiden wolle. Dies hat er getan. Der

Widerspruch gegen die Beurteilung wurde mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2006

beschieden und erst danach die Auswahlentscheidung getroffen. Das Abwarten bis zu

einer rechtkräftigen Entscheidung über den Widerspruch hat der Antragsgegner nicht

zugesagt.

2. Die Ausführungen des Antragstellers zu Art. 33 Abs. 4 GG und § 148 a LBG greifen

ebenfalls nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass sich aus

diesen Normen kein den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers

verletzender Fehler des Auswahlverfahrens ergibt.

Der Antragsteller wendet sich insoweit zunächst gegen die Annahme des

Verwaltungsgerichts, wonach viel dafür spreche, dass er sich auf einen etwaigen

Funktionsvorbehalt nach Art. 33 Abs. 4 GG nicht berufen könne, weil es sich insoweit

lediglich um eine objektiv-rechtliche Verfassungsnorm handele, die keine

Individualrechte begründe. Dem hält der Antragsteller eine Entscheidung des VGH

München (Beschluss vom 29. Juli 1993 - 3 CE 93.1964 - ZBR 1994, 350,352) entgegen,

wonach ein Beamter möglicherweise in seinem Anspruch auf fehlerfreie

Ermessensausübung verletzt sei durch eine fehlerhafte Zulassung von Angestellten als

(Mit-)Bewerber, wenn die ausgeschriebene Stelle wegen der Wahrnehmung öffentlicher

Aufgaben im Sinne des Funktionsvorbehalts nur einem Beamten übertragen werden

könne.

Damit ist eine Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen Erwägung nicht aufgezeigt. Nach der

schon vom Verwaltungsgericht zitierten Verfassungsrechtsprechung beinhaltet Art. 33

Abs. 4 GG kein Recht des Einzelnen, sondern regelt in dem Funktionsvorbehalt eine

objektiv-rechtliche Verfassungsbestimmung (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 18. Februar

1988 - 2 BvR 1324/87 - juris Rn. 9 m. w. Nachw.). Ebenso hat das

Bundesverwaltungsgericht entschieden (Urteil vom 26. Oktober 2000 - 2 C 31.99 - juris

Rn. 13). Dort heißt es:

Aus Art. 33 Abs. 4 GG ergibt sich zugunsten des Klägers nichts anderes. Diese

Verfassungsnorm sieht zwar als Regel vor, dass die ständige Wahrnehmung hoheitlicher

Aufgaben Beamten übertragen wird. Sie verbietet jedoch nicht generell, dafür auch

Arbeitnehmer einzusetzen (vgl. BVerfGE 88, 103 <114>). Der Funktionsvorbehalt des

Art. 33 Abs. 4 GG begründet vor allem keine Individualrechte. Er enthält lediglich eine

objektiv-rechtliche Verfassungsregelung. Diese dient nicht dem Schutz oder den

Interessen des Einzelnen. Sie garantiert lediglich institutionell das Strukturprinzip, dass

hoheitsrechtliche Befugnisse in der Regel durch Beamte wahrgenommen werden (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1988 - 2 BvR 1324/87 - NVwZ 1988, 523). Auch ein

Anspruch des Einzelnen auf fehlerfreie Ausübung des Organisationsermessens lässt sich

darauf nicht stützen.

Der Antragsteller hat durch den (bloßen) Hinweis auf die Entscheidung des VGH

München nicht dargelegt, dass sich entgegen der erstinstanzlichen Auffassung und

ungeachtet des nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ausschließlich objektiv-

rechtlichen Charakters des Funktionsvorbehalts in einer Konkurrenzsituation wie der

vorliegenden etwas anderes ergibt. Es ist deshalb auch für die Beschwerdeentscheidung

auf der Grundlage des Prüfungsstoffs des Senats davon auszugehen, dass der

Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG einem Beamten in einem Auswahlverfahren

keinen subjektiv-rechtlichen Schutz gegen die Entscheidung des Dienstherrn bietet,

auch Angestellte in die Auswahl einzubeziehen. Der Antragsteller kann eine

Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung beanspruchen, aber

keinen Schutz vor Konkurrenz durch die Organisationsentscheidung des Dienstherrn,

eine Stelle für Beamte und Angestellte auszuschreiben.

Hiernach kommt es auf die weiteren Aspekte, die in der Beschwerdebegründung in

diesem Zusammenhang angesprochen werden, nicht mehr an. Ob die in Streit stehende

Stelle objektiv einem Funktionsvorbehalt unterliegt und ob § 148 a LBG den

Funktionsvorbehalt für die dort genannten Ämter über Art. 33 Abs. 4 GG hinaus

normiert, wie der Antragsteller meint, ist für die Beschwerdeentscheidung nicht

entscheidend, weil der Antragsteller hieraus so oder so keine Verletzung seines

Bewerbungsverfahrensanspruchs ableiten kann.

Unabhängig davon zeigen diese Ausführungen des Antragstellers keine Fehlerhaftigkeit

des erstinstanzlichen Rechtsstandpunktes auf. Dies gilt zunächst für die Auffassung des

Verwaltungsgerichts zum Aufgabenumfang der in Rede stehenden Leitungsfunktion,

wonach keine Gründe ersichtlich seien, warum die Abteilungsleiterstelle ausschließlich

mit einem Beamten zu besetzen sein solle. Der Antragsteller führt lediglich eine Reihe

von (vornehmlich aufsichtsrechtlichen) Aufgaben auf, die in den Verantwortungsbereich

der Abteilungsleiterstelle fallen und die zweifellos hoheitlicher Natur sind. Er setzt sich

aber in der Beschwerdebegründung nicht mit der zugrunde liegenden Auffassung des

Verwaltungsgerichts auseinander, dass die Ausübung hoheitlicher Aufgaben allein nicht

genüge, um einen Funktionsvorbehalt zu begründen, sondern es auf Inhalt und Umfang

des zur Verfügung stehenden ordnungsrechtlichen Instrumentariums, die

Grundrechtsrelevanz des Verwaltungshandelns sowie die Prägung der Aufgabe von

staatlichem Zwang sowie von Unter- und Überordnung von erheblicher Bedeutung

ankomme. Dass der Abteilungsleiter der Vorgesetzte von Referatsleitern ist, deren

Referate teilweise auch mit Vollzugs- oder Aufsichtsaufgaben betraut sind, genügt

insoweit nicht, um nach dem (mit der Beschwerdebegründung nicht angegriffenen)

Maßstab des Verwaltungsgerichts einen Funktionsvorbehalt anzunehmen. Soweit der

Antragsteller mit Schriftsatz vom 19. April 2007 des Näheren den vom

Verwaltungsgericht angelegten Maßstab zur Bestimmung der dem Funktionsvorbehalt

unterliegenden Stellen in Zweifel zieht, sind diese Einwände nicht fristgemäß dargelegt.

Im Übrigen würde ein für die ausgeschriebene Stelle oder für Abteilungsleiterstellen in

obersten Landesbehörden allgemein geltender Funktionsvorbehalt (nur) gebieten, die

Ausübung dieser hoheitlichen Befugnisse „in der Regel“ Beamten zu übertragen. Er

verböte es jedoch nicht generell, dafür auch Angestellte einzusetzen (vgl. BVerfG, Urteil

vom 2. März 1993 - 1 BvR 1213/85 - BVerfGE 88, 103, 114; BVerwG, Urteil vom 26.

Oktober 2000 - 2 C 31.99 - a.a.O., Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 4 Rn. 9). Die

Besetzung der in Rede stehenden Abteilungsleiterstelle mit einem Angestellten würde

sich nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers als Ausnahme darstellen, weil diese

Stellen ansonsten im Bereich der Landesregierung mit Beamten besetzt sind. Die in

dem Auswahlvermerk festgehaltenen Gründe für die Besetzung der Stelle mit dem

Beigeladenen wären sachliche Gründe für die Ausnahme, diese Stelle nicht mit einem

Beamten zu besetzen (vgl. dazu auch VGH Kassel, Urteil vom 20. Juli 1988 - 1 UE 407/84

- NVwZ-RR 1989, 563).

Auch die Ausführungen des Antragstellers zu § 148 a LBG zeigen, ihre

Entscheidungserheblichkeit unterstellt, keine Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen

Entscheidung auf. Der Antragsteller verkennt, dass die Vorschrift über die Vergabe

leitender Funktionen im Beamtenverhältnis auf Zeit ebenso wie die entsprechenden

Regelung im Rahmenrecht (§ 12 b BRRG) nicht etwa einen über Art. 33 Abs. 4 GG

hinausgehenden unterschiedslosen Funktionsvorbehalt für alle dort bezeichneten Stellen

einführen wollte (was in Konflikt mit dem nach Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Recht auf

gleichen Zugang zu jedem öffentliche Amt geraten würde), sondern entsprechend dem

Anwendungsbereich des Gesetzes (vgl. § 1 Abs. 1 LBG) eine ausschließlich

beamtenrechtliche Regelung der Übertragung von Ämtern (hier: mit Leitungsfunktion)

beinhaltet. Die Vorschrift stellt eine Ausnahme zu dem beamtenrechtlichen Grundsatz

dar, dass Ämter auf Lebenszeit vergeben werden, und soll den Spielraum der

Personalführung erweitern sowie die Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft der

Führungskraft steigern (vgl. LT-Drs. 2/5676, S. 21, 22, 39 ff.., s. auch OVG Münster, Urteil

vom 13. September 2006 - 6 A 1710/04 - juris Rn. 66 ff.). Sie stellt eine Einschränkung

des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips für bestimmte Führungsämter dar und

sperrt eine sofortige Übertragung des Amtes im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.

Dem Gesetzgeber geht es, wie die Einzelbegründung zu der Norm in dem Gesetzentwurf

deutlich zeigt (a.a.O., S. 39 bis 42), um eine Flexibilisierung des Personaleinsatzes von

Beamten und nicht um eine Beschränkung der Besetzbarkeit von Führungspositionen.

Die vom Antragsteller zitierten Kommentarstellen zu der bundesrechtlichen Vorschrift

betreffend die Übertragung von Ämtern mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf

Probe (§ 24 a BBG) stützen seine Position nicht, weil sie nur die Voraussetzungen

betreffen, unter denen ein Beamtenverhältnis auf Probe begründet werden kann,

insbesondere die Zulassung von Ausnahmen durch den Landespersonalausschuss bei

der Übertragung eines solchen Amtes auf Bewerber, die sich nicht in einem

Beamtenverhältnis auf Lebenszeit befinden. Um diese mit der Übertragung eines

Leitungsamtes im Beamtenverhältnis auf Zeit insoweit vergleichbaren Voraussetzungen

(vgl. § 148 a Abs. 3 LBG) geht es hier indes nicht, weil dem Beigeladenen ein solches

Amt nicht übertragen werden soll. Er soll die leitende Funktion nicht als Beamter (auf

Zeit), sondern als Angestellter wahrnehmen. Einer Ausnahmeentscheidung des

Landespersonalausschusses bedarf es deshalb nicht. Sie wäre im Übrigen nur eine der

Auswahlentscheidung nachgelagerte (weitere) Voraussetzung für die endgültige

Besetzung der Stelle.

Demgemäß musste der Antragsgegner auch den Personalrat nicht auf § 148 a LBG

hinweisen. Unbeschadet weiterer Gründe trifft schon die Annahme des Antragstellers

nicht zu, dass § 148 a LBG die ausnahmsweise Besetzung einer Stelle mit

Leitungsfunktion mit einem Angestellten nur mit Zustimmung des

Landespersonalausschusses ermöglicht und der Personalrat hierüber zu unterrichten

gewesen wäre. § 148 a Abs. 3 Satz 2 LBG betrifft nicht die Besetzung von

Leitungsfunktionen mit Angestellten, sondern sieht die Befassung des

Landespersonalausschusses für den Fall vor, dass einem Bewerber, der nicht die

Voraussetzungen des Satz 1 der Vorschrift erfüllt, also insbesondere kein

Lebenszeitbeamter (sondern etwa Angestellter) ist, ein Amt im Beamtenverhältnis auf

Zeit übertragen werden soll. Ein solches Amt soll dem Beigeladenen nicht übertragen

werden.

3. Die Auswahlentscheidung leidet entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht daran,

dass der Antragsgegner eine fehlerhafte Beurteilung zugrunde gelegt hat. Die

Beschwerdebegründung gibt für die Annahme eines Beurteilungsfehlers nichts her.

Das bei der Beförderung zu beachtende Prinzip der Bestenauslese (Artikel 33 Abs. 2 GG)

fordert, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf

unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dabei muss der für die

Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber auf

aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen oder vergleichbaren

Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind

regelmäßig die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten

dienstlichen Beurteilungen. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher

Bewerber der Bestgeeignete für eine Beförderungsamt ist, kann als Akt wertender

Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs von den Gerichten nur darauf

überprüft werden, ob sie den für eine sachgerechte Entscheidung unverzichtbaren

Grundvoraussetzungen genügt. Diese sind die Einhaltung des vorgeschriebenen

Verfahrens, die Zugrundelegung des richtigen Sachverhalts, die zutreffende Erfassung

des Begriffs der Eignung und der gesetzlichen Grenzen der Beurteilungsermächtigung,

das Fehlen sachfremder Erwägungen sowie die Beachtung allgemeiner

Bewertungsmaßstäbe (vgl. nur Beschluss des Senats vom 2. April 2007 - OVG 4 S 3.07 -

BA S. 3 f. m. w. Nachw.)

Diesen Anforderungen genügt, wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, die

den Antragsteller betreffende Beurteilung. Die dagegen vorgebrachten Einwände

überzeugen nicht.

Art. 33 Abs. 2 GG gebietet entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht, vor der

Entscheidung über die Stellenbesetzung zunächst den Ausgang des Rechtsstreits über

die Rechtmäßigkeit der über den Antragsteller erstellten Beurteilung abzuwarten.

Vielmehr ist die Rechtmäßigkeit der Beurteilung schon in dem

Stellenbesetzungsverfahren mit in den Blick zu nehmen und von den

Verwaltungsgerichten im Konkurrentenstreitverfahren - im Rahmen des vg.

Prüfungsumfangs - anhand der Einwände des Rechtsschutz suchenden Beamten zu

überprüfen.

Der mit der Beschwerde wiederholte Haupteinwand des Antragstellers gegen seine

Beurteilung, wonach der Beurteilungsbeitrag des Chefs der Staatskanzlei nicht hätte

berücksichtigt werden dürfen, weil dieser die Bewertung gegenüber einer früheren von

ihm erstellten (und vom Antragsgegner späterhin für gegen standslos erklärten)

Beurteilung verschlechtert habe, was darauf schließen lasse, dass er befangen sei und

den Antragsteller aus dem Bewerberfeld ausgrenzen wolle, ferner keine nachvollziehbare

Begründung für die Herabwertung vorliege, greifen nicht durch. Insoweit wird auf die

diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen, das sich mit diesen

Einwänden bereits befasst hat. Daraus ergibt sich, dass aus einem nur geringfügig von

einer früheren Beurteilung abweichenden Beurteilungsbeitrag (hier: von 18

Leistungsmerkmalen sind 5 um eine Stufe herabgesetzt, eins um eine Stufe

heraufgesetzt und 12 unverändert bewertet worden; ferner sind von 16

Befähigungsmerkmalen 2 um eine Stufe herabgesetzt, 3 um eine Stufe heraufgesetzt

und 11 unverändert bewertet worden) nicht ernsthaft auf eine Befangenheit des

Verfassers des Beurteilungsbeitrags oder gar eine Absicht, den Antragsteller aus dem

Bewerbungsverfahren ausgrenzen zu wollen, geschlossen werden kann. Im Übrigen

berücksichtigt der Antragsteller bei dem von ihm angestellten Vergleich zwischen der

früheren Beurteilung und dem Beurteilungsbeitrag zu seiner aktuellen Beurteilung nicht

hinreichend, dass die frühere Beurteilung des Chefs der Staatskanzlei und dessen

späterer Beurteilungsbeitrag zu der aktuellen Beurteilung keine identischen Zeiträume

betreffen (frühere Beurteilung: 1. Januar 2001 bis 31. März 2004; Beurteilungsbeitrag: 1.

Januar 2001 bis 17. März 2002 sowie 18. September 2002 bis 12. Oktober 2004) und

außerdem die frühere Beurteilung seinerzeit von Dritten erstellte Beurteilungsbeiträge

(der damaligen Abteilungsleiter 2 und 3) angemessen zu berücksichtigen hatte, während

der Chef der Staatskanzlei nunmehr selbst (nur) einen Beurteilungsbeitrag zu fertigen

hatte. Auch diese Umstände sprechen dagegen, aus geringfügigen Verschiebungen

zwischen der damaligen Beurteilung und dem jetzigen Beurteilungsbeitrag auf eine

Voreingenommenheit des Chefs der Staatskanzlei zu schließen.

Soweit der Antragsteller eine Begründung für die vermeintlich schlechtere Bewertung

vermisst, ist ferner darauf hinzuweisen, dass maßgeblich nicht ein vom Beurteiler

angemessen zu würdigender Beurteilungsbeitrag, sondern die Beurteilung selbst ist. Die

aktuelle Beurteilung vom 25. November 2005/22. März 2006 ist nicht schlechter als die

vorherige (aufgehobene) Beurteilung vom 31. März 2004, sondern besser. Die Leistung

des Antragstellers wird (wie in der Vorbeurteilung) mit 6 Punkten bewertet, die

Befähigungsbeurteilung fällt insgesamt etwas besser aus (weil die Merkmale

„Konzeptionelles Arbeiten“ und „Belastbarkeit“ jeweils um eine Stufe herauf und nur das

Merkmal „Konfliktfähigkeit“ um eine Stufe herab gesetzt worden sind) und das

Gesamturteil lautet nunmehr auf 6 Punkte („Die Anforderungen erheblich

übersteigend“), während in der Vorbeurteilung als Gesamturteil nur 5 Punkte

(„Erkennbar über den Anforderungen“) vergeben wurden. Von einer Verschlechterung

kann danach keine Rede sein.

Soweit der Antragsteller sich gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wendet,

wonach es nicht erforderlich sei, dass der Beurteiler persönlich den gesamten

Beurteilungszeitraum aus eigener Anschauung bewerten könne, sondern sich die

notwendigen Kenntnisse verschaffen und sich hierzu (unter anderem) auch auf Berichte

von dritter Seite stützen könne, sind seine Einwände nicht hinreichend substantiiert. Das

Verwaltungsgericht hat im Einklang mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. aus

jüngerer Zeit etwa das Urteil des BVerwG vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 - UA Rn. 10 m.

w. Nachw.) zutreffend darauf abgestellt, dass der Beurteiler sich auch auf Erkenntnisse

Dritter stützen darf. Es hat weiter darauf abgestellt, dass keine handgreiflichen

Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Staatssekretär, der die Beurteilung des

Antragstellers gefertigt hat, sich die notwendigen Kenntnisse hier nicht in ausreichender

Weise verschafft habe. Dem hält der Antragsteller zum einen entgegen, dass es Sache

des Antragsgegners sei, hierzu nähere Angaben zu machen, was nicht geschehen sei.

Daraus ergibt sich nichts zu Gunsten des Antragstellers. Es ist seine Sache, einen

Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. Wenn wie hier keine Anhaltspunkte dafür

bestehen, dass der Beurteiler seiner Pflicht zur Verschaffung der nötigen Kenntnis zur

Erstellung der Beurteilung nicht nachgekommen ist, besteht kein Anlass, dem weiter

nachzugehen oder gleichsam ins Blaue hinein einen Beurteilungsfehler anzunehmen.

Der Antragsgegner hat außerdem im Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2006

nachvollziehbar dargelegt, warum nicht der kommissarische Abteilungsleiter, also der

Beigeladene, sondern der Staatssekretär die Beurteilung des Antragstellers erstellt hat

und wie er dabei vorgegangen ist. Zum anderen wiederholt der Antragsteller in diesem

Zusammenhang seinen Vorwurf, dass der Beurteilungsbeitrag des Chefs der

Staatskanzlei zusätzlich abwertend und mutmaßlich für die Beurteilung

ausschlaggebend gewesen sei. Dieser Vorwurf ist, wie ausgeführt, unberechtigt.

4. Die Auswahlentscheidung leidet ferner nicht daran, dass der Beigeladene, wie der

Antragsteller geltend macht, nicht in seiner Tätigkeit als Referatsleiter beurteilt worden

sei, sondern in seiner Tätigkeit als kommissarischer Abteilungsleiter und dadurch einen

ungerechtfertigten Bewährungsvorsprung erhalten habe. Dieser Einwand greift nicht

durch.

a) Der Antragsteller nimmt mit seinen Ausführungen der Sache nach Bezug auf die

verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, ob in Konkurrentenstreitigkeiten

ein Anordnungsgrund nicht nur für eine Verhinderung der endgültigen Besetzung,

sondern auch für eine Dienstpostenübertragung bzw. deren Rückgängigmachung

besteht, um für den Fall einer fehlerhaften Auswahl einen ungerechtfertigten

Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu

verhindern (s. dazu - einen solchen Anordnungsgrund bejahend - den Beschluss des

Senats vom 30. Mai 2007 - OVG 4 S 13.07 - m. w. Nachw. zum Meinungsstand). Hierauf

bezieht sich auch die vom Antragsteller angeführte Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts (vom 23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165), wonach

sich ein Anordnungsgrund für die Rückgängigmachung einer Dienstpostenbesetzung

dann ergeben kann, wenn die Tätigkeit des Konkurrenten auf dem Dienstposten trotz

der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung bei deren Wiederholung zum Nachteil des

unterlegenen Beamten berücksichtigt werden kann.

Um eine solche Konstellation geht es hier jedoch nicht. Entscheidend ist insoweit -

anders als in den vom Antragsteller in den Blick genommenen Fällen - nicht die Frage,

ob ein unterlegener Bewerber die Erlangung eines Bewährungsvorsprungs eines

Mitbewerbers durch die Untersagung einer Dienstpostenvergabe verhindern kann,

sondern wie mit einem etwa erlangten Bewährungsvorsprung eines Mitbewerbers bei

einer erneuten Auswahlentscheidung umzugehen ist. Die hierzu vom Antragsteller

vertretene Ansicht, der Antragsgegner müsse einen solchen Bewährungsvorsprung in

jedem Fall ausblenden, vermag so nicht zu überzeugen. Dabei ist zu berücksichtigen,

dass dem Beigeladenen kein (Beförderungs-)Dienstposten übertragen worden ist,

sondern er die Aufgaben des Abteilungsleiters seit April 2004 als geschäftsplanmäßiger

Vertreter des Abteilungsleiters ausübt, und dass ein Freihalten der Stelle oder auch nur

ein vorläufiges Verbot einer weiteren kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben

durch den Beigeladenen weder in dem ersten verwaltungsgerichtlichen

Konkurrentenstreitverfahren (VG Potsdam - 2 L 506/04 -) noch in dem nunmehr

geführten verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren verfügt worden ist.

Jedenfalls unter solchen Umständen ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner bei

erneuter Auswahl einen Bewährungsvorsprung in Abkehr vom Prinzip der Bestenauslese

zwingend ausblenden müsste. Die Bejahung eines Anordnungsgrundes für das

Begehren, die Erlangung eines Bewährungsvorsprungs des Mitbewerbers mit Blick auf

eine erneute Auswahlentscheidung zu verhindern (s.o.), beruht gerade auf der

Erwägung, dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung vom Dienstherrn bei einer

objektiven, am Maßstab der Bestenauslese orientierten erneuten Auswahlentscheidung

berücksichtigt werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2005, a.a.O.; s. auch

VGH München, Beschluss vom 24. November 2006 - 3 CE 06.2680 - juris Rn. 44; ferner

Günther, ZBR 1990, 284, 288).

b) Unbeschadet des Vorstehenden trifft der Einwand des Antragstellers jedenfalls

inhaltlich nicht zu. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der

Antragsgegner einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen durch die

kommissarische Wahrnehmung der Aufgaben eines Abteilungsleiters bei der

Auswahlentscheidung zum Nachteil des Antragstellers berücksichtigt hat. Seine

diesbezüglichen Ausführungen knüpfen an den Umstand an, dass in der aktuellen

Beurteilung des Beigeladenen, die den Zeitraum bis September 2005 abdeckt, als

Aufgabenbeschreibung „Vertretung des Abteilungsleiters Stadtentwicklung und

Wohnungswesen“ vermerkt ist und auch in dem Auswahlvermerk (dort S. 5 unten)

darauf hingewiesen wird, dass der Beigeladene seit April 2004 vertretungsweise die

Leitung der Abteilung wahrnehme. Daraus ergibt sich indes nicht hinreichend, dass der

Antragsgegner die kommissarische Abteilungsleitung in die Auswahlentscheidung

einbezogen hat. Der Antragsgegner hat insoweit geltend gemacht, dass er den

Beigeladenen auf der Grundlage seiner Funktion als Referatsleiter beurteilt habe und die

Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters gerade nicht in seine

Auswahlentscheidung einbezogen habe. Dies bestätigt sich durch den Auswahlvermerk.

Dort heißt es in der Zusammenfassung der wesentlichen Erwägungen für die

Auswahlentscheidung mit Blick auf die unterschiedliche Führungserfahrung der drei

bestplatzierten Bewerber, zu denen neben dem Antragsteller und dem Beigeladenen

noch Herr F. zählte (S. 53 des Vermerks):

Es wird nicht verkannt, dass Herr F. der einzige Bewerber ist, der schon als

Abteilungsleiter tätig war, während die anderen Mitbewerber nur als Referatsleiter tätig

sind.

Demgemäß wird auch in der weiteren Einzelbegründung (ab S. 54 des Vermerks) nicht

auf eine Erfahrung des Beigeladenen als kommissarischer Abteilungsleiter abgestellt,

sondern auf andere Umstände, derenthalben der Antragsgegner ihm den Vorzug vor

den beiden anderen Mitbewerbern gegeben hat. So heißt es zu dem Antragsteller, dass

er zwar das Anforderungsprofil erfülle, allerdings in den Bereichen Fachwissen,

Verwaltungsmodernisierung und Führung nicht in dem gleichen Maße wie die beiden

vorrangig platzierten Bewerber. Hinsichtlich des Fachwissens hat der Antragsgegner

darauf abgestellt, dass der Antragsteller hauptsächlich über einseitige Erfahrungen im

Bereich Stadtentwicklung und Wohnungswesen verfüge; seine Kernkompetenz liege in

der Leitung des Referats „Oberste Bauaufsicht“, während dem Beigeladenen insoweit

fundierte und ausgezeichnete Fachkenntnisse attestiert werden. Hinsichtlich der

Kenntnisse und Erfahrungen der Verwaltungsmodernisierung hat der Antragsgegner

darauf abgestellt, dass der Antragsteller insoweit zwar eigene Ideen entwickele und diese

engagiert vertrete, seine Lösungsansätze aber nur in Ansätzen der geführten

Fachdiskussion und Aufgabenkritik entsprächen, während der Beigeladene deutlich

gemacht habe, sich dieser Thematik zu stellen und Lösungsansätze vortrage, die über

die zur Zeit geführte Diskussion zum Thema Verwaltungsmodernisierung und

Aufgabenkritik noch hinausgingen. Zum Bereich Führung hat der Antragsgegner dem

Antragsteller eine hohe Management- und Personalführungskompetenz sowie

Verwaltungserfahrung und Selbstbewusstsein bescheinigt, aber auch bemerkt, dass er

eine sehr stark juristisch geprägte Führungspersönlichkeit mit ausgeprägtem

Leistungswillen und Aufbauerfahrungen, aber auch mit Skepsis gegenüber modernen

Führungsinstrumenten sei und sich nur auf Veranlassung der Dienststelle seiner eigenen

Fortbildung zum Thema Führung gewidmet habe, während der Beigeladene sich intensiv

seiner eigenen Fortbildung zu diesem Thema gewidmet habe und eine dynamische und

flexibel reagierende Führungspersönlichkeit mit ausgeprägtem Leistungswillen sei. All

dies lässt nicht erkennen, sondern spricht dagegen, dass der Antragsgegner bei der

wertenden Betrachtung, welcher Bewerber das Anforderungsprofil am besten erfüllt,

entscheidungserheblich auf die kommissarische Abteilungsleitung durch den

Beigeladenen abgestellt hat.

5. Die haushaltsrechtlichen Einwände des Antragstellers (Schriftsatz vom 16. März 2007)

gegen eine Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen sind nicht fristgemäß dargelegt

worden und führen in der Sache ebenfalls nicht zu einer Verletzung des

Bewerbungsverfahrensanspruchs. § 49 LHO hindert nur die Verleihung eines Amtes ohne

Einweisung in eine besetzbare Planstelle. Dem Beigeladenen soll indes kein Amt

verliehen werden. Die haushaltsrechtliche Umsetzbarkeit einer Auswahlentscheidung

berührt im Übrigen nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch eines unterlegenden

Bewerbers.

6. Der mit Schriftsatz vom 19. April 2007 vorsorglich ergänzend zu der beantragten

Untersagung der Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen gestellte Antrag, dem

Antragsgegner (auch) zu untersagen, mit dem Beigeladenen einen entsprechenden

Arbeitsvertrag zu schließen, kommt nicht zum Tragen, da schon der Antrag auf

Untersagung der Stellenbesetzung keinen Erfolg hat. Der Antrag wäre im Übrigen und

unbeschadet weiterer Gründe aus den vorstehenden Erwägungen abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die

Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat

bewertet nach seiner neueren Spruchpraxis eine auf Freihaltung der Stelle oder eines

Beförderungsdienstpostens gerichtete Konkurrentenstreitigkeit mit dem (vollen)

Auffangwert, weil sie einen dem Beförderungsbegehren vorgelagerten und davon

abgehobenen Streitgegenstand betrifft, nämlich den geltend gemachten

Bewerbungsverfahrensanspruch, über dessen Bestehen oder Nichtbestehen im

Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes regelmäßig mit der Wirkung einer

Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66

Abs. 3 Satz 3 GKG).

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