Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 14.03.2017

OVG Berlin-Brandenburg: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, amt, aufschiebende wirkung, unternehmen, agent, hauptsache, aktiengesellschaft, rechtsschutz, vollziehung, kreis

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 6.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 6 S 18.10

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 80 Abs 5 VwGO, § 146 Abs 4

VwGO, § 4 Abs 4 S 2

PostPersRG, § 6 PostPersRG,

Art 33 Abs 5 GG

Postnachfolgeunternehmen; amtsangemessene Beschäftigung;

Zuweisung eines abstrakt-funktionellen Amtes

Leitsatz

1. Die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer dauerhaften Zuweisung nach § 4

Abs. 4 Satz 2 PostPersRG lässt sich in Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs.

5 VwGO und der dort vorzunehmenden Interessenabwägung nicht durch einen Verweis auf § 6

PostPersRG umgehen, wonach vorübergehend eine unterwertige Beschäftigung zulässig ist.

2. Die Zuweisung einer Tätigkeit bei einer Tochtergesellschaft eines Nachfolgeunternehmens

der Deutschen Bundespost muss eine amtsgemäße Beschäftigung des Beamten

sicherstellen. Hierzu muss die Zuweisungsverfügung selbst Angaben enthalten, denen sich

hinreichend bestimmt ein Aufgabenkreis entnehmen lässt, der einem abstrakt-funktionellen

Amt gleichkommt.

3. Zur Frage, ob die von der Deutschen Telekom AG in der Zuweisungsverfügung enthaltene

Aufgabenbeschreibung die amtsgemäße Beschäftigung einer betroffenen Beamtin

hinreichend sicherstellt.

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Februar 2010 wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid

der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2009 wird wiederhergestellt.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

Die 1962 geborene Antragstellerin ist Fernmeldeobersekretärin (Besoldungsgruppe A 7).

Sie war bis Ende Juli 2009 bei der A. GmbH und Co. KG, einem in Köln ansässigen

Tochterunternehmen der Antragsgegnerin, tätig. Der Vorstand der Deutschen Telekom

AG wies ihr unter Berufung auf § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG durch für sofort

vollziehbar erklärten Bescheid vom 7. Dezember 2009 mit Wirkung ab 14. Dezember

2009 dauerhaft eine Tätigkeit im Unternehmen Vivento Customer Services GmbH als

„Service Center Agentin“ am Dienstort Bonn mit einer Wochenarbeitszeit von 38

Stunden zu. Der Bescheid enthielt eine umfassende Beschreibung der Tätigkeiten einer

Service Center Agentin.

Der hiergegen von der Antragstellerin am 15. Dezember 2009 erhobene Widerspruch ist

bislang unbeschieden.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin mit Beschluss vom 23. Februar 2010

zurückgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass im Rahmen der in Verfahren nach § 80

Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Antragsgegnerin,

der Antragstellerin sofort eine Tätigkeit als Service Center Agentin zuzuweisen, das

Interesse der Antragstellerin, von dieser Zuweisung vorläufig verschont zu bleiben,

überwiege. Dabei bedürfe es keiner abschließenden Entscheidung, ob die der

Antragstellerin zugewiesene Beschäftigung amtsangemessen sei und ob der Kreis der

bei dem Tochterunternehmen der Antragsgegnerin in Betracht kommenden Tätigkeiten

zu weit gefasst sei und sich diese dadurch ihrer beamtenrechtlichen Pflicht zur

Bestimmung des abstrakt- und konkret-funktionellen Amtes ihrer Beamtin entzogen

habe. Aus § 6 PostPersRG ergebe sich, dass es der Antragstellerin vorerst zumutbar sei,

die ihr zugewiesene Tätigkeit als Service Center Agentin auch dann aufzunehmen, wenn

sich dieser Arbeitsposten aufgrund näherer rechtlicher Prüfung in dem laufenden

Rechtsbehelfsverfahren für eine Fernmeldeobersekretärin als nicht angemessen

erweisen sollte. Auch die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht des § 78 BBG hindere die

Zuweisungsentscheidung nicht. Den gesundheitlichen Beeinträchtigungen der

Antragstellerin werde nach den Auskünften der Antragsgegnerin hinreichend Rechnung

getragen. Die Zuweisung sei auch im Hinblick auf die familiäre Situation der

Antragstellerin (Pflege ihrer Mutter) zumutbar. Das Interesse an der sofortigen

Vollziehung des Bescheides sei formell und materiell hinreichend begründet worden.

II.

Die Beschwerde hat aus den von der Antragstellerin fristgerecht dargelegten Gründen

(vgl. § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO) Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist im rechtlichen

Ausgangspunkt zwar zutreffend davon ausgegangen, dass in Verfahren des einstweiligen

Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO die widerstreitenden Interessen an der

Aussetzung des Vollzugs der streitigen Maßnahme bzw. an deren sofortiger Vollziehung

miteinander abzuwägen sind und dass dabei regelmäßig primär auf die

Erfolgsaussichten in der Hauptsache abzustellen ist. Es hätte sich dann aber an den

durchaus gegebenen Erfolgsaussichten des gegen die Zuweisungsverfügung gerichteten

Widerspruchs orientieren müssen und die damit in Zusammenhang stehenden Fragen

nicht offen lassen dürfen. Nach der in Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes

notwendigen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und

Rechtslage bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zuweisung; das

Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres

Widerspruchs gegen die streitige Zuweisungsverfügung überwiegt das

Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin. Der Rückgriff des Verwaltungsgerichts auf

die Regelung des § 6 PostPersRG ist verfehlt.

Nach § 6 PostPersRG können der Vorstand oder die von ihm bestimmten Stellen mit

Dienstvorgesetztenbefugnissen einen Beamten vorübergehend auf einem anderen

Arbeitsposten von geringerer Bewertung unter Belassung seiner Amtsbezeichnung und

seiner Dienstbezüge verwenden, wenn betriebliche Gründe es erfordern. Es handelt sich

um eine materiell-rechtliche spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für

Maßnahmen auf dem Gebiet des Beamtenrechts, die selbständig neben der weiteren

Ermächtigungsgrundlage des § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG steht. Ein formal-

rechtlicher Regelungsgehalt insbesondere im Hinblick auf den durch die

Verwaltungsgerichte zu gewährenden vorläufigen Rechtsschutz kann der Vorschrift nicht

entnommen werden. Sie ist offensichtlich nicht einschlägig und taugt nicht für eine

sinngemäße Anwendung dergestalt, dass eine unterwertige Beschäftigung

vorübergehend generell hinzunehmen wäre. Vielmehr weist die Antragstellerin insoweit

zu Recht darauf hin, dass die Heranziehung der Vorschrift in einstweiligen

Rechtsschutzverfahren, in denen wie hier eine dauerhafte Zuweisung im Streit ist, auf

eine Negierung des einstweiligen Rechtsschutzes hinausliefe, was schwerlich mit Artikel

19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar ist, der die Verwaltungsgerichte verpflichtet, effektiven

Rechtsschutz zu gewähren.

Rechtsgrundlage für die hier angegriffene Maßnahme ist § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG.

Danach ist eine dauerhafte Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit auch

ohne Zustimmung des Beamten zulässig bei Unternehmen, deren Anteile ganz oder

mehrheitlich der Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist, wenn

die Aktiengesellschaft hieran ein dringendes betriebliches oder personalwirtschaftliches

Interesse hat und die Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen

zumutbar ist. Diese Voraussetzungen liegen nach Aktenlage nicht vor.

Es fehlt an der Zuweisung einer „dem Amt entsprechenden Tätigkeit“. Mit dieser

Formulierung knüpft der Gesetzgeber des PostPersRG an die verfassungsrechtlichen

Vorgaben des Artikels 143b Abs. 3 GG an, wonach die bei der Deutschen Bundespost

tätigen Bundesbeamten unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des

Dienstherrn bei den privaten Unternehmen beschäftigt werden (Satz 1). Die

Unternehmen üben die Dienstherrenbefugnisse aus (Satz 2). Die danach zu wahrende

Rechtsstellung der Beamten ergibt sich namentlich aus Artikel 33 Abs. 5 GG, der

uneingeschränkt auch für diejenigen Beamten gilt, die - wie die Antragstellerin - einem

der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost angehören. Diese

Nachfolgeunternehmen haben keinen über die Vorgaben des Artikels 33 Abs. 5 GG

hinausgehenden Gestaltungsspielraum (BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26/05 -,

BVerwGE 126, 182 ff., Rn. 15 bei juris). Artikel 33 Abs. 5 GG umfasst die Verpflichtung

des Dienstherrn, für eine amtsgemäße Beschäftigung des Beamten zu sorgen (BVerwG,

Urteil vom 18. September 2008 - 2 C 126/07 -, BVerwGE 132, 40 ff., Rn. 13 bei juris). Das

geschieht, indem der Dienstherr dem Beamten ein abstrakt-funktionelles Amt zuweist.

Damit ist der einem statusrechtlichen Amt entsprechender Aufgabenkreis gemeint, der

einem Inhaber dieses Statusamtes bei einer bestimmten Behörde auf Dauer

zugewiesen ist. Das abstrakt-funktionelle Amt wird dem Beamten durch gesonderte

Verfügung des Dienstherrn übertragen (BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006, a.a.O., Rn. 11

bei juris).

Für Zuweisungsentscheidungen nach § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG bedeutet dies, dass

die Antragsgegnerin als Dienstherrin sicherstellen muss, dass die Antragstellerin von

dem Tochterunternehmen, dem sie zugewiesen wird, ihrem Amt entsprechend

beschäftigt wird. Eine amtsgemäße, der Rechtsstellung des Beamten gerecht werdende

Beschäftigung sicherstellen lässt sich nur dann, wenn die Zuweisungsverfügung selbst

hinreichend bestimmte Angaben enthält, denen sich ein Aufgabenkreis entnehmen

lässt, der einem abstrakt-funktionellen Amt gleichkommt. Dabei liegt es im Ermessen

des Dienstherrn, den Inhalt des abstrakt-funktionellen Amtes festzulegen (Urteil des

Senats vom 27. Januar 2010 - OVG 6 B 4.07 -, Rn. 15 bei juris, in Anknüpfung an BVerwG,

Urteil vom 22. Juni 2006, a.a.O., Rn. 12 bei juris). Auch daraus folgt zwingend, dass der

Inhalt des Aufgabenkreises vom Dienstherrn selbst festgelegt werden muss (so im

Ergebnis überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung vgl. u.a. OVG Münster,

Beschlüsse vom 16. März 2009 und 31. März 2010 - 1 B 1650/08 und 1 B 1556/09 -, ZTR

2009, S. 608 f. und juris; OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 27. Januar 2009 und 28. Januar

2010 - 5 ME 427/08 und 5 ME 191/09 -, ZBR 2009, S. 279 ff. und DVBl. 2010, S 382 ff.;

VGH München, Urteil vom 28. Januar 2010 - 15 B 09.2622 -, DVBl. 2010, S. 593 ff.; OVG

Magdeburg, Beschluss vom 3. Februar 2009 - 1 L 151/08 -, DVBl. 2009, S. 468; a.A. VG

München, Beschluss vom 26. Februar 2010 - M 21 S 10.494 -, Bl. 188 ff. der Streitakte,

S. 12 ff. des Beschlussabdrucks).

Die Zuweisungsverfügung legt ein abstrakt-funktionelles Amt nicht hinreichend

bestimmt fest. Zunächst ist die Bezeichnung als „Service Center Agent“ für sich

genommen keine Festlegung eines abstrakt-funktionellen Aufgabenkreises. Mit dieser

Bezeichnung wird kein hinreichend definiertes Aufgabenfeld umschrieben, das einem

statusrechtlichen Amt oder einer einen bestimmten Aufgabenkreis umfassenden

Tätigkeit zugeordnet werden könnte. In diesem Zusammenhang weist das

Oberverwaltungsgericht Münster (Beschluss vom 16. März 2009, a.a.O., Rn. 20 bei juris)

zu Recht darauf hin, dass die Tätigkeit als Service Center Agent einen den speziellen

Bedürfnissen der modernen Telekommunikation (insbesondere in sog. Call -Centern)

angepassten Kreis von relativ neuen Diensten umfasst, die sich nicht bereits in einer

Weise verfestigt haben und objektivieren lassen, wie dies für andere Berufsbilder oder die

tradierten Aufgabenfelder der Beamten der Fall ist. Der Begriff „Service Center Agent“

ist für sich genommen letztlich so konturenlos, dass keine Rede davon sein kann, dass

er eine amtsgemäße Beschäftigung der Antragstellerin sicherstellt (vgl. auch OVG

Lüneburg, Beschluss vom 28. Januar 2010, a.a.O., Rn. 8 bei juris).

Nichts anderes gilt, wenn man den in dem Bescheid dargelegten Aufgabenkreis

ergänzend heranzieht. Dieser Aufgabenkreis ist wie folgt umschrieben:

„- Kundenanfragen und Auskünfte (z.B. Informationen zu Stammdatenänderungen,

Rückfragen zu bestehenden Aufträgen, Anfragen zu Rechnungen und Bestellungen) in

telefonischer und/oder schriftlicher Form bearbeiten bzw. erteilen gegebenenfalls

Folgeaktivitäten einleiten

- Kundenaufträge entgegennehmen und nach standardisierten Verfahren

abschließend bearbeiten

- Tarifumstellung

- Umzugsservice

- Kündigungen

- Neueinrichtungen von Telefonanschlüssen

- Terminvereinbarungen mit Außendienst oder Vor-Ort-Service

- Erstellen und Versenden von Kundenschreiben

- Recherche zur Herstellung produktionsreifer Aufträge in den Kundensystemen

- Technische Anfragen (z.B. elektronische Medien/Internet, Rechnung Online) und

Störungsmeldungen aufnehmen, spezifizieren und ggf. abschließend bearbeiten

- Reklamationen und Beschwerden telefonisch oder schriftlich entgegennehmen,

prüfen und bearbeiten

- Fallweise Kulanzentscheidungen in begrenztem Umfang treffen und umsetzen

- Verkaufsberatung von Bestand- und Neukunden (z.B. Beratung zu neuen

Produkten, Tarifen, Serviceleistungen, Kundenrückgewinnung) durchführen

- Dokumentation der Aufträge in der Kundendatenbank pflegen

- Nachweise und Fehlerlisten erstellen und bearbeiten.“

Schon die bloße Fülle der einzelnen Aufgaben trägt erheblich zur Konturenlosigkeit der

Aufgabenbeschreibung bei. Insoweit liegt die Annahme nahe, dass es sich bei dieser

Beschreibung um eine Aufzählung (nahezu) sämtlicher Aufgaben handelt, die in einem

sog. Call-Center wahrgenommen werden und auch in einem nicht unerheblichen Umfang

einfache, dem Statusamt einer Fernmeldeobersekretärin nicht angemessene

Tätigkeiten umfassen. Es kann nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht davon

ausgegangen werden, dass die Antragstellerin sämtliche dieser Tätigkeiten ausüben

wird, so dass man die Gesamtheit der Aufgaben in den Blick nehmen könnte. Vielmehr

muss davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin nur mit einem Ausschnitt

dieser Tätigkeiten betraut werden wird. Welche Tätigkeiten das sein werden, entzieht sich

der Kenntnis der Antragsgegnerin, wie sie letztlich selbst bekennt, indem sie die

Antragstellerin darauf verweist, gegen die Vivento Customer Services GmbH im Wege

eines Verfahrens nach § 80 Abs. 7 VwGO vorzugehen, sollte sich die Tätigkeit als

amtsunangemessen herausstellen (Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 12. April 2010,

Bl. 178 f. der Streitakte). Zwar können einige der im Zuweisungsbescheid aufgeführten

Tätigkeiten durchaus anspruchsvoll und auch geeignet sein, dem statusrechtlichen Amt

der Antragstellerin gerecht zu werden. Das hat das Verwaltungsgericht München in dem

Beschluss vom 23. April 2009 - M 21 S 08.5623 - (DVBl. 2009, S. 1195 f., Rn. 39 ff. bei

juris) durchaus nachvollziehbar dargelegt. Damit ist aber nicht hinreichend sicher

gestellt, dass die Antragstellerin tatsächlich amtsgemäß beschäftigt werden wird.

Ebenso gut denkbar ist es, dass ihr ihrer Art und Zahl nach lediglich solche

Aufgabenbereiche zugewiesen werden, die schwerlich als amtsgemäß angesehen

werden können. Die Zuweisungsverfügung selbst enthält keinerlei Eingrenzungen oder

Angaben, die dies verhindern könnten. Gestützt wird diese Annahme weiter durch den

Umstand, dass die Antragsgegnerin dem Vorbringen der Antragstellerin nicht

entgegengetreten ist, wonach in den Call-Centern der Vivento Customer Services GmbH

auch Personal mit den dort anfallenden Aufgaben betraut wird, das über keinerlei

abgeschlossene Berufsausbildung verfügt. Verfehlt erscheint es in diesem

Zusammenhang weiter, die Antragstellerin auf ein Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO für

den Fall zu verweisen, dass die konkrete Beschäftigung bei der Vivento Customer

Services GmbH nicht amtsgemäß sein sollte. Dies wird der § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG

zugrundeliegenden rechtlichen Konstruktion nicht gerecht (OVG Lüneburg, Beschluss

vom 28. Januar 2010, a.a.O., Rn. 11 a.E. bei juris). Dieser Vortrag belegt zudem, dass die

Antragsgegnerin sich der ihr als Dienstherrin obliegenden Aufgaben nicht im

notwendigen Umfang im Klaren ist und diese dementsprechend nicht ausreichend

wahrnimmt. Die Festlegung des Aufgabenkreises bleibt offenbar vielmehr der Vivento

Customer Services GmbH vorbehalten.

Der Einwand der Antragsgegnerin, die beamtenrechtlichen Grundsätze ließen sich nicht

„1:1“ auf die Tätigkeit eines privatwirtschaftlich agierenden Unternehmens übertragen,

es bedürfe daher im Rahmen von Zuweisungsverfügungen keiner abstrakten

Funktionsbeschreibung, lässt die verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich

festgelegten Vorgaben außer Acht und verkennt zudem, dass es nicht um die exakte

Übertragung beamtenrechtlicher Vorgaben und Begrifflichkeiten auf die

Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost geht, sondern um deren

sinngemäße Umsetzung. Dazu zählt es, dass die Antragsgegnerin als

Nachfolgeunternehmen ihre Dienstherreneigenschaft wahrnimmt, was wiederum aus

den dargelegten Gründen die Verpflichtung umfasst, selbst zu bestimmen, welchen

Aufgabenkreis die ihr zugewiesenen Beamten bei ihrer Tätigkeit wahrnehmen, um so die

Amtsgemäßheit der Tätigkeit sicherzustellen. Das übersieht auch das VG München in

dem von der Antragsgegnerin für ihre Position angeführten Beschluss vom 26. Februar

2010, a.a.O..

Soweit die Antragsgegnerin meint, etwas anderes folge aus dem Umstand, dass im

Gegensatz zur bisherigen Handhabung der Aufgabenkreis nicht mehr die Ämter der

Besoldungsgruppen A6 bis A9 umfasse, sondern nur noch die der Besoldungsgruppen

A7 bis A9, verkennt sie, dass es darauf nicht entscheidend ankommt. Denn sie ist damit

nicht ihrer verfassungsrechtlich verankerten Pflicht enthoben, einen Aufgabenkreis

hinreichend bestimmt festzulegen, der einem abstrakt-funktionellen Amt entspricht.

Darüber hinaus ist das Vorbringen insoweit aber auch inhaltlich nicht nachvollziehbar.

Die in der sog. Checkliste „Konzerninterne/Konzernexterne Zuweisung“ (Bl. 89 der

Streitakte) enthaltene Kurzbeschreibung der Aufgaben für das Anforderungsprofil B

betreffend die Besoldungsgruppen A6 und A7 (einfacher Dienst) sowie das

Anforderungsprofil B+ betreffend die Besoldungsgruppen A7 bis A9 (mittlerer Dienst),

die nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht mehr gelten soll, unterscheidet sich

nämlich nicht wesentlich von der in der streitigen Zuweisungsverfügung enthaltenen

Aufgabenbeschreibung, die nach dem Bekunden der Antragsgegnerin nur noch für die

Besoldungsgruppen A7 bis A9 gilt. Es hätte nachvollziehbarer Erläuterung bedurft,

weshalb die aufgezählten Tätigkeiten nunmehr für den einfachen Dienst nicht mehr in

Frage kommen sollen. Daran fehlt es.

Keiner Entscheidung bedarf vor dem dargelegten Hintergrund die Frage, ob der

Dienstherr mit der Zuweisungsverfügung nicht nur das abstrakt-funktionelle Amt,

sondern zugleich auch das konkret-funktionelle Amt - also den einem bestimmten

Dienstposten entsprechenden Aufgabenkreis - festlegen muss. Dahinstehen können

ferner die weiteren, zwischen den Beteiligten strittigen Fragen, ob der Antragstellerin

angesichts ihrer gesundheitlichen und familiären Situation der Arbeitsplatzwechsel

zumutbar ist und ob die sofortige Vollziehungsanordnung durch die Antragsgegnerin

ausreichend begründet worden ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht

auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat hat den in einstweiligen

Rechtsschutzverfahren üblichen hälftigen Wert des Hauptsacheverfahrens zugrunde

gelegt. Anders als in Verfahren, in denen eine vorübergehende Zuweisung in Rede steht,

wird bei der hier streitgegenständlichen dauernden Zuweisung die Hauptsache nicht

faktisch vorweggenommen; die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung war daher auf die

Beschwerde der Antragstellerin entsprechend zu ändern.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung

mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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