Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 14.03.2017

OVG Berlin-Brandenburg: künstliche befruchtung, beihilfe, vorbehalt des gesetzes, krankenkasse, private krankenversicherung, fürsorgepflicht, materielles recht, wahlrecht, krankheit, sachleistung

Gericht:

Oberverwaltungsgericht

Berlin-Brandenburg 4.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

OVG 4 B 4.08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 44 BG BB, § 5 Abs 4 Nr 1 S 3

Buchst b BhV, § 5 Abs 4 Nr 2

BhV, § 6 Abs 1 Nr 1 BhV, § 6

Abs 1 Nr 2 BhV

Beihilfefähigkeit einer künstlichen Befruchtung

Leitsatz

1. § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV ist trotz Verstoßes gegen den Vorbehalt des Gesetzes für eine

Übergangszeit weiter anwendbar und materiell mit höherrangigem Recht vereinbar.

2. Gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchst. b BhV besteht bei künstlicher Befruchtung kein

Anspruch auf Beihilfe, soweit der Ehegatte des Beihilfeberechtigten in der gesetzlichen

Krankenversicherung pflichtversichert ist und dort Sachleistungen (insbesondere für

extrakorporale Maßnahmen) hätte in Anspruch nehmen können.

3. Der Grundsatz der Subsidiarität der Beihilfe wird im Fall des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV weder

durch ein Wahlrecht noch durch ein Prinzip der Kostenteilung eingeschränkt.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11.

September 2007 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des auf

Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages

leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um den Umfang der Beihilfe für im Jahr 2005 entstandene

Aufwendungen zur künstlichen Befruchtung.

Der Kläger ist als Beamter im Dienst des Beklagten beihilfeberechtigt. Seine Ehefrau M.

war im Streitzeitraum als Angestellte pflichtversichertes Mitglied der D.. Ihr Arbeitgeber

trug einen Teil ihrer Krankenversicherungsbeiträge. Wegen der Höhe ihrer Einkünfte

waren die für sie entstandenen Aufwendungen nicht beihilfefähig.

Der Kläger leidet an einer eingeschränkten Zeugungsfähigkeit (Subfertilität), weshalb

sich das Ehepaar zu einer Kinderwunschbehandlung entschloss. Das

Landesverwaltungsamt Berlin genehmigte unter dem 7. Dezember 2004 den vom Kläger

eingereichten Behandlungsplan. Der Frauenarzt Dr. H. vertrat mit Schreiben vom 31.

Januar 2005 die Auffassung, eine Teilübernahme durch die gesetzliche Krankenkasse

könne nur nach Maßgabe der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) erfolgen, da die

Nummer 1194 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes (EBM) als Komplexleistung nicht

teilbar sei. Am 1. Februar 2005 bestätigten die Eheleute ihr Einverständnis mit einem

Kostenplan für die Behandlung als Privatpatienten. Die D. erklärte mit Schreiben vom 3.

Februar 2005: Die Maßnahmen der künstlichen Befruchtung würden ausschließlich als

Sachleistung übernommen. Im Falle der Genehmigung sei eine Berechnung der von der

gesetzlichen Krankenkasse zu übernehmenden Kosten nach der privatärztlichen

Gebührenordnung ausgeschlossen.

Bei dem (dritten) Versuch einer assistierten Reproduktion im Wege der

intrazytoplasmatischen Spermieninjektion (ICSI) entstanden Kosten für ärztliche

Leistungen und Medikamente in Höhe von 5.185,08 Euro. Sie sind Gegenstand des

Beihilfeantrags vom 10. Oktober 2005 (Belege 1 bis 11; Belegdaten: 2. August bis 6.

Oktober 2005). Mit Bescheid vom 31. Oktober 2005 erkannte das

Landesverwaltungsamt Berlin Aufwendungen in Höhe von 229,82 Euro (d.h. den Beleg 1

in voller Höhe und den Beleg 11 mit einem Teilbetrag von 139,51 Euro für die

Spermienaufbereitung) als beihilfefähig an und gewährte hierauf entsprechend dem

Beihilfesatz von 50 v.H. eine Beihilfe von 114,92 Euro. Den Widerspruch des Klägers wies

die Behörde mit Widerspruchsbescheid vom 8. Februar 2006 zurück. Zur Begründung

führte sie an, bezüglich der Zuordnung der Kosten zu den jeweiligen Ehepartnern sei

nach den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über künstliche

Befruchtung zu verfahren. Die Beihilfe zu Beleg 11 sei allerdings fehlerhaft festgesetzt

worden. Dem Kläger seien weitere Leistungen zuzuordnen. Da andererseits die

Eigenbeteiligung nicht berücksichtigt und zu Unrecht eine Beihilfe auch für Beleg 1

gewährt worden sei, ergebe sich keine Nachzahlung. Der Kläger erhalte die

Neuberechnung mit gesonderter Post.

Der Kläger hat Klage erhoben und erklärt, streitgegenständlich seien die Belege 2 bis 11.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 11. September 2007

verpflichtet, über den Beihilfeantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung

des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen

ausgeführt:

Der Kläger habe gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 der Beihilfevorschriften (BhV) einen Anspruch

darauf, dass sämtliche im Zusammenhang mit den Maßnahmen der künstlichen

Befruchtung getätigten Aufwendungen beihilferechtlich berücksichtigt würden, da sie der

Behandlung seiner Krankheit dienten. Die anderslautende Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 13

BhV mit der darin enthaltenen Verweisung auf das im Recht der gesetzlichen

Krankenversicherung geltende „Körperprinzip“ an Stelle des „Verursacherprinzips“ sei

dagegen nicht anwendbar. Dies betreffe hier den Ausschluss der nicht speziell durch das

ICSI-Verfahren veranlassten extrakorporalen Maßnahmen und der Aufwendungen für die

Behandlung an der Ehefrau des Klägers sowie den weiteren Ausschluss von 50 v.H. der

danach berücksichtigten Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit.

Der Anwendung der Beihilfevorschriften stehe nicht grundsätzlich entgegen, dass es sich

um Verwaltungsvorschriften handele. Sie genügten zwar nicht den Anforderungen des

verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts. Gleichwohl könnten sie für eine

Übergangszeit weiter angewandt werden, um zu gewährleisten, dass die Leistungen im

Falle der Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen

Handlungsprogramm erbracht werden. Maßgebend hierfür sei, dass die

Beihilfevorschriften als Ausdruck einer gefestigten Verwaltungspraxis verstanden werden

könnten, die inhaltlich in der Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus Sicht

höherrangigen Rechts geboten habe. Die Weitergeltung betreffe daher nur diejenigen

Vorschriften, die die bisherige Verwaltungspraxis geprägt hätten und dabei ggf. auch

Gegenstand gerichtlicher Überprüfung gewesen seien.

Dies sei bei § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV nicht der Fall. Mit der darin vorgesehenen Abkehr vom

Erstattungsprinzip des sonstigen Beihilferechts werde dessen Struktur in einem

wesentlichen Punkt geändert. Die Verweisung auf die Regelungen der gesetzlichen

Krankenversicherung bewirke, dass in der Person des Beihilfeberechtigten, der

üblicherweise beihilfekonform privat krankenversichert sei, die teilweise divergierenden

Kostenerstattungssysteme des körperbezogenen Kostenteilungsprinzips und des

krankheitsbezogenen Verursacherprinzips aufeinander träfen, was je nach Versicherung

des Ehegatten zu erheblichen Lücken oder aber zu Doppelansprüchen führen könne.

Entscheide sich der Dienstherr dafür, seiner Fürsorgepflicht durch die Zahlung von

Beihilfen nachzukommen, die zu der aus der gewährten Alimentation zu bestreitenden

Eigenvorsorge ergänzend hinzuträten, so müsse er gewährleisten, dass der Beamte

nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibe, die er auch über eine ihm

zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern könne. Diesem Prinzip widerspreche eine

Regelung, die einen Beihilfeanspruch ohne Rücksicht auf privatrechtliche

Versicherungsmöglichkeiten allein an den Erstattungsprinzipien der gesetzlichen

Krankenkasse orientiere. Schließlich führe die Verweisung der Beihilfevorschriften auf §

27a SGB V und die dortige Verweisung auf die Richtlinien des Gemeinsamen

Bundesausschusses in der Praxis dazu, dass nicht nur medizinische Einzelheiten zu

Voraussetzungen und Durchführung der Maßnahme einer künstlichen Befruchtung von

einem externen Gremium festgesetzt würden, sondern dass diesem zugleich eine

Entscheidungsbefugnis über wesentliche Bereiche der Erstattungsfähigkeit dieser

Maßnahmen eingeräumt werde.

Es könne dahinstehen, ob ein Verstoß gegen materielles Recht vorliege. Dies gelte auch

im Hinblick auf die Reduzierung der beihilfefähigen Aufwendungen auf die Hälfte der

berücksichtigungsfähigen Aufwendungen. Bedenken bestünden hier etwa im Hinblick auf

das Gleichheitsgebot sowie die Fürsorgepflicht des Dienstherrn wegen des abweichenden

Erstattungsprinzips und der einkommens-unabhängigen hohen Eigenbelastung.

Die Beihilfeversagung sei selbst dann teilweise rechtswidrig, wenn die Verweisung auf

das Recht der gesetzlichen Krankenkasse in den Beihilfevorschriften zulässig wäre. Der

Kläger habe einen Anspruch darauf, dass zumindest alle ex-trakorporalen Maßnahmen

als berücksichtigungsfähig angesehen würden. Nur solche Maßnahmen seien von der

Leistungspflicht ausgenommen, die unmittelbar und ausschließlich am Körper des

anderen, nicht bei der jeweiligen Krankenkasse versicherten Ehegatten ausgeführt

würden.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der vom Verwaltungsgericht

zugelassenen Berufung, zu deren Begründung er im Wesentlichen geltend macht:

Auch § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV gehöre zu dem vom Bundesverwaltungsgericht vorläufig

gebilligten Handlungsprogramm der Beihilfe. Der Dienstherr habe bei der Ausgestaltung

der Beihilfevorschriften einen weiten Gestaltungsspielraum, dessen Grenzen allein durch

das als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums geschützte Fürsorgeprinzip

bestimmt würden. Dieses gebiete nicht, einem Beamten im Rahmen der

Krankenversorgung mehr zu gewähren, als den Mitgliedern der gesetzlichen

Krankenversicherung als medizinisch gebotene Behandlung garantiert werde. Aufgrund

der in den letzten Jahren deutlich zutage tretenden Tendenz zur Anpassung der Beihilfe

an die Entwicklung der gesetzlichen Krankenversicherung und der Tatsache, dass die 27.

Änderungsvorschrift zu den Beihilfevorschriften gerade diesem Zweck diene, stellten

sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts als Verkennung der gegenwärtigen

Entwicklung des Beihilferechts und der Ziele der Gesundheitsreform dar.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. September 2007 zu ändern

und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend, tritt der Berufung entgegen und macht

geltend:

Über die Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehaltes sei im

Rahmen des jeweiligen Sachbereichs zu entscheiden. Da sie nicht beachtet seien, finde

die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV keine Anwendung. Die divergierenden

Kostenerstattungssysteme führten zu erheblichen Nachteilen der Betroffenen. Bei

Erkrankung des gesetzlich versicherten Mannes und der sich hieraus ergebenden

Behandlung der privat versicherten Frau leiste weder die private noch die gesetzliche

Krankenversicherung. Die Beihilfe stelle eine bewusste Abkehr von der Einbeziehung der

Beamten in die gesetzliche Krankenversicherung dar. Es entspreche weder dem Motiv

noch dem Willen des Gesetzgebers, den Inhalt des Gesetzes zur Modernisierung der

gesetzlichen Krankenversicherung deckungsgleich auf die Beihilferegelung für Beamte

zu übertragen.

Die Deutsche BKK habe die Kostenerstattung für die gewählte Kinderwunschbehandlung

verweigert. Folglich verlange er lediglich Kostenerstattung für nicht erstattete oder mit

Zuschüssen geförderte Leistungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und

den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts kann keinen Bestand

haben. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in

seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat hinsichtlich der mit dem

Beihilfeantrag vom 10. Oktober 2005 eingereichten Belege 2 bis 11, die die Behandlung

in und an dem Körper der Ehefrau sowie extrakorporale Maßnahmen betreffen, nicht den

vom Verwaltungsgericht angenommenen Anspruch auf Neubescheidung, denn ihm

steht für diese Aufwendungen, soweit der Beklagte nicht ohnehin schon eine Beihilfe

nach Maßgabe der vollen Beihilfefähigkeit gewährt hat, keine Beihilfe zu.

Rechtsgrundlage für den Beihilfeanspruch ist § 44 Abs. 1 LBG a.F. in Verbindung mit der

Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen

(Beihilfevorschriften - BhV -), die hier in der Fassung der 28. Allgemeinen

Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004

anzuwenden ist. Die Beihilfevorschriften verstoßen zwar gegen den Vorbehalt des

Gesetzes und sind deshalb nichtig (st. Rspr. des BVerwG seit dem Urteil vom 17. Juni

2004 - 2 C 50.02 -, juris Rn. 9 ff.; zuletzt etwa Urteil vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.08 -,

juris Rn. 8). Dies gilt auch, soweit die Beihilfevorschriften des Bundes - wie hier - durch

Landesgesetz als Landesrecht inkorporiert worden sind. Sie verlieren dadurch nicht den

Charakter von Verwaltungsvorschriften. Deshalb hatte das beklagte Land - wie

mittlerweile geschehen (vgl. § 76 LBG n.F.) - die Regelungen über die Fürsorge zu

Gunsten seiner Beamten in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen für den eigenen

Rechtskreis den grundsätzlichen Erfordernissen anzupassen. Für die Übergangszeit bis

zum In-Kraft-Treten des neuen Rechts ist allerdings von der Weitergeltung der

Beihilfevorschriften als Verwaltungsvorschriften auch im Landesbereich auszugehen.

Damit ist gewährleistet, dass die Leistungen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit

und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden (vgl. zum

Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 24.03 -, juris Rn. 9 m.w.N.).

1. Die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung ist in § 6 Abs.

1 Nr. 13 BhV geregelt. Die Bestimmung ist Teil der 27. Allgemeinen

Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003

(ABl. 2004 S. 699) und am 1. Januar 2004 in Kraft getreten. Danach gelten die

Regelungen des § 27a SGB V entsprechend. Gemäß § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V

übernimmt die Krankenkasse 50 v.H. der mit dem Behandlungsplan genehmigten

Kosten der Maßnahmen, die bei ihrem Versicherten durchgeführt werden. Gemäß § 6

Abs. 1 Nr. 13 BhV tritt an die Stelle der Krankenkasse die Festsetzungsstelle.

Demzufolge sind im vorliegenden Fall 50 v.H. der Aufwendungen beihilfefähig, soweit sie

Maßnahmen betreffen, die bei dem Kläger durchgeführt wurden.

a) Die vom Verwaltungsgericht geäußerten Bedenken gegen die Weitergeltung des § 6

Abs. 1 Nr. 13 BhV werden vom Senat nicht geteilt.

Die erstinstanzliche Entscheidung hält § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV aus formellen Gründen für

unanwendbar. Die Verweisung auf das im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung

geltende „Körperprinzip“ anstelle des „Verursacherprinzips“ stelle eine grundsätzliche

Änderung des bisherigen Beihilfesystems dar. Bereits diese Feststellung erscheint

fraglich, da dem Beihilferecht auch sonst - z.B. in § 14 Abs. 2 BhV - eine anwendungs-

bzw. körperbezogene Zuordnung nicht grundsätzlich fremd ist (vgl. OVG Lüneburg,

Beschluss vom 4. September 2008 - 5 LA 198/07 -, juris Rn. 6; ferner - zu

vergleichbarem Beihilferecht - OVG Münster, Urteil vom 12. November 2007 - 1 A

2537/06 -, juris Rn. 46). Jedenfalls umfasst die Weitergeltung der - nichtigen -

Beihilfevorschriften entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung nicht

nur die Bestimmungen, die die bisherige Verwaltungspraxis geprägt haben und dabei

„ggf.“ auch Gegen-stand gerichtlicher Überprüfung gewesen sind. Einer solchen

Unterscheidung fehlt die Rechtsgrundlage. Die mit ihr bewirkte Anwendungsunsicherheit

würde gerade nicht gewährleisten, dass die Leistungen im Falle der Krankheit,

Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht

werden (vgl. VG Berlin, Urteil vom 14. Oktober 2008 - 26 A 284.05 -, juris Rn. 17). So hat

das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatz auch die Weitergeltung von Vorschriften

gebilligt, die in Abkehr von der bisherigen Verwaltungspraxis den Ausschluss der

Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Medikamente nach Maßgabe der

Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2

Nr. 6 SGB V vorsehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 -, juris Rn. 12,

18; Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, juris Rn. 9, 11, 20; Urteil vom 18. Februar 2009,

a.a.O. Rn. 8, 11). Der darin zum Ausdruck kommenden Auffassung, dass sich die

Weitergeltung nicht nach dem Maß des rechtsstaatswidrigen Defizits bestimmt (vgl.

BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, juris Rn. 26), schließt sich der

Senat an.

Die weitere Anwendbarkeit der Leistungsausschlüsse und -einschränkungen trotz

Notwendigkeit der Aufwendungen allerdings setzt voraus, dass die jeweilige Regelung

nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstößt und deshalb unwirksam

ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008, a.a.O. Rn. 13; Urteil vom 26. Juni 2008, a.a.O.

Rn. 10; Urteil vom 18. Februar 2009, a.a.O. Rn. 8). Indessen bestehen auch unter diesem

Aspekt gegen § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV keine Bedenken. Die Vorschrift verletzt weder Art.

33 Abs. 5 GG noch Art. 3 Abs. 1 GG.

Das gilt zunächst für die Bemessung der Beihilfefähigkeit mit 50 v.H. der

berücksichtigungsfähigen Aufwendungen, die sich aus der Verweisung auf § 27a Abs. 3

Satz 3 SGB V ergibt.

Das gegenwärtige System der Beihilfegewährung gehört nicht zu den hergebrachten

Grundsätzen des Berufsbeamtentums. Dementsprechend besteht auch keine spezielle

verfassungsrechtliche Verpflichtung, den Beamten und Versorgungsempfängern für

Krankheitsfälle und Ähnliches Unterstützung gerade in Form von Beihilfen zu gewähren.

Eine solche Pflicht kann auch nicht aus dem vom Gesetz- und Verordnungsgeber zu

beachtenden hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums hergeleitet werden,

wonach der Dienstherr die Beamten und ihre Familien amtsangemessen zu alimentieren

hat. Der beamtenrechtliche Alimentationsgrundsatz wäre erst dann verletzt, wenn die

zur Abwendung von krankheitsbedingten Belastungen erforderlichen

Krankenversicherungsprämien einen solchen Umfang erreichten, dass der

angemessene Lebensunterhalt der Beamten und Versorgungsempfänger nicht mehr

gewährleistet wäre. Bei einer solchen Sachlage wäre verfassungsrechtlich nicht eine

Anpassung der Beihilfesätze, sondern eine entsprechende Korrektur der Besoldungs-

und Versorgungsgesetze, die das Alimentationsprinzip konkretisieren, geboten (vgl.

BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Februar 2008 - 2 BvR 613/06 -, juris Rn. 10 m.w.N.).

Der Dienstherr muss allerdings aufgrund seiner Fürsorgepflicht Vorkehrungen dafür

treffen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten bei Eintritt

besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheits-, Pflege- oder Geburtsfälle nicht

gefährdet wird. Ob er dieser Pflicht über eine entsprechende Bemessung der

Dienstbezüge, über Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise Genüge

tut, bleibt von Verfassungs wegen seiner Entscheidung überlassen. Entscheidet sich der

Dienstherr, seiner Fürsorgepflicht durch die Eigenvorsorge des Beamten ergänzende

Beihilfen nachzukommen, so muss er sicherstellen, dass der Beamte nicht mit

erheblichen Aufwendungen belastet bleibt. Der Dienstherr darf somit die Beihilfe - da er

sie als eine die Eigenvorsorge ergänzende Leistung konzipiert hat - nicht ohne Rücksicht

auf die vorhandenen Versicherungsmöglichkeiten ausgestalten. Eine in Ergänzung der

zumutbaren Eigenvorsorge lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen verlangt die

Fürsorgepflicht indessen nicht (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Februar 2008,

a.a.O. Rn. 11). Dem Dienstherrn ist es von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht

verwehrt, im Rahmen der nach medizinischer Einschätzung behandlungsbedürftigen

Leiden Unterschiede zu machen und die Erstattung von Behandlungskosten aus triftigen

Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Nach dem gegenwärtigen System nicht

ausschließbar sind Aufwendungen lediglich dann, wenn der absehbare Erfolg einer

Maßnahme von existenzieller Bedeutung oder notwendig ist, um wesentliche

Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.

Mai 2008, a.a.O. Rn. 22 f., 29).

Eine derartig existenzielle Bedeutung hat die medizinisch assistierte Reproduktion nicht.

Die Subfertilität und andere Einschränkungen der Fruchtbarkeit stellen zwar einen

regelwidrigen Gesundheitszustand dar. Ihre Behandlungsbedürftigkeit ergibt sich jedoch

vorwiegend aus dem Kinderwunsch der Eheleute und damit nicht aus biologisch-

medizinischen Erfordernissen wie etwa beim behandlungsbedürftigen Bluthochdruck,

beim Diabetes oder anderen Erkrankungen, deren Auswirkungen der willentlichen

Steuerung des Menschen nicht unterliegen und die unbehandelt unzumutbare

Beschwerden und weitere körperliche Krankheitserscheinungen auslösen können. Sie

hängt wesentlich vom steuerbaren Willen der Ehegatten ab; die

Kinderwunschbehandlung als solche und die Häufigkeit der Versuche unterliegen ihrer

freien Entscheidung. Ohne Verletzung der beamtenrechtlichen Verpflichtung, sich

gesund zu erhalten, und ohne die Gefahr weitergehender gesundheitlicher

Beeinträchtigungen oder Schädigungen können die Betroffenen auf medizinische

Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft je nach ihrer individuellen

Lebensplanung auch verzichten (vgl. zur Rechtslage in der gesetzlichen

Krankenversicherung BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. Februar 2009 - 1 BvR 2982/07

-, juris Rn. 13; Rauprich, in: Bockenheimer-Lucius/Thorn/Wendehorst, Umwege zum

eigenen Kind, 2008, S. 31, 44 f.; Huster, NJW 2009, 1713, 1715).

Ist der Dienstherr demnach von Verfassungs wegen nicht zur Gewährung von Beihilfen

für die Kosten künstlicher Befruchtung verpflichtet, so begegnet es keinen Bedenken,

dass § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV die Beihilfefähigkeit auf 50 v.H. der Aufwendungen begrenzt.

Eine verfassungsrechtliche Verpflichtung, den Beamten Beihilfen in bestimmter Höhe zu

gewähren, besteht nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98

-, juris Rn. 28). Die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf einen Bruchteil der

Aufwendungen ist grundsätzlich versicherungsfähig, wie die von den privaten

Krankenversicherungsunternehmen formulierten Ergänzungstarife für Zahnersatz

zeigen. Ob solche Tarife tatsächlich auch für die künstliche Befruchtung angeboten

werden, ist dagegen nicht entscheidend. Der Dienstherr ist nicht verpflichtet, die

Beihilfebestimmungen den Krankenversicherungsmöglichkeiten lückenlos anzupassen.

Dem Beamten bleibt jedenfalls die Möglichkeit, Rücklagen für die von ihm selbst

aufzubringenden Beträge zu bilden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2

BvF 3/88 -, juris Rn. 39 f., 46). Praktikabel ist eine derartige Eigenvorsorge vor allem

dann, wenn die Behandlung im Voraus geplant wird und sich ihre Kosten abschätzen

lassen. So verhält es sich bei der künstlichen Befruchtung. Der für die

Kinderwunschbehandlung zu zahlende Eigenanteil steht zudem nicht außer Verhältnis zu

der finanziellen Verantwortung, welche die Eheleute insgesamt mit dem Entschluss zur

Gründung einer Familie übernehmen (vgl. LSG Stuttgart, Urteil vom 14. Februar 2007 - L

5 KR 973/06 -, juris Rn. 35). Insofern ist es auch nicht zu beanstanden, dass der

Vorschriftengeber eine entsprechende Anwendung der Regelungen über die

Belastungsgrenzen gemäß § 12 Abs. 2 BhV nicht vorgesehen hat. Soweit das

Verwaltungsgericht meint, die sich daraus ergebende Eigenbelastung sei

einkommensunabhängig, trifft dies nicht zu. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass der

Ehegatte des Beamten Beihilfe in Höhe von 70 v.H. für die ihm zuzuordnenden

Aufwendungen erhält, wenn sein Einkommen 18.000 Euro nicht übersteigt (§ 3 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1, § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 5 Abs. 4 Nr. 3 BhV). Eine darüber hinausgehende

Differenzierung nach den Einkommensverhältnissen ist unter dem Gesichtspunkt der

Fürsorgepflicht nicht geboten.

Die Halbierung der Beihilfefähigkeit verletzt auch nicht den allgemeinen Gleichheitssatz

des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser gebietet wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es

dem Normgeber aber frei, aufgrund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale

auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er

grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an

ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer

beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen

Entscheidungen der Betroffenen abhängt. Betrifft die angegriffene Maßnahme ein

Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein

Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des

geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung

schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint. Bewegt sich der

Normgeber dagegen auf einem Gebiet, auf dem er engen rechtlichen Bindungen

unterliegt, so kann ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz schon dann

angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und

solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.

Da die Beihilfe ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn hat, ist diese bei der

Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz in ihrem verfassungsrechtlich

geschützten Kernbereich zu beachten. Die vom Normgeber für eine Differenzierung im

Beihilfensystem angeführten Gründe müssen hiervor Bestand haben. Solange der

Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten „Mischsystem“ aus privat finanzierter

Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz dann

verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfensystem angelegte

Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai

2008, a.a.O. Rn. 25 ff.).

Das ist hier nicht der Fall. Für die Halbierung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für

künstliche Befruchtung gibt es sachliche, im Beihilferecht angelegte Gründe. Wie bereits

ausgeführt, ist es nicht zu beanstanden, die künstliche Befruchtung als ein Verfahren

einzustufen, bei dem die Erfüllung des Kinderwunsches im Vordergrund steht, und zwar

auch dann, wenn die zugrunde liegende Ursache der Kinderlosigkeit in einem an sich

behandlungsbedürftigen Leiden wurzelt. Unter dem Gesichtspunkt der

Behandlungsbedürftigkeit kann die assistierte Reproduktion ohne Verstoß gegen den

allgemeinen Gleichheitssatz aus dem von der Fürsorgepflicht des Dienstherrn umfassten

Verantwortungsbereich ausgeschieden werden. Demnach ist auch eine anteilige

Begrenzung der Beihilfefähigkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

§ 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV ist auch insofern mit höherrangigem Recht vereinbar, als die

beihilfefähigen Aufwendungen abweichend von dem für die private Krankenversicherung

maßgeblichen „Verursacherprinzip“ zugeordnet werden.

§ 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V sieht vor, dass die Krankenkasse 50 v.H. der Kosten der

Maßnahmen übernimmt, die „bei ihrem Versicherten“ durchgeführt werden. Die

entsprechende Geltung dieser Regelung im Beihilferecht hat allerdings nicht ohne

weiteres zur Folge, dass zwischen den Maßnahmen „bei dem Beihilfeberechtigten“ und

„bei dem Ehegatten“ unterschieden werden muss. Denn grundsätzlich sind die

Aufwendungen für künstliche Befruchtung unabhängig davon beihilfefähig, ob sie dem

Beihilfeberechtigten (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BhV) oder seinem nicht selbst beihilfeberechtigten

Ehegatten (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BhV) zugeordnet werden. Etwas anderes gilt nur insofern, als

dem nicht selbst beihilfeberechtigten Ehegatten zugeordnete Aufwendungen wegen

Überschreitens der Einkommensgrenze in § 5 Abs. 4 Nr. 3 BhV im Einzelfall - wie hier -

von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sein können. Ein solcher Ausschluss im

Einzelfall ergäbe sich jedoch - je nach Fallkonstellation - auch dann, wenn die

Kostenzuordnung dem Verursacherprinzip folgte. Wäre nämlich etwa - anders als hier -

die Unfruchtbarkeit des nicht selbst beihilfeberechtigten Ehepartners ursächlich für die

Notwendigkeit einer künstlichen Befruchtung, richtete sich unter Geltung des

Verursacherprinzips die Beihilfefähigkeit aller einschlägigen Behandlungsmaßnahmen

danach, ob die maßgebliche Einkommensgrenze überschritten wäre oder nicht. Bei der

behandlungsbezogenen Betrachtungsweise hingegen ist auch in diesem Fall unabhängig

von Einkommensgesichtspunkten der Teil der Aufwendungen beihilfefähig, der für

Maßnahmen bei dem Beihilfeberechtigten entsteht. Im Übrigen darf nicht übersehen

werden, dass durch die Abkehr vom Verursacherprinzip nunmehr ein Beihilfeanspruch

auch dann gegeben ist, wenn keiner der Eheleute nachweisbar krank ist und die

Unfruchtbarkeit des Paares medizinisch nicht erklärt werden kann (sog. idiopathische

Sterilität); denn aus medizinischer Sicht wird auch bei dieser Fallgestaltung eine

Indikation zur künstlichen Befruchtung bejaht (vgl. BSG, Urteile vom 3. April 2001 - B 1

KR 22/00 R und B 1 KR 40/00 R -, juris Rn. 16 bzw. 13). Bei einer Gesamtbetrachtung

stellt sich die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV hinsichtlich der Kostenzuordnung

daher nicht als eine Einschränkung bzw. Belastung dar (vgl. OVG Münster, Urteil vom 12.

November 2007, a.a.O. Rn. 63 ff.).

Angesichts dieses Befundes ergibt sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn kein

Anwendungsvorrang des Verursacherprinzips. Dem Vorschriftengeber steht insoweit ein

weiter Gestaltungsspielraum zu, innerhalb dessen er die Voraussetzungen, den Umfang

und die Art und Weise der von ihm zu erbringenden Fürsorge bestimmen kann, und

dessen durch die verfassungsrechtlich gebotene Fürsorgepflicht gezogene Grenzen er

nicht durch die bloße Kostenzuordnung nach bestimmten, von ihm festzulegenden

Gesichtspunkten überschreitet (vgl. OVG Münster, Urteil vom 12. November 2007, a.a.O.

Rn. 66 ff.). Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass unter der Geltung des § 6 Abs. 1

Nr. 13 BhV eine vollständige Absicherung des Kostenrisikos durch Abschluss einer

beihilfekonformen privaten Krankenversicherung - jedenfalls solange ein entsprechender

Ergänzungstarif nicht angeboten wird - nicht möglich ist. Gewisse Friktionen und

Ungereimtheiten im Zusammenspiel zwischen Beihilfe und

Krankenversicherungsleistungen hat der Beamte hinzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss

vom 13. November 1990, a.a.O. Rn. 40).

b) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV über die bereits bewilligte

Leistung hinaus keine Anspruch auf weitere Beihilfe. Die geltend gemachten

Aufwendungen betreffen allerdings zum Teil auch Maßnahmen, die im Sinne des § 27a

Abs. 3 Satz 3 SGB V bei dem Kläger durchgeführt wurden. Die Norm kann entgegen

dem Eindruck, den der Wortlaut vermittelt, nicht dahin verstanden werden, dass die

jeweilige Krankenkasse nur für Untersuchungen oder Eingriffe aufzukommen habe, die

unmittelbar am Körper ihres Versicherten vorgenommen werden. Würde die Vorschrift

so ausgelegt, blieben bei den in der Praxis dominierenden Verfahren der extrakorporalen

Befruchtung die wesentlichen Teile der Behandlung von der Leistungspflicht

ausgenommen, weil sie sich keinem der Ehegatten zuordnen lassen. Ein teilweiser

Leistungsausschluss war aber mit der Regelung nicht beabsichtigt. Durch § 27a Abs. 3

SGB V werden daher im Ergebnis nur solche Maßnahmen von der Leistungspflicht der

Krankenkasse ausgenommen, die unmittelbar und ausschließlich am Körper des

anderen, nicht bei ihr versicherten Ehegatten ausgeführt werden (vgl. BSG, Urteile vom

3. April 2001, a.a.O. Rn. 15 bzw. 16; Urteil vom 22. März 2005 - B 1 KR 11/03 R -, juris Rn.

18 ff.; Urteil vom 17. Juni 2008 - B 1 KR 24/07 R -, juris Rn. 16 ff.; LSG Berlin-Brandenburg,

Urteil vom 19. Oktober 2006 - L 9 KR 122/03 -, juris Rn. 16 f.). Übertragen auf das

Beihilferecht bedeutet dies: Sofern - wie hier - die für den Ehegatten entstandenen

Aufwendungen gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 3 BhV nicht beihilfefähig sind, hat der

Beihilfeberechtigte grundsätzlich Anspruch auf Beihilfe für alle Aufwendungen, die in oder

an seinem Körper oder extrakorporal durchgeführt worden sind.

Die streitgegenständlichen Rechnungen liquidieren teilweise extrakorporale Maßnahmen,

teilweise aber auch Aufwendungen, die nach dem aufgezeigten Maßstab nicht

beihilfefähig sind, weil sie die Behandlung der Ehefrau des Klägers betreffen. Einer

näheren Abgrenzung bedarf es hier nicht. Denn auch die Behandlung außerhalb des

Körpers ist letztlich vom Beihilfeanspruch ausgenommen. Das folgt aus § 5 Abs. 4 Nr. 1

Satz 3 Buchst. b BhV.

Gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 BhV sind Sach- und Dienstleistungen nicht beihilfefähig.

Bei Personen, denen ein Zuschuss, Arbeitgeberanteil oder dergleichen zum

Krankenversicherungsbeitrag gewährt wird, gelten gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchst.

b BhV als Sach- und Dienstleistungen auch Aufwendungen, die darauf beruhen, dass der

Versicherte die beim Behandler mögliche Sachleistung nicht als solche in Anspruch

genommen hat. Die Vorschrift ist Ausdruck des das Beihilferecht prägenden

Subsidiaritätsprinzips. Wer auf Grund anderweitiger Vorschriften einen Anspruch darauf

hat, dass sein krankheitsbedingter Bedarf durch Sach- oder Dienstleistungen

grundsätzlich vollständig gedeckt wird, soll wegen seines Verzichts auf diese Leistungen

im System der Beihilfe nicht besser gestellt werden. Die Beihilfe ist gegenüber anderen

Leistungen des Dienstherrn oder Arbeitgebers in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen

wie auch gegenüber sonstigen sozialen Leistungen nachrangig. Sie soll lediglich von

solchen Aufwendungen in Krankheitsfällen u.a. in angemessenem Umfang freistellen, die

den Beihilfeberechtigten unabwendbar treffen, weil er sie nicht durch sonstige

Leistungen ausgleichen kann, die ihm nach Gesetz oder Arbeitsvertrag zustehen, und

die nicht durch die Besoldung gedeckt sind. Nur in diesem Umfang besteht Anlass zu

fürsorglichem Eingreifen des Dienstherrn (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13.

Februar 2008, a.a.O. Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, juris

Rn. 17 m.w.N.). Die Beihilfe ist auch nachrangig gegenüber dem Sachleistungsanspruch

eines Angehörigen im Sinne des § 3 BhV, sofern sich dieser Anspruch auf die

beihilferechtlich zu berücksichtigenden Aufwendungen bezieht (vgl. BVerwG, Urteil vom

18. September 1985 - 2 C 48.84 -, BVerwGE 72, 119).

Die Ehefrau des Klägers zahlte einen Krankenversicherungsbeitrag, der zum Teil von

ihrem Arbeitgeber getragen wurde (§§ 249 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Sie war nicht

auf den Abschluss eines privatrechtlichen Arztvertrages angewiesen, sondern hätte

stattdessen Leistungen der Krankenbehandlung nach dem Fünften Buch des

Sozialgesetzbuchs in Anspruch nehmen können. Unter dieser Voraussetzung hätte die

Krankenkasse 50 v.H. der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten übernommen

(§ 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V). Dabei handelt es sich nach der gesetzlichen Regelung in §

27a Abs. 3 Satz 1 SGB V um einen Anspruch auf Sachleistungen (vgl. auch BT-Drucks.

15/1525 S. 83; VG Ansbach, Urteil vom 19. November 2008 - AN 15 K 08.01410 -, juris

Rn. 19; Köhnen/ Schröder/Kusemann/Amelungk, Beihilfevorschriften, Stand Dezember

2007, § 5 BhV Anm. 24).

An diesem Anspruch und an seiner Durchsetzbarkeit ändern die Ausführungen des

Frauenarztes Dr. H. im Schreiben vom 31. Januar 2005 nichts. Sie sind von dem

Interesse getragen, im Hinblick auf die private Krankenversicherung des Klägers

Leistungen nach der Gebührenordnung für Ärzte abzurechnen. Die Ehefrau des Klägers

war jedoch nicht verpflichtet, auf ein derartiges Angebot einzugehen. Sie konnte

verlangen, dass die Leistung - soweit der Anspruch aus § 27a SGB V reicht - vollständig

als Sachleistung erbracht wird. Sollte der Arzt dies abgelehnt haben, so hätte er damit

gegen seine Verpflichtung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung

verstoßen (§ 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V; zur Unzulässigkeit einer gesonderten Honorierung

vgl. BSG, Urteil vom 14. März 2001 - B 6 KA 54/00 R -, juris Rn. 27 ff.). Dem Wortlaut des

ärztlichen Schreibens lässt sich eine solche Weigerung allerdings nicht entnehmen.

Gegebenenfalls müsste sich die Ehefrau des Klägers darüber mit dem Arzt

auseinandersetzen; gleiches gilt für den Fall, dass sie auf den unzutreffenden Hinweis

vertraut haben sollte, die Krankenkasse könne eine „Teilbezahlung nach GOÄ“ leisten.

Jedenfalls bestehen nach dem Schreiben der Deutschen BKK vom 3. Februar 2005 keine

Zweifel daran, dass die Krankenkasse zur Erbringung von Sachleistungen bereit war.

Von dem Anspruch auf Sachleistungen ist keine der in Rede stehenden Aufwendungen

ausgenommen, weil es hier nicht um eine Behandlung am Körper des Klägers geht. Die

Leistungspflicht der Krankenkasse erstreckt sich auch dann auf sämtliche extrakorporale

Maßnahmen, wenn der Ehegatte des Versicherten - hier der Kläger - beihilfeberechtigt

ist. Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht ist lediglich die unmittelbar und

ausschließlich den Körper des Beihilfeberechtigten betreffende Behandlung bei der

Beihilfestelle geltend zu machen (gefestigte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts,

vgl. Beschluss vom 18. September 2008 - B 3 KR 5/08 B -, juris Rn. 5 m.w.N.).

Das beihilferechtliche Subsidiaritätsprinzip wird bei Maßnahmen zur Herbeiführung einer

Schwangerschaft nicht durch ein Wahlrecht oder ein Prinzip der Kostenteilung verdrängt.

Diese Grundsätze bauen jeweils auf einem hier nicht gegebenen Gleichrang der

Kostenträger auf.

Steht den Eheleuten ein Wahlrecht zu, so bleibt es bei sich überschneidenden

Ansprüchen ihrer Entscheidung überlassen, in welchem Versorgungssystem sie

Leistungen in Anspruch nehmen. Dabei wird vorausgesetzt, dass nach dem jeweils

einschlägigen Leistungsrecht keiner der beiden Ansprüche subsidiären Charakter hat.

Diese Bedingung erfüllen insbesondere die Ansprüche aus der privaten und aus der

gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2004 - IV ZR 25/03 -,

juris Rn. 23; BSG, Urteil vom 17. Juni 2008, a.a.O. Rn. 24 ff.). Doppelleistungen werden

dadurch vermieden, dass der Erstattungsanspruch nach vertraglicher Vereinbarung

erlischt (vgl. § 5 Abs. 4 MB/KK 2009) oder die materiellen Voraussetzungen für die

Sachleistung wegfallen (vgl. BSG, Urteil vom 17. Juni 2008, a.a.O. Rn. 26).

Ein solches Wahlrecht existiert nicht für Beihilfeleistungen, soweit sie - wie hier gemäß §

5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchst. b BhV - gegenüber anderen Ansprüchen nachrangig sind

(ablehnend auch VG Minden, Urteil vom 17. Januar 2007 - 4 K 155/06 -, juris Rn. 27; a.A.

VG Berlin, Urteil vom 14. Oktober 2008, a.a.O Rn. 23). Dies gilt unbeschadet dessen,

dass § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV auf § 27a SGB V Bezug nimmt. Die unmittelbare Anwendung

der betreffenden Norm im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung führt zwar

dazu, dass Leistungen - wie ausgeführt - nicht unter Verweis auf einen konkurrierenden

Anspruch des nicht gesetzlich versicherten Ehegatten versagt werden dürfen. Der nicht-

subsidiäre Charakter der Versicherungsleistung ergibt sich in diesem Fall aber nicht aus

§ 27a SGB V, sondern aus den allgemeinen Grundsätzen des Sozialversicherungsrechts.

Auf diese nimmt der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV nicht Bezug. Insofern bleibt der

allgemeine Nachrang der Beihilfe unberührt. Dies folgt auch aus der Systematik der

Beihilfevorschriften. In §§ 6 ff. BhV sind lediglich die materiellen Beihilfetatbestände

aufgeführt, während das Verhältnis der Beihilfe zu konkurrierenden Vorsorgeleistungen

in § 5 BhV geregelt ist. Der Vorschriftengeber hat abweichend vom Grundsatz der

Subsidiarität in § 5 Abs. 3 Satz 5 BhV für bestimmte Fälle ein Wahlrecht zwischen der

Beihilfe und der Realisierung anderer Leistungsansprüche vorgesehen. Gründe für eine

entsprechende Anwendung dieser jeweils besonders gelagerten

Ausnahmebestimmungen auf den Tatbestand der künstlichen Befruchtung sind nicht

ersichtlich, zumal es an einer Regelungslücke fehlt.

Der Grundsatz der Kostenteilung ist im vorliegenden Fall ebenfalls nicht maßgebend. Er

vermeidet sonst mögliche Doppelleistungen dadurch, dass er die Ansprüche der

Eheleute gegenüber konkurrierenden Leistungsträgern nach allgemeinen Merkmalen

teils der Ehefrau und teils dem Ehemann zuordnet. Wird diese Zuordnung innerhalb

desselben Systems für Ansprüche gleicher Art und gleicher Höhe vorgenommen, so

führt dies bei einer Gesamtbetrachtung aus Sicht der Berechtigten nicht zu einer

Leistungsänderung. Das betrifft Fälle, in denen beide Eheleute Ansprüche auf

Sachleistungen in der gesetzlichen Krankenversicherung haben oder in denen die

Aufwendungen für beide Eheleute mit dem gleichen Beihilfesatz beihilfefähig sind.

Dadurch, dass der Grundsatz der Kostenteilung die Ansprüche von vornherein materiell

begrenzt, bewirkt er neben einer Verwaltungsvereinfachung (vgl. Fastabend/Schneider,

Das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung, 2004, S. 256 f.) eine

gleichmäßige Belastung der beteiligten Kassen und trägt damit dem gleichen Rang ihrer

Leistungsverpflichtung in besonderer Weise Rechnung.

Eine hier relevante Maßgabe zur Kostenteilung liegt indessen nicht vor. Sie ergibt sich

insbesondere nicht aus Nr. 3 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses

über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung. Dort ist vorgesehen, dass für

einen Teil der extrakorporalen Maßnahmen, etwa für die Aufbereitung des männlichen

Samens, nicht die Krankenkasse der Ehefrau, sondern diejenige des Ehemannes

leistungspflichtig ist.

Sind bei nach Art und Höhe gleichen Ansprüchen alle Beteiligten mit der Anwendung

eines solchen Kostenteilungsprinzips einverstanden, so begegnet dies jedenfalls unter

dem Gesichtspunkt der Praktikabilität keinen Bedenken (vgl. BSG, Urteile vom 3. April

2001, a.a.O. Rn. 17 bzw. 19; Fastabend/Schneider, a.a.O. S. 257). Von solchen Fällen

abgesehen ist aber schon zweifelhaft, ob der Gemeinsame Bundesausschuss zum

Erlass von Richtlinien ermächtigt ist, die den Leistungsumfang im Sinne einer

Kostenteilung begrenzen. Maßgeblich ist insoweit § 27a Abs. 4 SGB V. Danach bestimmt

der Gemeinsame Bundesausschuss unter anderem die medizinischen Einzelheiten zu

den Voraussetzungen der Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft. Die

Motive für die Anwendung des Kostenteilungsprinzips können als pragmatisch oder

abrechnungstechnisch charakterisiert werden. Medizinischer Art sind sie nicht (vgl. VG

Berlin, Urteil vom 14. Oktober 2008, a.a.O. Rn. 22). Insofern führt auch der Gedanke

nicht weiter, dass § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV mit der Verweisung auf § 27a SGB V mittelbar

auf die Richtlinien Bezug nimmt. Eine solche Bezugnahme erstreckt sich nicht auf

Regelungen, mit denen der Gemeinsame Bundesausschuss die ihm durch das Fünfte

Buch des Sozialgesetzbuchs eingeräumte Kompetenz überschreitet (vgl. BVerwG, Urteil

vom 28. Mai 2009 - 2 C 28.08 -, juris Rn. 18).

Den dargestellten Bedenken muss hier nicht weiter nachgegangen werden. § 27a Abs. 4

SGB V enthält jedenfalls keine Ermächtigungsgrundlage für die Einschränkung des

beihilferechtlichen Subsidiaritätsprinzips. Der Grundsatz der Kostenteilung gilt daher

wegen des als selbstverständlich vorausgesetzten Gleichrangs der Leistungen nicht für

Beihilfeleistungen, soweit sie gegenüber anderen Ansprüchen nachrangig sind (a.A.

Schmeilzl/Krüger, NZS 2006, 630, 636). Wegen der Einzelheiten wird auf die

vorstehenden Ausführungen zur Frage des Wahlrechts Bezug genommen. - Im Übrigen

würde auch die Anwendung des Kostenteilungsprinzips entsprechend den Richtlinien des

Gemeinsamen Bundesausschusses der Klage nicht zum Erfolg verhelfen, da der

Beklagte in seiner Verwaltungspraxis grundsätzlich nach diesen Richtlinien verfährt. In

diesem Sinne hat er entsprechend Nr. 3 der Richtlinien die Aufwendungen für die

Spermienaufbereitung (Teilbetrag des Belegs 11) als beihilfefähig anerkannt. Darüber

hinaus hat er angekündigt, mit einer korrigierten Berechnung weitere Aufwendungen

dem Kläger zuzuordnen.

2. Die Subsidiarität der Beihilfe gegenüber den Leistungen der gesetzlichen

Krankenversicherung würde die Klageabweisung auch dann rechtfertigen, wenn sich die

Beihilfefähigkeit der Aufwendungen nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV, sondern - wie vom

Verwaltungsgericht angenommen - nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BhV richtete. Danach

sind aus Anlass einer Krankheit u.a. die Aufwendungen für ärztliche Leistungen und für

die vom Arzt dabei verbrauchten oder verordneten Arznei-, Verbandmittel und

dergleichen beihilfefähig. Ob und unter welchen Voraussetzungen die künstliche

Befruchtung eine Krankenbehandlung in diesem Sinne darstellt (vgl. dazu OVG Berlin,

Urteil vom 28. Oktober 2003 - 4 B 3.03 -, juris Rn. 24 ff.), bedarf hier keiner weiteren

Klärung. Die Erfüllung des Tatbestandes würde jedenfalls nichts daran ändern, dass die

Ehefrau des Klägers Anspruch auf Sachleistungen für die streitgegenständlichen

Aufwendungen hat.

In diesem Zusammenhang lässt sich nicht einwenden, dass Frau B. bei einer

vertragsärztlichen Versorgung im Sinne des § 27a SGB V die Hälfte der Kosten selbst

hätte tragen müssen, die Beihilfefähigkeit nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BhV hingegen -

anders als im Falle des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV - nicht auf 50 v.H. der Aufwendungen

begrenzt ist. Bei den die Leistung der Krankenkasse übersteigenden Rechnungsbeträgen

handelt sich um einen gesetzlich vorgesehenen Kostenanteil, der gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 2

BhV nicht beihilfefähig ist. Mit dieser Regelung werden die verschiedenen

Krankenversorgungssysteme voneinander abgegrenzt. Aus Gründen der

Systemtrennung ist es ausgeschlossen, dass Aufwendungen, die nach dem Willen des

Gesetzgebers in dem einen Leistungssystem aus Gründen der Kostendämpfung und

Eigenbeteiligung von einem dem Grunde nach Berechtigten getragen werden sollen, auf

ein anderes Leistungssystem, nämlich die beamtenrechtliche Beihilfe, übergewälzt

werden. Dieser Ausschluss ist mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar, insbesondere im Hinblick

auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Der Beihilfeberechtigte wird hierdurch nicht mit

erheblichen, ihm nicht zumutbaren Aufwendungen belastet. Ihm verbleibt lediglich ein

Aufwand, der auch den Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung zugemutet

wird (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Februar 2008, a.a.O. Rn. 14; BVerwG, Urteil

vom 15. Dezember 2005, a.a.O. Rn. 32 ff.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO in

Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner

der in § 132 Abs. 2 VwGO oder § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gründe vorliegt.

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