Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 03.06.2014

vorläufige dienstenthebung, strafbefehl, beamtenverhältnis, aufschiebende wirkung

VGH Baden-Württemberg Urteil vom 3.6.2014, DL 13 S 150/14
Entfernung eines Lehrers aus dem Dienst - Verletzung elementarer
Verfahrensrechte
Leitsätze
1. Eine Disziplinarverfügung ist rechtswidrig, wenn die Erstanhörung des Beamten
unterblieben ist und die Disziplinarbehörde die erforderlichen eigenen Ermittlungen
nicht durchgeführt hat.
2. In einem solchen Fall der Verletzung elementarer Verfahrensrechte kann das
Disziplinargericht wegen fehlender Disziplinarbefugnis die notwendigen Ermittlungen
nicht nachholen, weil der Verfahrensfehler materiell-rechtliche Auswirkungen haben
kann.
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe -
Disziplinarkammer - vom 3. Mai 2013 - DL 11 K 2125/11 - geändert. Die
Disziplinarverfügung des Beklagten vom 06.07.2011 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1 Der Kläger wendet sich gegen seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.
2 Der am ... in ... geborene Kläger legte am ... mit der Note „gut“ die
Wissenschaftliche Prüfung für das Lehramt an Gymnasien ab. ... Am ... bestand er
die Pädagogische Prüfung für das Lehramt an Gymnasien mit den Hauptfächern ...
und ... mit der Gesamtnote „gut bestanden“. Am ... wurde er an der ... als
Angestellter eingestellt. Er wurde am ... mit vollem Unterrichtsauftrag unter
Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienassessor ernannt, seine
Ernennung zum Studienrat unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf
Lebenszeit erfolgte am ... Mit Wirkung vom ... wurde er zum Oberstudienrat
befördert. Für die Zeit ab ... wurde seine Arbeitszeit auf ... ermäßigt. ... Für die Zeit
vom ... bis ... wurde der Kläger beurlaubt und mit Ablauf des ... in den Ruhestand
versetzt.
3 In der letzten dienstlichen Beurteilung vom ... wurde der Kläger mit dem
Gesamturteil „übertrifft die Leistungserwartungen im besonderem Maße“ beurteilt.
Er erhielt rückwirkend zum ... nach § 2 der Leistungsstufenverordnung das
Grundgehalt der nächsthöheren Stufe als Leistungsstufe.
4 Der Kläger ist ... Er ist disziplinarisch bislang nicht in Erscheinung getreten.
5 Am 10.05.2006 teilte die ... der Polizei in ... mit, dass im Rahmen einer Überprüfung
auf ihrem Server kinderpornografisches Material festgestellt worden sei. Eine
Bewertung durch das LKA ... führte zu dem Ergebnis, dass 311 Bilddateien
strafrechtlich relevant seien. In diesem Zusammenhang wurde die IP-Adresse des
Klägers genannt und festgestellt, dass am ... in der Zeit von 20:17:19 Uhr bis
20:17:27 Uhr vom Computer des Klägers aus auf Internetseiten mit
kinderpornografischem Material zugegriffen und entsprechende Dateien
heruntergeladen worden seien. Bei einer daraufhin durchgeführten Durchsuchung
der Wohnung des Klägers wurden am ... der PC des Klägers, 1 USB-Stick,
insgesamt 654 CDs, 61 Videokassetten sowie 1 rotes Ringbuch mit
Computerausdrucken beschlagnahmt. Nach dem Auswertebericht der
Kriminalpolizei ... vom 21.12.2007 konnten auf dem PC des Klägers keine
relevanten (aktuellen und gelöschten) Dateien festgestellt werden. Nach Sichtung
der übrigen Datenträger stellte die Kriminalpolizei im Bericht vom 06.05.2009 fest,
dass alle CDs und DVDs selbst gebrannt sind und erotische, überwiegend einfach
pornografische Bilder und Filme enthielten, die aus dem Internet heruntergeladen
sein dürften. Auf drei CDs befänden sich eine Vielzahl pornografischer Bilder,
wobei insgesamt 256 als kinderpornografisch anzusehen seien. Hinzu kämen vier
Filme mit kinderpornografischem Inhalt. Die vier Filme seien laut Eintrag am
03.08.2002 erstellt bzw. auf CD gebrannt worden. Ein weiterer Film sei am
05.04.2003 erstellt bzw. gebrannt worden.
6 Der Verteidiger des Klägers gab im Ermittlungsverfahren gegenüber der
Staatsanwaltschaft ... an, dass der Kläger keinerlei pädophile Tendenzen
aufweise. Er habe die fraglichen Bilder/Bildsequenzen in den 90er Jahren
heruntergeladen und seitdem nie wieder angesehen. Er sei im Übrigen davon
ausgegangen, dass die Personen über 14 Jahre alt gewesen seien. Er habe die
Bilder auch nicht verwenden wollen, sondern diese lediglich im Schrank abgelegt.
7 Mit Strafbefehl vom 12.08.2009, rechtskräftig seit 24.01.2011 (...), verurteilte das
Amtsgericht ... den Kläger wegen des Besitzes kinderpornografischer Schriften
gem. §§ 184b Abs. 4, Abs. 6, 74ff., 176 bis 176 b, 11 Abs. 3 StGB zu einer
Freiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung
ausgesetzt wurde. Der Kläger sei im Besitz von mindestens 256 eindeutig
kinderpornografischen Bilddateien sowie fünf kinderpornografischen Filmen
gewesen.
8 Mit Verfügung vom 07.10.2009 leitete der Beklagte das Disziplinarverfahren gegen
den Kläger ein und enthob ihn unter Anordnung des Sofortvollzuges vorläufig des
Dienstes. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass ein Termin zur Anhörung und zur
Fertigung einer Niederschrift hierüber gesondert mitgeteilt werde. Gleichzeitig
wurde er darauf hingewiesen, dass es ihm freistehe, sich zur Sache zu äußern,
und dass er sich jederzeit eines Beistandes bedienen und zu seiner Entlastung
einzelne Beweiserhebungen beantragen könne. Die gegen die vorläufige
Dienstenthebung gerichtete Klage wurde mit rechtskräftigem Urteil des
Verwaltungsgerichts ... vom 21.04.2010 (...) abgewiesen.
9 Der Kläger wurde in der Folgezeit im behördlichen Disziplinarverfahren nicht
angehört. Erst mit Schreiben vom 02.08.2010 wurde ihm die Möglichkeit der
abschließenden Äußerung zur beabsichtigten Entfernung aus dem
Beamtenverhältnis eingeräumt. Zur Begründung wurden die rechtskräftigen
Feststellungen im Strafbefehl und die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im
Verfahren gegen die vorläufige Dienstenthebung herangezogen. Er wurde auf die
Beteiligungsmöglichkeit des Personalrats hingewiesen.
10 Mit Schreiben vom 16.08.2010 beantragte der Kläger die Mitwirkung des
Personalrats sowie seine „vorzeitige Zurruhesetzung zum ...“ und für die Zeit „... …
vom ... bis ...“ die Gewährung von Urlaub ohne Bezüge. Er habe die Filme und
Bilder kinderpornografischen Inhalts niemals angesehen. Es werde bestritten, dass
das Bildmaterial für einen Laien als Kinderpornografie erkennbar gewesen sei.
Deshalb werde beantragt, hierüber Beweis zu erheben durch Beauftragung eines
medizinischen Sachverständigen. Darüber hinaus seien die Titel der Dateien nicht
vom Kläger vergeben worden, sondern von dem entsprechenden Brennprogramm
automatisch in die ausgedruckten Listen übernommen worden.
11 Nach dem Vordruck „PERS“ veranlasste der Beklagte unter dem 18.08.2010 die
Übermittlung des Schreibens des Klägers vom 16.08.2010 sowie das Urteil des
Verwaltungsgerichts ... vom 21.04.2010 an den Personalrat veranlasst. Die
Einleitungsverfügung wurde einen Tag später nachgereicht. Der Personalrat
äußerte sich nicht.
12 Mit Verfügung vom 06.07.2011, zugestellt am 12.07.2011, wurde der Kläger, wie
bereits im Schreiben vom 02.08.2010 angekündigt, aus dem Beamtenverhältnis
entfernt, ohne auf seinen Beweisantrag einzugehen.
13 Der Kläger hat am 09.08.2011 Klage vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe
erhoben. Er hält die Mitwirkung des Personalrats für unzureichend, weil diesem
wesentliche Begleitumstände wie die Beurlaubung und die Zurruhesetzung des
Klägers vorenthalten worden seien. Darüber hinaus setze sich die Verfügung nicht
einmal mit den aufgeworfenen tatsächlichen und rechtlichen Aspekten des Falles
auseinander. Der gestellte Beweisantrag werde übergangen, eine Abwägung der
für den Kläger sprechenden Umstände werde gar nicht vorgenommen. Das
beklagte Land ist der Klage entgegengetreten. Die Beteiligung des Personalrats
sei ordnungsgemäß erfolgt. Ihm stehe kein allumfassendes Informationsrecht zu.
Die tatsächlichen Feststellungen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts ... könnten
nach § 14 Abs. 2 LDG ohne weitere Prüfung zugrunde gelegt werden. Dem
Beweisantrag des Klägers stehe entgegen, dass im Rahmen des Strafverfahrens
bereits erwiesen sei, dass es sich bei den Dateien um kinderpornografisches
Material gehandelt habe. Im Übrigen sei die Einlassung auch nicht glaubwürdig.
14 In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger
angegeben, das gefundene kinderpornografische Material würde lediglich 0, 1 bis
0, 2 % seiner pornografischen Sammlung ausmachen. Indem er seinen Einspruch
gegen den Strafbefehl zurückgenommen habe, habe er nicht nur sich, sondern
auch die Schule vor der Öffentlichkeit bewahrt. Im Übrigen habe er das Alter der
dargestellten Personen nicht erkennen können. Bei der Menge des Materials habe
er gar nicht jedes Bild ansehen können.
15 Mit Urteil vom 03.05.2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der
Personalrat sei in kurzer, knapper Form über die beabsichtigte
Personalmaßnahme informiert worden. Ein etwaiger Mangel wäre in dieser
Konstellation der Sphäre des Personalrats und nicht der des Dienststellenleiters
zuzuordnen. Auch materiell sei die Verfügung rechtmäßig. Zwar stehe der
Sachverhalt nicht aufgrund des Strafbefehls des Amtsgerichts ... fest. Denn der
Kläger bestreite diesen Sachverhalt substantiiert. Die Kammer sei jedoch aufgrund
der in der mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisaufnahme davon
überzeugt, dass der Kläger im Besitz von 10 kinderpornografischen Bildern und
zwei Filmen gewesen sei. Die dargestellten Personen erschienen für einen
objektiven Betrachter als kindlich und damit als unter 14 Jahre alt. Bei den weiteren
246 Bildern gehe die Kammer jedoch zugunsten des Klägers davon aus, dass es
sich - abweichend von den Feststellungen im Strafbefehl - um
jugendpornografische Dateien oder sog. Posing - Bilder handle, deren Besitz im
Zeitpunkt der Hausdurchsuchung (noch) nicht strafbewehrt gewesen sei. Der
Kläger habe auch mit bedingtem Vorsatz gehandelt, weil er den Dateien bestimmte
Bezeichnungen gegeben und diese teilweise auch in seinem Ringbuch archiviert
habe. Er habe damit ein schweres außerdienstliches Dienstvergehen begangen,
das mit der Höchstmaßnahme zu ahnden sei. Aber auch der Besitz der nicht
strafbaren Posing - Bilder sowie weiterer 3 Filme sei nicht mit den Kernpflichten
eines Pädagogen vereinbar. Das Übergehen des Beweisantrages stelle zwar
einen Verfahrensfehler dar, dem aber hier im Verfahren auf Entfernung aus dem
Dienst, anders als bei lediglich pflichtenmahnenden Maßnahmen, keine
Bedeutung zukomme, da der Tatvorwurf ohnehin durch die gerichtlichen
Feststellungen abschließend geklärt werden müsse.
16 Der Kläger hat gegen das ihm am 08.08.2013 zugestellte Urteil am 03.09.2013 den
Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Durch Beschluss des Senats vom
22.01.2014 ist die Berufung zugelassen worden. Der Kläger begründet sie
fristgerecht damit, es stehe nach Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens
fest, dass der Vorwurf in der Disziplinarverfügung in weiten Teilen einer Grundlage
entbehre. Da auch der Beweisantrag nicht beschieden worden sei, handle es sich
um eine „Behauptung ins Blaue“ hinsichtlich des Tatvorwurfs. Angesichts des
Umfangs der Datensammlung des Klägers (199 CDs und DVDs mit sicherlich dem
Hundertfachen an Dateien) käme es „dem Finden der berühmten Nadel im
Heuhaufen gleich“, wenn gerade mal 12 Dateien mit kinderpornografischem
Material gefunden werden müssten. Durch ein entsprechendes
Datenbrennprogramm seien die ursprünglichen Dateinamen in einer Liste
ausgedruckt worden. Es fehle an einem schuldhaften Handeln des Klägers.
Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein strafloses außerdienstliches
Verhalten zwar ein Dienstvergehen darstellen könne, aber regelmäßig dem
unteren Maßnahmenbereich zuzuordnen sei. Der formelle Verfahrensverstoß der
unterlassenen Beweiserhebung müsse sich als Milderungsgrund auswirken.
17 Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt,
18 das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe - Disziplinarkammer - vom 3. Mai
2013 - DL 11 K 2125/11 - zu ändern und die Disziplinarverfügung des Beklagten
vom 06.07.2011 aufzuheben.
19 Die Vertreterin des Beklagten beantragt,
20 die Berufung zurückzuweisen.
21 Sie verweist auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im erstinstanzlichen
Urteil.
22 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die
dem Senat vorliegenden Personalakten (1 Band und 1 Aktenbündel), die
Disziplinarakten des Beklagten (1 Band), die Akten des Amtsgerichts ... zum Az.: ...
(2 Bände) und die Akten des Verwaltungsgerichts ... zu den Verfahren gegen die
vorläufige Dienstenthebung (... und ...) sowie gegen die Disziplinarverfügung (DL
11 K 2125/11) verwiesen.
Entscheidungsgründe
23 Die Berufung ist zulässig und begründet. Anders als das Verwaltungsgericht ist der
Senat der Auffassung, dass die Disziplinarverfügung rechtswidrig ist und den
Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 21 AGVwGO, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
24 1. Die Klage ist nicht unzulässig geworden, weil sich die angefochtene Verfügung
durch die Versetzung des Klägers in den Ruhestand erledigt hätte und der Kläger
somit nicht mehr aus dem aktiven Beamtenverhältnis entfernt werden kann.
Entscheidungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1 LDG werden mit Zustellung wirksam (§
38 Abs. 2 Satz 1, 2 LDG, § 43 Abs. 1 LVwVfG). Erhebt der Beamte hiergegen
Klage, die nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO für die Dauer des gerichtlichen
Verfahrens aufschiebende Wirkung entfaltet, wirkt die gerichtliche Entscheidung,
welche die Disziplinarverfügung rechtskräftig bestätigt, auf den Zeitpunkt der
Zustellung der Disziplinarverfügung zurück. Ist der Beamte zwischenzeitlich in den
Ruhestand getreten, wird das Ruhestandsverhältnis gegenstandslos (vgl. § 31
Abs. 1 Satz 2, 3 LDG und Burr, in: von Alberti u.a., Landesdisziplinarrecht Baden-
Württemberg, 2. Aufl., § 31 LDG Rdnr. 7). Entsprechendes gilt für den mit der
Entfernung aus dem Beamtenverhältnis kraft Gesetzes einhergehenden (§ 31 Abs.
1 Satz 3 LDG), mit der Verfügung aber aktualisierten Verlust der Befugnis, die
Amtsbezeichnung zu führen.
25 Die Anordnung der Dienstenthebung gilt bei sachgerechter Auslegung der
Verfügung nur bis zu einem vor Unanfechtbarkeit der Verfügung erfolgenden
Eintritt des Klägers in den gesetzlichen Ruhestand. Entsprechendes gilt mit Blick
auf den gesondert geregelten - und hier auch erfolgten - Einbehalt von
Ruhestandsbezügen bei Eintritt in den Ruhestand vor Unanfechtbarkeit der
Entfernungsverfügung (§ 31 Abs. 2 Satz 4 LDG) für die Anordnung des Einbehalts
der Bezüge nach § 31 Abs. 2 Satz 1 LDG.
26 2. Die Klage ist auch begründet. Der Senat überprüft die auf Entfernung aus dem
Dienst gerichtete Disziplinarverfügung auf der Grundlage des von der
Disziplinarbehörde der Disziplinarverfügung zugrundegelegten Sachverhaltes in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Senat, Urteil vom 07.03.2012 - DL 13 S
1614/11 -; Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung zur Neuordnung
des Landesdisziplinarrechts (LDNOG) vom 15.07.2008; LT-Drs. 14/2996, S. 117).
Die Disziplinarverfügung ist bereits deshalb rechtswidrig, weil sie
verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Es fehlt an der erforderlichen
Erstanhörung des Klägers, an den notwendigen eigenen Ermittlungen durch die
Disziplinarbehörde und damit an einer ordnungsgemäßen Begründung der
Verfügung. In einem solchen Fall der Verletzung elementarer Verfahrensrechte ist
eine Nachholung der ausstehenden Ermittlungen durch das Disziplinargericht nicht
möglich. Darüber hinaus ist die Beteiligung der Personalvertretung rechtsfehlerhaft.
27 Nach § 11 Abs. 1 LDG ist der Beamte über die Einleitung eines
Disziplinarverfahrens zu unterrichten. Ihm ist nach Abs. 2 der Vorschrift u.a. zu
eröffnen, welches Dienstvergehen ihm zur Last gelegt wird. Er ist darauf
hinzuweisen, dass es ihm freisteht, sich mündlich oder schriftlich zu äußern oder
nicht zur Sache auszusagen und sich jederzeit eines Bevollmächtigten oder
Beistands zu bedienen. Er ist ferner darauf hinzuweisen, dass er zu seiner
Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen kann. Für die Äußerung wird
dem Beamten schriftlich eine angemessene Frist gesetzt (§ 11 Abs. 3 Satz 1 LDG).
Die Vorschrift soll gleichermaßen dem Schutz des Beamten, der Aufklärung des
Sachverhalts und der Beschleunigung des Verfahrens dienen. Es entspricht
rechtsstaatlichen Grundsätzen, dem Betroffenen zu eröffnen, welches Vergehen
ihm zur Last gelegt wird, und ihn hierzu anzuhören. Über das allgemeine
Anhörungsrecht des § 28 LVwVfG hinaus sieht § 11 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1
und 2 LDG eine Erstanhörung des Beamten vor (Begründung zu § 11 LDG, a.a.O.,
S. 68). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Kläger wurde zwar in der
Einleitungsverfügung ordnungsgemäß über seine Rechte im behördlichen
Disziplinarverfahren belehrt und darauf hingewiesen, dass ihm ein Termin zur
Anhörung genannt werden wird. Dies ist aber in der Folgezeit unterblieben. Der
Kläger ist nur vor Erlass der Abschlussverfügung gehört worden. Darin liegt ein
wesentlicher Verfahrensfehler, der nicht mehr im gerichtlichen Verfahren geheilt
werden kann.
28 Zwar sieht § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwVfG vor, dass ein Verstoß gegen die
Pflicht zur Erstanhörung geheilt werden kann, wenn die erforderliche Anhörung
nachgeholt wird, was nach Abs. 2 der Vorschrift bis zum Abschluss der letzten
Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich ist
(Begründung zu § 11 LDG, a.a.O., S. 69). Die Erstanhörung kann aber im
vorliegenden Fall ihren Zweck nur noch erfüllen, wenn sie vor der abschließenden
Anhörung des Beamten erfolgt, die vor dem Erlass der Abschlussverfügung
vorgesehen ist. Denn im Falle des Klägers fehlt es neben seiner Erstanhörung an
eigenen Feststellungen des Beklagten zum disziplinarisch erheblichen
Sachverhalt. Die Disziplinarverfügung beschränkt sich in tatsächlicher Hinsicht auf
die Wiedergabe der vom Kläger bestrittenen knappen Feststellungen im
Strafbefehl des Amtsgerichts ... Eine Bindungswirkung an die tatsächlichen
Feststellungen des Amtsgerichts besteht jedoch nicht.
29 Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LDG sind nur die tatsächlichen Feststellungen eines
rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, nicht auch eines Strafbefehls, im
Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, bindend
(vgl. hierzu auch Senat, Urteil vom 30.09.2013 - DL 13 S 724/13 -). Zwar können
nach § 14 Abs. 2 LDG die in einem anderen gesetzlich geregelten Verfahren
getroffenen tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung im Disziplinarverfahren
ohne weitere Prüfung zu Grunde gelegt werden. Es dürfen aber keine Zweifel an
deren Richtigkeit oder Vollständigkeit bestehen. Dies ist namentlich dann der Fall,
wenn der Beamte die Feststellungen bestreitet. So liegt der Fall hier. Aufgrund der
substantiierten Einwendungen des Klägers, die er erstmals in der
Schlussanhörung mit Schreiben vom 16.08.2010 vorbringen und mit einem
Beweisantrag untermauern konnte, mussten sich (spätestens) für den Beklagten
aber Zweifel am Sachverhalt ergeben, zumal er bis zu diesem Zeitpunkt den
Kläger noch nicht angehört hatte. In einem solchen Fall scheidet die Anwendung
des § 14 Abs. 2 LDG aus (Nonnenmacher, in: von Alberti u.a., a.a.O., § 14 LDG
Rdnr. 12; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 04.09.2008 - 2 B 61.07 -, NVwZ 2009,
597; BVerwG, Beschluss vom 27.10.2008 - 2 B 48.08 -; BayVGH, Urteil vom
11.08.2010 - 16 AD 10.189 -). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass
der Kläger seinen Einspruch gegen den Strafbefehl schließlich zurückgenommen
hat und diesen rechtskräftig werden ließ. Dieser Verzicht auf eine Fortführung des
Verfahrens kann im Interesse eines schnelleren Verfahrensabschlusses oder - wie
hier vom Kläger geltend gemacht - aus Scheu vor einer öffentlichen
Hauptverhandlung erfolgen; er kommt deshalb nicht stets dem Geständnis des im
Strafbefehl vorgeworfenen Verhaltens gleich (BVerwG, Beschluss vom 01.12.1987
- 2 WB 66/87 -, BVerwGE 83, 373).
30 Soweit sich der Beklagte hinsichtlich möglicher Milderungsgründe auf die
Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21.04.2010
im Verfahren gegen seine vorläufige Dienstenthebung beruft, übersieht er, dass es
sich zum damaligen Zeitpunkt nur um prognostische Ausführungen mit Blick auf
die voraussichtliche Entfernung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis (§ 22
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LDG) handelte, und weitere Sachverhaltsentwicklungen gar
nicht in den Blick genommen werden konnten und sie im Ergebnis - ebenso wie
die tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl - unzutreffend sind.
31 Nur bei der Nachholung der versäumten Erstanhörung vor der abschließenden
Anhörung ist im Falle des Klägers mit Sicherheit auszuschließen, dass sich der
Verfahrensmangel nicht auf die Disziplinarverfügung ausgewirkt hat (vgl. auch
Nonnenmacher, in: v. Alberti u.a., a.a.O., § 11 LDG, Rdnr. 12). Gleiches gilt mit
Blick auf § 46 LVwVfG, wonach die Aufhebung eines - nicht nichtigen -
Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter
Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn
offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht
beeinflusst hat (Senat, Beschluss vom 12.09.2013 - DL 13 S 1541/13 - bei
fehlender Schlussanhörung; Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 46
Rdnr. 36; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010 - DL 10 K 210/10 - im Hinblick auf die
Bestimmtheit der Disziplinarverfügung). Dies lässt sich im Falle des Klägers nicht
ausschließen. Damit wirkt sich der Verfahrensfehler auch materiell-rechtlich aus.
32 Da der Beklagte zu Unrecht eine Bindung an den Strafbefehl des Amtsgerichts ...
und das Urteil des Verwaltungsgerichts ... angenommen und keine eigenen
Feststellungen zum Vorliegen eines Dienstvergehens getroffen hat, fehlt es der
streitgegenständlichen Verfügung auch an der ordnungsgemäßen Begründung,
wie sie § 38 Abs. 2 Satz 2 LDG umschreibt. Dieses Defizit führt zur
Rechtswidrigkeit der Verfügung und kann in dieser Fallkonstellation auch nicht
vom Gericht durch eigene Sachverhaltsermittlungen und -würdigung nachgeholt
werden, weil es ansonsten eine eigene Bemessungsentscheidung treffen und
nicht die von der Disziplinarbehörde getroffene Entscheidung überprüfen würde.
Dem Disziplinargericht ist im vorliegenden Fall die Durchführung einer
Beweisaufnahme zur Feststellung des disziplinarisch relevanten Sachverhaltes
versagt, weil es sich ansonsten über die dem Beklagten zustehende
Disziplinarbefugnis hinwegsetzen würde. Denn die wesentlichen Feststellungen
hat nach baden - württembergischen Landesrecht die Disziplinarbehörde zu
treffen, der nach dem Willen des Gesetzgebers die Disziplinarbefugnis zustehen
soll. Das Gericht überprüft den in der Disziplinarverfügung dargestellten und
geahndeten disziplinaren Vorwurf. Streitgegenstand und damit Umfang und
Grenzen der gerichtlichen Überprüfung werden ausschließlich durch die
Abschlussverfügung selbst bestimmt (so auch Burr, in: von Alberti u.a., a.a.O., § 21
AGVwGO, Rdnr. 2; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010, a.a.O., unter Bezugnahme
auf die Begründung zu § 38 LDG). Zwar kann nach § 21 Satz 2 AGVwGO das
Gericht die Verfügung aufrechterhalten oder zu Gunsten des Beamten ändern,
wenn mit der gerichtlichen Entscheidung die Rechtsverletzung beseitigt wird.
Voraussetzung für diese Vorgehensweise ist aber, dass ein Dienstvergehen
erwiesen ist. Hieran fehlt es mangels entsprechender Feststellungen der
Disziplinarbehörde.
33 Diese Ansicht wird auch dadurch bestätigt, dass sich der dem Strafbefehl
zugrunde liegende Vorwurf des Besitzes von 256 strafrechtlich relevanten
kinderpornografischen Dateien in der mündlichen Verhandlung vor der
Disziplinarkammer nicht aufrecht erhalten ließ. Das Verwaltungsgericht hat 10
Bilder und zwei Filme in Augenschein genommen und ist zu dem Ergebnis
gekommen, dass es sich dabei um strafrechtlich relevante kinderpornografische
Bilder und Filme handelt. Die verbleibenden 246 Bilder und drei Filme hat es keiner
Beweiswürdigung unterzogen, sondern zugunsten des Klägers und insoweit
abweichend von den Feststellungen im Strafbefehl des Amtsgerichts und des
Urteils des Verwaltungsgerichts ... im Verfahren gegen die vorläufige
Dienstenthebung des Klägers angenommen, dass es sich dabei um
jugendpornografische Dateien oder sog. Posing-Bilder handelte, deren Besitz im
Zeitpunkt der Hausdurchsuchung noch nicht strafbewehrt war. Auch in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat konnte nicht geklärt werden, ob sie
tatsächlich einen disziplinarisch relevanten Inhalt haben.
34 Fehlt es somit derzeit an einer umfassenden Ermittlung der das Dienstvergehen
begründenden Tatsachen, lässt sich nicht feststellen, ob ein schweres
Dienstvergehen anzunehmen ist, das bei einem aktiven Beamten zur Entfernung
aus dem Beamtenverhältnis (§ 31 Abs. 1 Satz 1 LDG) bzw. bei einem
Ruhestandsbeamten zur Aberkennung des Ruhegehalts (§ 33 Abs. 1 Satz 1 LDG)
führt.
35 Denn ein schweres Dienstvergehen ist nach § 31 Abs. 1 Satz 1 LDG erst dann
anzunehmen, wenn der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der
Allgemeinheit in die pflichtgemäße Amtsführung endgültig verloren hat. Die
Vorschrift trifft keine Aussage darüber, unter welchen Voraussetzungen die
Tatbestandsmerkmale „schweres Dienstvergehen“ und „endgültiger
Vertrauensverlust“ anzunehmen sind. Für die Schwere des Dienstvergehens
können bestimmend sein die objektive Handlung (insbesondere Eigenart und
Bedeutung der Dienstpflichtverletzung, zum Beispiel die Verletzung einer Kern-
oder einer Nebenpflicht, sowie besondere Umstände der Tatbegehung, wie etwa
Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens), subjektive
Handlungsmerkmale (insbesondere Form und Gewicht des Verschuldens des
Beamten, Beweggründe für sein Verhalten) sowie unmittelbare Folgen des
Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und Dritte, zum Beispiel der
materielle Schaden (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12.04 -, BVerwGE
124, 252 und vom 29.05.2008 - 2 C 59.07 -, Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3,
jeweils zu § 13 BDG; Senat, Urteil vom 07.06.2011 - DL 13 S 1826/10 - a.a.O.).
Dieses Verständnis liegt auch den §§ 26 ff. LDG zugrunde (vgl. dazu Begründung
zu § 26 LDG,a.a.O., S. 86).
36 Im Mittelpunkt der Ermittlungen steht der Sachverhalt, der dem Vorwurf des
Dienstvergehens und dem sich daraus ergebenden Maß des Vertrauens- oder
Ansehensverlustes zugrunde liegt. Gegenstand der Ermittlungen sind aber auch
alle Umstände, die das Persönlichkeitsbild des Beamten prägen oder für die Frage
von Bedeutung sind, in welchem Maße der Beamte der Pflichtenmahnung bedarf
(Begründung zu § 12 LDG, a.a.O., S. 70; VG Freiburg, Urteil vom 03.05.2010,
a.a.O.).
37 Nur ergänzend sei bemerkt, dass auch die nach § 12 LDG bemessungsrelevanten
entlastenden Umstände nicht ermittelt wurden. Die Aufklärungspflicht erstreckt sich
nicht nur auf den objektiven und subjektiven Tatbestand der Pflichtenverstöße,
sondern auch auf alle Umstände, die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme
von Bedeutung sein können. Hierzu zählt insbesondere das Übergehen des vom
Kläger in der Schlussanhörung gestellten Beweisantrags, wonach er die Einholung
eines Sachverständigengutachtens zur Frage des Alters der dargestellten
Personen und dessen Erkennbarkeit für einen Laien „ausdrücklich“ beantragte.
Diesem Antrag hätte, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat,
nach § 15 Abs. 3 LDG stattgegeben werden müssen, weil er sowohl für die
Tatfrage, die Schuldfrage und für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von
Bedeutung sein konnte. Weiterhin ist der Einwand des Klägers zu berücksichtigen,
dass er sich angesichts der Menge des pornografischen Materials insgesamt nicht
darüber bewusst gewesen sei, überhaupt kinderpornografische Darstellungen zu
besitzen. In diesem Zusammenhang ist erheblich, dass das kinderpornografische
Bildmaterial nach den unwidersprochenen Angaben des Klägers, die er in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals bestätigte, allenfalls 0, 1 bis 0,
2 % seines Datenbestandes ausmachte (BVerwG, Beschluss vom 25.05.2012 - 2
B 133/11 -). Hinzu kommt, dass der Kläger, der als ... Schüler zwischen 17 und 43
Jahren unterrichtete, disziplinarisch nicht vorbelastet ist, seinen Dienst Jahrzehnte
lang sehr engagiert und mit überdurchschnittlichen Beurteilungen versah und ihm
die nächsthöhere Leistungsstufe gewährt wurde.
38 Bei dieser Sachlage ist auch die Beteiligung des Personalrats nicht
ordnungsgemäß erfolgt, weil auch er davon ausging, dass der Kläger im Besitz
von 256 strafrechtlich relevanten Dateien und fünf Filmen war. Darüber hinaus
fehlten ihm weitere Informationen über das weitere Vorgehen des Beklagten. Auch
dieser Verfahrensfehler führt unheilbar zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen
Disziplinarverfügung (Senat, Beschluss vom 02.03.2011 - DL 13 S 2492/10 -; VGH
Baden - Württemberg, Beschluss vom 03.12.1992 - D 17 S 20/92).
39 Nach § 80 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 2 LPVG wirkt der Personalrat beim Erlass von
Disziplinarverfügungen mit, sofern der Beamte dies nach § 80 Abs. 2 Satz 2 LPVG
beantragt, worauf er nach § 80 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 75 Abs. 2 Satz 2 LPVG
hinzuweisen ist. Die beabsichtigte Maßnahme ist dem Personalrat rechtzeitig
bekanntzugeben und auf Verlangen mit ihm zu erörtern (§ 72 Abs. 1 LPVG). Dabei
ist die Personalvertretung rechtzeitig und umfassend zu unterrichten (§ 68 Abs. 2
Satz 1 LPVG). Ihr sind die hierfür erforderlichen Unterlagen vorzulegen (§ 68 Abs.
2 Satz 2 LPVG). Mit der Ausweitung der behördlichen Disziplinarbefugnisse durch
das Landesdisziplinargesetz geht ausweislich der Gesetzesbegründung eine
Stärkung der personalvertretungsrechtlichen Mitwirkung einher (Senat, Beschluss
vom 02.03.2011, a.a.O., m.w.N.). Unter Zugrundelegung dieser gesetzlichen
Vorschriften hält der Senat das Beteiligungsverfahren aus mehreren Gründen für
defizitär:
40 Entsprechend dem sich bei den Akten befindlichen Formblatt „Beteiligung des
Personalrats PERS“ wurden dem Kläger unter dem 18.08.2010 „der Antrag auf
Beteiligung mit Schriftsatz vom 16.08.2010, die abschließende Anhörung gem. §
20 LDG, die Suspendierung des Beamten bestätigendes Urteil des VG ... vom
21.04.2010 (rechtskräftig seit 15.07.2010)“ übersandt. Allerdings ist die
tatsächliche Übersendung der genannten Schriftstücke, wie der
Prozessbevollmächtigte des Klägers zu Recht moniert, nicht dokumentiert. Unter
dem 19.08.2010 wurde noch die Einleitungsverfügung vom 07.10.2009
nachgereicht. Weitere Unterlagen wurden ihm nicht übersandt (vgl. zur
umfassenden Unterrichtung des Personalrats auch Altvater u.a., LPersVG Baden -
Württemberg, 2. Auflage, § 80, Rdnr. 21; ebenso zum Bundesrecht: Altvater u.a.,
BPersVG, 8. Auflage 2013, § 78 Rdnr. 32a).
41 In diesem Zusammenhang wären weitere Informationen notwendig gewesen: Dies
gilt zum einen mit Blick darauf, dass zum Zeitpunkt der Beteiligung der
Personalvertretung der Strafbefehl des Amtsgerichts ... noch nicht im
Strafausspruch rechtskräftig war. Zum anderen musste der Personalrat davon
ausgehen, dass der Beklagte dem Beweisantrag des Klägers, entsprechend
seiner Verpflichtung aus § 15 Abs. 3 LDG, stattgeben werde. Hinzu kommt, dass
zwischen Beteiligung des Personalrats und Erlass der Abschlussverfügung fast ein
Jahr Zeit verstrichen ist und neue Tatsachen nicht mehr einbezogen wurden. Dies
gilt insbesondere für Informationen über die geplante vorzeitige Zurruhesetzung
des Klägers. Denn der Personalvertretung war nur der „Antrag“ des Klägers vom
16.08.2010 bekannt. Über den Fortgang des Zurruhesetzungsverfahrens wurde er
nicht mehr informiert, insbesondere darüber, dass der Kläger nicht - wie „beantragt“
- zum ... in den vorzeitigen Ruhestand versetzt wurde, sondern schon mit Ablauf
des ... Dementsprechend war auch der Beurlaubungszeitraum erheblich kürzer als
beantragt. Er dauerte lediglich vom ... bis zum ...
42 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 2 LDG.
43 Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO
i.V.m. § 2 LDG liegen nicht vor.