Urteil des OLG Saarbrücken vom 18.12.2007
OLG Saarbrücken: treu und glauben, werklohn, venire contra factum proprium, haus, firma, vernehmung von zeugen, aufrechnung, abrechnung, vergütung, anweisung
OLG Saarbrücken Urteil vom 18.12.2007, 4 U 363/05 - 164
Kündigung eines Pauschalpreiswerkvertrags: Schätzung des auf die erbrachten
Teilleistungen entfallenden Werklohns
Leitsätze
Zur Möglichkeit, den nach Kündigung eines Pauschalpreiswerkvertrags auf die erbrachten
Teilleistungen entfallenden Werklohn gem. § 287 ZPO zu schätzen.
Tenor
1. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die Berufung der
Klägerin das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 17.6.2005 – 7 III O 27/98 – mit der
Maßgabe abgeändert, dass die Klage (endgültig) abgewiesen wird.
2. Die Klägerin trägt zwei Drittel, die Beklagte ein Drittel der Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird
nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn
nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Zwangsvollstreckung in Höhe von 120%
des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
4. Der Streitwert wird auf 250.804,86 EUR festgesetzt.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die klagende Bauunternehmung die Beklagte auf
Zahlung von Werklohn nach gekündigtem Pauschalpreisvertrag für die von ihr erbrachten
Teilleistungen in Anspruch.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 16.7.1997 (Anlage K 1; GA I Bl. 6), an dem
Bauvorhaben der Beklagten in S.- D., , für das Haus III die Erd-, Kanal-,
Maurer- und Betonarbeiten zu einem Bruttopauschalpreis von 875.000 DM auszuführen.
Grundlage der Pauschalpreisvereinbarung war ein Angebot der Firma H. & S. GmbH.
Gemäß der Vertragsbestimmung II.1.5 sollten die Verdingungsordnung für Bauleistungen
Teil B (VOB/B) in der zur Zeit der Unterzeichnung des Vertrages geltenden Fassung
Vertragsbestandteil sein. Zuvor hatte die Klägerin in ihrem Angebot auf die Geltung der
VOB/B verwiesen. In einer weiteren Vertragsbestimmung wurde die Gewährleistungsfrist in
Abweichung von § 13 Nr. 4 VOB/B auf fünf Jahre ab Abnahme festgelegt.
Die nach Zeitplan vereinbarungsgemäß erstellten Abschlagsrechnungen wurden von der
Beklagten bis einschließlich der 5. Abschlagsrechnung beglichen. Am 27.11.1997 erstellte
die Klägerin die 6. Abschlagsrechnung (Anlage K 2; GA I Bl. 14), die sich unter Abzug eines
vorläufigen Sicherheitseinbehaltes von 5% auf 57.000 DM belief. Darüber hinaus
berechnete die Klägerin mit der Rechnung vom 30.10.1997 (K 3; GA I Bl. 15) Mehrkosten
für die Erstellung der Betonplatte des Hauses III in Höhe von 50.899,18 DM.
Am 3.12.1997 stellte die Klägerin ihre Arbeiten ein; sie mahnte mit Schreiben vom
8.12.1997 und 16.12.1997 die Klägerin zur Zahlung der Rechnungen an. Mit
Anwaltsschreiben vom 12.12.1997 (K 6; GA I Bl. 51 ff.) und vom 18.12.1997 (K 7 GA I Bl.
56) erwiderte die Beklagte, dass die behaupteten Behinderungen zu Unrecht geltend
gemacht worden seien und eine Zahlung solange nicht erfolge, bis die Arbeiten wieder
ordnungsgemäß von der Klägerin aufgenommen worden seien. Mit Anwaltsschreiben vom
16.2.1998 (GA I Bl. 25 ff.) forderte die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zum
18.2.1998 auf, die vertraglich geschuldete Arbeit wieder aufzunehmen. Nachdem auch
diese Frist fruchtlos verstrichen war, erklärte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom
27.2.1998 (GA I Bl. 27) gegenüber der Klägerin, dass eine weitere Vertragserfüllung
abgelehnt werde und die Klägerin auf Schadensersatz und auf die vereinbarte
Vertragsstrafe in Anspruch genommen werde. Hilfsweise wurde der Werkvertrag unter
Hinweis auf § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt.
Die Klägerin legte zunächst mit Schriftsatz vom 11.12. 1998 eine Kostenberechnung
hinsichtlich der erbrachten Leistungen vor (K 14; GA I Bl. 75 ff.). Mit Schriftsatz vom
15.4.1999 stellte die Klägerin in einer neuen Kostenberechnung diesen Leistungen die nicht
erbrachten Leistungen gegenüber (K 18; GA I Bl. 133 ff.). Mit Schriftsatz vom 17.8.1999
bezeichnete die Klägerin die vorgelegten Kostenberechnungen teilweise als falsch und legte
neue Kostenberechnungen in den Anlagen K 19 und K 20 (GA I Bl. 180 ff.) vor.
Am 22.2.2001 schlossen die Parteien einen Zwischenvergleich (GA II Bl. 394), wonach die
Parteien sich darüber einig waren, dass unabhängig von der prozessualen Situation
zunächst ein Gutachten über Umfang, Ursache, Art und Kosten der erforderlichen
Sanierungsarbeiten hinsichtlich der Nässeschäden in den Häusern und
Die Klägerin hat im wesentlichen folgendes vorgetragen:
Insgesamt habe sie bis zur Vertragsbeendigung Werkleistungen erbracht, die einen
Vergütungsanspruch in Höhe von 618.241,62 DM brutto ergäben (K 19) einschließlich der
in der Rechnung vom 30.10.1997 (K 3) enthaltenen Leistungen. So habe die Klägerin
vertragsgemäß bis Mitte November 1997 das Außenmauerwerk des ersten
Obergeschosses sach- und fachgerecht und mängelfrei erstellt. Auch die weiteren
Werkleistungen (Bodenplatte des Keller- und Tiefgeschosses, Keller- und
Tiefgaragengeschoss sowie das Erdgeschoss und die Rohbauarbeiten bis zum Legen der
Decke über dem ersten Obergeschoss) habe sie bis zur Beendigung des Vertrages gemäß
dem vereinbarten Zeitplan ordnungsgemäß erbracht. Außerdem seien auch die
Bodenarbeiten sach- und fachgerecht und mängelfrei ausgeführt worden. Unter
Berücksichtigung der unstreitig geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 290.000 DM
stehe ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 328.241,62 DM zur Zahlung offen. Die
von der Klägerin nach Kündigung des Vertrages nicht mehr ausgeführten Leistungen
beliefen sich nach der Kostenberechnung hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen (K
20) auf eine Bruttosumme von 295.577,52 DM.
Sämtliche in dem von der Klägerin aufgenommenen Aufmaß betreffend die von ihr
ausgeführten Werkleistungen (K 22; GA II Bl. 285 ff.) enthaltenen Mengen seien von der
Klägerin tatsächlich erbracht worden. Die Anlagen K 19 und K 22 spiegelten den
Bautenstand zum Zeitpunkt der Vertragskündigung durch die Beklagte wieder.
Die in dem von der Klägerin genommenen Aufmaß betreffend die nicht ausgeführten
Leistungen (K 23; GA II Bl. 301) aufgelisteten Mengen seien nicht von der Klägerin
ausgeführt worden.
Im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.9.2003 (GA IV Bl. 727 ff.) hat die
Klägerin das Zahlenwerk nicht unerheblich modifiziert. Sie hat in dieser Aufstellung die
kalkulierten Kosten für die von ihr erbrachten Leistungen mit 452.286,95 DM, die
kalkulierten Kosten für die nicht erbrachten Leistungen mit 407.786,55 DM und die
kalkulierten Gesamtkosten mit 860.073,50 DM beziffert. Unter Berücksichtigung des
höheren Betrages des vereinbarten Pauschalpreises hat die Klägerin den Wert der
erbrachten Leistungen mit 463.750 DM angegeben.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe eine kalkulatorische Bewertung der
geschuldeten Gesamtleistung durch Aufgliederung des Pauschalpreises in Einheitspreise
vorgenommen und sodann anhand des Aufmaßes und der kalkulierten Einheitspreise den
Gesamtpreis für die erbrachten Leistungen ermittelt. Mithin sei die Schlussrechnung
prüffähig. Letztlich komme es auf die Prüffähigkeit der Rechnung nicht an, weil die Beklagte
als Auftraggeberin des Vertrages nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der
Schlussrechnung, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 2.6.1999 Einwendungen gegen
die Prüffähigkeit der Schlussrechnung erhoben habe. Spätestens seit Abschluss des
Zwischenvergleichs sei die Beklagte mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit
ausgeschlossen. Weiterhin vertritt die Klägerin die Auffassung, die Prüffähigkeit der
Schlussrechnung sei im vorliegenden Fall nicht Fälligkeitsvoraussetzung der
Werklohnforderung, da die Vorschrift des § 14 Abs. 1 VOB/B einer AGB-rechtlichen Prüfung
nicht standhalte.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 326.623,22 DM
nebst jeweils 12% Zinsen aus 50.899,18 DM seit dem 7.11.1997, aus 57.000 DM seit
dem 5.12.1997 und aus 218.724,04 DM ab Zustellung des Schriftsatzes vom 4.6.1999
zu zahlen.
Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Die Beklagte hat eingewandt, dass das von der
Klägerin vorgelegte Zahlenwerk schon im Ansatz nicht nachvollziehbar und mithin nicht
prüffähig sei. Es fehle für die Nachvollziehbarkeit einer Schlussrechnung nach § 14 Nr. 1
VOB/B an der Vorlage der erforderlichen Belege. Die Beklagte hat die von der Klägerin in
Ansatz gebrachten Massen bestritten, da kein nachprüfbares Aufmaß beziehungsweise
keine nachprüfbare Berechnung der Massen vorliege.
Hinsichtlich der mit Rechnung vom 30.10.1997 geltend gemachten zusätzlichen Vergütung
habe die Klägerin keinen Anspruch, weil mit dem Bruttopauschalpreis sämtliche von der
Klägerin nach den Werkvertrag geschuldeten Arbeiten und Leistungen abgegolten sein
sollten. Im übrigen sei der Einbau von 3094 kg Stahl technisch nicht nötig gewesen. Soweit
die Klägerin nach Ziffer III 4 des Werkvertrages eine zusätzliche Vergütung für den nach
dem Vertragsschluss vorzunehmenden Aushub der Bodenklasse 6 verlange, fehle es an
dem vereinbarten gemeinsamen Aufmaß.
Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit Gegenforderungen:
So stehe der Beklagten für die Häuser II und III ein Vertragsstrafeanspruch in Höhe von
jeweils 85.000 DM zu, weil die Klägerin die Baustelle einfach verlassen habe.
Weiterhin könne die Beklagte einen Zinsschaden in Höhe von 63.209,88 DM
beanspruchen, da ihr bis zum 30.11.2002 4% Zinsen auf die Vertragsstrafe und den
Schadensersatzanspruch für die Isolierung von Haus II und III nach erfolgter Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung zustünden.
Durch das Verlassen der Baustelle sei eine Bauzeitverzögerung von mindestens sechs
Monaten pro Haus eingetreten. Die Beklagte habe den Erwerbern der verkauften
Eigentumswohnungen für sechs Monate die von deren Banken in Rechnung gestellten
Bauzeitzinsen bezahlen müssen. Hieraus resultiere ein Schaden in Höhe von 150.000 DM.
Ein Betrag von 1.200 DM sei für Mehrkosten für die Verfüllung der Baugrube wegen
Insolvenz der Firma G. angefallen.
Für die Beseitigung der Mängel wegen Rissen in der Dachterrasse und zwecks Herstellung
des erforderlichen Gefälles seien Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 50.000 DM
angefallen.
Die Beseitigung der Mängel betreffend das Gefälle in der Tiefgarage gemäß einem Angebot
der Firma S. GmbH vom 23.1.2002 (GA IV Bl. 629 ff.) habe Kosten in Höhe von 75.000
DM verursacht.
Schließlich habe die Klägerin die Bauwerksabdichtungen des Keller- und
Tiefgaragengeschosses mangelhaft ausgeführt. Hierfür seien Mängelbeseitigungskosten in
Höhe von 623.006,43 DM entstanden.
Im angefochtenen Urteil hat das Landgericht nach Durchführung einer umfangreichen
Beweisaufnahme zur Prüffähigkeit der Schlussrechnung die Klage als derzeit unbegründet
abgewiesen. Auf die angefochtene Entscheidung wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1
Nr. 1 ZPO).
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr ursprüngliches
Klagebegehren in vollem Umfange weiter verfolgt. Die Klägerin rügt, die Beklagte sei im
Rechtssinne Verwenderin der AGB, da sie in dem von ihr vorformulierten Vertrag
Abweichungen von der VOB/B formuliert habe. Das Landgericht habe bei der
Interessenabwägung verkannt, dass das Erfordernis der prüfbaren Rechnung nur dem
Schutz des Auftraggebers diene. Dieser solle vor Übervorteilung geschützt werden. Auch
habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass nach den Rechtsgrundsätzen, die auch bei
einem BGB-Werkvertrag die Vorlage einer Schlussrechnung verlangten, die Fälligkeit des
Werklohnanspruchs als solche gerade nicht von der Vorlage einer prüffähigen
Schlussrechnung abhängig sei. Schließlich könne sich die Beklagte nicht auf die fehlende
Prüffähigkeit berufen, da sie durch das ausgesprochene Baustellenverbot eine prüfbare
Abrechnung unmöglich gemacht habe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung der angefochtene Entscheidung nach
Maßgabe des erstinstanzlichen Antrags zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Landgericht habe die
Prüffähigkeit der Schlussrechnung unter dem zutreffenden Blickwinkel des § 14 Nr. 1
VOB/B geprüft. Auch habe die Klägerin Gelegenheit besessen, den Bautenstand zu
dokumentieren. Die Prüffähigkeit der Schlussrechnung liege nach den überzeugenden
Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. F. weder im Hinblick auf die von der der
Klägerin angegebenen Mengen noch auf die eingesetzten Einheitspreise vor. Das
Zahlenwerk sei so konfus, dass dies nicht ansatzweise nachvollzogen werden könne.
Die Anlage K 14 sei keine endgültige Schlussrechnung, da die Klägerin im Schriftsatz vom
11.12.1998 zum Ausdruck gebracht habe, dass die Abrechnung nur vorläufig sei. Sie habe
angekündigt, die Klage zu erhöhen. Darüber hinaus habe sich die Anlage nur teilweise auf
den streitgegenständlichen Bauvertrag gezogen. So habe die Klägerin die in der Anlage K
14 enthaltene Rechnung durch vollständige neue Anlagen K 19 und K 20 ersetzt.
Auch könne eine Schätzung der von der Klägerin erbrachten Leistungen nicht am Maßstab
des § 287 ZPO erfolgen, da die bisherigen Zahlenwerke der Klägerin mangels Aufmaß und
aufgrund streitiger Leistungserbringung vollständig in der Luft hingen. So fehle eine
detaillierte Leistungsbeschreibung nach den Feststellungen des gerichtlichen
Sachverständigen in nahezu allen Punkten. Die Mengenermittlung sei nicht dokumentiert.
Auch würden keine Mengenberechnungen im Detail vorgelegt.
In jedem Fall sei bei der Schätzung nach Maßgabe nach § 287 ZPO zu berücksichtigen,
dass die Beklagte für die Fertigstellung des Bauvorhabens der Firma B. & S. einen
Bruttowerklohn von 304.300 DM gezahlt habe. Weitere Drittfirmen hätten gemäß der
Aufstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 5.2.2002 einen Bruttowerklohn von
82.568,14 DM erhalten. Darüber hinaus sei der Werklohn der Klägerin um einen
Bruttobetrag von 19.849 DM zu kürzen, da die Klägerin in Absprache mit der Beklagten an
Stelle der aufwändigen Stahlbetonwand die hintere Wand der Tiefgarage in Mauerwerk
ausgeführt habe. Schließlich habe die Klägerin die nicht erbrachten Leistungen um
128.586,90 DM zu niedrig angesetzt. Hierdurch seien Mehrkosten durch die Beauftragung
von Drittunternehmen angefallen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, auch dieser Betrag
sei bei einer Schätzung des Werklohns anspruchsmindernd anzurechnen.
Hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche hat die Beklagte im Schriftsatz vom
29.12.2006 klargestellt, dass sie hilfsweise an erster Stelle mit den geltend gemachten
Nässeschäden aufrechne, über deren Umfang, Ursachen und Kosten der Sachverständige
B. W. ein Gutachten erstellt habe. Soweit der Sachverständige ermittelt habe, dass sich
der Sanierungsaufwand für beide Häuser auf circa 310.000 DM belaufe, habe er die
kostenintensive Absicherung der Baugrube des gesamten Hanges nicht einkalkuliert, da das
Erdreich vor dem Berliner Verbau nicht einfach entfernt werden könne. Die erforderlichen
Ausschachtungsarbeiten könnten nur per Handausschachtung erfolgen. Dies
berücksichtigend betrage der Mängelbeseitigungsaufwand für beide Häuser gemäß einem
Angebot der Firma S. GmbH 623.006,42 DM.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Berufungsbegründung vom 22.9.2005 (GA V Bl. 928 ff.), auf den Schriftsatz vom
22.2.2007 (GA VI Bl. 1130 ff.), vom 13.4.2007 (GA VI Bl. 1158 ff.) und vom 22.8.2007
(GA VI Bl. 1206 ff.) Bezug genommen. Ebenso wird auf die Schriftsätze des
Beklagtenvertreters vom 28.10.2005 (GA V Bl. 943 ff.), vom 29.12.2007 (GA VI Bl. 1027
ff.), vom 12.1.2007 (GA VI Bl. 1077 ff.), vom 4.2.2007 (GA VI Bl. 1103 ff.), vom
12.3.2007 (GA VI Bl. 1139 ff.), vom 21.6.2007 (GA VI Bl. 1172 ff.), vom 8.10.2007 (GA
VII Bl. 1217 ff.), vom 12.11.2007 (GA VII Bl. 1338 ff.) sowie vom 20.11.2007 (GA VII Bl.
1368 ff.) Bezug genommen. Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 22.8.2007
(GA VI Bl. 1197 ff.) durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben. Hinsichtlich des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
6.11.2007 (GA VII Bl. 1355 ff.) verwiesen.
II.
A.
Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt letztendlich ohne Erfolg: Entgegen der Auffassung
des Landgerichts scheitert die Klage nicht bereits an der Prüffähigkeit der Schlussrechnung.
Vielmehr steht der Klägerin nach der Schätzung des Senats eine Restwerklohnforderung
von insgesamt 162.286,95 DM sowie aus der Rechnung vom 30.10.1997 ein weiterer
Werklohnanspruch von 1.621,50 DM zu (3.). Im Ergebnis unterliegt die Klage dennoch der
endgültigen Abweisung, da der Restwerklohnanspruch durch Aufrechnung der Beklagten
mit dem erstrangig zur Hilfsaufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch erloschen ist
(4.).
1. Im Grundsatz – hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit – kann die Klägerin
nach der Beendigung des Werkvertrags gemäß §§ 631, 649 BGB, Art. 229 § 5 Satz 1
EGBGB in der vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden
Fassung (im Folgenden: BGB a.F.) die anteilige Vergütung für die vertragsgemäß
durchgeführten Arbeiten beanspruchen.
2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert die Fälligkeit des
Werklohnanspruches nicht an der fehlenden Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung.
Hierbei kann die Frage, ob die Einbeziehung des § 14 Nr. 1 VOB/B einer AGB-rechtlichen
Überprüfung standhält, unentschieden bleiben. In jedem Fall ist die Beklagte mit dem
Einwand der fehlenden Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohns nach Treu
und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen.
a) Wie auch das Landgericht im Ausgangspunkt seiner Erwägungen zutreffend erkannt hat,
kann es dem Auftraggeber im Einzelfall verwehrt sein, sich auf die fehlende Prüffähigkeit
der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohns zu berufen. So ist in der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass ein Auftraggeber insbesondere
dann gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit
einer Rechnung später als zwei Monate nach deren Zugang erhebt. Diese zunächst für den
Architektenvertrag zu § 8 Abs. 1 HOAI entwickelte Rechtsprechung (BGHZ 157, 118, 124
ff.) gilt auch für die vergleichbare Interessenlage bei einem Bauvertrag, dem die VOB/B zu
Grunde liegt (BGH, Urt. v. 20.12.2005 - VII ZR 316/03, NJW-RR 2006, 455; Urt. v.
23.9.2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937).
b) Allerdings hat das Landgericht bei der Umsetzung dieser rechtlichen Gesichtspunkte auf
der Ebene der Tatsachenfeststellung den Sachverhalt unter Verstoß gegen § 286 ZPO
nicht vollständig ausgewertet.
aa) So hat sich das Landgericht insbesondere nicht dem Aspekt gewidmet, dass die
Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 11.12.1998 in der Anlage K 14 eine umfangreiche
Aufstellung der von ihr erbrachten Leistungen vorgelegt hat. Diese Aufstellung zeigt das
typische Gepräge einer Schlussrechnung, da die mit „Kostenberechnung“ überschriebene
Aufstellung eine nach Leistungsbeschreibung, Einheitspreis und Menge gegliederte
Zusammenstellung aller Leistungen enthält. Die Aufstellung sollte erkennbar dem Zweck
dienen, den vertraglichen Werklohnanspruch zu erläutern, dessen Erstattung die Klägerin
als Erfüllung für ihre Werkleistung begehrt. Die ermittelte Gesamtforderung (487.693,44
DM) repräsentiert den aus Sicht der Klägerin berechtigten Rechnungsbetrag.
bb) Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die Aufstellung den Rechtsgrundsätzen über
die Abrechnung eines gekündigten Pauschalwerklohnvertrages nicht Rechnung trägt, da die
maßgeblichen Kalkulationsgrundlagen und weitere, sogleich darzulegende Aspekte nicht
offen gelegt werden. Denn das Fehlen dieser Bezugsgrößen lässt lediglich die Prüffähigkeit
der Rechnung, nicht jedoch zugleich den Charakter der Aufstellung als Schlussrechnung
selbst entfallen. Das von der Beklagten favorisierte Rechtsverständnis führt zu einem
Zirkelschluss: Der Rechtssatz, dass dem Besteller ein mehr als zweimonatiges Schweigen
auf die Schlussrechnung nur dann zum Nachteil gereichen kann, wenn das ihm eröffnete
Zahlenwerk die materiellen Voraussetzungen der Prüffähigkeit vollständig erfüllt, hat keinen
Anwendungsbereich.
cc) Demgegenüber zieht die Beklagte die hier vertretene Auffassung zur Rechtsqualität der
mit K 14 vorgelegten Abrechnung mit der Argumentation in Zweifel, die Anlage K 14 könne
deshalb keine Schlussrechnung sein, weil die Klägerin im Schriftsatz 11.12.1998
dargestellt habe, dass die Schlussrechnungssumme nur vorläufig („derzeit“), nicht
endgültig sein solle. Den gleichen Schluss erlaube die Formulierung, dass die Klägerin zu
gegebener Zeit den vollständigen Werklohn geltend machen werde. Daneben könne die
Aufstellung K 14 deshalb keine Schlussrechnung für Haus III sein, weil – wie die späteren
Abrechnungen K 19 und K 20 zeigten – die eingesetzten Massen in Wahrheit ein anderes
Bauvorhaben – nämlich Haus II – beträfen. Diese Einwendungen sind nicht stichhaltig:
aaa) Der Erklärungsgehalt einer Willenserklärung ist aus der Sicht des
Erklärungsempfängers zu bestimmen. Maßgeblicher Zeitpunkt ist bei empfangsbedürftigen
Willenserklärungen der Zeitpunkt des Zugangs der Willenserklärung; danach eingetretene
Umstände können im Grundsatz keine Beachtung finden (statt aller:
MünchKomm(BGB)/Busche, 4. Aufl., § 133, Rdnr. 5, 52). Diese Rechtsgrundsätze sind bei
der Auslegung einer Schlussrechnung jedenfalls analog heranzuziehen, da die Abgabe einer
Schlussrechnung zumindest eine geschäftsähnliche Handlung darstellt. Mithin kann es
dahinstehen, ob der Verfasser einer Schlussrechnung mit der Erteilung der
Schlussrechnung im Sinne einer echten Willenserklärung unmittelbar auf die Herbeiführung
der Fälligkeit der Werklohnforderung abzielt. In jedem Fall tritt beim VOB-Vertrag die
Fälligkeit der Werklohnforderung als Rechtsfolge kraft des vereinbarten Regelwerks ein,
weshalb es gerechtfertigt erscheint, der Erteilung einer Schlussrechnung die Rechtsqualität
einer geschäftsähnlichen Handlung beizumessen. Die Rechtsregeln über die Auslegung von
Willenserklärungen finden auf die Auslegung geschäftsähnlicher Handlungen Anwendung
(vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., Überbl. v. § 104 Rdnr. 6 ff.; Soergel/Hefermehl,
BGB, 13. Aufl., vor § 104 Rdnr. 20; MünchKomm(BGB)/Busche, aaO., § 133 Rdnr. 45).
bbb) Folglich kommt es darauf an, wie der Empfänger des Schriftsatzes vom 11.12.1998
die vorgelegte Anlage verstehen musste. Hierbei bleiben die späteren Erkenntnisse, die
dem Empfänger durch den mehr als 8 Monate danach zugeleiteten Schriftsatz vermittelt
wurden, außer Betracht. Vielmehr können die an den ursprünglichen Erklärungsgehalt
geknüpften, bereits mit Zugang der Erklärung wirksam gewordenen Rechtsfolgen durch
den Erklärungsgehalt zeitlich nachfolgender Willenserklärungen nicht mehr ungeschehen
gemacht werden.
Würdigt man die Anlage K 14 in der Gestalt des Schriftsatzes vom 11.12.1998, so kann
nicht zweifelhaft sein, dass der Empfänger diese Anlage als Schlussrechnung über die
streitgegenständlichen Bauarbeiten verstehen musste: In der gesamten Aufstellung, die
mit der expliziten Maßgabe, das Haus III abzurechnen, vorgelegt wurde, findet sich kein
Anhaltspunkt dafür, dass die eingesetzten Beträge in Wahrheit ein anderes Bauvorhaben
betreffen. So formuliert der Schriftsatz auf Seite 5 (GA I Bl. 37), dass die Klägerin unter
Titel 1 bis 51 der Anlage K 14 sämtliche nach dem schriftlichen Vertrag vom 16.7.1997 zu
erbringenden Werkleistungen vom Erdaushub angefangen bis zur Fertigstellung des
Erdgeschosses bis zur Oberkante der Decke des Erdgeschosses und darüber hinaus bis zur
Verlegung der Deckenplatte des Erdgeschosses nachprüfbar und richtig abgerechnet habe.
Für einen sachkundigen Empfänger, der die richtigen Massen kannte, lag allenfalls der
Schluss nahe, dass der Klägerin bei der Zusammenstellung der Mengen und Preise Fehler
unterlaufen waren. Dies beschreibt jedoch die geradezu „klassische“ Situation, in der der
Empfänger in Ausübung seiner Prüfungsobliegenheit Anlass zu Beanstandungen sehen
musste.
Entgegen der Auffassung der Beklagten steht auch die Endgültigkeit der Rechnungsstellung
nicht in Zweifel: Dem Wort „derzeit“ darf nicht ein zu starkes Gewicht beigemessen
werden. Der Hinweis auf die Option, den vollen Werklohn abzurechnen, steht der
Rechtsmacht des Unternehmers nicht entgegen, den anteiligen Werklohn für die
erbrachten Leistungen endgültig und verbindlich abzurechnen.
dd) Ist jedoch davon auszugehen, dass die Aufstellung K 14 die formellen Voraussetzungen
einer Schlussrechnung erfüllt, so hat die Beklagte den Einwand der fehlenden Prüffähigkeit
zu spät erhoben: Das maßgebliche Zahlenwerk ist dem Beklagtenvertreter mit Abvermerk
vom 14.12.1998 zugeleitet worden. Dennoch hat der Beklagtenvertreter erst mit
Schriftsatz vom 8.4.1999 (GA I Bl. 290 ff.) den Einwand der fehlenden Prüffähigkeit
formuliert.
3. Kann sich die Beklagte nicht auf den Einwand der fehlenden Fälligkeit wegen der
fehlenden Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung berufen, so ist damit nicht zugleich
nachgewiesen, dass die Klägerin die Höhe der von ihr geltend gemachten
Werklohnforderung schlüssig dargelegt hat. Wie das Landgericht in anderem rechtlichen
Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, ist der Werklohn hinsichtlich der erbrachten
Teilleistungen nach gekündigtem Pauschalpreisvertrag nach folgenden Rechtsgrundsätzen
darzustellen: Zunächst müssen die erbrachten Leistungen festgestellt und von dem nicht
erbrachten Teil abgegrenzt werden. Für die erbrachten Leistungen ist sodann ein
entsprechender anteiliger Werklohn einzusetzen, dessen Höhe nach dem Verhältnis des
Wertes der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Pauschalpreis geschuldeten
Gesamtleistung zu errechnen ist (BGH, Urt. v. 25.11.2004 - VII ZR 394/02, NJW-RR 2005,
325; 04.07.2002, VII ZR 103/01, NJW-RR 2002, 1596; Urt. v. 26.10.2000 – VII 99/99,
NJW 2001, 521; Urt. v. 4.5.2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1186 f.). Auf dieser
rechtlichen Basis ist es der Klägerin nicht gelungen, den von ihr begehrten Werklohn exakt
darzulegen:
a) Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit unterschiedliche Kalkulationsgrundlagen
vorgelegt. Maßgeblich für die Rechtsfindung des Senats ist die mit Schriftsatz vom
30.9.2003 (GA IV Bl. 727 ff.) vorgelegte Aufstellung, welche die Klägerin als Reaktion auf
gerichtliche Hinweise vorgelegt hat. Diese leidet an zahlreichen Unzulänglichkeiten, weshalb
es der Aufstellung insgesamt an der Schlüssigkeit fehlt; dazu im Einzelnen:
aa) Fehler in der Darstellung der erbrachten Leistungen; Differenzen zur
Kalkulationsgrundlage:
In der Position 3 (Verfüllen des Arbeitsraumes) werden 12.000 DM, statt richtigerweise nur
6.300 DM in Ansatz gebracht, da lediglich 420 m³ Erdreich anfielen. In der Position 5
(Erdaushub Kanalgräben) fehlt eine korrespondierende Position in der
Kalkulationsgrundlage.
In der Position 6 (Aushub der Kanalgräben außerhalb von Gebäuden) können mit Blick auf
die angefallenen Mengen lediglich 1.319,70 DM statt 3.000 DM abgerechnet werden.
Mit Blick auf die angefallenen Mengen sind in der Position 7 (Verlegung von KG-Rohren)
statt 5.200 DM nur 4.245,88 DM berechtigt.
In der Position 8 sind aufgrund der verlegten Meter statt 649 DM nur 192 DM einzusetzen.
In der Position 9 (Formstücke) können, da nur 88 Stücke geliefert und eingebaut wurden,
nur 2.200 DM Berücksichtigung finden. Die Position 10 (Kellerabläufe) ist der
Kalkulationsgrundlage nicht zuzuordnen.
Ebenso sind die Positionen 14 (Anschlüsse für Dränage) und 19a (Noppenbahn unter
Bodenplatte) in der Kalkulationsgrundlage nicht genannt.
Mit Blick auf Mengenkorrekturen sind die Werte in der Position 22 (waagerechte Isolierung
Kellergeschoss) um 105,20 DM und die Position 25 (Drainplatten) um 1.125 DM zu
korrigieren.
Die Position 31 (Mauerwerk der Außenwände) wird der Kalkulationsgrundlage nicht
zugeordnet. Unschlüssigkeiten ergeben sich auch in Position 33 (Wohnungstrennwände),
die entgegen der Kalkulationsgrundlage nicht mit 4.981,65 DM, sondern mit 27.232 DM
abgerechnet wurde.
Die Positionen 34a-c) sind in der Kalkulationsgrundlage nicht angesprochen. Ebenso wenig
ist die Position 42b (eine Geschosstreppe 1/4 gewendelt) in der Kalkulationsgrundlage
enthalten. Auch die Position 48a wird der Kalkulationsgrundlage nicht zugeordnet.
Mit Blick auf Mengenkorrekturen ist die Position 50 (Rundstahl für Decke) um 3.409,42 DM
zu korrigieren.
bb) Zur Darstellung der nicht erbrachten Leistungen:
Die Positionsnummern der nicht erbrachten Leistungen lassen sich nicht durchgängig
Positionsnummern der Kalkulationsgrundlage zuordnen. So fehlen die Positionen 31a, 34b,
34c, 32 vollständig. In der Kalkulationsgrundlage wird die Summe für die
Mauerwerksarbeiten mit 324.105 DM ausgewiesen. Dem korrespondieren in der
Darstellung der nicht erbrachten Leistungen Mauerwerksarbeiten im Wert von 118.938,35
DM und in der Darstellung der erbrachten Leistungen Arbeiten im Wert von 87.030 DM. Die
Differenz, die sich ergibt, wenn man die Summe der erbrachten und der nicht erbrachten
Mauerwerksarbeiten mit dem Wert der Kalkulationsgrundlage vergleicht, beträgt
118.136,65 DM; diese Summe wird nicht erläutert.
b) Weiterhin ist es für die Rechtsanwendung von Bedeutung, dass es der Klägerin nicht
gelungen ist, eine in sich geschlossene Darstellung des Bautenstandes zum Zeitpunkt der
Einstellung der Arbeiten vorzulegen. Es existieren keine nachvollziehbaren Pläne, in denen
die Werkleistung der Klägerin dokumentiert wurde. Ebenso fehlt ein gemeinsames Aufmaß.
In den dem Sachverständigen Prof. F. vorgelegten Rapportzetteln fehlen nachvollziehbare
Angaben darüber, um welche Arbeiten es im Einzelfall ging. Auch konnten diesen
Rapportzetteln keine Angaben über den Stand der fertigen oder halbfertigen Bauleistungen
entnommen werden. Schließlich gibt es mit Ausnahme von zwei Fotos, die zudem nur Teile
des Gebäudes zeigen, keine fotografische Dokumentation der Werkleistung.
Zusammenfassend gelangt der Sachverständige in seinem Gutachten vom 16.4.2003 zu
dem überzeugenden Schluss, dass sowohl die angegebenen Mengen und deren Ermittlung
als auch die angegebenen Einheitspreise nicht prüffähig abgerechnet seien. Auch könne die
Abgrenzung der erbrachten und der nicht erbrachten Leistungen nicht erfolgen.
c) Berücksichtigt man diese Besonderheiten, so erscheint eine vollständige und exakte
Ermittlung des der Klägerin zustehenden Werklohns auf der Grundlage des bislang
vorgelegten Zahlenwerkes mit zumutbarem forensischen Aufwand nicht leistbar. Allerdings
widerspräche es der Billigkeit, der Klägerin jedweden weiteren Werklohn allein mit Blick auf
die fehlende Detailgenauigkeit vorzuenthalten. Vielmehr ist das Gericht gehalten, den
sachlich fehlerhaft abgerechneten Werklohn gegebenenfalls unter Ausschöpfung des
abgeschwächten Beweismaßes des § 287 Abs. 2 ZPO durch Schätzung zu ermitteln (BGH,
Urt. v. 13.7.2006 – VII ZR 68/05, NJW-RR 2006, 1455; Urt. v. 8.12.2005 – VII ZR 50/04,
BauR 2006, 517, 519; Urt. v. 13.5.2004- VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441, 1442;
Brandenburgisches OLG, Urt. v. 25.4.2007 – 4 U 190/03, zit. nach juris; OLG Dresden,
Urt. v. 27.5.2004 – 13 U 1925/01, zit. nach juris). Dieser Weg ist hier eröffnet:
aa) Der vorliegende Sachverhalt zeichnet sich dadurch aus, dass die unfertigen
Bauleistungen der Klägerin nicht als Bauruine zurückblieben. Vielmehr wurde das
Bauvorhaben in der ursprünglich vorgesehenen Gestalt letztlich verwirklicht, nachdem die
Beklagte die Firma B. und S. OHG und weitere Drittfirmen mit der Fertigstellung der
Arbeiten beauftragt hatte. Die Arbeiten der Klägerin und der Drittfirmen stellen zwei
Teilmengen dar, die zusammen im Wesentlichen mit der der Klägerin ursprünglich
übertragenen Werkleistung identisch sind. Stellt man in Übereinstimmung mit der
Beklagten (vgl. GA VI Bl. 1032) weiterhin in Rechnung, dass ein mit der Fertigstellung
beauftragtes Unternehmen im Regelfall höhere Preise durchsetzen kann als das mit der
ursprünglichen Werkleistung beauftragte Unternehmen, erscheint es nicht sachfremd, dass
der an die Drittfirmen gezahlte Werklohn den Werklohn nicht unterschreitet, der nach der
ursprünglichen Kalkulation auf die von der Klägerin nicht fertiggestellten Teile entfällt. Im
Umkehrschluss repräsentiert auf dieser Prämisse in einem ersten Zugriff die Differenz aus
dem ursprünglichen Pauschalpreis und dem Werklohn für die Drittunternehmen den
Mindestwert der von der Klägerin erbrachten Werkleistung.
bb) Allerdings bedürfen diese Erwägungen sogleich einer Einschränkung: Denn die Klägerin
selbst hat in ihrem Schriftsatz vom 30.9.2003 (GA IV Bl. 727ff.) auf der Grundlage
detaillierter Darlegungen den vereinbarten Pauschalpreis für die erbrachten Leistungen
zuletzt lediglich mit 452.286,95 DM angegeben. An dieser eigenen Einschätzung muss sich
die Klägerin auch im Rahmen der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO festhalten lassen.
Denn es widerspräche der Billigkeit, im Wege der gerichtlichen Schätzung auf der
Grundlage einer nur eingeschränkten Tatsachenfeststellung der Klägerin einen höheren
Werklohn zuzugestehen, als ihn die Klägerin selbst für gerechtfertigt erachtet. Mithin steht
unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Teilzahlungen von unstreitig 290.000 DM
lediglich ein Betrag von 162.286,95 DM offen. Dieser Betrag kann mit den zahlreichen
Einwendungen der Beklagten in Deckung gebracht werden, weshalb das hier gefundene
Ergebnis auch auf dem Hintergrund des alternativen Ansatzes der Beklagten sachgerecht
erscheint. Im Einzelnen ergibt sich folgendes Bild:
aaa) Im Rahmen der Schätzung kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte für
die Beauftragung von Drittunternehmen insgesamt einen Betrag von 395.630,46 DM
aufwenden musste. Das maßgebliche Zahlenwerk findet sich im Schriftsatz des
Beklagtenvertreters vom 8.10.2007 (GA VII Bl. 1244 ff.).
aaaa) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Beklagte für die Fertigstellung
des Baus an die Firma B. und S. OHG einschließlich der von der Klägerin zu tragenden
Gipserarbeiten (Schriftsatz vom 4.6.1999, S. 2) 304.300 DM zahlte. Auch der weitere
Rechnungsbetrag von 82.568,14 DM wurde bereits mit Schriftsatz vom 29.12.2006 in
den Rechtsstreit eingeführt.
bbbb) Soweit die Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 8.10.2007 die Rechnung der Firma
J. und B. über 17.618,08 DM in den Rechtsstreit einführt, ist dieser Sachvortrag prozessual
nicht zu berücksichtigen. Denn der diesem Rechnungsbetrag korrespondierende
Lebenssachverhalt ist unsubstantiiert vorgetragen. Bei genauer Betrachtung beschränkt
sich der Sachvortrag auf die Vorlage der Rechnung selbst, aus der lediglich zu ersehen ist,
dass der Rechnungssteller insgesamt 230 m³ Erdreich unter der Adresse für die
Beklagte abfahren und entsorgen ließ. Aus der Rechnung erschließt sich nicht, ob diese
Arbeiten mit von der Klägerin in Ausführung des vorliegend zu beurteilenden Bauvertrags
geschuldeten Werkleistungen korrespondierten. Es wird nicht einmal deutlich, ob sich die
Arbeiten tatsächlich auf das Haus III beziehen.
Der Senat war nicht gehalten, der Beklagten zur Substantiierung dieses Defizits einen
weiteren Hinweis zu erteilen, da die Beklagte mit ihrem späten Vorbringen ihrerseits der
auch im Berufungsrechtszug sanktionierten Prozessförderungspflicht nicht nachgekommen
ist (§§ 530, § 520 Abs. 5, § 282 ZPO):
Gemäß § 282 Abs. 2 ZPO sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner
voraussichtlich ohne vorherige Erkundigungen keine Erklärung abgeben kann, vor der
Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so rechtzeitig mitzuteilen, dass der Gegner
die erforderliche Erkundigungen noch einzuziehen vermag. In § 282 Abs. 1 ZPO kommt der
allgemeine Grundsatz zum Ausdruck, dass jede Partei Behauptungen so zeitig vorzubringen
hat, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens
bedachten Prozessführung entspricht. Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag der
Beklagten nicht gerecht:
Der Senat hat den Parteien bereits in der Verfügung vom 21.11.2006 den Hinweis erteilt,
dass der Senat eine Schätzung des Werklohns für möglich halte. Er hat gleichzeitig zum
Ausdruck gebracht, dass im Rahmen dieser Schätzung auch die Summe des an
Drittunternehmen gezahlten Werklohns Beachtung finden werde. Auch im Termin vom
23.1.2007 hat der Senat seine Rechtsauffassung vertieft. Mithin hatte die Beklagte
hinreichend Gelegenheit, sowohl im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten von
29.12.2006 als auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 4.2.2007 zu Umfang und
Gegenstand der Beauftragung von Drittfirmen Stellung zu nehmen. Hierbei kommt dem
Umstand Bedeutung zu, dass die Beklagte im Termin vom 23.1.2007 keine Veranlassung
gesehen hat, den beantragten Schriftsatznachlass auf die in der Ladungsverfügung vom
21.11.2006 erteilten Hinweise auszudehnen. Denn dies musste aus Sicht des
Prozessgegners und des Gerichts den Eindruck verstärken, dass die Beklagte bereits im
Schriftsatz vom 29.12.2006 zu den in der Ladungsverfügung aufgeworfenen Fragen
sachgerecht und abschließend vorgetragen hat. Der Beweisbeschluss des Senats vom
22.8.2007 hat überdies verdeutlicht, dass nur noch die streitigen Behauptungen zur
Berechtigung der Nachtragsrechnung einer Entscheidungsreife entgegenstehen. Mithin
wäre eine auf Prozessförderung bedachte Partei in der prozessualen Situation der
Beklagten gehalten gewesen, spätestens zeitnah nach Erhalt des Beweisbeschlusses
darauf hinzuwirken, über die bereits vorgetragenen Rechnungen hinaus neue Rechnungen
rechtzeitig in den Rechtstreit einzuführen, um eine abschließende Erledigung im
bevorstehenden Beweisaufnahmetermin noch zu erreichen. In Erfüllung dieses Gebots war
die Beklagte zunächst gehalten, den neuen Sachvortrag einlassungsfähig vorzutragen.
Auch war der Sachvortrag so rechtzeitig vorzutragen, dass die Klägerin zumindest
Gelegenheit erhielt, sich noch rechtzeitig vor dem anberaumten Termin einzulassen. Beide
Kriterien hat die Beklagte nicht erfüllt, indem sie 11 Monate nach Zugang der rechtlichen
Hinweise und nur einen Monat vor dem Termin zur Beweisaufnahme einen mit Anlagen
120 Seiten umfassenden Sachvortrag gehalten hat.
Entgegen der Auffassung der Beklagten waren die Anforderungen an die
Prozessförderungspflicht nicht deshalb herabgesetzt, weil der Beweisbeschluss die
Einholung eines Sachverständigengutachtens vorgesehen hat. Denn die Erhebung des
Sachverständigenbeweises sollte ersichtlich vom Ergebnis der Zeugenbefragung abhängig
sein. Mithin musste die Beklagte in Erwägung ziehen, dass der Rechtsstreit bereits nach
Würdigung der Zeugenaussagen zum Abschluss gebracht werden würde.
Auch sind keine Umstände ersichtlich, die einem früheren Vortrag entgegengestanden
hätten: Der erstmals im Schriftsatz vom 20.11.2007 vorgetragene Einwand, die Beklagte
sei nicht in der Lage, alle Drittunternehmen zu benennen und alle Rechnungen abschließend
vorzulegen, überzeugt nicht: In Anbetracht der überschaubaren Größe des Bauvorhabens
kann die Anzahl der Drittunternehmen nicht uferlos sein. Auch werden keine
nachvollziehbaren Gründe vorgetragen, weshalb eine nachträgliche Zuordnung der in der
Buchführung der Beklagten vorhandenen Rechnungen mit relevanten Schwierigkeiten
verbunden sein könnte. Insbesondere zeigt die eidesstattliche Versicherung des
Geschäftsführers keine Aspekte auf, die einen Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht
ausschließen. Die eidesstattliche Versicherung enthält weder eine Begründung dafür,
weshalb die Beklagte erst im September 2007 Veranlassung gesehen hat, die Abrechnung
des Hauses III erneut zu sichten, noch legt der Geschäftsführer offen, weshalb er selbst zu
eigenem Sachvortrag außer Stande gewesen sei.
Schließlich besitzt die Frage nach der Darlegungs- und Beweislast für die Vollständigkeit der
Abrechnung im Rahmen der Schätzung des Werklohns keine Relevanz, da das Gericht
keine Beweislastentscheidung trifft, sondern bei seiner Entscheidungsfindung die Richtigkeit
der in prozessrechtskonformer Weise in den Prozess eingeführten Rechnungen der
Drittunternehmen zu Gunsten der Beklagten unterstellen kann.
cccc) Aus den gleichen Gründen kann die Rechnung der Firma H. D. vom 12.5.1994 (GA
VII Bl. 1308; der Schriftsatz vom 8.10.2007 nimmt irrtümlich auf das korrespondierende
Angebot vom 17.4.1999 Bezug) keine Berücksichtigung finden. Auch hier fehlt im
Schriftsatz selbst jeder substantiierte Vortrag zum Gegenstand der Werkleistung. Nach
dem Inhalt des Angebotstextes betraf die Bauleistung der Zimmerei Arbeiten an der
Flachdachabdichtung. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Arbeiten durch die vorzeitige
Beendigung des streitgegenständlichen Werkvertrags veranlasst wurden. Denn Arbeiten
am Dach gehörten ausweislich der Vertragsklausel I nicht zum beschriebenen
Vertragsgegenstand.
dddd) Weiterhin hat die Beklagte hinsichtlich der Rechnung der Firma J. und B. vom
22.4.1999 über 18.339,77 DM (GA VII Bl. 1299) unsubstantiiert vorgetragen. Es fehlt ein
schriftsätzlicher Sachvortrag zur Erläuterung des Gegenstands der Werkleistung. Auch der
Rechnungstext ist nicht geeignet, Klarheit zu verschaffen. Denn ausweislich des dort
angegebenen Betreffs beinhaltet die Rechnung Werkleistungen an den Parkflächen für die
Häuser II und III. Mithin könnten die in der Rechnung abgerechneten Arbeiten allenfalls
anteilig in Erfüllung der von der Klägerin geschuldeten Werkleistung in Auftrag gegeben
worden sein.
eeee) Die Rechnung der Firma D. vom 5.2.2001 über 1.098,40 DM (GA VII Bl. 1327) steht
allein schon wegen des Datums der Rechnungslegung nicht in einem erkennbaren
Zusammenhang mit der Werkleistung der Klägerin. Die im Rechnungstext aufgeführten
Arbeiten legen vielmehr nahe, dass die Firma D. einen Baumangel beseitigte. Auch hierzu
fehlt der erforderliche Sachvortrag.
ffff) Die weiteren Rechnungen der Firma J. und B. vom 10.3.1999 über 5.658,77 DM, die
Rechnung der Firma B. Container vom 31.12.1997 über 911,15 DM sowie der
Rechnungsbetrag der Rechnung M. vom 11.6.1999 über insgesamt 2.192,40 DM addieren
sich auf einen Gesamtbetrag von 8.762,32 DM. Die Berechtigung dieser
Rechnungsbeträge bedarf keiner weiteren Erörterung, da sie der am Maßstab des § 287
ZPO erfolgten Schätzung selbst bei unterstellter Richtigkeit nicht entgegenstehen.
Zusammenfassend addieren sich die unter aaaa) und ffff) genannten Beträge auf
395.630,46 DM.
bbb) Soweit die Beklagte einwendet, die Klägerin habe den Werklohn für die nicht
erbrachten Leistungen um 128.586,90 DM zu gering veranschlagt, trifft der Vortrag nicht
den Kern, da sich die Schätzung nach § 287 ZPO nicht an den Kostenaufstellungen der
Klägerin für die von ihr erbrachten und für die nicht erbrachten Leistungen orientiert.
Vielmehr beruht die Schätzung des Senats auf dem alternativen Lösungsansatz, dass die
Differenz aus dem vereinbarten Pauschalwerklohn und der Summe aller bislang an die
Klägerin und an alle Drittunternehmer geflossenen Beträge den noch offenen Werklohn der
Klägerin für die erbrachten, aber noch nicht beglichenen Werkleistungen repräsentiert.
ccc) Demgegenüber kann zugunsten der Beklagten für wahr unterstellt werden, dass sich
die Klägerin aufgrund einvernehmlicher geänderter Arbeitsausführung hinsichtlich der
hinteren Betonwand, die in Mauerwerk ausgeführt worden sei, einen Kostenvorteil von
19.849 DM anrechnen lassen muss.
ddd) Entgegen der Auffassung der Beklagten war der geschätzte Restwerklohn nicht um
einen fünfprozentigen Gewährleistungseinbehalt zu vermindern. Es entspricht dem Wesen
des Gewährleistungseinbehalts, den Besteller in die Lage zu versetzen, den vereinbarten
Werklohn anteilig mit Blick auf den noch unsicheren Fall einer möglichen Gewährleistung
vorläufig zurückzuhalten. Für einen Gewährleistungseinbehalt ist daher kein Raum, wenn
der Besteller die Zahlung des Restwerklohns deshalb endgültig verweigern darf, weil der
Werklohnanspruch durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen vollständig erloschen
ist.
Auch ein Skontoabzug ist nicht gerechtfertigt: Hinsichtlich der bereits geleisteten
Teilzahlungen hat sich die Beklagte nicht auf die Skontierung berufen. Hinsichtlich der
geschätzten Werklohnforderung durch den Senat liegen die Voraussetzungen für eine
Skontierung nicht vor: Es kann dahinstehen, ob die Vertragsklausel III.1, die die Skontierung
an eine „Zahlung“ knüpft, für den Fall der Leistung durch Aufrechnung ebenfalls eine
Skontierung erlaubt (zur Auslegung der Skontierungsabrede vgl. Motzke, in:
MünchKomm(VOB/B), § 16 Nr. 5 Rdnr. 26). Daran mag man zweifeln, da der Sinn und
Zweck einer Skontoabrede darin besteht, dass dem Auftragnehmer zeitnah liquide Mittel
zufließen. Dieses Ziel wird nicht erreicht, wenn der Auftraggeber keine Zahlung leistet,
sondern – wie im vorliegenden Fall geschehen (dazu sogleich) – die Werklohnforderung
durch Aufrechnung erfüllt. In jedem Fall ist die zeitliche Grenze für die Skontierung
überschritten: Dem Wortlaut der Vertragsklausel ist zu entnehmen, dass die Skontierung
eine Zahlung innerhalb von 8 Kalendertagen ab Rechnungsstellung voraussetzt. Diese Frist
war zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung, die ebenfalls innerhalb der Skontierungsfrist
zugehen muss (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 157 Rdnr. 16a), längst abgelaufen. Die
fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung führte nicht dazu, die Skontierungsoption
gewissermaßen unbegrenzt zu erhalten: Es erscheint unter Berücksichtigung des
dargestellten Zwecks einer Skontierungsabrede nicht interessengerecht, dem Auftraggeber
auch dann einen Zahlungsabschlag zuzubilligen, wenn die Höhe der berechtigten
Werklohnforderung nicht zeitnah zur Leistungserbringung, sondern erst nach einer langen
gerichtlichen Auseinandersetzung ermittelt werden kann. Folglich kann der Klausel im Wege
der ergänzenden Vertragsauslegung nicht der Sinn beigemessen werden, dass die Wohltat
der Skontierung auch noch nach einer gerichtlichen Feststellung der geschuldeten
Werklohnhöhe zu gewähren ist.
eee) Der Senat hat von einer weitergehenden sachverständigen Beratung zur Schätzung
des Werklohns Abstand genommen. Denn mangels der erforderlichen
Anknüpfungstatsachen versprach die Einholung eines ergänzenden
Sachverständigenbeweises aus den vom Sachverständigen Prof. F. im Zusammenhang mit
der Frage der Prüffähigkeit der Abrechnung dargelegten Aspekten keinen Erfolg.
fff) Ausgehend davon, dass der Beklagten für die Beauftragung von Drittunternehmen
Kosten in Höhe von 395.630,46 DM entstanden und sich die Klägerin einen Kostenvorteil
von 19.849 DM anrechnen lassen muss, so beträgt auf der Prämisse des Senats der noch
offen stehende Restwerklohn 169.520,54 DM (875.000 DM – 290.000 DM – 395.630,46
DM – 19.849 DM). Mithin begegnet es keinen Bedenken, den noch offen stehenden
Werklohn der Klägerin in Übereinstimmung mit der Einschätzung der Klägerin in Höhe eines
Betrages von 162.286,95 DM festzustellen.
cc) Hinsichtlich der mit Rechnung vom 30.10.1997 (GA I Bl. 15 ff.) geltend gemachten
Werklohnforderung ist lediglich der mit Schriftsatz vom 8.4.1999 (GA I Bl. 105)
zugestandene Werklohn für das Schuttabfahren und die Deponiegebühren in Höhe von
1.621,50 DM anzurechnen. Ein weitergehender Werklohnanspruch steht der Klägerin nicht
zu:
aaa) Die Rechnung betrifft Mehrleistungen für die Herstellung der Fundamente. Die Klägerin
trägt hierzu vor, sie habe den Ergebnissen eines Bodengutachtens Rechnung tragen
müssen und die Fundamente bis auf den Fels hinab führen müssen. Hinsichtlich der
eingebauten erhöhten Stahlmenge bleibt der Sachvortrag unklar: So hat die Beklagte im
Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 8.10.2007 (GA VII Bl. 1223) unbestritten
vorgetragen, dass das Glätten der Bodenplatte nicht zu einem höheren Stahlbedarf geführt
habe. Letztlich blieb bis zum Beweisaufnahmetermin vor dem Senat unklar, aufgrund
welchen technischen Aspekts sich die Notwendigkeit zum Einbau eines Stahlmehrbedarfs
stellte. Fest steht allerdings, dass die Klägerin eine höhere Vergütung für eine schlichte
Mehrleistung desselben Leistungsinhalts begehrt.
bbb) Hierbei kann die Klägerin die Berechtigung der über den Pauschalbetrag
hinausgehenden Mehrforderung nicht aus § 2 Nr. 7 VOB/B herleiten. Die VOB/B sind gem.
Klausel II.1.3. des Bauvertrags Vertragsbestandteil geworden. Nach § 2 Nr. 7 VOB/B bleibt
die Vergütung beim Pauschalvertrag unverändert. Erst dann, wenn die ausgeführte
Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein
Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist, ist auf Verlangen ein Ausgleich unter
Berücksichtigung der Mehr- und Minderleistungen zu gewährleisten. Diese Voraussetzungen
liegen nicht vor. Anders als beim Einheitspreisvertrag ist nicht auf Abweichungen in
einzelnen Leistungspositionen abzustellen. Vielmehr ist eine auf die vereinbarte Pauschale
als solche bezogene Gesamtbetrachtung anzustellen. Nach anerkannten
Rechtsgrundsätzen wird die Grenze der eine Vertragsanpassung rechtfertigenden
Unzumutbarkeit erst dann überschritten, wenn die Veränderung 20% der
Gesamtauftragssumme übersteigt (Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 2 Nr. 7 Rdnr. 33;
BGH, Urt. v. 2.11.1995 – VII ZR 29/95; OLG Stuttgart, IBR 2000, 593; OLG Düsseldorf,
BauR 1995, 286; OLG München, NJW-RR 1987, 598). Diese Grenze wird im vorliegenden
Fall nicht erreicht. Die Gesamtrechnungssumme der Rechnung vom 30.10.1997 erreicht
nicht einmal 10% der Gesamtauftragssumme.
ccc) Schließlich steht der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B kein Anspruch auf Mehrvergütung
zu. Nach dieser Regelung ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und
Minderkosten zu vereinbaren, wenn durch Änderungen des Bauentwurfs oder andere
Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag
vorgesehene Leistung geändert werden. Eine solche Vertragsanpassung kommt auch im
Rahmen eines Pauschalvertrages in Betracht (Ingenstau/Korbion, VOB, § 2 Nr. 7 Rndr. 21).
Allerdings liegen die tatsächlichen Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B nicht vor:
aaaa) Hinsichtlich der geltend gemachten Mehraufwendungen für die Errichtung der
Fundamente ist nicht ersichtlich, dass dieser Aufwand auf eine nachträgliche Änderung des
Bauentwurfs zurückzuführen ist:
Nach Auswertung der insbesondere im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze
steht fest, dass die Notwendigkeit, die Fundamente bis auf Fels zu gründen, bereits bei
Abschluss des Werkvertrages für Haus III bekannt war: Die von der Klägerin im Schriftsatz
ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.4.2007 vorgelegte Anlage K 31 (GA VI Bl. 1162)
bestätigt, dass die Klägerin spätestens im Juli 1996 - mithin ein ganzes Jahr vor dem
Abschluss des Werkvertrages für Haus III - mit dem Aushub für Haus II begonnen hatte. Es
kann dahinstehen, ob das an die Beklagte adressierte Schreiben des Geologen S. vom
23.9.1996 (GA VI Bl. 1116) der Klägerin bekannt war. Außer Zweifel steht jedenfalls, dass
der in diesem Schreiben dargestellte tatsächliche Verlauf des in Richtung auf Haus III
abfallenden Buntsandsteins der Klägerin nicht verborgen geblieben sein konnte, die den
Aushub tatsächlich vorgenommen hatte. Nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag
der Beklagten waren die Fundamente für die Häuser I und II sowie das Fundament für die
Trafostation des Hauses III bei Abschluss des Bauvertrags bereits errichtet. Damit besteht
jedoch auch kein Zweifel daran, dass die Klägerin schon anlässlich des Vertragsschlusses
für Haus III davon ausgehen musste, die Fundamente in der bereits zuvor verwirklichten
Weise auszuführen. Bei dieser Sachlage war der Gründungsaufwand in der konkret
verwirklichten Weise Gegenstand der klägerischen Kalkulation, weshalb die geltend
gemachten Mehraufwendungen nicht auf einer nachträglichen Änderung des Bauentwurfs
beruhen.
bbbb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht weiterhin nicht fest, dass der in der
Rechnung geltend gemachte Mehrbedarf für die Armierung auf einer nach Abschluss des
Bauvertrages erfolgten Anweisung der Beklagten beruht. So hat der Zeuge D., der als
Architekt die Werkplanung errichtet hatte, glaubhaft ausgesagt, er habe zu keinem
Zeitpunkt die Anweisung erteilt, zusätzlichen Stahl in die Bodenplatte einzubringen. Es sei
von vornherein vorgesehen gewesen, die Bodenplatte in einem Stück zu gießen. Die
Flügelglättung der Platte selbst habe keinen erhöhten Stahlbedarf verursacht. Soweit der
Zeuge T. ausgesagt hat, er habe hinsichtlich der Fundamente des Hauses III die Anordnung
getroffen, eine untere und eine obere Bewehrung einzubringen, kann die Glaubhaftigkeit
dieser Aussage dahinstehen. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht
nachgewiesen, dass die Anweisung in Absprache mit der Beklagten erfolgte: Der Zeuge T.
konnte sich nicht mehr daran erinnern, ob er vor der Anweisung Rücksprache mit der
Beklagten oder mit dem Prüfingenieur gehalten habe. Seine Aussage, er glaube sich daran
zu erinnern, mit dem Prüfingenieur R. gesprochen zu haben, reicht zum sicheren Beweis
einer Zustimmung des Prüfingenieurs nicht aus. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der
Zeuge R. in seiner schriftlichen Erklärung von 27.9.2007 (GA VI Bl. 1215) angegeben hat,
er selbst habe in seiner Eigenschaft als Prüfingenieur keinerlei Anweisungen erteilt.
Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9.10.2007 (GA
VII Bl. 1333) auf die Vernehmung des Zeugen R. verzichtet hatte, war eine weitere
Aufklärung über die Frage einer etwaigen Anweisung durch den Prüfingenieur nicht mehr zu
erreichen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht weiterhin fest, dass sich die Klägerin die
Weisung des Zeugen T. nicht im Wege einer Stellvertretung gemäß § 164 Abs. 1 BGB
zurechnen lassen muss: Der Zeuge hat – letztlich in Übereinstimmung mit dem Zeugen H.
– bestätigt, dass er hinsichtlich der Errichtung des Hauses III nicht im Auftrag der Beklagten
tätig geworden sei. Vielmehr sei seine Tätigkeit mit der Erstellung der Statik für Haus I
abgeschlossen gewesen. Beim Haus III sei er nicht von der Beklagten, sondern vom
Geschäftsführer der Klägerin hinzugezogen worden. Anhaltspunkte dafür, dass sich die
Klägerin das Handeln des Zeugen T. nach den Rechtsgrundsätzen der Duldungs- bzw.
Anscheinsvollmacht zurechnen lassen muss, sind nicht ersichtlich.
ddd) Anzumerken bleibt, dass die Vertragsklausel Ziff. III. 4 den Anspruch auf Ausgleich der
Mehrvergütung hinsichtlich des Bodenaushubs nicht begründet: Die vertragliche Regelung
bezieht sich auf einen nach Vertragsunterzeichnung vorzunehmenden Bodenaushub der
Bodenklasse 6, dessen Umfang in einem gemeinsamen Aufmaß festgestellt wird. Ein
solcher Bodenaushub wird in der Rechnung vom 30.10.1997 nicht dargestellt: Da es an
einem gemeinsamen Aufmaß fehlt, hätte es zumindest einer nachvollziehbaren Darlegung
bedurft, welche Massen vor und welche Massen nach Vertragsunterzeichnung ausgehoben
wurden. Auch über die Bodenklasse verhält sich die Rechnung nicht. Ersichtlich sollte die
Vertragsklausel nicht den gesamten Fundamentaushub erfassen. Denn in ihren eigenen
Kostenberechnungen über die Abrechnung der erbrachten Leistungen stellte die Klägerin
den Bodenaushub der Bodenklassen 3-5 explizit ein. Hinsichtlich des für den Bodenaushub
geltend gemachten Mehraufwands liegt der Schwerpunkt des Klägervortrags darin, den
Mehraufwand aus der unvorhergesehen tieferen Gründung, nicht hingegen daraus
herzuleiten, dass der Aushub eine schwerere Bodenklasse betraf.
4. Gleichwohl unterliegt die Klage der Abweisung, da die Klageforderung gem. § 389 BGB
durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen ist. Die Beklagte hat im vorliegenden
Rechtsstreit der Klageforderung im Wege der Hilfsaufrechnung eine Vielzahl von
Schadensersatzansprüchen entgegengesetzt und mit Schriftsatz vom 29.12.2006 im
Berufungsrechtszug die Reihenfolge der zur Aufrechnung gestellten Forderungen
festgelegt. An erster Stelle hat die Beklagte mit den Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich
der aufgetretenen Nässeschäden aufgerechnet (GA VI Bl. 1043 f.). Bereits diese
erstrangige Hilfsaufrechnung führt zum Erfolg, da der zur Aufrechnung gestellte
Schadensersatzanspruch die berechtigte Klageforderung bei weitem übersteigt:
a) Zunächst steht fest, dass die Werkleistung der Klägerin im Bereich der Außenisolierung
i.S. des § 633 Abs. 2 BGB a.F. unter einem Mangel leidet:
aa) Das Landgericht hat mit Beweisbeschluss vom 23.2.2001 über die Behauptung der
Beklagten Beweis erhoben, ob die Nässeschäden im Keller und in der Tiefgarage der von
der Klägerin errichteten Häuser II und III durch die Nägel in der Isolierung oder aufgrund
einer anderen der Klägerin zuzurechnenden Ursache entstanden seien. Diese Beweisfrage
hat der Sachverständige B. W. in seinem Gutachten vom 5.11.2001 eindeutig
beantwortet. Der Sachverständige ist nach einer Öffnung des Arbeitsraumes und
Inaugenscheinnahme der entsprechenden Bauteile zu dem Ergebnis gelangt, dass der
Klägerin im Wesentlichen fünf Fehler unterlaufen seien. So habe die Klägerin unterhalb des
Dränagerohres kein stabiles Rohrleitungsplanum hergestellt und auf die Installation von
Kontroll- und Spülrohren verzichtet. Auch sei das Dränagerohr mit einem fehlerhaften
Gefälle verlegt, da das Rohr an der Stelle der Arbeitsraumöffnung um ganze 10 cm zu
hoch gelegen habe. Ein weiterer Fehler sei der Klägerin dadurch unterlaufen, dass das von
ihr verlegte Geo-Textil das Kiesbett nicht komplett umschließe. Schließlich sei das Material
der Bitumendickbeschichtung zu dünn aufgetragen worden. Hierzu hat der
Sachverständige durch Messungen an der Stelle der Öffnung des Arbeitsraumes
festgestellt, dass teilweise lediglich eine Dicke von 2,0 mm vorhanden war.
bb) Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen sind in jeder Hinsicht überzeugend: Es ist
selbst für einen in Bausachen nicht bewanderten Laien durch Einsicht in die dem Gutachten
beigefügten Lichtbilder leicht zu ersehen, dass S. in das Dränagerohr eingedrungen war.
Mithin liegt der Fehler in der Verlegung des Geo-Textiles auf der Hand. Auch soweit der
Sachverständige ein fehlerhaftes Gefälle festgestellt hat, lässt sich das Beweisergebnis
nicht in Zweifel ziehen: Denknotwendig setzt sich das an der einen Stelle festgestellte
fehlerhafte Gefälle auch im weiteren Verlauf, den der Sachverständige nicht einsehen
konnte, kontinuierlich bis zur Ablaufstelle fort. Ebenso wenig Raum für Interpretation lässt
die Feststellung des Sachverständigen, dass die Bitumenbeschichtung zu dünn aufgetragen
wurde.
cc) Soweit die Klägerin das Beweisergebnis damit in Zweifel ziehen möchte, dass auch der
Beklagten bei der Planung Fehler unterlaufen seien, da das Dränagerohr nach den
Ausführungen des Sachverständigen W. zu klein dimensioniert worden sei, verhilft dieses
Argument der Berufung nicht zum Erfolg: Die Beklagte hat im Nachgang zu der mündlichen
Erläuterung des Sachverständigengutachtens ein Gutachten des Geologen R. S. vorgelegt
(GA IV Bl. 643 ff.). Dieses Gutachten kommt nach Auswertung einer Auskunft des
Deutschen Wetterdienstes (GA IV Bl. 652 ff.) zu dem Ergebnis, dass das verlegte
Dränagerohr vom Grundsatz her durchaus dazu in der Lage sei, das anfallende Wasser
auch bei starken Regenfällen abzuleiten. Dem ist die Klägerin nicht mehr
entgegengetreten. Damit ist die vom Sachverständigen W. in seinen schriftlichen
Gutachten beschriebene Unterdimensionierung entkräftet. Hinzu kommt, dass sich der
Sachverständige W. bei der Beurteilung dieser Beweisfrage selbst nicht festlegen wollte.
Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 22.2.2002 (GA IV
Bl. 596) ausgeführt, dass der von ihm dargestellte Planungsfehler der Beklagten gestrichen
werden könne, wenn ein hydrologisches Gutachten vorliege, welches genaue Aussagen
darüber treffen könne, ob Schichtwasser, Sickerwasser und Oberflächenwasser zur
Dränageanlage gelangen könne.
dd) Damit bleibt lediglich der Einwand der Klägerin, dass die Feststellungen des
Sachverständigen über die unzureichende Dicke der Bitumenschicht an der vom
Sachverständigen konkret untersuchten Stelle keinen Rückschluss auf den gesamten
Baukörper erlauben würden. Im Ergebnis steht auch dieser Einwand der Klägerin einer
erfolgreichen Hilfsaufrechnung nicht entgegen:
aaa) Der Sachverständige hat auf die hierzu gestellte Frage des Landgerichts ausgeführt,
es sei spekulativ davon auszugehen, dass andere Stellen ebenfalls nicht ordnungsgemäß
ausgeführt seien. Um einen sicheren Nachweis zu erhalten, seien auf alle Fälle mehrere
Probeöffnungen vorzunehmen oder das komplette Bauwerk zu öffnen. Dennoch sei nach
den Erfahrungen des Sachverständigen davon auszugehen, dass wenn an einem Punkt
schlecht gearbeitet worden sei, auch an anderen Stellen nicht ordnungsgemäß gearbeitet
worden sei. Dies gelte selbst dann, wenn sich an anderen Stellen bislang noch keine
Feuchtigkeitsschäden gezeigt haben mögen.
Es kann letztlich offen bleiben, ob bereits die vom Sachverständigen aufgezeigte
Erfahrungstatsache eine generalisierende Aussage über den Zustand der gesamten
Isolierung erlaubt. Dafür spricht zumindest, dass auch die Klägerin keine nachvollziehbaren
Umstände benennt, die es plausibel erscheinen lassen, dass die unsorgfältige, nicht
fachgerechte Arbeitsausführung nur an der konkret untersuchten Stelle unterlaufen sein
mag. Gerade weil sich die Arbeitsroutine beim Auftragen der Bitumenschicht und der
Außenisolierung am gesamten Baukörper fortsetzt, liegt es nahe, dass die mangelhafte
Leistungserbringung nicht nur eine punktuelle Manifestation erfahren hat. Soweit die
Klägerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.4.2007 in den Raum stellt,
dass mehrere Arbeiter mit dem Auftragen der Bitumendickbeschichtung beauftragt worden
seien (GA VII Bl. 1161), ist der Sachvortrag bereits nicht hinreichend substantiiert, da die
Namen der Arbeiter nicht genannt werden.
bbb) Eine weitergehende Beweisaufnahme ist jedenfalls deshalb entbehrlich, weil ein
Beweisantrag zur Frage der Aussagekraft der vom Sachverständigen an der konkreten
Stelle aufgefundenen Ergebnisse nach den Grundsätzen von Treu und Glauben
rechtsmissbräuchlich erscheint:
aaaa) Auch im Prozessrecht sind die Rechtsgrundsätze von Treu und Glauben zu wahren
(BGHZ 112, 345, 349; 43, 289, 292; vgl. BGHZ 149, 311, 323; Zöller/Vollkommer, aaO.,
Einl. Rdnr. 56; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, vor § 1 Rdnr. 221). Nach der Fallgruppe des sog.
venire contra factum proprium handelt eine Partei rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich zu
ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt und besondere Umstände die
Rechtsausübung treuwidrig erscheinen lassen (BGHZ 94, 344, 354; 32, 273, 279; Urt. v.
5.6.1997 – X ZR 73/95, NJW 1997, 3377, 3379; Prütting/Wengen/Weinreich, BGB, § 242
Rdnr. 43 f.). Dieser Vorwurf ist im vorliegenden Fall berechtigt.
bbbb) Denn die Beklagte hat sich mit der Klägerin darauf verständigt, den Baukörper nur an
einer konkreten Stelle zu untersuchen. So hat der Sachverständige W. anlässlich der
mündlichen Erörterung seines Gutachtens ausgeführt, mit den Parteien sei im Vorfeld
geklärt worden, dass aus Kostengründen nur eine Öffnung vorgenommen werden solle (GA
IV Bl. 595). Diese Aussage entspricht dem klägerischen Sachvortrag. Denn bereits mit
Schriftsatz vom 13.12.2001 (GA III Bl. 504) hat die Klägerin vorgetragen, dass der
Sachverständige den Arbeitsraum im Einvernehmen mit den Parteien nur an der hinteren
linken Ecke öffnen ließ. Soweit die Klägerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten
vom 13.4.2007 (GA VII Bl. 1161) den Inhalt der Absprache mit dem Hinweis abschwächen
will, die Absprache habe nur vorerst gelten sollen, überzeugen die Argumente der Klägerin
nicht: Der Sachverständige war gehalten, die Beweisfrage in seinem schriftlichen
Gutachten nicht nur vorläufig, sondern abschließend zu beantworten. Den Parteien war
unmissverständlich klar, dass der am 17.10.2001 durchgeführte Ortstermin der
verbindlichen Feststellung aller für die Beantwortung der Beweisfrage relevanten
Tatsachen, hingegen nicht nur einer ersten Orientierung dienen sollte. Auf der Grundlage
dieses eindeutigen Gutachterauftrags beruhte die Einigung, nur eine Bauteilöffnung
durchzuführen, im wohlverstandenen Interesse beider Parteien auf der Prämisse, das
Ergebnis der Begutachtung als repräsentativ anzuerkennen. Es ist kein vernünftiger Grund
ersichtlich, weshalb sich die Parteien darauf hätten einlassen sollen, das Ergebnis der
Begutachtung nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn es der Bestätigung des eigenen
Standpunkts gedient hätte. Mithin setzt sich die Klägerin mit dem nunmehr vorgetragenen
Einwand zu ihrem Vorverhalten in offenen Widerspruch. In Anbetracht der seit der
Werkerrichtung verstrichenen Zeit und der daraus resultierenden Beweiserschwernis erfüllt
das nunmehrige Beweisbegehren der Klägerin die qualifizierten Voraussetzungen der
Treuwidrigkeit.
ccc) Letztlich ist folgender Aspekt von Relevanz: Aufgrund des Ergebnisses der vom
Sachverständigen W. durchgeführten Beweisaufnahme bestand zumindest der mehr als
nahe liegende Verdacht, dass sich der an der fraglichen Stelle gefundene Mangel am
weiteren Baukörper fortsetzen würde. Diese Unkenntnis muss die Klägerin nicht
hinnehmen. Vielmehr hätte sie als Gegenstand des gem. § 635 BGB a.F. i.V.m. § 249 BGB
a.F. zur ersetzenden Schadensersatzes auch Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen,
die zur Abklärung des wahren Sachverhalts der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
gedient hätten. Diese Aufwendungen übersteigen die vom Senat geschätzte
Restwerklohnforderung: Der Sachverständige W. hat den Kostenaufwand in seiner
Kostenschätzung pro Haus insgesamt auf 150.000 DM geschätzt. Hierbei entfällt nur die
Position 14 der ersten Aufstellung (Seite 14 des Gutachtens vom 5.11.2001) auf das
Aufbringen einer neuen Lage Kunststoff-Bitumen-Dickbeschichtung. Den Preis für diese
Kostenposition hat der Sachverständige mit 12.600 DM beziffert. Allein diese
Kostenposition würde entfallen, wenn sich der Vortrag der Klägerin, wonach die
Beschichtung nicht durchgängig zu dünn aufgetragen worden sei, als richtig erweisen
würde. Folglich würde selbst ein auf Mangelfeststellung gerichteter
Aufwendungserstattungsanspruch die Klageforderung übersteigen.
b) Die weiteren Voraussetzungen des §§ 634, 635 BGB a.F. liegen vor. Eine Fristsetzung
zur Mängelbeseitigung i.S. des § 634 Abs. 1 BGB a.F. ist bereits mit Schreiben des
früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 22.12.1998 erfolgt (GA I Bl. 122).
Auch hat die Klägerin die Mängel in einem den Fahrlässigkeitsvorwurf begründenden Maße
zu vertreten. Die Einschränkungen des § 13 Nr. 7 VOB/B kommen im vorliegenden Fall
nicht zur Anwendung, da sich die Parteien individualvertraglich darauf verständigten, dass
die Klägerin für alle durch sie und ihre Erfüllungsgehilfen verursachten Schäden haftet,
soweit diese schuldhaft verursacht wurden (Klausel VI.3 des Werkvertrags; GA I Bl. 10).
c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die vom Sachverständigen W.
geschätzten Mängelbeseitigungskosten für beide Häuser auf insgesamt 310.000 DM
belaufen. Auf die detaillierte Aufstellung aller erforderlichen Arbeitsgänge im Gutachten vom
5.11.2001 wird Bezug genommen. Da dieser Kostenaufwand den Restwerklohn deutlich
übersteigt, besitzt der Einwand der Beklagten, dass sich der Mängelbeseitigungsaufwand
tatsächlich auf mehr als das Doppelte belaufe, keine prozessuale Relevanz.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Der gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigende Schriftsatz der Klägervertreterin
vom 11.12.2007 erforderte keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156
ZPO).