Urteil des OLG Saarbrücken vom 11.12.2006, 8 U 274/01

Entschieden
11.12.2006
Schlagworte
Stand der technik, Widerklage, Rechtshängigkeit, Ausführung, Mangel, Ausschreibung, Verantwortlichkeit, Eigenes verschulden, Verstopfung, Bauleitung
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OLG Saarbrücken Entscheidung vom 11.12.2006, 8 U 274/01 - 62

Bauprozess wegen Gebäudesachmängeln gegen Bauunternehmer und Architekt: Grenzen der Nachbesserungspflicht; Anscheinsbeweis für Bauaufsichtspflichtverletzung des Architekten; Bemessung der Schadensersatzleistung nach überschlägiger Kostenermittlung des Sachverständigen

Leitsätze

a. Die sich aus § 633 BGB a.F. ergebende Nachbesserungspflicht umfasst nicht Schäden an anderen Bauteilen oder sonstigem Eigentum des Auftraggebers, die lediglich auf Mängeln der Leistung beruhen.

b. Zum Anscheinsbeweis für eine Bauaufsichtspflichtverletzung des Architekten.

c. Die überschlägige Kostenermittlung eines Sachverständigen ist keine ausreichende Grundlage für eine Verurteilung zu einer endgültigen Schadensersatzleistung und genügt regelmäßig auch für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO nicht.

Tenor

I. Auf die Erstberufung der Beklagten und Widerklägerin und die Zweitberufung der Widerbeklagten zu 2) und 3) wird das am 23.2.2001 verkündete Teilurteil des Landgerichts Saarbrücken - 7 II O 67/98 - hinsichtlich des Grundes teilweise abgeändert, hinsichtlich der Höhe - einschließlich des dem zugrundeliegenden Verfahrens - aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

1. Die (Leistungs-)Widerklage ist gegenüber den Widerbeklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner - bis auf einen Betrag von 481,89 EUR (= 942,50 DM; Verstopfungsschaden) - dem Grunde nach gerechtfertigt, gegenüber den Widerbeklagten zu 1), 2) und 3) als Gesamtschuldner hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten der Ringdrainage und der Außenwandabdichtung - mit Ausnahme der Noppenfolie, bezüglich der eine volle gesamtschuldnerische Haftung der Widerbeklagten zu 1), 2) und 3) dem Grunde nach besteht - dem Grunde nach zur Hälfte gerechtfertigt, unter Vorbehalt der Entscheidung über die Hilfsaufrechnung der Widerbeklagten zu 2) und 3) in Höhe von 32.488,86 EUR (= 63.542,69 DM; Resthonorar).

2. Es wird festgestellt, dass die Widerbeklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten und Widerklägerin alle - nicht bereits in dem Zahlungsantrag enthaltenen - Schäden zu ersetzen, die infolge eindringender Feuchtigkeit in dem Untergeschoss des Gebäudes u. Ortsangabe>, entstanden sind und noch entstehen werden.

3. Es wird weiter festgestellt, dass die Widerbeklagten zu 1), 2) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten und Widerklägerin die Hälfte aller - nicht bereits in dem Zahlungsantrag enthaltenen - Schäden zu ersetzen, die im Zusammenhang mit den Mängeln der Ringdrainage und der Außenwandabdichtung des Gebäudes u. Ortsangabe>, entstanden sind und noch entstehen werden, sowie alle etwaigen weitergehenden Mängelbeseitigungskosten bezüglich der Noppenfolie.

4. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

5. Die Entscheidung im Übrigen bleibt vorbehalten.

II. Zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des widerklageweise geltend gemachten Zahlungsanspruches in der Fassung gemäß Widerklageerweiterung vom 18.10.2002, die teilweise Erledigung der Hauptsache, die Zinsanträge und die Kosten des Rechtsstreits wird die Sache an das Landgericht Saarbrücken zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Wert der Beschwer der Parteien übersteigt jeweils 20.000 EUR.

Tatbestand

Die Klägerin führte auf der Grundlage des Werkvertrages vom 11.4.1991 die Rohbauarbeiten beim Neubau des Verwaltungsgebäudes der Beklagten in u. Straßenangabe> aus. Dem Vertragsschluss ging ein Leistungsverzeichnis der von der Beklagten umfassend mit der Bauplanung und Bauleitung beauftragten Architekten, der Widerbeklagten zu 2) und 3), voraus, auf dessen Grundlage die Klägerin zunächst ein Angebot über 1.074.428,63 DM incl. Mehrwertsteuer einreichte und im Ergebnis dann durch die Widerbeklagten zu 2) und 3) ein Pauschalpreis von 1.075.000 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer vereinbart wurde. Wegen der Einzelheiten des Werkvertrages wird auf die Ablichtung, Blatt 56 ff., verwiesen.

Unter dem 21.12.1993 erteilte die Klägerin der Beklagten Schlussrechnung (Blatt 448 ff.), mit welcher neben dem vertraglichen Pauschalpreis von 1.075.000 DM Werklohn für zusätzliche Arbeiten gemäß Nachtragsangebot vom 14.1.1992 (Anlage K 10) sowie weitere Leistungen berechnet wurden. Letztere wurden von den Widerbeklagten zu 2) und 3) gestrichen und werden von der Klägerin nicht mehr weiterverfolgt. Nach Prüfung der Schlussrechnung durch die Architekten verblieb unter Berücksichtigung der Pauschalsumme sowie von Teilen des Nachtrages einerseits und gezahlter Abschläge von 1.259.700 DM andererseits ein Schlussrechnungsbetrag von brutto 84.357,55 DM (Blatt 31), der Gegenstand der ursprünglichen Klage ist.

Wegen Durchnässung des Mauerwerkes des Untergeschosses strengte die Beklagte gegen die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) das selbständige Beweisverfahren 1 OH 19/94 beim Landgericht Saarbrücken an, in welchem der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. V. das Beweissicherungsgutachten vom 23.7.1997 (Bl. 64 ff.) erstattet hat, das Ursachen sowie Umfang der Schäden und die Kosten der Mängelbeseitigung feststellt. Letztere Kosten sind Gegenstand der gegen die Klägerin sowie die Widerbeklagten zu 2) und 3) gerichteten ursprünglichen Widerklage.

Nachdem die Beklagte die Klägerin wegen der Mängel aus der von dieser gemäß Ziff. 7 des Werkvertrages gestellten Gewährleistungsbürgschaft über 67.202,38 DM in Anspruch genommen und die insoweit mit Schreiben vom 1.12.1997 zur Auszahlung der Bürgschaftssumme aufgeforderte die Auszahlung am 26.8.1998 vorgenommen hat, beansprucht die Klägerin von der Beklagten mit Klageerweiterung vom 23.1.2001 (Bl. 444 ff.) ferner die Rückzahlung der "Bürgschaftssumme" sowie Gerichtskosten und Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von weiteren 2.520 DM, betreffend die von der Beklagten gegen die Bank erhobene Auszahlungsklage 1 O 300/98.

Die Klägerin hat vorgetragen, alle ihr obliegenden Arbeiten gemäß der Planung der Widerbeklagten zu 2) und 3) ordnungsgemäß erledigt zu haben. Da das Gebäude schon 1993 fertiggestellt und in Gebrauch genommen worden sei, liege auch eine Abnahme vor.

Im Zusammenhang mit der zusätzlichen Werklohnforderung hat sie behauptet, aufgrund nachträglicher Änderungswünsche sei ihr seitens der insoweit gemäß Ziffer 1 des Werkvertrages bevollmächtigten Widerbeklagten zu 2) und 3) gemäß ihrem Nachtragsangebot vom 14.1.1992 ein Zusatzauftrag erteilt worden.

Gegenüber ihrer Inanspruchnahme gemäß Widerklage hat die Klägerin eingewandt, hinsichtlich der Feuchtigkeitsmängel treffe sie keine Verantwortlichkeit.; die Mängel beruhten vielmehr auf Planungsfehlern der Widerbeklagten zu 2) und 3) sowie auf Ausführungsfehlern des Estrichlegers, der die Feuchtigkeitssperre auf der Bodenplatte nicht ordnungsgemäß angebracht habe. Soweit ihrem Gewerk ein Mangel lediglich insoweit anhafte, als die Noppenfolie vor der Wärmeschicht der Außenwand seitenverkehrt angebracht sei, komme dies als Ursache der Feuchtigkeitsschäden nicht in Betracht.

Wegen vom Sachverständigen bestätigter Mängel am Abwasserschacht sowie der Folgekosten (Beseitigung der Verstopfung) könne sie ebenfalls nicht in Anspruch

genommen werden, da dies nicht Gegenstand ihrer Arbeiten gewesen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 84.357,55 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 6.8.1994 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 69.722,38 DM nebst 5 % Zinsen aus 67.202,38 DM vom 15.12.1997 bis 26.8.1998 und 12 % Zinsen aus 69.722,38 DM ab dem 27.8.1998 zu zahlen;

hilfsweise : an die , 69.722,38 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit 15.12.1997 zu zahlen.

Die Beklagte und Widerklägerin hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zur Zahlung von 326.840,12 DM an die Beklagte zu verurteilen;

3. die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) weiterhin zu verurteilen, als Gesamtschuldner 4 % Zinsen aus 391.100,00 DM für die Zeit vom 20.6.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage, aus 394.042,50 DM für die Zeit seit Rechtshängigkeit der Widerklage bis zum 26.8.1998 und aus 326.840,12 DM seit dem 27.8.1998 zu zahlen;

4. darüber hinaus die Klägerin zu verurteilen, weitere Zinsen in Höhe von 1 % aus 391.100,00 DM für die Zeit vom 20.6.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage, aus 394.042,50 DM für die Zeit seit Rechtshängigkeit der Widerklage bis zum 26.8.1998 und aus 326.840,12 DM seit dem 27.8.1998 zu zahlen;

5. im Übrigen die Widerbeklagten zu 2) und 3) zu verurteilen, als Gesamtschuldner 4 % Zinsen aus 394.042,50 DM für die Zeit vom 6.12.1997 bis zum 19.6.1998 und aus 2.942,50 DM für die Zeit vom 19.6.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage an die Beklagte zu zahlen;

6. festzustellen, dass die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten alle Schäden zu ersetzen, die infolge eindringender Feuchtigkeit in dem Untergeschoss des Gebäudes u. Ortsbezeichnung>, entstanden sind und noch entstehen werden.

Im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft hat sie weiterhin beantragt,

festzustellen, dass sich die Widerklage gegen die Klägerin in Höhe eines Teilbetrages von 67.202,38 DM erledigt hat.

Hilfsweise , für den Fall, dass dem Feststellungsantrag bezüglich der Teilerledigung in Höhe von 67.202,38 DM nicht stattgegeben wird:

Auf die Widerklage und die Widerklageerweiterung hin werden die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) verurteilt, als Gesamtschuldner 394.042,50 DM an die Beklagte zu zahlen.

Die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) werden weiterhin verurteilt, als Gesamtschuldner 4 % Zinsen aus 391.100,00 DM für die Zeit vom 20.06.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage, 394.042,50 DM für die Zeit seit Rechtshängigkeit der Widerklage an die Beklagte zu zahlen.

Darüber hinaus wird die Klägerin verurteilt, (alleinhaftend) weitere Zinsen in Höhe von 1 % aus 391.100,00 DM für die Zeit vom 20.06.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage, 394.042,50 DM für die Zeit seit Rechtshängigkeit an die Beklagte zu zahlen.

Im Übrigen werden die Widerbeklagten zu 2) und 3) verurteilt, als Gesamtschuldner 4 % Zinsen aus 394.042,50 DM für die Zeit vom 06.12.1997 bis zum 19.06.1998, 2.942,50 DM für die Zeit vom 19.06.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage an die Beklagte

zu zahlen.

Die Widerbeklagten zu 2) und 3) haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin und Widerbeklagte zu 1) hat ebenfalls beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin hat darüber hinaus der Teilerledigungserklärung in Höhe von 67.202,38 DM, betreffend die Widerklage, widersprochen.

Die Beklagte und Widerklägerin hat gegenüber der Klage eingewandt, Zusatzaufträge seien nicht wirksam erteilt worden. Eine Auftragserteilung sei insoweit weder schriftlich noch mündlich erfolgt. Zudem seien die Widerbeklagten zu 2) und 3) zur Vergabe von Zusatzaufträgen auch nicht berechtigt gewesen. Weiterhin fehle es an der Fälligkeit der Werklohnforderung, da die vereinbarte schriftliche Abnahme nicht stattgefunden habe und das fehlerhafte Werk der Klägerin auch nicht abnahmefähig sei.

Hilfsweise hat die Beklagte gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung mit einem behaupteten Konventionalstrafeanspruch in Höhe von 109.500 DM erklärt und hierzu vorgetragen, die Klägerin habe die erhebliche Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins allein zu verantworten.

Zur Begründung der Widerklage hat sie vorgetragen, die Feuchtigkeitsschäden seien von der Klägerin zu vertreten. Diese habe eine Reihe von Bauausführungsfehler im Zusammenhang mit der Außenwandabdichtung und der Drainage (vgl. im Einzelnen Bl. 51 ff.) begangen, die ursächlich für das Auftreten der Feuchtigkeit im Untergeschoss seien. Selbst wenn die Architekten der Klägerin falsche Vorgaben gemacht hätten, hätte diese den Bauherrn bzw. seine Architekten auf die technische Fehlerhaftigkeit der Anordnungen hinweisen müssen. Der Anspruch werde auf § 633 Abs. 3 BGB a.F., hilfsweise auf § 635 BGB a.F. gestützt. Die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten beliefen sich nach den Feststellungen des Sachverständigen auf 391.000 DM; hinzu kämen 942,50 DM wegen eines Verstopfungsschadens. Bezüglich der Mängelbeseitigung bestehe ein Gesamtschuldverhältnis zwischen der Klägerin und den Architekten.

Die Widerbeklagten zu 2) und 3) haben behauptet, eine Vollmacht zur Vergabe von Zusatzaufträgen gehabt zu haben; solche seien im Zuge der Bauausführung infolge zusätzlicher Auflagen des Prüfstatikers sowie von Änderungswünschen der Beklagten auch erteilt worden.

Allerdings weise das Werk der Klägerin Mängel auf. Diese habe auch zumindest einen Teil der vom Sachverständigen im Beweissicherungsgutachten festgestellten Feuchtigkeitsursachen zu vertreten, wobei indessen von deutlich geringeren Mängelbeseitigungskosten - als im Gutachten angesetzt - auszugehen sei.

Sie selbst hätten Planung und Ausschreibung fachgerecht vorgenommen.

Hilfsweise haben die Widerbeklagten zu 2) und 3) gegenüber der Widerklageforderung die Aufrechnung mit behaupteten eigenen Honoraransprüchen in Höhe von 63.542,69 DM erklärt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben (vgl. das weitere Gutachten des Sachverständigen Prof. V. vom 10.10.2000; Bl. 405 ff.) und mit Teilurteil vom 23.2.2001, auf das verwiesen wird (Bl. 504 - 529), die gegen die Klägerin und Widerbeklagte zu 1) gerichtete Widerklage abgewiesen. In Bezug auf die Widerbeklagten zu 2) und 3) hat es der Widerklage in Höhe von 394.042,50 DM - nebst Prozesszinsen - unter Vorbehalt der Hilfsaufrechnung und unter Abweisung der weitergehenden Widerklage (Feststellung) stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, gegenüber der Klägerin ergäben sich Ansprüche weder aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. noch aus § 635 BGB a.F.. Hinsichtlich der Abwasserschachtverstopfung sei eine Verantwortlichkeit der Klägerin schon deshalb nicht dargetan, weil nicht einmal die Herstellung dieses Bauteils durch diese feststehe.

Hinsichtlich der Ursachen der Feuchtigkeitsschäden im Untergeschoss sei eine

Verantwortlichkeit der Klägerin nach den Ausführungen des Sachverständigen ebenfalls nicht gegeben. Wenn diese auch verschuldensunabhängig für vertragswidrige Unvollkommenheit ihres Werkes hafte, so bestehe eine Gewährleistungspflicht jedenfalls nicht für Mängel, die ihre Ursache ausschließlich im Verantwortungsbereich des Bestellers und seiner Architekten hätten. Das sei hier aber der Fall. Der Sachverständige habe allein den Widerbeklagten zu 2) und 3) die Verantwortlichkeit angelastet, weil sie die Verwendung der - nicht dem Stand der Technik entsprechenden und damit zumindest ein Sicherheitsrisiko darstellenden - Deitermann-Folie als Wandabdichtung sowie die - nicht den anerkannten Regeln der Bautechnik entsprechende - Ausführung der Drainage vorgegeben hätten, auch die fehlende Verbindung von Wand- und Bodenabdichtung auf das Leistungsverzeichnis zurückzuführen sei, die Pläne keine hinreichenden Angaben zur oberen Begrenzung der senkrechten Wandabdichtung enthalten hätten und die Verschweißung der Bodenfolie durch den Estrichleger von den Architekten nicht hinreichend überwacht worden sei. Soweit der Klägerin allein die fehlerhafte Verlegung der Noppenfolie zum Vorwurf zu machen sei, sei dies marginal und für die Feuchtigkeitsschäden letztlich nicht ursächlich.

Es könne ferner auch keine Verletzung von Hinweispflichten durch die Klägerin festgestellt werden, da die Planungsfehler teilweise schon nicht das Gewerk der Klägerin beträfen, im Übrigen für diese auch nicht eindeutig erkennbar gewesen seien. Weiterer gutachterlicher Erläuterung habe es angesichts der eindeutigen und klaren Beantwortung der Beweisfragen nicht bedurft; zudem sei dies seitens der Beklagten erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung beantragt worden.

Hingegen ergebe sich auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen eine Haftung der Widerbeklagten zu 2) und 3) sowohl aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. als auch aus § 635 BGB a.F.. Insoweit habe der Sachverständige hinsichtlich aller Ursachen der Feuchtigkeitsschäden und auch in Bezug auf den - verstopften - Abwasserschacht Planungs- und/oder Bauleitungsfehler der Architekten festgestellt.

Einwendungen gegen das insoweit eindeutige Zweitgutachten hätten die Widerbeklagten zu 2) und 3) bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht; weiteres Zuwarten sei nicht angezeigt gewesen.

Die Entscheidung über die Widerklage stehe unter dem Vorhalt der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit der noch nicht entscheidungsreifen Honorarforderung.

Dem Feststellungsbegehren sei kein Erfolg beschieden, da nicht ersichtlich sei, dass und welche konkreten weiteren Schäden zu erwarten seien.

Hiergegen wenden sich Erstberufung der Widerklägerin und Zweitberufung der Widerbeklagten zu 2) und 3), die jeweils ihr erstinstanzliches Begehren uneingeschränkt weiterverfolgen.

Die Widerklägerin ist nach wie vor der Ansicht, auch die Klägerin hafte für den geltend gemachten Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung, hilfsweise auf Schadensersatz. Die streitgegenständlichen Feuchtigkeitsschäden seien das Ergebnis einer krassen Fehlplanung durch die Widerbeklagten zu 2) und 3) und von zahlreichen Bauausführungsfehlern der Klägerin. Erst das Zusammentreffen dieser beiden Komponenten habe zu den eklatanten Bauschäden geführt. Die Klägerin habe die Drainage funktionsuntüchtig, ohne Gefälle und vereinbarungswidrig als Einfachdrainage ausgeführt.; ihr habe auch bekannt sein müssen, dass sie - wie ausgeführt - nicht den Anforderungen der DIN 18195 entspreche. Sie habe darüber hinaus die Bitumen-Dickbeschichtung unsachgemäß - mit unzureichender Schichtdicke und Fehlstellen der Beschichtung sowie unter Nichtbeachtung der Verarbeitungsrichtlinien - aufgetragen, die Noppenfolie seitenverkehrt angeordnet und die Verschweißung der Bodenfolie unterlassen. Zumindest ergebe sich die Haftung der Klägerin aber wegen Verletzung ihrer Hinweis- und Mitteilungspflichten. Insoweit sei die Ungeeignetheit der Bitumen-Dickbeschichtung für sie ebenso erkennbar gewesen wie die Lückenhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses bzw. der Planungsunterlagen in Bezug auf die Details der Drainage, den oberen Abschluss der senkrechten Wandabdichtung und den Boden-Wand-Abschluss. Soweit der Sachverständige als zentrale Schadensursache einen konstruktiven Fehler in Form einer unverschlossenen Fuge am Übergang zwischen verputzter Perimeterdämmung und Außenwandabdichtung festgestellt habe, sei auch die Klägerin hierfür verantwortlich. Letztlich sei hier die Abdichtung zu kurz ausgeführt. Wenn

die Architekten der Klägerin insoweit auch keine Höhenangaben zur Verfügung gestellt hätten, habe diese anhand der ausgeschriebenen Menge die Verarbeitungshöhe - umlaufend 1,42 m über der Bodenplatte - erkennen können. Zumindest habe sie es verabsäumt, nachzufragen.

Die Klägerin hafte auch für die Mängel des Abwasserschachtes. Nach Aktenlage sei ohne weiteres ersichtlich, dass ihre Behauptung, den Schacht gar nicht hergestellt zu haben, unzutreffend sei. Auch die die Verstopfung verursachenden Baumaterialien könnten nur von der Klägerin stammen.

Im Umfang der Bürgenleistung sei Teilerledigung eingetreten, was das Landgericht nicht berücksichtigt habe.

Zu Unrecht habe das Landgericht ferner der Feststellungsklage nicht stattgegeben. Ein Feststellungsinteresse sei gegeben, weil die Kostenermittlung durch den Gutachter nicht abschließend gewesen und insbesondere der Umfang der Schäden an den Leitungs- und Heizungsrohren bis heute ungeklärt sei.

Mit Schriftsatz vom 18.10.2002 (Bl. 1170 ff.) hat die Widerklägerin die Widerklage unter Bezugnahme auf die Kostenschätzung des Dipl.-Ing. R. M. vom 2.8.2002 (Bl. 1101 ff.) um 53.739,45 Euro - nebst Zinsen - erweitert.

Zuletzt hat die Widerklägerin als Ausführungsfehler der Klägerin - in Anlehnung an die Widerbeklagten zu 2) und 3) - noch eine nicht fachgerechte Aufmauerung der Fensterbrüstungen im Bereich der Fitnessräume behauptet.

Zur Begründung der Zweitberufung tragen die Widerbeklagten zu 2) und 3) vor, bei der angefochtenen Entscheidung handele es sich schon um ein unzulässiges Teilurteil, da sich Mängel der klägerischen Werkleistung auch auf die eingeklagte Werklohnforderung auswirkten. Die gegen sie gerichtete Widerklage sei zudem unschlüssig, da eine Vorschussklage gegen den Architekten nach Verwirklichung des Bauvorhabens nicht mehr in Betracht komme und zur Schadenshöhe hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruches nicht substantiiert vorgetragen sei. Jedenfalls reichten die - zudem bestrittenen - Schätzungen des Sachverständigen V. insoweit nicht aus; dies gelte in gleicher Weise für die nachträglich vorgelegten - gleichermaßen bestrittenen - Schätzungen des Dipl.-Ing. M.

Unabhängig hiervon hätten der Sachverständige und - ihm folgend - der Erstrichter zu Unrecht Planungsfehler der Architekten bejaht. Planung und Ausschreibung seien hingegen bis auf den fehlenden Schutzanstrich des erdberührten Putzes nicht zu beanstanden. Insbesondere stelle es keinen baulichen Mangel dar, dass Regenrinnen am Glaskeil fehlten, dass waagerechte Wandabdichtung und Bodenfolie nicht verschweißt seien und dass kein Sockel ausgebildet sei. Insoweit sei ein wasserabweisender Kunstharzputz verwandt worden, der allenfalls im Erdreich einen - ohne großen Aufwand nachzuholenden - Schutzanstrich benötige. Planungsfehler lägen auch nicht in Bezug auf die Drainage und die Außenwandabdichtung vor. Der Ausschreibungstext zur Drainage sei eigentlich nicht misszuverstehen; zudem werde ausdrücklich eine DIN-gerechte Ausführung verlangt. Jedenfalls bei nur zeitweise aufstauendem Sickerwasser, wie hier - Grundwasser falle nicht an -, sei auch die ausgeschriebene "Deitermann-Beschichtung" nicht zu beanstanden. Deren obere Begrenzung ergebe sich aus den Plänen sowie aus der ausgeschriebenen Menge, die eine Hochführung bis 30 cm über Geländehöhe beinhalte. Minderhöhen in Teilbereichen beruhten auf Ausführungsfehlern der Klägerin, die sich etwa im Bereich der Fitnessräume an den zu niedrig gemauerten Fensterbrüstungen orientiert habe.

Bauüberwachungsfehler lägen ebenfalls keine vor. Mängel der Drainage und der Verlegung der Noppenfolie seien gerügt worden; die obere wagerechte Wandabdichtung sei vorhanden; Mängel der Bodenfolie und der Wandabdichtung bestünden nur in Teilbereichen, welche Arbeiten indessen nicht insgesamt und ständig hätten überwacht werden können.

Zudem bestehe ein Mitverschulden der Klägerin sowie der Widerklägerin. Letztere sei wegen unterlassener Wartung für die bis 8.6.2004 vorhanden gewesene Verstopfung des Regenwasserkanals verantwortlich, die als Ursache für Rückstaus und dadurch bedingte Feuchtigkeitsschäden schon seit Jahren bestehe. Der Widerklägerin sei ferner der Vorwurf

zu machen, die Schadensursachen nicht zwischenzeitlich beseitigt und damit eine Schadensvergrößerung zugelassen zu haben. Ihr sei schließlich anzulasten, dass der Sachverständige anlässlich des Ortstermins vom 20.3.1997 im zentralen Schadensbereich eine Beschädigung der Wandabdichtung vorgenommen und nicht wieder beseitigt habe, so dass in diesem Bereich seit 1997 ungehindert Regenwasser eindringen könne.

Bei der Schadenshöhe sei zu berücksichtigen, dass die "Deitermann-Beschichtung" nicht überall zu dünn aufgetragen sei und deren Erneuerung deshalb nur an der Süd- und Westfassade erforderlich sei. Zu bestreiten sei auch das Erfordernis einer Überarbeitung der kompletten Bodenfolie, bezüglich der nur an zwei Stellen das Fehlen der Verschweißung festgestellt worden sei. Darüber hinaus müssten "Sowieso-Kosten" in Bezug auf die vorgeschlagenen Regenrinnen, die Sockelverkleidung sowie die aufwändigere Außenwandabdichtung in Abzug gebracht werden.

Letztlich seien auch noch die Einbehaltung eines Teils des Werklohnes seitens der Widerklägerin, die Auszahlung der Bürgschaftssumme durch die Bank und die Hilfsaufrechnung mit dem Resthonorar zu ihren Gunsten zu berücksichtigen.

Die Widerklägerin beantragt (Bl. 989, 1053, 1171, 1818, 1908),

unter Abänderung des angefochtenen Teilsurteils

A.

a) gegenüber der Klägerin

1. festzustellen, dass die - mit Schriftsatz vom 15.07.1998 erhobene - Widerklage gegen die Klägerin in Höhe eines Teilbetrages von 34.360,03 EUR (= 67.202,38 DM) erledigt ist;

2. die Klägerin zu verurteilen, - als Gesamtschuldnerin mit den Widerbeklagten zu 2) und 3) -167.110,70 EUR (= 326.840,12 DM) nebst

8,42 % Zinsen für die Zeit vom 01.05.2000 bis zum 31.08.2000,

9,26 % Zinsen für die Zeit seit dem 01.09.2000 an die Beklagte zu zahlen;

die Klägerin weiterhin zu verurteilen, 5 % Zinsen - davon 4 % als Gesamtschuldnerin mit den Widerbeklagten zu 2) und 3) - aus

199.966,25 EUR (= 391.100 DM) für die Zeit vom 20.06.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage,

201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit seit Rechtshängigkeit der Widerklage bis zum 26.08.1998,

167.110,70 EUR (= 326.840,12 DM) für die Zeit vom 27.08.1998 bis zum 30.04.2000 an die Beklagte zu zahlen;

b) gegenüber den Widerbeklagten zu 2) und 3)

die Widerbeklagten zu 2) und 3) zu verurteilen, als Gesamtschuldner - und insoweit als Gesamtschuldner mit der Klägerin über die erstinstanzlich ausgeurteilten Zinsen i.H.v. 4 % hinaus

4,42 % Zinsen aus 167.110,70 EUR (= 326.840,12 DM) für die Zeit vom 01.05.2000 bis zum 31.08.2000,

5,26 % Zinsen aus 167.110,70 EUR (= 326.840,12 DM) für die Zeit seit dem 01.09.2000 an die Beklagte zu zahlen;

die Widerbeklagten zu 2) und 3) weiterhin zu verurteilen, als Gesamtschuldner - ohne die Klägerin - 4 % Zinsen aus 201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit vom 06.12.1997 bis zum 19.06.1998 an die Beklagte zu zahlen;

c) gegenüber der Klägerin und den Widerbeklagten zu 2) und 3)

die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) - über den in der mündlichen Verhandlung vom 28.02.2002 gestellten Antrag hinaus - zu verurteilen, als Gesamtschuldner weitere

53.739,45 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit dieses Antrages an die Beklagte zu zahlen;

festzustellen, dass die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten alle Schäden zu ersetzen, die infolge eindringender Feuchtigkeit in dem Untergeschoss des Gebäudes "u. Ortsbezeichnung>" entstanden sind und noch entstehen werden;

B.

hilfsweise zu den Punkten A a) 2. & A. b), für den Fall, dass dem Antrag unter Punkt A a) 1. nicht stattgegeben wird, obwohl die Klägerin ihren Widerspruch gegen die erstinstanzliche Erledigungserklärung der Beklagten vom 28.08.1998 aufrecht erhält,

a) gegenüber der Klägerin

die Klägerin zu verurteilen, - als Gesamtschuldnerin mit den Widerbeklagten zu 2) und 3) - 201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) nebst

8,42 % Zinsen für die Zeit vom 01.05.2000 bis zum 31.08.2000,

9,26 % Zinsen für die Zeit seit dem 01.09.2000 an die Beklagte zu zahlen;

die Klägerin weiterhin zu verurteilen, 5 % Zinsen - davon 4 % als Gesamtschuldnerin mit den Widerbeklagten zu 2) und 3) aus

199.966,25 EUR (= 391.100 DM) für die Zeit vom 20.06.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage,

201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit seit Rechtshängigkeit der Widerklage bis zum 30.04.2000 an die Beklagte zu zahlen;

b) gegenüber den Widerbeklagten zu 2) und 3)

die Widerbeklagten zu 2) und 3) zu verurteilen, als Gesamtschuldner - und insoweit als Gesamtschuldner mit der Klägerin über die erstinstanzlich ausgeurteilten Zinsen i.H.v. 4 % hinaus -

4,42 % Zinsen aus 201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit vom 01.05.2000 bis zum 31.08.2000,

5,26 % Zinsen aus 201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit seit dem 01.09.2000 an die Beklagte zu zahlen;

die Widerbeklagten zu 2) und 3) weiterhin zu verurteilen, als Gesamtschuldner 4 % Zinsen aus 201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit vom 06.12.1997 bis zum 19.06.1998 an die Beklagte zu zahlen.

Die Klägerin und Widerbeklagte zu 1) beantragt (Bl. 735, 989, 1053, 1200, 1818, 1908), die Erstberufung der Beklagten zurückzuweisen; die erweiterte Widerklage der Beklagten abzuweisen.

Die Widerbeklagten zu 2) und 3) beantragen (Bl. 763, 825, 989, 1053, 1818, 1908),

die Erstberufung der Beklagten zurückzuweisen, soweit gegen die Widerbeklagten zu 2) und 3) gerichtet; die erweiterte Widerklage der Beklagten abzuweisen;

unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils die Widerklage gegen die Widerbeklagten zu 2) und 3) abzuweisen;

hilfsweise: das Teilurteil und das Verfahren erster Instanz aufzuheben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuweisen.

Die Widerklägerin beantragt zu letzterem (Bl. 989, 1053, 1818, 1908),

die Zweitberufung der Widerbeklagten zu 2) und 3) zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass in Höhe von 67.202,38 DM Erledigung eingetreten ist;

hilfsweise für den Fall, dass keine Erledigung vorliegen sollte: die Zweitberufung in vollem

Umfang zurückzuweisen.

Die Klägerin und Widerbeklagte zu 1) verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie beruft sich nach wie vor darauf, keine zusätzlichen Bauausführungsfehler begangen zu haben, wie sie nicht schon durch die grobe Fehlplanung der Architekten vorgegeben gewesen seien. Zudem sei ihre Werkleistung auch in keiner Weise für die festgestellten Nässeschäden kausal. Mit der fehlerhaften Bodenabdichtung habe sie ebenso wenig zu tun wie mit der verstopften Regenwassergrundleitung. Eine Doppeldrainage sei ihr nicht in Auftrag gegeben worden, ferner auch keine Abdichtung gegen drückendes Wasser. Soweit Ausschreibung und Leistungsverzeichnis lückenhaft gewesen seien, habe sie sich an die Vorgaben der Bauleitung vor Ort gehalten. Hinweis- und Mitteilungspflichten habe sie nicht verletzt, da ihr die groben Planungsfehler nicht bekannt und offensichtliche Verstöße gegen anerkannte Regeln der Technik für sie keine ersichtlich gewesen seien. Insbesondere habe sie nicht wissen müssen, dass die vorgegebene "Deitermann-Beschichtung" nicht zugelassen und ungeeignet gewesen sei. Soweit zentrale Schadensursache die offene Fuge zwischen verputzter Perimeterdämmung und Außenwandabdichtung sei, treffe sie kein Vorwurf. Sie habe die Isolierungshöhe gemäß mündlicher Anweisung der Bauleitung ausgeführt; allerdings sei keine Hochführung der Wandabdichtung bis zur Unterkante der Fensterbrüstungen angeordnet worden. Aus den Plänen sei die Isolierungshöhe ebenso wie die Verschneidungslinie des Geländes am Gebäude nicht ersichtlich gewesen. Auch der künftige Geländeverlauf sei ihr nicht bekannt gewesen, zumal es hier offensichtlich eine nachträgliche Geländeauffüllung gegeben habe. Die Höhe der Wandabdichtung sei auch zu keiner Zeit als fehlerhaft gerügt worden. Soweit beim Einbau der Fenster nachträgliche Änderungen der Fensterbrüstungsaufmauerung fehlerhaft erfolgt seien, gehe dies ebenfalls nicht zu ihren Lasten, da sie diese Arbeiten nicht ausgeführt habe. Letzteres gelte auch für den Abwasserschacht, dessen Verstopfung sie mithin nicht zu vertreten habe, zumal sie auch keine Schalbretter dort belassen oder hineingeworfen habe.

Die Beklagte und Widerklägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung gegenüber der Zweitberufung unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie trägt weiter vor, - haftungsbegründende - Planungs- und Überwachungsfehler der Widerbeklagten zu 2) und 3) seien nachgewiesen bzw. lägen auf der Hand, nicht nur in Bezug auf die senkrechte Wandabdichtung und die Drainage, sondern auch soweit ein Schutz gegen Grundwasser nicht berücksichtigt sei und die obere waagerechte Abdichtung sinn- und funktionslos angebracht sei.

Die "offene Fuge" sei den Widerbeklagten zu 2) und 3) auch deshalb anzulasten, weil sie der Klägerin keine Höhenangaben an die Hand gegeben und zudem die ausgeführte Isolierungshöhe nicht beanstandet hätten. Auch das Fehlen einer Doppeldrainage sei ihnen nicht aufgefallen.

Ein Mitverschulden könne der Widerklägerin nicht angelastet werden; die vergeblich zur Mängelbeseitigung aufgeforderten Architekten verhielten sich treuwidrig, wenn sie von ihr verlangten, unter Zurückstellung ihrer Beweissicherungsinteressen und auf eigene Kosten den Schaden und seine Ursachen zu beseitigen.

Einwendungen zur Schadenshöhe seien den Widerbeklagten zu 2) und 3) abgeschnitten, da sie an das Ergebnis des Beweissicherungsverfahrens gebunden seien. Zudem lägen Schäden an allen Gebäudeseiten vor, so dass eine Vollsanierung erforderlich sei. Eine "Flickschusterei" sei ihr ohnehin unter den gegebenen Umständen nicht zumutbar. "Sowiesokosten" fielen keine an, da von vornherein eine fachgerechte Ausführung geschuldet gewesen sei.

Wegen des Sachvortrages der Parteien im Übrigen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 10.5.2002 (Bl. 1028 ff.) und vom 21.11.2002 (Bl. 1211 ff.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das 2. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. V. vom 25.10.2004 (Bl. 1398 ff.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 9.8.2002 (Bl. 1042 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Erstberufung der Beklagten und Widerklägerin und die Zweitberufung der Widerbeklagten zu 2) und 3), auf die gemäß § 26 Ziffer 5 EinfG ZPO noch die ZPO in ihrer bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anwendbar ist, sind gemäß den §§ 511, 511 a, 516, 518 und 519 ZPO a.F. statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat die Erstberufung (I.) dahingehend Erfolg, dass - bei Widerklageabweisung im Übrigen - eine Haftung der Klägerin - als Gesamtschuldnerin neben den Widerbeklagten zu 2) und 3) - aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. jedenfalls hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten der Ringdrainage und der Außenwandabdichtung dem Grunde nach zur Hälfte und hinsichtlich der Noppenfolie dem Grunde nach in vollem Umfang zu bejahen ist, vorbehaltlich der Hilfsaufrechnung, und die Sache insoweit gemäß § 538 Abs. 1, Nr. 3 ZPO a.F. zur Entscheidung über die - streitige, noch nicht entscheidungsreife - Höhe des Kostenvorschusses zur Nachbesserung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen wird (1.); dem Feststellungsbegehren war schon jetzt stattzugeben, hinsichtlich der Widerbeklagten zu 2) und 3) in vollem Umfang, hinsichtlich der Klägerin und Widerbeklagten zu 1) - als Gesamtschuldnerin neben den Widerbeklagten zu 2) und 3) - auf die hälftige Beteiligung an etwaigen weitergehenden Mängelbeseitigungskosten für die Gewerke "Ringdrainage" und "Außenwandabdichtung" sowie allen weiteren Schaden im Zusammenhang mit der Noppenfolie beschränkt (2.).

Die Zweitberufung (II.) hat in der Sache dahingehend Erfolg, dass ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. wegen der Reinigungskosten des verstopften Abwasserschachtes in Höhe von 481,89 EUR(= 942,50 DM) gegen die Widerbeklagten zu 2) und 3) zu verneinen ist (1.) und hinsichtlich des dem Grunde nach vom Landgericht zu Recht zuerkannten weitergehenden Schadensersatzanspruches aus § 635 BGB a.F. wegen der Feuchtigkeitsschäden das angefochtene Teilurteil wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers gemäß § 539 ZPO a.F. zur Höhe des Anspruchs aufzuheben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen ist (2.).

I.

1.a) Dem - teilweisen - Erfolg der Erstberufung steht nicht etwa bereits der Umstand entgegen, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung - und der abändernden, zuerkennenden Entscheidung des Senats - um ein unzulässiges Teilurteil handeln würde, was anzunehmen wäre, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen bestünde (vgl. BGH NJW 2001, 78/79; NJW 1997, 1709 f.; Saarländisches OLG, OLGR 2001, 49). Soweit vor diesem Hintergrund kein Teilurteil ergehen darf, wenn Klage und Widerklage denselben Streitgegenstand betreffen oder in einem unlösbaren Zusammenhang stehen (BGH NJW-RR 1992, 1339/1340; OLG München BB 2004, 16), ist dies vorliegend entgegen der Ansicht der Widerbeklagten zu 2) und 3) nicht der Fall. Eine direkte Verknüpfung zwischen Widerklageforderung und klageweise geltend gemachten Restwerklohnanspruch besteht schon deshalb nicht, weil die Beklagte insoweit weder die Aufrechnung erklärt noch ein sonstiges Gegenrecht eingewandt hat. Da die Beklagte entgegen der Darstellung der Widerbeklagten zu 2) und 3) vorgerichtlich auch keine "Werklohneinbehalte" wegen der in Rede stehenden Mängel gemacht, vielmehr streitige Nachträge nicht bezahlt hat, im vorliegenden Verfahren keineswegs geltend gemacht hat, die Zusatzvergütung sei wegen der Mängel nicht geschuldet, und Gegenstand der Widerklage schließlich auch nicht überzahlter Werklohn - aus dem Hauptauftrag oder den Nachträgen - ist, kann eine Aberkennung des Restwerklohns durch das Schlussurteil auch keinen Einfluss auf die Haftungssituation der Widerbeklagten zu 2) und 3) haben. Denn die Versagung des Restwerklohnanspruches beruhte nicht auf den in Rede stehenden Mängeln und der zu ersetzende Schaden würde dadurch nicht berührt.

Soweit für die Unzulässigkeit des Teilurteils darüber hinaus die Möglichkeit einer abweichenden Beurteilung einer auch für den noch offenen Verfahrensgegenstand bedeutsamen Vorfrage genügen würde (vgl. Saarländisches OLG, a.a.O.), kann auch eine solche Konstellation hier nicht festgestellt werden.

Für die Frage der Abnahme der Werkleistung ist diese Möglichkeit schon deshalb nicht in Betracht zu ziehen, weil diese Frage weder in dem angefochtenen Urteil noch - wie noch

darzulegen sein wird - in der Entscheidung des Senats eine entscheidungserhebliche Rolle spielt. Abgesehen davon kann in diesem Zusammenhang auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Widerbeklagten als Gesamtschuldner einfache Streitgenossen sind (BGH VersR 1987, 989; OLG Frankfurt VersR 1996, 213; OLG Hamm NJW-RR 1997, 90), die ihre Verfahren selbständig betreiben (vgl. Stein/Jonas/Bork, 22. Aufl., Rn. 2 zu § 61 ZPO; Zöller-Vollkommer, 25. Aufl., Rn. 8 zu § 61 ZPO; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, 60. Aufl., Rn. 6 zu § 61 ZPO) und auch in getrennten Verfahren verklagt werden könnten - ebenso wie Klage - und Widerklageanspruch in unterschiedlichen Verfahren geltend gemacht werden könnten -, mit dann zulässigerweise - denkbaren - unterschiedlichen Ergebnissen.

Was ferner die Frage der Erledigung der Hauptsache anbelangt, so bleibt die Entscheidung darüber dem Erstrichter vorbehalten und kann von diesem im Schlussurteil - im Gleichklang mit der Entscheidung über die Klage - entschieden werden.

Ist die Entscheidung über den in der Berufungsinstanz angefallenen Teil mithin davon unabhängig, wie der Streit über den Rest ausgehen wird, sind die verfahrensrechtlichen Bedenken der Widerbeklagten zu 2) und 3) im Ergebnis unbegründet.

b) Entgegen der Auffassung des Erstrichters ist der seitens der Widerklägerin gegen die Klägerin und Widerbeklagte zu 1) in erster Linie geltend gemachte Anspruch gemäß den §§ 633 Abs. 3, 669 BGB a.F. auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der voraussichtlichen Nachbesserungskosten jedenfalls hinsichtlich der von der Klägerin hergestellten Ringdrainage sowie Außenwandabdichtung einschließlich Noppenfolie - anteilig - dem Grunde nach begründet. Wie der Senat in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen bereits dargelegt hat - worauf vorab Bezug genommen wird -, liegen insoweit die Voraussetzungen eines solchen Anspruches - Verzug des Unternehmers mit der Beseitigung eines Mangels - zur Überzeugung des Senats vor. Dass das diesbezügliche Werk der Klägerin in erheblichem Maße mängelbehaftet ist, kann nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme in Verbindung mit den ergänzenden Beweiserhebungen des Senats nicht mehr zweifelhaft sein. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. V., die insoweit mit denen des Sachverständigen H. (vgl. Seite 11 des Berichtes vom 9.11.2001; Bl. 930) übereinstimmen, ist das Drainagesystem nicht sach- und fachgerecht hergestellt sowie funktionsuntüchtig, weil das Filtervlies direkt um die Drainagerohre gewickelt und total versandet ist, keine ordnungsgemäße Drain- und Filterschicht vorhanden ist, die Drainage praktisch gefällelos und an der Nordseite zu dicht an der Regenwassergrundleitung ist (vgl. zuletzt die mündliche Erläuterung des Sachverständigen Prof. V., Seite 8/9 des Sitzungsprotokolls vom 9.8.2002; Bl. 1049/1050, sowie Seite 9/10 und 25 des 2. Ergänzungsgutachtens vom 25.10.2004; Bl. 1406/1407 und 1432). Unabhängig vom Vorliegen weiterer, streitiger Mängel der Drainage (Beschädigungen; Fehlstücke ; nur Einfachausführung) erfordert bereits dies eine vollständige Neuherstellung des Drainagesystems (vgl. schon Seite 13 des Beweissicherungsgutachtens, Bl. 77, sowie Seite 12 des Berichts des Sachverständigen H., Bl. 931). Dies wird von der Klägerin auch gar nicht in Abrede gestellt. Im Gegenteil besteht zwischen der Widerklägerin und der Klägerin Einigkeit, dass die Drainage fehlerhaft ist und durch eine geeignete Drainage ersetzt werden muss (vgl. Seite 22 des Schriftsatzes vom 22.11.2001, Bl. 867, einerseits sowie Seite 5 des Schriftsatzes vom 18.1.2002, Bl. 907, andererseits). Davon ist im Verhältnis Widerklägerin/Klägerin - unabhängig vom Vortrag der Widerbeklagten zu 2) und 3) - auch auszugehen. Denn jeder (einfache) Streitgenosse betreibt sein Verfahren besonders, darf Angriffs- und Verteidigungsmittel gebrauchen, selbst wenn sie solchen des anderen Streitgenossen widersprechen, und kann so den Sach- und Streitstand sowie den Streitgegenstand für sich bestimmen (vgl. Baumbach-Lauterbach-Hartmann, a.a.O., Rn. 6 zu § 61 ZPO m.w.N.).

Als Mangel unstreitig ist darüber hinaus die fehlerhafte, weil seitenverkehrte Anbringung der Noppenfolie.

Der Sachverständige Prof. V. hat schließlich - auch vor dem Senat - dargelegt, dass die seitens der Klägerin ausgeführte Außenwandabdichtung seinerzeit weder hinsichtlich der verwendeten Abdichtstoffe noch des handwerklichen Verfahrens noch der Schichtdicken auf allgemein verbindliche Anforderungen einer DIN-Norm zurückgreifen konnte, nicht dem Stand der Technik entsprach und in jedem Fall ein Sicherheitsrisiko darstellte, so dass

allenfalls bedingte Tauglichkeit gegeben war, und auch das nur bei ordnungsgemäßer Ausführung, an der es nach den Feststellungen des Sachverständigen hier fehlte, weil nicht nur im Bereich der "Ruheräume" mehrere Fehlstellen und Minderschichtdicken vorhanden sind, sondern auch im Bereich der Westhälfte der Südwand (vgl. im Einzelnen Seite 7 des Beweissicherungsgutachtens, Bl. 71; Seite 8 des Ergänzungsgutachtens, Bl. 412; Seite 8/9 der mündlichen Erläuterung, Bl. 1049/1050; Seite 12 und 33 des 2. Ergänzungsgutachtens, Bl. 1409 und 1430). Der Sachverständige hat darüber hinaus eine unzulängliche Haftung der Dichtmasse festgestellt, die sich nicht nachträglich eingestellt haben kann (vgl. Seite 12 des 2. Ergänzungsgutachtens; Bl. 1409), und im Ergebnis eine Neuherstellung der gesamten Außenwandabdichtung für erforderlich gehalten, schon weil - mehr oder weniger zufallsbedingt - an verschiedenen Untersuchungsstellen auf kleiner geöffneter Fläche mehrere Fehlstellen und Mindermaße vorzufinden waren (vgl. Seite 14/15 des Ergänzungsgutachtens; Bl. 418/419).

Diesen nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. V., dessen Sachkunde auch die Widerbeklagten nicht in Zweifel ziehen, ist zu folgen. Auch die Klägerin ist ihnen zuletzt nicht mehr entgegengetreten; sie hat vielmehr - insoweit in Übereinstimmung mit der Widerklägerin, im Verhältnis zu der dies mithin als zugestanden gilt - zuletzt selbst vorgetragen, dass die verwendete Außenwandabdichtung nicht zulässig und nicht geeignet gewesen ist und deshalb eine geeignete Isolierung eingebracht werden muss (vgl. Seite 5 des Schriftsatzes vom 18.1.2002, Bl. 907; Seite 5 des Schriftsatzes vom 19.1.2005, Bl. 1499; Seite 4 des Schriftsatzes vom 16.1.2006, Bl. 1825).

Dass eine nicht DIN-gerechte, mit einem Sicherheitsrisiko behaftete Außenwandabdichtung insgesamt als fehlerhaft anzusehen ist, ist schließlich auch in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. OLG Bamberg NJW-RR 1999, 962; OLG Hamm BauR 1997, 876/880).

Soweit die Klägerin ihre Verantwortlichkeit für die Drainage- und Außenwandabdichtungsarbeiten allein unter Hinweis auf die Planungsvorgaben der Widerbeklagten zu 2) und 3) verneint wissen möchte, vermag sie damit entgegen der Ansicht des Erstrichters nicht durchzudringen. Zutreffend ist zwar, dass den Unternehmer keine Gewährleistungspflicht für eine Unvollkommenheit seines Werkes trifft, die ihre Ursache ausschließlich im Verantwortungsbereich des Bestellers hat (Palandt-Sprau, 65. Aufl., Rn. 4 zu § 633 BGB; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1517 m.w.N.). Bei Planungsvorgaben, Anordnungen gemäß Leistungsverzeichnis und Anweisungen des Bauherrn oder seines Architekten kann dies allerdings nicht gelten, wenn die Fehlerhaftigkeit der Anordnung vom Unternehmer erkannt worden ist oder hätte erkannt werden müssen bzw. können, dieser gleichwohl aber nicht auf Bedenken hinweist (vgl. BGH NJW 1996, 2372; ZfBR 1987, 269; BauR 1985, 77; OLG Bremen BauR 2001, 1599; OLG Düsseldorf BauR 2002, 644; OLG Celle NJW-RR 2002, 594). So lag der Fall hier. Zwar ist die Darstellung der Klägerin, Verstöße gegen anerkannte Regeln der Technik bei der - geplanten - Drainage und Außenwandabdichtung nicht erkannt zu haben, nicht widerlegt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. V. waren jedoch sowohl der Umstand, dass die Ausschreibung in Bezug auf die senkrechte Außenwandabdichtung widersprüchlich war und wie ausgeschrieben gegen die anerkannten Regeln der Technik verstieß, als auch die Lückenhaftigkeit der Ausschreibung zur Drainage für die Klägerin ohne weiteres erkennbar und hätte diese deshalb die diesbezüglichen Arbeitsmaßnahmen nicht einfach "drauf los" ausführen dürfen, sondern hätte Bedenken geltend machen, rückfragen und abklären müssen (vgl. Seite 9 der mündlichen Erläuterung vom 9.8.2002, Bl. 1050). Dem schließt sich der Senat an, zumal sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auch den Vorwurf widersprüchlichen Vortrages gefallen lassen muss, soweit sie die Vorgaben der Widerbeklagten zu 2) und 3) selbst als "grobe Fehlplanung" bezeichnet (vgl. etwa Seite 5 des Schriftsatzes vom 25.7.2001, Bl. 815) und deren Ausschreibung hinsichtlich der Drainage und Isolierung für "völlig ungenügend" hält (vgl. Seite 5 des Schriftsatzes vom 18.1.2002, Bl. 907). Vor diesem Hintergrund ist nicht gegebene Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit der Planung nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht plausibel. Der sach- und fachgerechte Aufbau von Drainage und Isolierung gehört schließlich auch zum üblichen Fachwissen eines Bauunternehmers (vgl. OLG Karlsruhe BauR 2003, 917; OLG Köln BauR 1996, 548), das von diesem in jedem Fall verlangt werden kann (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1520 m.w.N.).

Die Haftung der Klägerin für die Mängel der Ringdrainage und der Außenwandabdichtung sowie der Noppenfolie steht nach allem außer Zweifel.

Hingegen kommt eine weitergehende Haftung der Klägerin aus § 633 BGB a.F. für die fehlerhaft verlegte Bodenfolie, die "Innenschäden" sowie den Mangel des Abwasserschachtes nicht in Betracht.

Für die Bodenfolie folgt dies schon daraus, dass diese Arbeiten mit der Klägerin nicht nachweislich etwas zu tun haben. Vielmehr haben sowohl der Sachverständige Prof. V. als auch der Zeuge S. als Bauleiter bestätigt, dass die Verlegung und Verschweißung der Bodenfolienbahnen zum Gewerk und Auftrag des Estrichlegers, der Firma B., gehören. Und auch nach der Darstellung der Widerbeklagten zu 2) und 3), denen es ersichtlich fern liegt, die Klägerin entlasten zu wollen, war eindeutig die Firma B. für diese Arbeiten beauftragt und verantwortlich.

Hinsichtlich der "Innenschäden" (vgl. Seite 14 des Beweissicherungsgutachtens, Bl. 78) scheitert eine Inanspruchnahme der Klägerin gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F., wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, schon aus Rechtsgründen: Es handelt sich hierbei ersichtlich um Mangelfolgeschäden, die zwar unter § 635 BGB a.F. fallen (vgl. BGHZ 58, 85; 61, 203; NJW 1981, 2182), nicht jedoch Gegenstand eines Erfüllungs- bzw. Gewährleistungsanspruchs nach § 633 BGB a.F. sein können (vgl. BGHZ 96, 221). Wenn sich die sich aus dieser Vorschrift ergebende Nachbesserungspflicht auch auf Vorbereitungs- und Nebenarbeiten sowie die Beseitigung der Nachbesserungsspuren erstreckt, so umfasst sie doch nicht Schäden an anderen Bauteilen oder sonstigem Eigentum des Auftraggebers, die lediglich auf Mängeln der Leistung beruhen ; diese können nur Gegenstand eines verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruches sein (BGHZ 96, 221/225). In Bezug auf die in Rede stehenden, von der Klägerin durchgeführten Außenarbeiten sind die "Innenschäden" aber - allenfalls - in engem Zusammenhang mit deren Mängel stehende Mangelfolgeschäden; eine verschuldensunabhängige Haftung der Klägerin nach § 633 BGB a.F. scheidet danach insoweit aus.

Was die nicht fachgerechte Errichtung eines Abwasserschachtes anbelangt, so ist der Senat mit dem Erstrichter der Ansicht, dass es insoweit am erforderlichen Nachweis einer Verantwortlichkeit der Klägerin fehlt. Entgegen der Darstellung der Widerklägerin hat die Klägerin - auch in der Berufungsinstanz - sehr wohl bestritten, dass sie diesen Abwasserschacht überhaupt errichtet hat; eingeräumt hat sie ersichtlich nur die Arbeiten an dem - insoweit nicht in Rede stehenden - Revisionsschacht im Kellergeschoss. Soweit es der Widerklägerin danach oblag, den Beweis einer Beteiligung der Klägerin an diesen mängelbehafteten Arbeiten zu erbringen, ist ihr dies nicht zur Überzeugung des Senats gelungen. Davon ausgehend, dass schon bei Ausweitung des Beweissicherungsverfahrens auf diesen Mangel keine eindeutigen Erkenntnisse zur "Urheberschaft" hinsichtlich des Abwasserschachtes vorlagen (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes der Rechtsanwälte pp. vom 9.9.1996: "...nach jetziger Kenntnis....") und auch der Sachverständige Prof. V. im Beweissicherungsgutachten festgehalten hat, dass der Name des ausführenden Unternehmens bezüglich des Abwasserschachtes nicht in Erfahrung zu bringen war (vgl. Seite 53 des Beweissicherungsgutachtens, Bl. 117), ist der bloße Hinweis der Widerklägerin auf das Leistungsverzeichnis nicht hinreichend beweisgeeignet. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, die betreffende LV-Position gerade dem in Rede stehenden Abwasserschacht zuzuordnen, zumal nicht einmal ein unmittelbarer baulicher Zusammenhang zwischen dem am Übergang zur öffentlichen Kanalisation befindlichen Abwasserschacht und dem Rohbau erkennbar ist. Da die Widerklägerin weiteren Beweis nicht angetreten hat, kann sie der Klägerin den Mangel des Abwasserschachtes nicht mit Erfolg anlasten.

Soweit hinsichtlich der der Klägerin hiernach nur zuzuordnenden Mängel der Ringdrainage, der Außenwandabdichtung und der Noppenfolie der Mängelbeseitigungsanspruch aus § 633 Abs. 2, Satz 1 BGB a.F. darüber hinaus lediglich eine hinreichend bestimmte Mängelbeseitigungsaufforderung zur Voraussetzung hat, liegt diese jedenfalls mit dem Schreiben der Rechtsanwälte pp. vom 3.11.1997 (Bl. 60 ff.) vor.

Vor dem Hintergrund des hiernach gegebenen Mängelbeseitigungsanspruches ist die Widerklägerin - nachdem die Klägerin ihrer Aufforderung zur Nachbesserung nicht in

angemessener Frist nachgekommen ist und sich damit in Verzug befindet -berechtigt, diese Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigen zu lassen; zugleich kann sie von der nachbesserungspflichtigen Klägerin einen die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten deckenden Vorschuss verlangen (vgl. BGH BauR 1998, 620/623; BauR 1993, 96; NJW 1990, 1475; OLG Koblenz NJW-RR 1990, 981). Bedenken wegen einer nicht ordnungsgemäßen Inverzugsetzung bestehen insoweit nicht. Sofern die in dem Schreiben vom 3.11.1997 enthaltene Frist als unzureichend anzusehen ist, wurde hierdurch jedenfalls eine angemessene - zwischenzeitlich verstrichene - Frist in Lauf gesetzt (vgl. hierzu auch OLG Hamm NJW-RR 1996, 272).

Unabhängig davon ist die Widerklägerseite in dem späteren Schreiben der Rechtsanwälte pp. vom 10.6.1998 (Bl. 140 f.) auch mit Recht davon ausgegangen, dass das Verhalten der Klägerin als endgültige Leistungsverweigerung zu werten ist, und hat die Klägerin infolgedessen - unter Fristsetzung - zu einer angemessenen Vorschussleistung aufgefordert. Insoweit genügt es als Voraussetzung eines Vorschussanspruches auch, dass der Unternehmer die Beseitigung eines Mangels endgültig ablehnt (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1419), was auch konkludent geschehen kann.

Der danach grundsätzlich gegebene Kostenvorschussanspruch der Widerklägerin gegen die Klägerin </