Urteil des OLG Saarbrücken vom 11.12.2006
OLG Saarbrücken: stand der technik, widerklage, rechtshängigkeit, ausführung, mangel, ausschreibung, verantwortlichkeit, eigenes verschulden, verstopfung, bauleitung
OLG Saarbrücken Entscheidung vom 11.12.2006, 8 U 274/01 - 62
Bauprozess wegen Gebäudesachmängeln gegen Bauunternehmer und Architekt: Grenzen
der Nachbesserungspflicht; Anscheinsbeweis für Bauaufsichtspflichtverletzung des
Architekten; Bemessung der Schadensersatzleistung nach überschlägiger Kostenermittlung
des Sachverständigen
Leitsätze
a. Die sich aus § 633 BGB a.F. ergebende Nachbesserungspflicht umfasst nicht Schäden
an anderen Bauteilen oder sonstigem Eigentum des Auftraggebers, die lediglich auf
Mängeln der Leistung beruhen.
b. Zum Anscheinsbeweis für eine Bauaufsichtspflichtverletzung des Architekten.
c. Die überschlägige Kostenermittlung eines Sachverständigen ist keine ausreichende
Grundlage für eine Verurteilung zu einer endgültigen Schadensersatzleistung und genügt
regelmäßig auch für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO nicht.
Tenor
I. Auf die Erstberufung der Beklagten und Widerklägerin und die Zweitberufung der
Widerbeklagten zu 2) und 3) wird das am 23.2.2001 verkündete Teilurteil des
Landgerichts Saarbrücken - 7 II O 67/98 - hinsichtlich des Grundes teilweise abgeändert,
hinsichtlich der Höhe - einschließlich des dem zugrundeliegenden Verfahrens - aufgehoben
und wie folgt neu gefasst:
1. Die (Leistungs-)Widerklage ist gegenüber den Widerbeklagten zu 2) und 3) als
Gesamtschuldner - bis auf einen Betrag von 481,89 EUR (= 942,50 DM;
Verstopfungsschaden) - dem Grunde nach gerechtfertigt, gegenüber den Widerbeklagten
zu 1), 2) und 3) als Gesamtschuldner hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten der
Ringdrainage und der Außenwandabdichtung - mit Ausnahme der Noppenfolie, bezüglich
der eine volle gesamtschuldnerische Haftung der Widerbeklagten zu 1), 2) und 3) dem
Grunde nach besteht - dem Grunde nach zur Hälfte gerechtfertigt, unter Vorbehalt der
Entscheidung über die Hilfsaufrechnung der Widerbeklagten zu 2) und 3) in Höhe von
32.488,86 EUR (= 63.542,69 DM; Resthonorar).
2. Es wird festgestellt, dass die Widerbeklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner
verpflichtet sind, der Beklagten und Widerklägerin alle - nicht bereits in dem Zahlungsantrag
enthaltenen - Schäden zu ersetzen, die infolge eindringender Feuchtigkeit in dem
Untergeschoss des Gebäudes , entstanden sind und noch
entstehen werden.
3. Es wird weiter festgestellt, dass die Widerbeklagten zu 1), 2) und 3) als
Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten und Widerklägerin die Hälfte aller - nicht
bereits in dem Zahlungsantrag enthaltenen - Schäden zu ersetzen, die im Zusammenhang
mit den Mängeln der Ringdrainage und der Außenwandabdichtung des Gebäudes
etwaigen weitergehenden Mängelbeseitigungskosten bezüglich der Noppenfolie.
4. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
5. Die Entscheidung im Übrigen bleibt vorbehalten.
II. Zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des widerklageweise geltend
gemachten Zahlungsanspruches in der Fassung gemäß Widerklageerweiterung vom
18.10.2002, die teilweise Erledigung der Hauptsache, die Zinsanträge und die Kosten des
Rechtsstreits wird die Sache an das Landgericht Saarbrücken zurückverwiesen.
III. Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Wert der Beschwer der Parteien übersteigt jeweils 20.000 EUR.
Tatbestand
Die Klägerin führte auf der Grundlage des Werkvertrages vom 11.4.1991 die
Rohbauarbeiten beim Neubau des Verwaltungsgebäudes der Beklagten in
Straßenangabe> aus. Dem Vertragsschluss ging ein Leistungsverzeichnis der von der
Beklagten umfassend mit der Bauplanung und Bauleitung beauftragten Architekten, der
Widerbeklagten zu 2) und 3), voraus, auf dessen Grundlage die Klägerin zunächst ein
Angebot über 1.074.428,63 DM incl. Mehrwertsteuer einreichte und im Ergebnis dann
durch die Widerbeklagten zu 2) und 3) ein Pauschalpreis von 1.075.000 DM zuzüglich 14
% Mehrwertsteuer vereinbart wurde. Wegen der Einzelheiten des Werkvertrages wird auf
die Ablichtung, Blatt 56 ff., verwiesen.
Unter dem 21.12.1993 erteilte die Klägerin der Beklagten Schlussrechnung (Blatt 448 ff.),
mit welcher neben dem vertraglichen Pauschalpreis von 1.075.000 DM Werklohn für
zusätzliche Arbeiten gemäß Nachtragsangebot vom 14.1.1992 (Anlage K 10) sowie
weitere Leistungen berechnet wurden. Letztere wurden von den Widerbeklagten zu 2) und
3) gestrichen und werden von der Klägerin nicht mehr weiterverfolgt. Nach Prüfung der
Schlussrechnung durch die Architekten verblieb unter Berücksichtigung der Pauschalsumme
sowie von Teilen des Nachtrages einerseits und gezahlter Abschläge von 1.259.700 DM
andererseits ein Schlussrechnungsbetrag von brutto 84.357,55 DM (Blatt 31), der
Gegenstand der ursprünglichen Klage ist.
Wegen Durchnässung des Mauerwerkes des Untergeschosses strengte die Beklagte gegen
die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) das selbständige Beweisverfahren 1 OH
19/94 beim Landgericht Saarbrücken an, in welchem der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. V.
das Beweissicherungsgutachten vom 23.7.1997 (Bl. 64 ff.) erstattet hat, das Ursachen
sowie Umfang der Schäden und die Kosten der Mängelbeseitigung feststellt. Letztere
Kosten sind Gegenstand der gegen die Klägerin sowie die Widerbeklagten zu 2) und 3)
gerichteten ursprünglichen Widerklage.
Nachdem die Beklagte die Klägerin wegen der Mängel aus der von dieser gemäß Ziff. 7 des
Werkvertrages gestellten Gewährleistungsbürgschaft über 67.202,38 DM in Anspruch
genommen und die insoweit mit Schreiben vom 1.12.1997 zur Auszahlung der
Bürgschaftssumme aufgeforderte die Auszahlung am 26.8.1998
vorgenommen hat, beansprucht die Klägerin von der Beklagten mit Klageerweiterung vom
23.1.2001 (Bl. 444 ff.) ferner die Rückzahlung der "Bürgschaftssumme" sowie
Gerichtskosten und Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von weiteren 2.520 DM, betreffend
die von der Beklagten gegen die Bank erhobene Auszahlungsklage 1 O 300/98.
Die Klägerin hat vorgetragen, alle ihr obliegenden Arbeiten gemäß der Planung der
Widerbeklagten zu 2) und 3) ordnungsgemäß erledigt zu haben. Da das Gebäude schon
1993 fertiggestellt und in Gebrauch genommen worden sei, liege auch eine Abnahme vor.
Im Zusammenhang mit der zusätzlichen Werklohnforderung hat sie behauptet, aufgrund
nachträglicher Änderungswünsche sei ihr seitens der insoweit gemäß Ziffer 1 des
Werkvertrages bevollmächtigten Widerbeklagten zu 2) und 3) gemäß ihrem
Nachtragsangebot vom 14.1.1992 ein Zusatzauftrag erteilt worden.
Gegenüber ihrer Inanspruchnahme gemäß Widerklage hat die Klägerin eingewandt,
hinsichtlich der Feuchtigkeitsmängel treffe sie keine Verantwortlichkeit.; die Mängel
beruhten vielmehr auf Planungsfehlern der Widerbeklagten zu 2) und 3) sowie auf
Ausführungsfehlern des Estrichlegers, der die Feuchtigkeitssperre auf der Bodenplatte nicht
ordnungsgemäß angebracht habe. Soweit ihrem Gewerk ein Mangel lediglich insoweit
anhafte, als die Noppenfolie vor der Wärmeschicht der Außenwand seitenverkehrt
angebracht sei, komme dies als Ursache der Feuchtigkeitsschäden nicht in Betracht.
Wegen vom Sachverständigen bestätigter Mängel am Abwasserschacht sowie der
Folgekosten (Beseitigung der Verstopfung) könne sie ebenfalls nicht in Anspruch
genommen werden, da dies nicht Gegenstand ihrer Arbeiten gewesen sei.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 84.357,55 DM nebst 12 % Zinsen seit dem
6.8.1994 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 69.722,38 DM nebst 5 % Zinsen aus
67.202,38 DM vom 15.12.1997 bis 26.8.1998 und 12 % Zinsen aus 69.722,38 DM ab
dem 27.8.1998 zu zahlen;
hilfsweise : an die , 69.722,38 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit
15.12.1997 zu zahlen.
Die Beklagte und Widerklägerin hat beantragt,
1. die Klage abzuweisen;
2. die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zur Zahlung von
326.840,12 DM an die Beklagte zu verurteilen;
3. die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) weiterhin zu verurteilen, als
Gesamtschuldner 4 % Zinsen aus 391.100,00 DM für die Zeit vom 20.6.1998 bis zur
Rechtshängigkeit der Widerklage, aus 394.042,50 DM für die Zeit seit Rechtshängigkeit
der Widerklage bis zum 26.8.1998 und aus 326.840,12 DM seit dem 27.8.1998 zu
zahlen;
4. darüber hinaus die Klägerin zu verurteilen, weitere Zinsen in Höhe von 1 % aus
391.100,00 DM für die Zeit vom 20.6.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage, aus
394.042,50 DM für die Zeit seit Rechtshängigkeit der Widerklage bis zum 26.8.1998 und
aus 326.840,12 DM seit dem 27.8.1998 zu zahlen;
5. im Übrigen die Widerbeklagten zu 2) und 3) zu verurteilen, als Gesamtschuldner 4 %
Zinsen aus 394.042,50 DM für die Zeit vom 6.12.1997 bis zum 19.6.1998 und aus
2.942,50 DM für die Zeit vom 19.6.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage an die
Beklagte zu zahlen;
6. festzustellen, dass die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) als
Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten alle Schäden zu ersetzen, die infolge
eindringender Feuchtigkeit in dem Untergeschoss des Gebäudes
Ortsbezeichnung>, entstanden sind und noch entstehen werden.
Im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft hat sie
weiterhin beantragt,
festzustellen, dass sich die Widerklage gegen die Klägerin in Höhe eines Teilbetrages von
67.202,38 DM erledigt hat.
Hilfsweise , für den Fall, dass dem Feststellungsantrag bezüglich der Teilerledigung in Höhe
von 67.202,38 DM nicht stattgegeben wird:
Auf die Widerklage und die Widerklageerweiterung hin werden die Klägerin und die
Widerbeklagten zu 2) und 3) verurteilt, als Gesamtschuldner 394.042,50 DM an die
Beklagte zu zahlen.
Die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) werden weiterhin verurteilt, als
Gesamtschuldner 4 % Zinsen aus 391.100,00 DM für die Zeit vom 20.06.1998 bis zur
Rechtshängigkeit der Widerklage, 394.042,50 DM für die Zeit seit Rechtshängigkeit der
Widerklage an die Beklagte zu zahlen.
Darüber hinaus wird die Klägerin verurteilt, (alleinhaftend) weitere Zinsen in Höhe von 1 %
aus 391.100,00 DM für die Zeit vom 20.06.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage,
394.042,50 DM für die Zeit seit Rechtshängigkeit an die Beklagte zu zahlen.
Im Übrigen werden die Widerbeklagten zu 2) und 3) verurteilt, als Gesamtschuldner 4 %
Zinsen aus 394.042,50 DM für die Zeit vom 06.12.1997 bis zum 19.06.1998, 2.942,50
DM für die Zeit vom 19.06.1998 bis zur Rechtshängigkeit der Widerklage an die Beklagte
zu zahlen.
Die Widerbeklagten zu 2) und 3) haben beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin und Widerbeklagte zu 1) hat ebenfalls beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin hat darüber hinaus der Teilerledigungserklärung in Höhe von 67.202,38 DM,
betreffend die Widerklage, widersprochen.
Die Beklagte und Widerklägerin hat gegenüber der Klage eingewandt, Zusatzaufträge seien
nicht wirksam erteilt worden. Eine Auftragserteilung sei insoweit weder schriftlich noch
mündlich erfolgt. Zudem seien die Widerbeklagten zu 2) und 3) zur Vergabe von
Zusatzaufträgen auch nicht berechtigt gewesen. Weiterhin fehle es an der Fälligkeit der
Werklohnforderung, da die vereinbarte schriftliche Abnahme nicht stattgefunden habe und
das fehlerhafte Werk der Klägerin auch nicht abnahmefähig sei.
Hilfsweise hat die Beklagte gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung mit einem
behaupteten Konventionalstrafeanspruch in Höhe von 109.500 DM erklärt und hierzu
vorgetragen, die Klägerin habe die erhebliche Überschreitung des vereinbarten
Fertigstellungstermins allein zu verantworten.
Zur Begründung der Widerklage hat sie vorgetragen, die Feuchtigkeitsschäden seien von
der Klägerin zu vertreten. Diese habe eine Reihe von Bauausführungsfehler im
Zusammenhang mit der Außenwandabdichtung und der Drainage (vgl. im Einzelnen Bl. 51
ff.) begangen, die ursächlich für das Auftreten der Feuchtigkeit im Untergeschoss seien.
Selbst wenn die Architekten der Klägerin falsche Vorgaben gemacht hätten, hätte diese
den Bauherrn bzw. seine Architekten auf die technische Fehlerhaftigkeit der Anordnungen
hinweisen müssen. Der Anspruch werde auf § 633 Abs. 3 BGB a.F., hilfsweise auf § 635
BGB a.F. gestützt. Die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten beliefen sich nach den
Feststellungen des Sachverständigen auf 391.000 DM; hinzu kämen 942,50 DM wegen
eines Verstopfungsschadens. Bezüglich der Mängelbeseitigung bestehe ein
Gesamtschuldverhältnis zwischen der Klägerin und den Architekten.
Die Widerbeklagten zu 2) und 3) haben behauptet, eine Vollmacht zur Vergabe von
Zusatzaufträgen gehabt zu haben; solche seien im Zuge der Bauausführung infolge
zusätzlicher Auflagen des Prüfstatikers sowie von Änderungswünschen der Beklagten auch
erteilt worden.
Allerdings weise das Werk der Klägerin Mängel auf. Diese habe auch zumindest einen Teil
der vom Sachverständigen im Beweissicherungsgutachten festgestellten
Feuchtigkeitsursachen zu vertreten, wobei indessen von deutlich geringeren
Mängelbeseitigungskosten - als im Gutachten angesetzt - auszugehen sei.
Sie selbst hätten Planung und Ausschreibung fachgerecht vorgenommen.
Hilfsweise haben die Widerbeklagten zu 2) und 3) gegenüber der Widerklageforderung die
Aufrechnung mit behaupteten eigenen Honoraransprüchen in Höhe von 63.542,69 DM
erklärt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben (vgl. das weitere Gutachten des Sachverständigen
Prof. V. vom 10.10.2000; Bl. 405 ff.) und mit Teilurteil vom 23.2.2001, auf das verwiesen
wird (Bl. 504 - 529), die gegen die Klägerin und Widerbeklagte zu 1) gerichtete Widerklage
abgewiesen. In Bezug auf die Widerbeklagten zu 2) und 3) hat es der Widerklage in Höhe
von 394.042,50 DM - nebst Prozesszinsen - unter Vorbehalt der Hilfsaufrechnung und
unter Abweisung der weitergehenden Widerklage (Feststellung) stattgegeben. Zur
Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, gegenüber der Klägerin ergäben sich
Ansprüche weder aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. noch aus § 635 BGB a.F.. Hinsichtlich der
Abwasserschachtverstopfung sei eine Verantwortlichkeit der Klägerin schon deshalb nicht
dargetan, weil nicht einmal die Herstellung dieses Bauteils durch diese feststehe.
Hinsichtlich der Ursachen der Feuchtigkeitsschäden im Untergeschoss sei eine
Verantwortlichkeit der Klägerin nach den Ausführungen des Sachverständigen ebenfalls
nicht gegeben. Wenn diese auch verschuldensunabhängig für vertragswidrige
Unvollkommenheit ihres Werkes hafte, so bestehe eine Gewährleistungspflicht jedenfalls
nicht für Mängel, die ihre Ursache ausschließlich im Verantwortungsbereich des Bestellers
und seiner Architekten hätten. Das sei hier aber der Fall. Der Sachverständige habe allein
den Widerbeklagten zu 2) und 3) die Verantwortlichkeit angelastet, weil sie die
Verwendung der - nicht dem Stand der Technik entsprechenden und damit zumindest ein
Sicherheitsrisiko darstellenden - Deitermann-Folie als Wandabdichtung sowie die - nicht den
anerkannten Regeln der Bautechnik entsprechende - Ausführung der Drainage vorgegeben
hätten, auch die fehlende Verbindung von Wand- und Bodenabdichtung auf das
Leistungsverzeichnis zurückzuführen sei, die Pläne keine hinreichenden Angaben zur oberen
Begrenzung der senkrechten Wandabdichtung enthalten hätten und die Verschweißung der
Bodenfolie durch den Estrichleger von den Architekten nicht hinreichend überwacht worden
sei. Soweit der Klägerin allein die fehlerhafte Verlegung der Noppenfolie zum Vorwurf zu
machen sei, sei dies marginal und für die Feuchtigkeitsschäden letztlich nicht ursächlich.
Es könne ferner auch keine Verletzung von Hinweispflichten durch die Klägerin festgestellt
werden, da die Planungsfehler teilweise schon nicht das Gewerk der Klägerin beträfen, im
Übrigen für diese auch nicht eindeutig erkennbar gewesen seien. Weiterer gutachterlicher
Erläuterung habe es angesichts der eindeutigen und klaren Beantwortung der
Beweisfragen nicht bedurft; zudem sei dies seitens der Beklagten erst nach Schluss der
letzten mündlichen Verhandlung beantragt worden.
Hingegen ergebe sich auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen eine
Haftung der Widerbeklagten zu 2) und 3) sowohl aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. als auch aus §
635 BGB a.F.. Insoweit habe der Sachverständige hinsichtlich aller Ursachen der
Feuchtigkeitsschäden und auch in Bezug auf den - verstopften - Abwasserschacht
Planungs- und/oder Bauleitungsfehler der Architekten festgestellt.
Einwendungen gegen das insoweit eindeutige Zweitgutachten hätten die Widerbeklagten
zu 2) und 3) bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht;
weiteres Zuwarten sei nicht angezeigt gewesen.
Die Entscheidung über die Widerklage stehe unter dem Vorhalt der hilfsweise erklärten
Aufrechnung mit der noch nicht entscheidungsreifen Honorarforderung.
Dem Feststellungsbegehren sei kein Erfolg beschieden, da nicht ersichtlich sei, dass und
welche konkreten weiteren Schäden zu erwarten seien.
Hiergegen wenden sich Erstberufung der Widerklägerin und Zweitberufung der
Widerbeklagten zu 2) und 3), die jeweils ihr erstinstanzliches Begehren uneingeschränkt
weiterverfolgen.
Die Widerklägerin ist nach wie vor der Ansicht, auch die Klägerin hafte für den geltend
gemachten Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung, hilfsweise auf Schadensersatz. Die
streitgegenständlichen Feuchtigkeitsschäden seien das Ergebnis einer krassen Fehlplanung
durch die Widerbeklagten zu 2) und 3) und von zahlreichen Bauausführungsfehlern der
Klägerin. Erst das Zusammentreffen dieser beiden Komponenten habe zu den eklatanten
Bauschäden geführt. Die Klägerin habe die Drainage funktionsuntüchtig, ohne Gefälle und
vereinbarungswidrig als Einfachdrainage ausgeführt.; ihr habe auch bekannt sein müssen,
dass sie - wie ausgeführt - nicht den Anforderungen der DIN 18195 entspreche. Sie habe
darüber hinaus die Bitumen-Dickbeschichtung unsachgemäß - mit unzureichender
Schichtdicke und Fehlstellen der Beschichtung sowie unter Nichtbeachtung der
Verarbeitungsrichtlinien - aufgetragen, die Noppenfolie seitenverkehrt angeordnet und die
Verschweißung der Bodenfolie unterlassen. Zumindest ergebe sich die Haftung der Klägerin
aber wegen Verletzung ihrer Hinweis- und Mitteilungspflichten. Insoweit sei die
Ungeeignetheit der Bitumen-Dickbeschichtung für sie ebenso erkennbar gewesen wie die
Lückenhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses bzw. der Planungsunterlagen in Bezug auf die
Details der Drainage, den oberen Abschluss der senkrechten Wandabdichtung und den
Boden-Wand-Abschluss. Soweit der Sachverständige als zentrale Schadensursache einen
konstruktiven Fehler in Form einer unverschlossenen Fuge am Übergang zwischen
verputzter Perimeterdämmung und Außenwandabdichtung festgestellt habe, sei auch die
Klägerin hierfür verantwortlich. Letztlich sei hier die Abdichtung zu kurz ausgeführt. Wenn
die Architekten der Klägerin insoweit auch keine Höhenangaben zur Verfügung gestellt
hätten, habe diese anhand der ausgeschriebenen Menge die Verarbeitungshöhe -
umlaufend 1,42 m über der Bodenplatte - erkennen können. Zumindest habe sie es
verabsäumt, nachzufragen.
Die Klägerin hafte auch für die Mängel des Abwasserschachtes. Nach Aktenlage sei ohne
weiteres ersichtlich, dass ihre Behauptung, den Schacht gar nicht hergestellt zu haben,
unzutreffend sei. Auch die die Verstopfung verursachenden Baumaterialien könnten nur von
der Klägerin stammen.
Im Umfang der Bürgenleistung sei Teilerledigung eingetreten, was das Landgericht nicht
berücksichtigt habe.
Zu Unrecht habe das Landgericht ferner der Feststellungsklage nicht stattgegeben. Ein
Feststellungsinteresse sei gegeben, weil die Kostenermittlung durch den Gutachter nicht
abschließend gewesen und insbesondere der Umfang der Schäden an den Leitungs- und
Heizungsrohren bis heute ungeklärt sei.
Mit Schriftsatz vom 18.10.2002 (Bl. 1170 ff.) hat die Widerklägerin die Widerklage unter
Bezugnahme auf die Kostenschätzung des Dipl.-Ing. R. M. vom 2.8.2002 (Bl. 1101 ff.) um
53.739,45 Euro - nebst Zinsen - erweitert.
Zuletzt hat die Widerklägerin als Ausführungsfehler der Klägerin - in Anlehnung an die
Widerbeklagten zu 2) und 3) - noch eine nicht fachgerechte Aufmauerung der
Fensterbrüstungen im Bereich der Fitnessräume behauptet.
Zur Begründung der Zweitberufung tragen die Widerbeklagten zu 2) und 3) vor, bei der
angefochtenen Entscheidung handele es sich schon um ein unzulässiges Teilurteil, da sich
Mängel der klägerischen Werkleistung auch auf die eingeklagte Werklohnforderung
auswirkten. Die gegen sie gerichtete Widerklage sei zudem unschlüssig, da eine
Vorschussklage gegen den Architekten nach Verwirklichung des Bauvorhabens nicht mehr
in Betracht komme und zur Schadenshöhe hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten
Schadensersatzanspruches nicht substantiiert vorgetragen sei. Jedenfalls reichten die -
zudem bestrittenen - Schätzungen des Sachverständigen V. insoweit nicht aus; dies gelte
in gleicher Weise für die nachträglich vorgelegten - gleichermaßen bestrittenen -
Schätzungen des Dipl.-Ing. M.
Unabhängig hiervon hätten der Sachverständige und - ihm folgend - der Erstrichter zu
Unrecht Planungsfehler der Architekten bejaht. Planung und Ausschreibung seien hingegen
bis auf den fehlenden Schutzanstrich des erdberührten Putzes nicht zu beanstanden.
Insbesondere stelle es keinen baulichen Mangel dar, dass Regenrinnen am Glaskeil fehlten,
dass waagerechte Wandabdichtung und Bodenfolie nicht verschweißt seien und dass kein
Sockel ausgebildet sei. Insoweit sei ein wasserabweisender Kunstharzputz verwandt
worden, der allenfalls im Erdreich einen - ohne großen Aufwand nachzuholenden -
Schutzanstrich benötige. Planungsfehler lägen auch nicht in Bezug auf die Drainage und die
Außenwandabdichtung vor. Der Ausschreibungstext zur Drainage sei eigentlich nicht
misszuverstehen; zudem werde ausdrücklich eine DIN-gerechte Ausführung verlangt.
Jedenfalls bei nur zeitweise aufstauendem Sickerwasser, wie hier - Grundwasser falle nicht
an -, sei auch die ausgeschriebene "Deitermann-Beschichtung" nicht zu beanstanden.
Deren obere Begrenzung ergebe sich aus den Plänen sowie aus der ausgeschriebenen
Menge, die eine Hochführung bis 30 cm über Geländehöhe beinhalte. Minderhöhen in
Teilbereichen beruhten auf Ausführungsfehlern der Klägerin, die sich etwa im Bereich der
Fitnessräume an den zu niedrig gemauerten Fensterbrüstungen orientiert habe.
Bauüberwachungsfehler lägen ebenfalls keine vor. Mängel der Drainage und der Verlegung
der Noppenfolie seien gerügt worden; die obere wagerechte Wandabdichtung sei
vorhanden; Mängel der Bodenfolie und der Wandabdichtung bestünden nur in Teilbereichen,
welche Arbeiten indessen nicht insgesamt und ständig hätten überwacht werden können.
Zudem bestehe ein Mitverschulden der Klägerin sowie der Widerklägerin. Letztere sei
wegen unterlassener Wartung für die bis 8.6.2004 vorhanden gewesene Verstopfung des
Regenwasserkanals verantwortlich, die als Ursache für Rückstaus und dadurch bedingte
Feuchtigkeitsschäden schon seit Jahren bestehe. Der Widerklägerin sei ferner der Vorwurf
zu machen, die Schadensursachen nicht zwischenzeitlich beseitigt und damit eine
Schadensvergrößerung zugelassen zu haben. Ihr sei schließlich anzulasten, dass der
Sachverständige anlässlich des Ortstermins vom 20.3.1997 im zentralen Schadensbereich
eine Beschädigung der Wandabdichtung vorgenommen und nicht wieder beseitigt habe, so
dass in diesem Bereich seit 1997 ungehindert Regenwasser eindringen könne.
Bei der Schadenshöhe sei zu berücksichtigen, dass die "Deitermann-Beschichtung" nicht
überall zu dünn aufgetragen sei und deren Erneuerung deshalb nur an der Süd- und
Westfassade erforderlich sei. Zu bestreiten sei auch das Erfordernis einer Überarbeitung
der kompletten Bodenfolie, bezüglich der nur an zwei Stellen das Fehlen der
Verschweißung festgestellt worden sei. Darüber hinaus müssten "Sowieso-Kosten" in
Bezug auf die vorgeschlagenen Regenrinnen, die Sockelverkleidung sowie die aufwändigere
Außenwandabdichtung in Abzug gebracht werden.
Letztlich seien auch noch die Einbehaltung eines Teils des Werklohnes seitens der
Widerklägerin, die Auszahlung der Bürgschaftssumme durch die Bank und die
Hilfsaufrechnung mit dem Resthonorar zu ihren Gunsten zu berücksichtigen.
Die Widerklägerin beantragt (Bl. 989, 1053, 1171, 1818, 1908),
unter Abänderung des angefochtenen Teilsurteils
A.
a) gegenüber der Klägerin
1. festzustellen, dass die - mit Schriftsatz vom 15.07.1998 erhobene - Widerklage gegen
die Klägerin in Höhe eines Teilbetrages von 34.360,03 EUR (= 67.202,38 DM) erledigt ist;
2. die Klägerin zu verurteilen, - als Gesamtschuldnerin mit den Widerbeklagten zu 2) und 3)
-167.110,70 EUR (= 326.840,12 DM) nebst
8,42 % Zinsen für die Zeit vom 01.05.2000 bis zum 31.08.2000,
9,26 % Zinsen für die Zeit seit dem 01.09.2000 an die Beklagte zu zahlen;
die Klägerin weiterhin zu verurteilen, 5 % Zinsen - davon 4 % als Gesamtschuldnerin mit
den Widerbeklagten zu 2) und 3) - aus
199.966,25 EUR (= 391.100 DM) für die Zeit vom 20.06.1998 bis zur Rechtshängigkeit
der Widerklage,
201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit seit Rechtshängigkeit der Widerklage bis
zum 26.08.1998,
167.110,70 EUR (= 326.840,12 DM) für die Zeit vom 27.08.1998 bis zum 30.04.2000
an die Beklagte zu zahlen;
b) gegenüber den Widerbeklagten zu 2) und 3)
die Widerbeklagten zu 2) und 3) zu verurteilen, als Gesamtschuldner - und insoweit als
Gesamtschuldner mit der Klägerin über die erstinstanzlich ausgeurteilten Zinsen i.H.v. 4 %
hinaus –
4,42 % Zinsen aus 167.110,70 EUR (= 326.840,12 DM) für die Zeit vom 01.05.2000 bis
zum 31.08.2000,
5,26 % Zinsen aus 167.110,70 EUR (= 326.840,12 DM) für die Zeit seit dem
01.09.2000 an die Beklagte zu zahlen;
die Widerbeklagten zu 2) und 3) weiterhin zu verurteilen, als Gesamtschuldner - ohne die
Klägerin - 4 % Zinsen aus 201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit vom
06.12.1997 bis zum 19.06.1998 an die Beklagte zu zahlen;
c) gegenüber der Klägerin und den Widerbeklagten zu 2) und 3)
die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) - über den in der mündlichen Verhandlung
vom 28.02.2002 gestellten Antrag hinaus - zu verurteilen, als Gesamtschuldner weitere
53.739,45 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit dieses
Antrages an die Beklagte zu zahlen;
festzustellen, dass die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner
verpflichtet sind, der Beklagten alle Schäden zu ersetzen, die infolge eindringender
Feuchtigkeit in dem Untergeschoss des Gebäudes ""
entstanden sind und noch entstehen werden;
B.
hilfsweise zu den Punkten A a) 2. & A. b), für den Fall, dass dem Antrag unter Punkt A a)
1. nicht stattgegeben wird, obwohl die Klägerin ihren Widerspruch gegen die
erstinstanzliche Erledigungserklärung der Beklagten vom 28.08.1998 aufrecht erhält,
a) gegenüber der Klägerin
die Klägerin zu verurteilen, - als Gesamtschuldnerin mit den Widerbeklagten zu 2) und 3) -
201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) nebst
8,42 % Zinsen für die Zeit vom 01.05.2000 bis zum 31.08.2000,
9,26 % Zinsen für die Zeit seit dem 01.09.2000 an die Beklagte zu zahlen;
die Klägerin weiterhin zu verurteilen, 5 % Zinsen - davon 4 % als Gesamtschuldnerin mit
den Widerbeklagten zu 2) und 3) – aus
199.966,25 EUR (= 391.100 DM) für die Zeit vom 20.06.1998 bis zur Rechtshängigkeit
der Widerklage,
201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit seit Rechtshängigkeit der Widerklage bis
zum 30.04.2000 an die Beklagte zu zahlen;
b) gegenüber den Widerbeklagten zu 2) und 3)
die Widerbeklagten zu 2) und 3) zu verurteilen, als Gesamtschuldner - und insoweit als
Gesamtschuldner mit der Klägerin über die erstinstanzlich ausgeurteilten Zinsen i.H.v. 4 %
hinaus -
4,42 % Zinsen aus 201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit vom 01.05.2000 bis
zum 31.08.2000,
5,26 % Zinsen aus 201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit seit dem
01.09.2000 an die Beklagte zu zahlen;
die Widerbeklagten zu 2) und 3) weiterhin zu verurteilen, als Gesamtschuldner 4 % Zinsen
aus 201.470,73 EUR (= 394.042,50 DM) für die Zeit vom 06.12.1997 bis zum
19.06.1998 an die Beklagte zu zahlen.
Die Klägerin und Widerbeklagte zu 1) beantragt (Bl. 735, 989, 1053, 1200, 1818, 1908),
die Erstberufung der Beklagten zurückzuweisen; die erweiterte Widerklage der Beklagten
abzuweisen.
Die Widerbeklagten zu 2) und 3) beantragen (Bl. 763, 825, 989, 1053, 1818, 1908),
die Erstberufung der Beklagten zurückzuweisen, soweit gegen die Widerbeklagten zu 2)
und 3) gerichtet; die erweiterte Widerklage der Beklagten abzuweisen;
unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils die Widerklage gegen die Widerbeklagten
zu 2) und 3) abzuweisen;
hilfsweise: das Teilurteil und das Verfahren erster Instanz aufzuheben und die Sache an das
Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuweisen.
Die Widerklägerin beantragt zu letzterem (Bl. 989, 1053, 1818, 1908),
die Zweitberufung der Widerbeklagten zu 2) und 3) zurückzuweisen mit der Maßgabe,
dass in Höhe von 67.202,38 DM Erledigung eingetreten ist;
hilfsweise für den Fall, dass keine Erledigung vorliegen sollte: die Zweitberufung in vollem
Umfang zurückzuweisen.
Die Klägerin und Widerbeklagte zu 1) verteidigt die angefochtene Entscheidung unter
Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie beruft sich nach
wie vor darauf, keine zusätzlichen Bauausführungsfehler begangen zu haben, wie sie nicht
schon durch die grobe Fehlplanung der Architekten vorgegeben gewesen seien. Zudem sei
ihre Werkleistung auch in keiner Weise für die festgestellten Nässeschäden kausal. Mit der
fehlerhaften Bodenabdichtung habe sie ebenso wenig zu tun wie mit der verstopften
Regenwassergrundleitung. Eine Doppeldrainage sei ihr nicht in Auftrag gegeben worden,
ferner auch keine Abdichtung gegen drückendes Wasser. Soweit Ausschreibung und
Leistungsverzeichnis lückenhaft gewesen seien, habe sie sich an die Vorgaben der
Bauleitung vor Ort gehalten. Hinweis- und Mitteilungspflichten habe sie nicht verletzt, da ihr
die groben Planungsfehler nicht bekannt und offensichtliche Verstöße gegen anerkannte
Regeln der Technik für sie keine ersichtlich gewesen seien. Insbesondere habe sie nicht
wissen müssen, dass die vorgegebene "Deitermann-Beschichtung" nicht zugelassen und
ungeeignet gewesen sei. Soweit zentrale Schadensursache die offene Fuge zwischen
verputzter Perimeterdämmung und Außenwandabdichtung sei, treffe sie kein Vorwurf. Sie
habe die Isolierungshöhe gemäß mündlicher Anweisung der Bauleitung ausgeführt;
allerdings sei keine Hochführung der Wandabdichtung bis zur Unterkante der
Fensterbrüstungen angeordnet worden. Aus den Plänen sei die Isolierungshöhe ebenso wie
die Verschneidungslinie des Geländes am Gebäude nicht ersichtlich gewesen. Auch der
künftige Geländeverlauf sei ihr nicht bekannt gewesen, zumal es hier offensichtlich eine
nachträgliche Geländeauffüllung gegeben habe. Die Höhe der Wandabdichtung sei auch zu
keiner Zeit als fehlerhaft gerügt worden. Soweit beim Einbau der Fenster nachträgliche
Änderungen der Fensterbrüstungsaufmauerung fehlerhaft erfolgt seien, gehe dies ebenfalls
nicht zu ihren Lasten, da sie diese Arbeiten nicht ausgeführt habe. Letzteres gelte auch für
den Abwasserschacht, dessen Verstopfung sie mithin nicht zu vertreten habe, zumal sie
auch keine Schalbretter dort belassen oder hineingeworfen habe.
Die Beklagte und Widerklägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung gegenüber der
Zweitberufung unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Sie trägt weiter vor, - haftungsbegründende - Planungs- und Überwachungsfehler der
Widerbeklagten zu 2) und 3) seien nachgewiesen bzw. lägen auf der Hand, nicht nur in
Bezug auf die senkrechte Wandabdichtung und die Drainage, sondern auch soweit ein
Schutz gegen Grundwasser nicht berücksichtigt sei und die obere waagerechte Abdichtung
sinn- und funktionslos angebracht sei.
Die "offene Fuge" sei den Widerbeklagten zu 2) und 3) auch deshalb anzulasten, weil sie
der Klägerin keine Höhenangaben an die Hand gegeben und zudem die ausgeführte
Isolierungshöhe nicht beanstandet hätten. Auch das Fehlen einer Doppeldrainage sei ihnen
nicht aufgefallen.
Ein Mitverschulden könne der Widerklägerin nicht angelastet werden; die vergeblich zur
Mängelbeseitigung aufgeforderten Architekten verhielten sich treuwidrig, wenn sie von ihr
verlangten, unter Zurückstellung ihrer Beweissicherungsinteressen und auf eigene Kosten
den Schaden und seine Ursachen zu beseitigen.
Einwendungen zur Schadenshöhe seien den Widerbeklagten zu 2) und 3) abgeschnitten,
da sie an das Ergebnis des Beweissicherungsverfahrens gebunden seien. Zudem lägen
Schäden an allen Gebäudeseiten vor, so dass eine Vollsanierung erforderlich sei. Eine
"Flickschusterei" sei ihr ohnehin unter den gegebenen Umständen nicht zumutbar.
"Sowiesokosten" fielen keine an, da von vornherein eine fachgerechte Ausführung
geschuldet gewesen sei.
Wegen des Sachvortrages der Parteien im Übrigen wird auf die in der Berufungsinstanz
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 10.5.2002 (Bl. 1028
ff.) und vom 21.11.2002 (Bl. 1211 ff.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird
auf das 2. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. V. vom 25.10.2004 (Bl. 1398
ff.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 9.8.2002 (Bl. 1042 ff.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Erstberufung der Beklagten und Widerklägerin und die Zweitberufung der
Widerbeklagten zu 2) und 3), auf die gemäß § 26 Ziffer 5 EinfG ZPO noch die ZPO in ihrer
bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anwendbar ist, sind gemäß den §§ 511, 511 a,
516, 518 und 519 ZPO a.F. statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und
begründet worden, mithin zulässig.
In der Sache hat die Erstberufung (I.) dahingehend Erfolg, dass - bei Widerklageabweisung
im Übrigen - eine Haftung der Klägerin - als Gesamtschuldnerin neben den Widerbeklagten
zu 2) und 3) - aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. jedenfalls hinsichtlich der
Mängelbeseitigungskosten der Ringdrainage und der Außenwandabdichtung dem Grunde
nach zur Hälfte und hinsichtlich der Noppenfolie dem Grunde nach in vollem Umfang zu
bejahen ist, vorbehaltlich der Hilfsaufrechnung, und die Sache insoweit gemäß § 538 Abs.
1, Nr. 3 ZPO a.F. zur Entscheidung über die - streitige, noch nicht entscheidungsreife -
Höhe des Kostenvorschusses zur Nachbesserung an das Gericht des ersten Rechtszuges
zurückverwiesen wird (1.); dem Feststellungsbegehren war schon jetzt stattzugeben,
hinsichtlich der Widerbeklagten zu 2) und 3) in vollem Umfang, hinsichtlich der Klägerin und
Widerbeklagten zu 1) - als Gesamtschuldnerin neben den Widerbeklagten zu 2) und 3) -
auf die hälftige Beteiligung an etwaigen weitergehenden Mängelbeseitigungskosten für die
Gewerke "Ringdrainage" und "Außenwandabdichtung" sowie allen weiteren Schaden im
Zusammenhang mit der Noppenfolie beschränkt (2.).
Die Zweitberufung (II.) hat in der Sache dahingehend Erfolg, dass ein
Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. wegen der Reinigungskosten des verstopften
Abwasserschachtes in Höhe von 481,89 EUR(= 942,50 DM) gegen die Widerbeklagten zu
2) und 3) zu verneinen ist (1.) und hinsichtlich des dem Grunde nach vom Landgericht zu
Recht zuerkannten weitergehenden Schadensersatzanspruches aus § 635 BGB a.F. wegen
der Feuchtigkeitsschäden das angefochtene Teilurteil wegen eines wesentlichen
Verfahrensfehlers gemäß § 539 ZPO a.F. zur Höhe des Anspruchs aufzuheben und die
Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht
zurückzuverweisen ist (2.).
I.
1.a) Dem - teilweisen - Erfolg der Erstberufung steht nicht etwa bereits der Umstand
entgegen, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung - und der abändernden,
zuerkennenden Entscheidung des Senats - um ein unzulässiges Teilurteil handeln würde,
was anzunehmen wäre, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen
bestünde (vgl. BGH NJW 2001, 78/79; NJW 1997, 1709 f.; Saarländisches OLG, OLGR
2001, 49). Soweit vor diesem Hintergrund kein Teilurteil ergehen darf, wenn Klage und
Widerklage denselben Streitgegenstand betreffen oder in einem unlösbaren
Zusammenhang stehen (BGH NJW-RR 1992, 1339/1340; OLG München BB 2004, 16), ist
dies vorliegend entgegen der Ansicht der Widerbeklagten zu 2) und 3) nicht der Fall. Eine
direkte Verknüpfung zwischen Widerklageforderung und klageweise geltend gemachten
Restwerklohnanspruch besteht schon deshalb nicht, weil die Beklagte insoweit weder die
Aufrechnung erklärt noch ein sonstiges Gegenrecht eingewandt hat. Da die Beklagte
entgegen der Darstellung der Widerbeklagten zu 2) und 3) vorgerichtlich auch keine
"Werklohneinbehalte" wegen der in Rede stehenden Mängel gemacht, vielmehr streitige
Nachträge nicht bezahlt hat, im vorliegenden Verfahren keineswegs geltend gemacht hat,
die Zusatzvergütung sei wegen der Mängel nicht geschuldet, und Gegenstand der
Widerklage schließlich auch nicht überzahlter Werklohn - aus dem Hauptauftrag oder den
Nachträgen - ist, kann eine Aberkennung des Restwerklohns durch das Schlussurteil auch
keinen Einfluss auf die Haftungssituation der Widerbeklagten zu 2) und 3) haben. Denn die
Versagung des Restwerklohnanspruches beruhte nicht auf den in Rede stehenden Mängeln
und der zu ersetzende Schaden würde dadurch nicht berührt.
Soweit für die Unzulässigkeit des Teilurteils darüber hinaus die Möglichkeit einer
abweichenden Beurteilung einer auch für den noch offenen Verfahrensgegenstand
bedeutsamen Vorfrage genügen würde (vgl. Saarländisches OLG, a.a.O.), kann auch eine
solche Konstellation hier nicht festgestellt werden.
Für die Frage der Abnahme der Werkleistung ist diese Möglichkeit schon deshalb nicht in
Betracht zu ziehen, weil diese Frage weder in dem angefochtenen Urteil noch - wie noch
darzulegen sein wird - in der Entscheidung des Senats eine entscheidungserhebliche Rolle
spielt. Abgesehen davon kann in diesem Zusammenhang auch nicht unberücksichtigt
bleiben, dass die Widerbeklagten als Gesamtschuldner einfache Streitgenossen sind (BGH
VersR 1987, 989; OLG Frankfurt VersR 1996, 213; OLG Hamm NJW-RR 1997, 90), die
ihre Verfahren selbständig betreiben (vgl. Stein/Jonas/Bork, 22. Aufl., Rn. 2 zu § 61 ZPO;
Zöller-Vollkommer, 25. Aufl., Rn. 8 zu § 61 ZPO; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, 60.
Aufl., Rn. 6 zu § 61 ZPO) und auch in getrennten Verfahren verklagt werden könnten -
ebenso wie Klage - und Widerklageanspruch in unterschiedlichen Verfahren geltend
gemacht werden könnten -, mit dann zulässigerweise - denkbaren - unterschiedlichen
Ergebnissen.
Was ferner die Frage der Erledigung der Hauptsache anbelangt, so bleibt die Entscheidung
darüber dem Erstrichter vorbehalten und kann von diesem im Schlussurteil - im Gleichklang
mit der Entscheidung über die Klage - entschieden werden.
Ist die Entscheidung über den in der Berufungsinstanz angefallenen Teil mithin davon
unabhängig, wie der Streit über den Rest ausgehen wird, sind die verfahrensrechtlichen
Bedenken der Widerbeklagten zu 2) und 3) im Ergebnis unbegründet.
b) Entgegen der Auffassung des Erstrichters ist der seitens der Widerklägerin gegen die
Klägerin und Widerbeklagte zu 1) in erster Linie geltend gemachte Anspruch gemäß den §§
633 Abs. 3, 669 BGB a.F. auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der voraussichtlichen
Nachbesserungskosten jedenfalls hinsichtlich der von der Klägerin hergestellten
Ringdrainage sowie Außenwandabdichtung einschließlich Noppenfolie - anteilig - dem
Grunde nach begründet. Wie der Senat in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen bereits
dargelegt hat - worauf vorab Bezug genommen wird -, liegen insoweit die Voraussetzungen
eines solchen Anspruches - Verzug des Unternehmers mit der Beseitigung eines Mangels -
zur Überzeugung des Senats vor. Dass das diesbezügliche Werk der Klägerin in
erheblichem Maße mängelbehaftet ist, kann nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen
Beweisaufnahme in Verbindung mit den ergänzenden Beweiserhebungen des Senats nicht
mehr zweifelhaft sein. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. V., die insoweit
mit denen des Sachverständigen H. (vgl. Seite 11 des Berichtes vom 9.11.2001; Bl. 930)
übereinstimmen, ist das Drainagesystem nicht sach- und fachgerecht hergestellt sowie
funktionsuntüchtig, weil das Filtervlies direkt um die Drainagerohre gewickelt und total
versandet ist, keine ordnungsgemäße Drain- und Filterschicht vorhanden ist, die Drainage
praktisch gefällelos und an der Nordseite zu dicht an der Regenwassergrundleitung ist (vgl.
zuletzt die mündliche Erläuterung des Sachverständigen Prof. V., Seite 8/9 des
Sitzungsprotokolls vom 9.8.2002; Bl. 1049/1050, sowie Seite 9/10 und 25 des 2.
Ergänzungsgutachtens vom 25.10.2004; Bl. 1406/1407 und 1432). Unabhängig vom
Vorliegen weiterer, streitiger Mängel der Drainage (Beschädigungen; Fehlstücke ; nur
Einfachausführung) erfordert bereits dies eine vollständige Neuherstellung des
Drainagesystems (vgl. schon Seite 13 des Beweissicherungsgutachtens, Bl. 77, sowie
Seite 12 des Berichts des Sachverständigen H., Bl. 931). Dies wird von der Klägerin auch
gar nicht in Abrede gestellt. Im Gegenteil besteht zwischen der Widerklägerin und der
Klägerin Einigkeit, dass die Drainage fehlerhaft ist und durch eine geeignete Drainage
ersetzt werden muss (vgl. Seite 22 des Schriftsatzes vom 22.11.2001, Bl. 867, einerseits
sowie Seite 5 des Schriftsatzes vom 18.1.2002, Bl. 907, andererseits). Davon ist im
Verhältnis Widerklägerin/Klägerin - unabhängig vom Vortrag der Widerbeklagten zu 2) und
3) - auch auszugehen. Denn jeder (einfache) Streitgenosse betreibt sein Verfahren
besonders, darf Angriffs- und Verteidigungsmittel gebrauchen, selbst wenn sie solchen des
anderen Streitgenossen widersprechen, und kann so den Sach- und Streitstand sowie den
Streitgegenstand für sich bestimmen (vgl. Baumbach-Lauterbach-Hartmann, a.a.O., Rn. 6
zu § 61 ZPO m.w.N.).
Als Mangel unstreitig ist darüber hinaus die fehlerhafte, weil seitenverkehrte Anbringung der
Noppenfolie.
Der Sachverständige Prof. V. hat schließlich - auch vor dem Senat - dargelegt, dass die
seitens der Klägerin ausgeführte Außenwandabdichtung seinerzeit weder hinsichtlich der
verwendeten Abdichtstoffe noch des handwerklichen Verfahrens noch der Schichtdicken
auf allgemein verbindliche Anforderungen einer DIN-Norm zurückgreifen konnte, nicht dem
Stand der Technik entsprach und in jedem Fall ein Sicherheitsrisiko darstellte, so dass
allenfalls bedingte Tauglichkeit gegeben war, und auch das nur bei ordnungsgemäßer
Ausführung, an der es nach den Feststellungen des Sachverständigen hier fehlte, weil nicht
nur im Bereich der "Ruheräume" mehrere Fehlstellen und Minderschichtdicken vorhanden
sind, sondern auch im Bereich der Westhälfte der Südwand (vgl. im Einzelnen Seite 7 des
Beweissicherungsgutachtens, Bl. 71; Seite 8 des Ergänzungsgutachtens, Bl. 412; Seite 8/9
der mündlichen Erläuterung, Bl. 1049/1050; Seite 12 und 33 des 2.
Ergänzungsgutachtens, Bl. 1409 und 1430). Der Sachverständige hat darüber hinaus eine
unzulängliche Haftung der Dichtmasse festgestellt, die sich nicht nachträglich eingestellt
haben kann (vgl. Seite 12 des 2. Ergänzungsgutachtens; Bl. 1409), und im Ergebnis eine
Neuherstellung der gesamten Außenwandabdichtung für erforderlich gehalten, schon weil -
mehr oder weniger zufallsbedingt - an verschiedenen Untersuchungsstellen auf kleiner
geöffneter Fläche mehrere Fehlstellen und Mindermaße vorzufinden waren (vgl. Seite
14/15 des Ergänzungsgutachtens; Bl. 418/419).
Diesen nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. V.,
dessen Sachkunde auch die Widerbeklagten nicht in Zweifel ziehen, ist zu folgen. Auch die
Klägerin ist ihnen zuletzt nicht mehr entgegengetreten; sie hat vielmehr - insoweit in
Übereinstimmung mit der Widerklägerin, im Verhältnis zu der dies mithin als zugestanden
gilt - zuletzt selbst vorgetragen, dass die verwendete Außenwandabdichtung nicht zulässig
und nicht geeignet gewesen ist und deshalb eine geeignete Isolierung eingebracht werden
muss (vgl. Seite 5 des Schriftsatzes vom 18.1.2002, Bl. 907; Seite 5 des Schriftsatzes
vom 19.1.2005, Bl. 1499; Seite 4 des Schriftsatzes vom 16.1.2006, Bl. 1825).
Dass eine nicht DIN-gerechte, mit einem Sicherheitsrisiko behaftete Außenwandabdichtung
insgesamt als fehlerhaft anzusehen ist, ist schließlich auch in der Rechtsprechung
anerkannt (vgl. OLG Bamberg NJW-RR 1999, 962; OLG Hamm BauR 1997, 876/880).
Soweit die Klägerin ihre Verantwortlichkeit für die Drainage- und
Außenwandabdichtungsarbeiten allein unter Hinweis auf die Planungsvorgaben der
Widerbeklagten zu 2) und 3) verneint wissen möchte, vermag sie damit entgegen der
Ansicht des Erstrichters nicht durchzudringen. Zutreffend ist zwar, dass den Unternehmer
keine Gewährleistungspflicht für eine Unvollkommenheit seines Werkes trifft, die ihre
Ursache ausschließlich im Verantwortungsbereich des Bestellers hat (Palandt-Sprau, 65.
Aufl., Rn. 4 zu § 633 BGB; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1517 m.w.N.).
Bei Planungsvorgaben, Anordnungen gemäß Leistungsverzeichnis und Anweisungen des
Bauherrn oder seines Architekten kann dies allerdings nicht gelten, wenn die
Fehlerhaftigkeit der Anordnung vom Unternehmer erkannt worden ist oder hätte erkannt
werden müssen bzw. können, dieser gleichwohl aber nicht auf Bedenken hinweist (vgl.
BGH NJW 1996, 2372; ZfBR 1987, 269; BauR 1985, 77; OLG Bremen BauR 2001, 1599;
OLG Düsseldorf BauR 2002, 644; OLG Celle NJW-RR 2002, 594). So lag der Fall hier. Zwar
ist die Darstellung der Klägerin, Verstöße gegen anerkannte Regeln der Technik bei der -
geplanten - Drainage und Außenwandabdichtung nicht erkannt zu haben, nicht widerlegt.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. V. waren jedoch sowohl der Umstand,
dass die Ausschreibung in Bezug auf die senkrechte Außenwandabdichtung widersprüchlich
war und wie ausgeschrieben gegen die anerkannten Regeln der Technik verstieß, als auch
die Lückenhaftigkeit der Ausschreibung zur Drainage für die Klägerin ohne weiteres
erkennbar und hätte diese deshalb die diesbezüglichen Arbeitsmaßnahmen nicht einfach
"drauf los" ausführen dürfen, sondern hätte Bedenken geltend machen, rückfragen und
abklären müssen (vgl. Seite 9 der mündlichen Erläuterung vom 9.8.2002, Bl. 1050). Dem
schließt sich der Senat an, zumal sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auch den
Vorwurf widersprüchlichen Vortrages gefallen lassen muss, soweit sie die Vorgaben der
Widerbeklagten zu 2) und 3) selbst als "grobe Fehlplanung" bezeichnet (vgl. etwa Seite 5
des Schriftsatzes vom 25.7.2001, Bl. 815) und deren Ausschreibung hinsichtlich der
Drainage und Isolierung für "völlig ungenügend" hält (vgl. Seite 5 des Schriftsatzes vom
18.1.2002, Bl. 907). Vor diesem Hintergrund ist nicht gegebene Erkennbarkeit der
Fehlerhaftigkeit der Planung nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht plausibel. Der
sach- und fachgerechte Aufbau von Drainage und Isolierung gehört schließlich auch zum
üblichen Fachwissen eines Bauunternehmers (vgl. OLG Karlsruhe BauR 2003, 917; OLG
Köln BauR 1996, 548), das von diesem in jedem Fall verlangt werden kann (vgl.
Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1520 m.w.N.).
Die Haftung der Klägerin für die Mängel der Ringdrainage und der Außenwandabdichtung
sowie der Noppenfolie steht nach allem außer Zweifel.
Hingegen kommt eine weitergehende Haftung der Klägerin aus § 633 BGB a.F. für die
fehlerhaft verlegte Bodenfolie, die "Innenschäden" sowie den Mangel des
Abwasserschachtes nicht in Betracht.
Für die Bodenfolie folgt dies schon daraus, dass diese Arbeiten mit der Klägerin nicht
nachweislich etwas zu tun haben. Vielmehr haben sowohl der Sachverständige Prof. V. als
auch der Zeuge S. als Bauleiter bestätigt, dass die Verlegung und Verschweißung der
Bodenfolienbahnen zum Gewerk und Auftrag des Estrichlegers, der Firma B., gehören. Und
auch nach der Darstellung der Widerbeklagten zu 2) und 3), denen es ersichtlich fern liegt,
die Klägerin entlasten zu wollen, war eindeutig die Firma B. für diese Arbeiten beauftragt
und verantwortlich.
Hinsichtlich der "Innenschäden" (vgl. Seite 14 des Beweissicherungsgutachtens, Bl. 78)
scheitert eine Inanspruchnahme der Klägerin gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F., wie der Senat
bereits in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, schon aus Rechtsgründen: Es handelt
sich hierbei ersichtlich um Mangelfolgeschäden, die zwar unter § 635 BGB a.F. fallen (vgl.
BGHZ 58, 85; 61, 203; NJW 1981, 2182), nicht jedoch Gegenstand eines Erfüllungs- bzw.
Gewährleistungsanspruchs nach § 633 BGB a.F. sein können (vgl. BGHZ 96, 221). Wenn
sich die sich aus dieser Vorschrift ergebende Nachbesserungspflicht auch auf
Vorbereitungs- und Nebenarbeiten sowie die Beseitigung der Nachbesserungsspuren
erstreckt, so umfasst sie doch nicht Schäden an anderen Bauteilen oder sonstigem
Eigentum des Auftraggebers, die lediglich auf Mängeln der Leistung beruhen ; diese können
nur Gegenstand eines verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruches sein (BGHZ 96,
221/225). In Bezug auf die in Rede stehenden, von der Klägerin durchgeführten
Außenarbeiten sind die "Innenschäden" aber - allenfalls - in engem Zusammenhang mit
deren Mängel stehende Mangelfolgeschäden; eine verschuldensunabhängige Haftung der
Klägerin nach § 633 BGB a.F. scheidet danach insoweit aus.
Was die nicht fachgerechte Errichtung eines Abwasserschachtes anbelangt, so ist der
Senat mit dem Erstrichter der Ansicht, dass es insoweit am erforderlichen Nachweis einer
Verantwortlichkeit der Klägerin fehlt. Entgegen der Darstellung der Widerklägerin hat die
Klägerin - auch in der Berufungsinstanz - sehr wohl bestritten, dass sie diesen
Abwasserschacht überhaupt errichtet hat; eingeräumt hat sie ersichtlich nur die Arbeiten
an dem - insoweit nicht in Rede stehenden - Revisionsschacht im Kellergeschoss. Soweit es
der Widerklägerin danach oblag, den Beweis einer Beteiligung der Klägerin an diesen
mängelbehafteten Arbeiten zu erbringen, ist ihr dies nicht zur Überzeugung des Senats
gelungen. Davon ausgehend, dass schon bei Ausweitung des Beweissicherungsverfahrens
auf diesen Mangel keine eindeutigen Erkenntnisse zur "Urheberschaft" hinsichtlich des
Abwasserschachtes vorlagen (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes der Rechtsanwälte pp. vom
9.9.1996: "...nach jetziger Kenntnis....") und auch der Sachverständige Prof. V. im
Beweissicherungsgutachten festgehalten hat, dass der Name des ausführenden
Unternehmens bezüglich des Abwasserschachtes nicht in Erfahrung zu bringen war (vgl.
Seite 53 des Beweissicherungsgutachtens, Bl. 117), ist der bloße Hinweis der
Widerklägerin auf das Leistungsverzeichnis nicht hinreichend beweisgeeignet. Der Senat
sieht sich nicht in der Lage, die betreffende LV-Position gerade dem in Rede stehenden
Abwasserschacht zuzuordnen, zumal nicht einmal ein unmittelbarer baulicher
Zusammenhang zwischen dem am Übergang zur öffentlichen Kanalisation befindlichen
Abwasserschacht und dem Rohbau erkennbar ist. Da die Widerklägerin weiteren Beweis
nicht angetreten hat, kann sie der Klägerin den Mangel des Abwasserschachtes nicht mit
Erfolg anlasten.
Soweit hinsichtlich der der Klägerin hiernach nur zuzuordnenden Mängel der Ringdrainage,
der Außenwandabdichtung und der Noppenfolie der Mängelbeseitigungsanspruch aus § 633
Abs. 2, Satz 1 BGB a.F. darüber hinaus lediglich eine hinreichend bestimmte
Mängelbeseitigungsaufforderung zur Voraussetzung hat, liegt diese jedenfalls mit dem
Schreiben der Rechtsanwälte pp. vom 3.11.1997 (Bl. 60 ff.) vor.
Vor dem Hintergrund des hiernach gegebenen Mängelbeseitigungsanspruches ist die
Widerklägerin - nachdem die Klägerin ihrer Aufforderung zur Nachbesserung nicht in
angemessener Frist nachgekommen ist und sich damit in Verzug befindet -berechtigt,
diese Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigen zu lassen; zugleich kann sie von der
nachbesserungspflichtigen Klägerin einen die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten
deckenden Vorschuss verlangen (vgl. BGH BauR 1998, 620/623; BauR 1993, 96; NJW
1990, 1475; OLG Koblenz NJW-RR 1990, 981). Bedenken wegen einer nicht
ordnungsgemäßen Inverzugsetzung bestehen insoweit nicht. Sofern die in dem Schreiben
vom 3.11.1997 enthaltene Frist als unzureichend anzusehen ist, wurde hierdurch
jedenfalls eine angemessene - zwischenzeitlich verstrichene - Frist in Lauf gesetzt (vgl.
hierzu auch OLG Hamm NJW-RR 1996, 272).
Unabhängig davon ist die Widerklägerseite in dem späteren Schreiben der Rechtsanwälte
pp. vom 10.6.1998 (Bl. 140 f.) auch mit Recht davon ausgegangen, dass das Verhalten
der Klägerin als endgültige Leistungsverweigerung zu werten ist, und hat die Klägerin
infolgedessen - unter Fristsetzung - zu einer angemessenen Vorschussleistung
aufgefordert. Insoweit genügt es als Voraussetzung eines Vorschussanspruches auch, dass
der Unternehmer die Beseitigung eines Mangels endgültig ablehnt (vgl. OLG Düsseldorf
NJW-RR 1997, 1419), was auch konkludent geschehen kann.
Der danach grundsätzlich gegebene Kostenvorschussanspruch der Widerklägerin gegen die
Klägerin ist hinsichtlich der Mängel der Ringdrainage und der Außenwandabdichtung jedoch
auf die Hälfte der voraussichtlich zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen
beschränkt. Insoweit muss sich die Widerklägerin auf ihren Vorschussanspruch gemäß den
§§ 254, 242, 278 BGB anrechnen lassen, dass die Widerbeklagten zu 2) und 3) als
Architekten diese Mängel durch Planungsfehler mitverursacht haben (vgl. BGH NJW-RR
1991, 276; OLG Düsseldorf NZBau 2001, 398, BauR 2001, 638; OLG Frankfurt NJW-RR
1999, 461; OLG Hamm BauR 2001, 828; NJW-RR 1990, 523; OLG Karlsruhe BauR 2003,
917; OLG Dresden NJW-RR 1999, 170). Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben
zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt - anders als im
Zusammenhang mit der Bauaufsicht (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1175; BauR 1997,
1021/1025) - Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer,
so dass der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muss (vgl. zuletzt
BGH, BGH-Report 2005, 901/902 m.Rspr.Nw). Dem steht auch der Umstand, dass
Architekt und Bauunternehmer bei der Mängelbeseitigung als Gesamtschuldner haften (vgl.
BGHZ 43, 227 ff.), nicht entgegen; es ist anerkannt, dass dies nicht hindert, dem
Auftraggeber wegen des mitwirkenden Verschuldens des Architekten einen Anspruch auf
vollen Ersatz zu versagen. Der Bauunternehmer haftet vielmehr in diesem Fall von
vornherein nur zu einer Quote, und die gesamtschuldnerische Haftung besteht dann in
Höhe dieser Quote (vgl. BGH VersR 1970, 280/281; NJW 1969, 653).
Die Anwendung dieser Grundsätze führt hier zur hälftigen Kürzung des
Vorschussanspruches der Widerklägerin, da die nicht sach- und fachgerechte Ausführung
von Ringdrainage und Außenwandabdichtung gleichermaßen auf Fehlern der Klägerin wie
auf einem Planungsverschulden der Widerbeklagten zu 2) und 3) beruht. Was letzteres
anbelangt, so schuldet der Architekt grundsätzlich eine Planung, die unter Erforschung der
konkreten Boden- und Wasserverhältnisse durch ein im Leistungsverzeichnis detailliert,
vollständig und nicht auslegungsbedürftig zu beschreibendes, in sich schlüssiges
Abdichtungskonzept eine funktionstaugliche Abdichtung der unterirdischen Teile des
Baukörpers gegen Grundwasser, Erdfeuchtigkeit und Oberflächenwasser gewährleistet
(vgl. OLG Düsseldorf BauR 2002, 652). Dabei darf er nur eine Konstruktion bzw. ein
System vorsehen, bei dem er völlig sicher sein kann, dass es den zu stellenden
Anforderungen genügt; immer ist der sicherste Weg zu wählen, insbesondere bei der
wasserdichten Erstellung des Kellergeschosses (vgl. OLG Hamm BauR 1997, 876). Denn
die Planung muss bei einwandfreier handwerklicher Ausführung zu einer fachlich richtigen,
vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen (vgl. BGH BauR 2000, 1330). Zusätzlich
muss die planerische Darstellung der schadensträchtigen Details der Bauwerksabdichtung
mit einer Dickbeschichtung dem ausführenden Unternehmer zweifelsfrei verdeutlichen,
welche Anforderungen die Dickbeschichtung hinsichtlich Stärke und Materialverbrauch
erfüllen muss; ferner bedürfen auch Drainagemaßnahmen einer in sich schlüssigen
Detailplanung mit planerischen Angaben zu allen wesentlichen Umständen (OLG
Düsseldorf, a.a.O.). Soweit der Architekt in diesem Sinne nicht ausreichend plant, ist dies
einem Planungsfehler gleichzusetzen (vgl. BGH, a.a.O., S. 1330, u. Anm. S. 1770/1771).
Diesen Anforderungen genügt die Planung der Widerbeklagten zu 2) und 3) nach den
Feststellungen des Sachverständigen Prof. V. in keiner Weise. Wie ausgeführt, entsprach
die Wandabdichtung nicht dem Stand der Technik, stellte in jedem Fall ein Sicherheitsrisiko
dar und war im Detail nicht so beschrieben, dass dem Unternehmer in einer jedes Risiko
ausschließenden Weise verdeutlicht worden wäre, worauf in jedem Fall zu achten sei.
Und auch die Drainage war - gemäß dem Wortlaut der Ausschreibung - jedenfalls
hinsichtlich der Ummantelung der Drainleitung und der Drain-/Filterschicht - bei der
Gefälleangabe handelt es sich offenbar um einen Schreibfehler - nicht sach- und
fachgerecht geplant und im Übrigen auch nicht hinreichend detailliert und vollständig
ausgeschrieben. Der Verweis auf DIN-Normen bzw. eine DIN-gerechte Ausführung ersetzte
insoweit eine detaillierte und unmissverständliche Darstellung im Leistungsverzeichnis
gerade nicht (OLG Düsseldorf, a.a.O., Seite 657).
Vor dem Hintergrund dieser eindeutigen Ausführungen des Sachverständigen Prof. V.
besteht im Übrigen auch - wie dargelegt - zwischen der Widerklägerin und der Klägerin kein
Streit über das Vorliegen einer unzureichenden Ausschreibung und einer groben
Fehlplanung der Architekten.
Bei der Abwägung der beiderseitigen Haftungsbeiträge gemäß § 254 BGB ist zu Lasten der
Architekten - und damit auch der Widerklägerin - zu berücksichtigen, dass es sich um einen
schwerwiegenden Planungsfehler handelt, der zudem Ausgangspunkt und Erstursache für
das Misslingen der Bauwerksabdichtung war (vgl. BGH NJW 1969, 653; Werner/Pastor,
a.a.O., Rn. 1993; Kniffka, BauR 2005, 274 ff./277). Andererseits hatte die Schwere des
Planungsfehlers dessen leichtere Erkennbarkeit für die Klägerin zur Folge (vgl. OLG
Düsseldorf NZBau 2001, 398 ff.). Ohnehin ist der in der - dargelegten - Verletzung der
Prüfungs- und Hinweispflicht liegende Vertragsverstoß des Bauunternehmers nicht zu
gering zu veranschlagen (vgl. BGH BGH-Report 2005, 901/902 f.; BauR 1991, 79/80).
Andererseits schlägt zugunsten der Klägerin zu Buche, dass sich die unterbliebene Klärung
gleichwohl als bloß fahrlässiger Pflichtenverstoß darstellt. Zu berücksichtigen sind schließlich
noch die Ausführungsfehler der Klägerin, welche die Drainage u.a. gefällelos und die
Wandabdichtung ungleichmäßig und fehlerhaft ausgeführt und so die Fehlerhaftigkeit und
Funktionsuntüchtigkeit ihres Werkes noch vergrößert hat. Bei Abwägung all dieser
Umstände wiegen die beiderseitigen Verursachungsanteile etwa gleich schwer, was im
Ergebnis zur Folge hat, dass die Widerklägerin insoweit nur die Hälfte der
Mängelbeseitigungskosten von der Klägerin ersetzt verlangen kann (so auch OLG Frankfurt
NJW-RR 1999, 461; OLG Hamm BauR 2001, 828 und NJW-RR 1990, 523; OLG Düsseldorf
NZBau 2001, 398 und BauR 2001, 638).
Inhaltlich umfasst der Kostenvorschussanspruch der Widerklägerin die "mutmaßlichen
Nachbesserungskosten" (vgl. BGH NJW-RR 1997, 339; OLG Hamm BauR 1998,
1019/1020); das sind die voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten,
ausnahmsweise auch die Neuherstellungskosten (vgl. BGH NJW 1992, 3297/3298). Von
letzterem ist hier auszugehen. Soweit eine Verpflichtung des nachbesserungspflichtigen
Unternehmers zu einer vollständigen Neuherstellung seiner Werkleistung sowie zur Zahlung
entsprechenden Kostenvorschusses im Ausnahmefall nur dann in Betracht kommt, wenn
nur auf diese Weise die Mängel nachhaltig und dauerhaft beseitigt werden können (vgl.
BGH NJW 1986, 711/712 f.; OLG Dresden NJW-RR 1998, 882; OLG München NJW-RR
1987, 1234), liegen diese Voraussetzungen hier vor: Wie dargelegt, sieht der
Sachverständige Prof. V. einen nachhaltigen und dauerhaften Schutz des Gebäudes vor
Nässe und Feuchtigkeit nur bei einer vollständigen Erneuerung des gesamten äußeren
Abwehrsystems (Ringdrainage; Wandabdichtung; Noppenfolie) gewährleistet und besteht
auch zwischen Klägerin und Widerklägerin hinsichtlich des Erfordernisses einer
Kompletterneuerung Einigkeit. Dem entspricht, dass sich die Widerklägerin unter den
gegebenen Umständen nicht mit einem Flickwerk zufriedenzugeben braucht, zumal bei
einem so sensiblen Gewerk wie der Feuchtigkeitsisolierung, mit schwieriger Fehlersuche
und weitreichenden Konsequenzen eines Mangels.
Soweit sich die Nachbesserungspflicht der Klägerin, wie ausgeführt, auch auf
Vorbereitungs- und Nebenarbeiten sowie die Beseitigung der Nachbesserungsspuren
erstreckt (vgl. BGHZ 96, 221), gehört hierzu entgegen der Ansicht der Klägerin auch der
Bodenaustausch. Denn aus den bodengutachterlichen Beratungen des
Erdbaulaboratoriums Saar vom 30.4.2004 (Bl. 1774/1775) sowie vom 5.5.2004 (Bl.
1778/1779) ergibt sich, dass die Aushubmassen nicht wiederverwendungsfähig sind bzw.
waren.
Unter den gegebenen Umständen schien es dem Senat - worauf vorab ausdrücklich
hingewiesen wurde - sachgerecht, ein entsprechendes Grundurteil - dessen
Voraussetzungen (vgl. hierzu BGH NJW-RR 1991, 599/600; VersR 1985, 154/155) hier
ersichtlich gegeben sind, zumal in jedem Fall eine beträchtliche Vorschussleistung der
Klägerin zu erwarten ist - zu erlassen und den Rechtsstreit nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
a.F. zur Entscheidung über die Höhe des Vorschussanspruches an das Gericht des ersten
Rechtszuges zurückzuverweisen. Unabhängig davon, dass der Kostenvorschuss zur
Nachbesserung nichts Endgültiges ist, sondern der genauen späteren Abrechnung bedarf
(vgl. OLG Düsseldorf BauR 1993, 82) und die nur überschlägige Kostenermittlung des
Sachverständigen Prof. V. deshalb grundsätzlich als ausreichende Grundlage anzusehen ist,
ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Höhe des von der Klägerin geschuldeten Vorschusses
noch nicht entscheidungsreif, da weitere Klärung hinsichtlich des Umfanges der
erforderlichen Arbeiten sowie ein Abgleich mit den weiteren, anlässlich der
Widerklageerweiterung vorgelegten Unterlagen erforderlich erscheint, was vorab Aufgabe
der ersten Instanz ist. Insoweit muss nicht nur die - vertragliche - Verpflichtung der Klägerin
zur Erbringung einer Doppelringdrainage durch weitere Zeugenvernehmung (Zeugen A. und
H. - und ggf. die Frage der entsprechenden Zusatzkosten - noch geklärt werden, sondern -
durch sachverständige Erläuterung - auch die weitere Frage, mit welchem - als Vorteil
auszugleichenden (vgl. OLG Köln NJW-RR 2002, 15) - Betrag die vom Sachverständigen
eingeräumte "bessere Lösung" (vgl. Seite 34 des 2. Ergänzungsgutachtens; Bl. 1431),
insbesondere bei der Außenwandabdichtung und der Abschlusskonstruktion (Alu-Profil und -
Blech statt Verputz mit Abschlussleiste), zu veranschlagen ist. Entgegen der Ansicht der
Widerklägerin besteht insoweit keine "Bindung" an das Beweissicherungsgutachten bzw. -
verfahren. Werden nämlich entscheidungserhebliche Fragen vom
Beweissicherungsgutachten nicht ausreichend beantwortet, ist sachlichen Einwendungen,
die nicht ohne sachverständige Beratung beschieden werden können, im Hauptprozess
nachzugehen. Nicht erforderlich ist, dass alle Einwendungen bereits im selbständigen
Beweisverfahren vorgetragen sein müssen, um im Hauptprozess berücksichtigt zu werden
(vgl. OLG Hamm BauR 2000, 1372/1373; OLG Köln OLGR 1994, 169/171). Zudem
bedarf es einer Stellungnahme des Sachverständigen zu den jetzt zusätzlich geltend
gemachten Sanierungskosten. Erst hiernach wird der Erstrichter auch über die Frage der
teilweisen Erledigung der Hauptsache zu befinden haben.
c) Der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. steht der
Widerklägerin gegen die Klägerin weder hinsichtlich der "Verstopfungskosten" noch
hinsichtlich der "Innenschäden" zu.
Was ersteres anbelangt, so ist, wie ausgeführt, schon nicht nachgewiesen, dass die
Klägerin den betreffenden Abwasserschacht überhaupt errichtet hat. Soweit die in Rede
stehende Verstopfung des Schachtes Folge baulicher Mängel war, kann ihr dies mithin nicht
angelastet werden, soweit die Verstopfung nach Vermutung der Reinigungsfirma durch
vom Erbauer stammendes Material verursacht worden ist, damit ebenso wenig. Da die
Verstopfung ferner erst Jahre nach Beendigung des Bauvorhabens aufgetreten ist und
letztlich völlig ungeklärt geblieben ist, wann, bei welcher Gelegenheit und durch wen die
Verstopfungsmaterialien in den Schacht gelangt sind, kann eine Haftung der Klägerin
hierfür unter keinem Gesichtspunkt angenommen werden.
Was die "Innenschäden" betrifft, so hätte eine Haftung der Klägerin in jedem Fall den - vom
Besteller zu erbringenden (vgl. BGH BGH-Report 2005, 1603) - Nachweis einer
schadensursächlichen Pflichtwidrigkeit der Klägerin bzw. eines der Klägerin
zuzurechnenden, schadensursächlichen Mangels erfordert. Wie bereits in der mündlichen
Verhandlung im Einzelnen dargelegt, ist dieser Nachweis nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senats erbracht. Für die mögliche
Schadensursache "fehlerhafte Bodenabdichtung" ist die Klägerin, wie ausgeführt, nicht
verantwortlich, weil diese Arbeiten nicht nachweislich zu ihrem Gewerk gehören. Soweit
hingegen Mängel ihrer Arbeiten in Bezug auf die Ringdrainage, die Außenwandabdichtung
und die Noppenfolie feststehen, können diese als - ins Gewicht fallende - Ursache für die
"Innenschäden" ausgeschlossen werden. Wie der Sachverständige Prof. V. anlässlich der
mündlichen Erläuterung vor dem Senat nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt hat,
spielen die Mängel der Drainage für die "Innenschäden" keine Rolle, zumal das Wasser "im
Prinzip gar nicht bis da unten hin gelangt". Demgemäß hat der Sachverständige bei
Freilegung einen völlig trockenen Boden um die Drainage herum vorgefunden. Dass der
falsch eingebauten Noppenfolie in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zukommt, ist
ohnehin unstreitig. Und auch dem Umstand der Verwendung der "Deitermann-
Beschichtung" an sich sowie der zu beanstandenden Qualität der Ausführung dieser
Arbeiten durch die Klägerin (Schichtdicke, Fehlstellen) ist nach den Ausführungen des
Sachverständigen in Bezug auf die Feuchtigkeitsschäden im Gebäudeinnern wenig
Bedeutung beizumessen. Die Verwendung der nicht DIN-gerechten "Deitermann-
Beschichtung" stellte zwar - jedenfalls auf längere Sicht gesehen - ein Sicherheitsrisiko dar.
Für die aktuellen schwerwiegenden Feuchtigkeitsschäden im Gebäudeinnern war sie aber
ersichtlich ebenso wenig wie die zumindest anfänglich noch feuchtigkeitsabhaltenden
Minderschichtdicken und einzelne Fehlstellen verantwortlich.
Soweit nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. V. zentrale Ursache für die
"Innenschäden" vielmehr der konstruktive Mangel am Übergang zwischen der verputzten
Perimeterdämmung und der vertikalen Wandabdichtung bzw. - unter den Fenstern -
zwischen der Oberkante des Brüstungsmauerwerks und der Unterseite des
Fensterabtropfbleches sowie die dadurch bedingte - überwiegend im Erdreich liegende -
"offene Fuge" und außerdem eine übermäßige Wasserbelastung des unmittelbar
angrenzenden Geländes durch teilweise falsche Ableitung der Niederschläge von der
Gebäudeoberfläche (vgl. Seite 9/10 der mündlichen Erläuterung, Bl. 1050/1051, sowie
Seiten 38 und 40 des 2. Ergänzungsgutachtens, Bl. 1435 und 1437) sind, kann die
Klägerin hierfür nicht verantwortlich gemacht werden. Bezüglich der übermäßigen
Wasserbelastung liegt dies auf der Hand; aber auch bezüglich der "offenen Fuge" hält der
Senat im Ergebnis keine Pflichtwidrigkeit der Klägerin für nachgewiesen. Dass die Klägerin
die Außenwandabdichtung planwidrig mit unzureichender Höhe ausgeführt hätte, kann
nicht festgestellt werden. Der Sachverständige, der sich anlässlich der mündlichen
Erläuterung sowie im Rahmen des 2. Ergänzungsgutachtens eingehend mit den Plänen
befasste, vermochte dies jedenfalls nicht zu bestätigen. Er kam im Gegenteil zu dem
Ergebnis, dass aus keinem Plan der obere Rand der Wandabdichtung bzw. die
Verschneidungslinie ersichtlich oder irgendwo gar ein genaues Maß hierzu enthalten ist (vgl.
Seite 23-25 des 2. Ergänzungsgutachtens; Bl. 1420 ff.). Davon sind zuletzt auch die
Widerklägerin und die Klägerin übereinstimmend ausgegangen (vgl. Seite 33/34 des
Schriftsatzes vom 28.4.2005, Bl. 1640/1641, sowie Seite 5 des Schriftsatzes vom
16.1.2006, Bl. 1826). Soweit die Widerklägerin aus der Mengenangabe zur "Deitermann-
Beschichtung" im Leistungsverzeichnis eine vertraglich geschuldete umlaufende
Abdichtungshöhe von 1,42 m über Bodenplatte herleiten will, konnte der Sachverständige
auch dies nicht nachvollziehen, weder anhand der Pläne noch anhand des tatsächlichen
Geländeverlaufs, der sich seinen Feststellungen nach im Nachhinein nicht so darstellte,
dass eine umlaufende gleichbleibende Abdichtungshöhe sach- und fachgerecht gewesen
wäre. Da die Widerklägerin ferner selbst nicht behauptet hat, dass es mündliche
Anweisungen oder Vorgaben zur sach- und fachgerechten Abdichtungshöhe gegeben
hätte, gegen die verstoßen worden wäre, kann im Ergebnis von einer planwidrigen
Ausführung der Abdichtungshöhe nicht die Rede sein.
Und auch ein Verstoß der Klägerin gegen Prüf- und Hinweispflichten, deren
Voraussetzungen ebenfalls der Besteller zu beweisen hätte (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn.
1519), kann nach Ansicht des Senats in diesem Zusammenhang nicht angenommen
werden. Insoweit fehlt es schon am erforderlichen Nachweis dafür, dass das Erfordernis
einer höhergehenden Abdichtung für die Klägerin überhaupt erkennbar war, was
unabdingbare Voraussetzung einer Hinweispflicht ist (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1517
m.w.N.). Denn der Sachverständige Prof. V. hat schon anlässlich der mündlichen
Erläuterung eine Erkennbarkeit verneint und ist hierbei - nach erneuter Prüfung - auch in
seinem 2. Ergänzungsgutachten geblieben: Weder sei der konstruktive Mangel im Bereich
des Übergangs von verputzter Perimeterdämmung zur Außenwandabdichtung noch der -
zudem später veränderte - Geländeverlauf noch der Umstand, dass dieser Übergang
letztendlich im Erdreich liege, und damit auch die im Ergebnis unzureichende Höhe der
Außenwandabdichtung für die Klägerin bei Ausführung erkennbar gewesen. Die letztendlich
Außenwandabdichtung für die Klägerin bei Ausführung erkennbar gewesen. Die letztendlich
entscheidende Verschneidungslinie zwischen Fassadenfläche und unmittelbar angrenzender
Geländeoberfläche sei keinem der Fassadenwerkpläne und auch sonst keinem ihm
vorliegenden Plan zu entnehmen. Diesen eindeutigen Erkenntnissen des Sachverständigen
ist die Widerklägerin auch nicht mehr entgegengetreten. Im Gegenteil hat sie das 2.
Ergänzungsgutachten „vollinhaltlich zum Gegenstand ihres Sachvortrages gemacht“ (vgl.
Seite 37 des Schriftsatzes vom 28.04.2005, Bl. 1644 , i.V.m. Seite 1 des Schriftsatzes
vom 24.03.2005, Bl. 1598). Damit hat sie zugleich akzeptiert, dass gemäß den
Feststellungen des Sachverständigen im Wesentlichen die ausgeschriebene Fläche mit
„Deitermann-Beschichtung“ bearbeitet wurde, die Verarbeitungsmindermenge die
unzureichende Abdichtungshöhe nicht erklären kann und deshalb ebenfalls keinen Schluss
auf Erkennbarkeit der Problematik für die Klägerin erlaubt.
Die Annahme einer fehlenden Erkennbarkeit wird nicht zuletzt auch dadurch gestützt, dass
– wie zwischen der Widerklägerin und der Klägerin unstreitig ist – die Abdichtungshöhe
während der Ausführung seitens der Bauleitung nicht gerügt worden ist, auch der
Verputzer offensichtlich keinen Anlass zu einem Hinweis sah und selbst in der Folge bis
zum vorliegenden Rechtsstreit Beanstandungen zur Abdichtungshöhe zu keinem Zeitpunkt
erfolgt sind. Ein Verstoß der Klägerin gegen Prüf- und Hinweispflichten kommt nach allem
insoweit nicht in Betracht.
Die Widerklägerin hat der Klägerin schließlich auch keine Pflichtwidrigkeit unter dem
Gesichtspunkt fehlender Nachfrage bzw. eines „Drauf-los-Arbeitens“ nachzuweisen
vermocht, was ebenfalls zu ihren Lasten geht (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2002, 644 f.).
Unabhängig davon, dass schon die festgestellte fehlende Erkennbarkeit der Problematik
gegen eine Nachfragepflicht der Klägerin spricht, hat diese sich auch dahin eingelassen, die
Außenwandabdichtung entsprechend konkreter mündlicher Anordnungen der Bauleitung so
ausgeführt zu haben. Diese Darstellung ist nicht widerlegt, auch nicht durch die Aussage
des Zeugen S., der sich zu der Frage mündlicher Anweisungen zur Abdichtungshöhe
mangels konkreter Erinnerung an die Vorgänge nicht äußern konnte. Der Umstand
mündlicher Anweisungen erscheint auch nicht von vornherein unglaubhaft, stellte er doch
eine Erklärung für das Fehlen jeglicher Beanstandungen der Bauleitung zur
Abdichtungshöhe dar. Ein Vorwurf kann der Klägerin mithin auch mit dieser Begründung
nicht gemacht werden.
Soweit die Widerklägerin – in Anlehnung an die Widerbeklagten zu 2) und 3) – zuletzt eine
Verantwortlichkeit der Klägerin für die „Innenschäden“ mit dem Vorbringen zu begründen
versucht hat, die Klägerin habe die von ihr ursprünglich planwidrig zu niedrig ausgeführten
Fensterbrüstungen im Fitnessbereich später sach- und fachwidrig mit – auch noch schlecht
verfugten – Kalksandsteinen erhöht und es hierbei ferner versäumt, die Abdichtungshöhe
anzupassen, hat sie auch damit keinen Erfolg. Unabhängig davon, dass dieser neuen
Ursachenbehauptung schon deshalb mit Skepsis zu begegnen ist, weil sie Jahre nach
Beweissicherung und Prozessbeginn erst 2005 – der Streit der Parteien über die Mängel
dauert schon 10 Jahre an – in den Raum gestellt worden ist, verträgt sie sich ferner auch
mit dem Umstand nicht, dass der Sachverständige Prof. V., dem der Zustand der
Fensterbrüstungen aufgrund der Ortsbesichtigungen genau bekannt ist, dies gerade nicht
als schadensrelevant angeführt hat. Vor allem ist aber nicht einmal nachgewiesen, dass die
– unstreitig im Nachhinein erfolgte – Erhöhung bzw. Aufmauerung der Fensterbrüstungen
überhaupt durch die Klägerin ausgeführt wurde, was diese ausdrücklich bestritten hat (vgl.
Seite 12 des Schriftsatzes vom 16.01.2006, Bl. 1833 d.A.). Soweit die Klägerin hierzu
vorgetragen hat, es habe nachträgliche Änderungen beim Einbau der Fenster gegeben,
wobei die Fensterbrüstungen im unteren Bereich geändert worden seien, was allerdings
nicht von ihr ausgeführt worden sei, hat die Widerklägerin dem lediglich – beweislos –
entgegengehalten, es seien keine Änderungen beim Umbau, sondern lediglich eine
Korrektur der von der Klägerin zu niedrig ausgeführten Brüstungen erfolgt. Damit kann
zwar von nachträglicher Aufmauerung der Fensterbrüstungen ausgegangen werden; aus
welchem Anlass und durch wen dies erfolgt ist, ist indessen ungeklärt. Eine
Verantwortlichkeit der Klägerin steht demgemäß weder für die Verwendung und
mangelhafte Verfugung der Kalksandsteine noch für die unterbliebene Anpassung der
Abdichtungshöhe an diese bauliche Veränderung fest. Eine Haftung der Klägerin aus § 635
BGB a.F. für die „Innenschäden“ besteht nach allem nicht.
2. Das widerklägerische Feststellungsbegehren ist gegenüber der Klägerin - in der
einschränkend ausgelegten Fassung gemäß Urteilstenor – zulässig und begründet,
allerdings nur im Rahmen und als Ergänzung des begründeten Vorschussanspruches. Ein
rechtliches Interesse für eine neben einer Leistungsklage erhobene Feststellungsklage ist
immer dann schon gegeben, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht
bereits in vollem Umfang durch den Antrag auf Zahlung erfasst wird. Das ist bei einer
Vorschussklage grundsätzlich anzunehmen (vgl. BGH NJW-RR 1986, 1026/1028 m.w.N.),
so dass in dieser Konstellation eine „ergänzende“ Feststellungsklage allgemein als zulässig
angesehen wird. Auch die weiter erforderliche Schadenswahrscheinlichkeit, an welche
Prognose in der Praxis keine hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH BauR 2000,
1190; NJW 1992, 560; NJW-RR 2003, 1569/1571; OLG Hamm NJW-RR 2002, 1669), ist
vorliegend ersichtlich gegeben, schon im Hinblick auf mögliche Kostensteigerungen.
II.
1.a) Entgegen der Ansicht des Erstrichters kommt eine Vorschussklage gegen die
Widerbeklagten zu 2) und 3) gemäß §§ 633 Abs. 3, 669 BGB a.F. vorliegend nicht in
Betracht. Hat sich ein Mangel der Planung oder der Bauaufsicht der Architekten – wie hier –
bereits im Bauwerk verwirklicht und kam damit eine Nachbesserung nicht mehr in
Betracht, kann der Besteller des Architektenwerkes Schadensersatz nach § 635 BGB a.F
geltend machen, ohne dass es einer Fristsetzung und Ablehnungsandrohung gemäß § 634
BGB a.F. noch einer Abnahme bedarf; ein Anspruch auf Vorschussleistung besteht dann
nicht mehr (vgl. BGH BauR 2004, 1477/1478; NJW 2000, 133/134; VersR 1973, 935).
b) Dem Landgericht kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als es der Widerklägerin
wegen der Reinigungskosten des verstopften Abwasserschachtes in Höhe von 481,89 EUR
(= 942,50 DM) einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. gegen die
Widerbeklagten zu 2) und 3) zugesprochen hat. Wie dargelegt, ist die Verstopfung des
Abwasserschachtes erst Jahre nach Abschluss der Baumaßnahme aufgetreten und ist
letztlich völlig ungeklärt geblieben, wann, bei welcher Gelegenheit und durch wen die
Verstopfungsmaterialien in den Schacht gelangt sind. Ein schadensursächlicher
Bauaufsichtsfehler der Architekten für den Zeitpunkt der Bauausführung ist danach nicht
bewiesen; ebenso wenig kann für einen späteren schadenseintrittnahen Zeitraum noch
eine Bauaufsichtspflicht der Architekten angenommen werden. Der Senat hält es schließlich
auch nicht für erwiesen, dass die Architekten für diesen Schaden unter dem Gesichtspunkt
eines Planungsverschuldens haften. Es bestehen nämlich keine hinreichenden
Anhaltspunkte dafür, dass ein ordnungsgemäßes Sohlgerinne einen derartigen Anfall von
Balken, Brettern pp. besser „verkraftet“ hätte.
Hingegen haften die Widerbeklagten zu 2) und 3) dem Grunde nach für die Kosten der
Herstellung eines Sohlgerinnes am Schachtboden, da der Schachtboden nach den insoweit
nicht substantiiert angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen Prof. V. nicht
funktionsfähig ausgebildet ist und die Verantwortlichkeit hierfür bei den bauplanenden und
bauleitenden Architekten liegt.
c) Der Widerklägerin steht darüber hinaus dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch
aus § 635 BGB a.F. wegen der Mängel des gesamten Baukörperabdichtungssystems
(Drainage, Wandabdichtung, Noppenfolie, Bodenabdichtung, Anschlüsse) und der dadurch
verursachten „Innenschäden“ gegen die Widerbeklagten zu 2) und 3) zu. Denn diesen sind
hinsichtlich all dieser Gewerke - schadensursächliche - Planungs- und/oder
Bauaufsichtsfehler zur Last zu legen. Wie dargelegt, stellt die Rechtsprechung strenge
Anforderungen an die Planung von Abdichtungsmaßnahmen und Drainagesystemen –
wobei bereits eine lückenhafte Planung ebenso wie eine mit Sicherheitsrisiken behaftete
Planung einem Planungsfehler gleichzusetzen sind (vgl. nur BGH BauR 2000, 1330 und
OLG Düsseldorf BauR 2002, 652) – und genügt die Planung der Architekten nach den
Feststellungen des Sachverständigen Prof. V. diesen Anforderungen hier in keiner Weise.
Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die bereits dargelegte Lückenhaftigkeit von Ausschreibung
und Leistungsverzeichnis zu Drainage, Wandabdichtung und Bodenabdichtung, wozu keine
Verschweißung der Boden- mit der Wandabdichtung im Leistungsverzeichnis vorgesehen
war. Dies gilt auch im Hinblick auf den von dem Sachverständigen festgestellten
Konstruktionsfehler am Übergang von verputzter Perimeterdämmung und senkrechter
Wandabdichtung sowie die Bedenken des Sachverständigen gegen die Verwendung der
„Deitermann-Beschichtung“. Diese Planungsfehler waren zumindest mit ursächlich für die
streitgegenständlichen Mängel und Schäden und führen deshalb zur vollen Haftung der
Architekten gegenüber dem Auftraggeber (vgl. BGH BGH-Report 2002, 1030/1031).
Unabhängig davon ist Haftungsgrundlage hier aber auch die schuldhafte Verletzung der
Bauaufsichtspflicht durch die Widerbeklagten zu 2) und 3) – die allumfassend auch mit der
Bauleitung beauftragt waren -, zumal im Verhältnis zum Besteller die Art der
Pflichtverletzung keine Auswirkung auf den Haftungsumfang hat. Wie der Senat bereits in
der mündlichen Verhandlung im Einzelnen dargelegt hat, besteht insoweit schon ein Beweis
des ersten Anscheins. Für den schlüssigen Vortrag eines Schadensersatzanspruches gegen
den bauaufsichtsführenden Architekten genügt es, wenn die sichtbaren Symptome der
Baumängel beschrieben werden, auf die sich die Bauaufsicht des Architekten erstreckte.
Dem ist die Widerklägerin durch Einführung des Beweissicherungsgutachtens gerecht
geworden. Für eine entsprechende Pflichtverletzung der Architekten sprach danach der
erste Anschein (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1649; BGH-Report 2002, 1030/1031; Urteil vom
16.04.1973, zitiert bei Löffelmann/Fleischmann, ArchR, 4. Aufl., Rn. 566). In einem
solchen Fall braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im Einzelnen
an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es Sache des
Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits
darlegt, was er an Überwachungstätigkeit verrichtet hat. Dazu genügt nicht die bloße
Behauptung, er habe die Drainage- und Abdichtungsarbeiten selbst oder durch seinen
Bauleiter überwachen lassen. Zur Beweislast der Widerbeklagten zu 2) und 3) gehörte
darüber hinaus, das nach § 282 BGB a.F. vermutete Verschulden der Architekten für
Bauaufsichtsmängel auszuräumen (vgl. BGH NZBau 2002, 574).
Bei Anwendung dieser Grundsätze stehen hier gravierende Bauaufsichtsmängel außer
Zweifel. Denn die Widerbeklagten zu 2) und 3) haben nicht ansatzweise darzutun
vermocht, den Anforderungen an ihre Überwachungspflichten, die zudem bei „kritischen
Arbeiten“ wie Abdichtungs- und Isolierarbeiten besonders streng sind (vgl. OLG Hamm
BauR 2000, 757; BauR 1997, 876/879; NJW-RR 1990, 158; OLG Düsseldorf BauR 2002,
336/337; Schmalzl/Lauer/Wurm, Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 5. Aufl.,
Rn. 461), genügt zu haben. Es ist vielmehr nur mit schlampiger Bauaufsicht zu erklären,
dass den Architekten fehlende Verschweißungen der Bodenfolie, unzureichende
Abdichtungshöhen, seitenverkehrt verlegte Noppenfolie sowie die Verlegung einer
Einfachdrainage – statt der vertraglich geschuldeten Doppeldrainage, wie zwischen der
Widerklägerin und den Widerbeklagten zu 2) und 3) unstreitig ist – gänzlich verborgen
geblieben sind. Und auch die Zeugenaussage S. ist geradezu ein Beleg für unzureichende
Überwachung, soweit der Zeuge danach als Bauleiter wichtige Gewerke wie die Drainage
und die Außenwandabdichtung kaum begleitet hat.
Ebenso wenig haben sich die Architekten hinsichtlich ihres vermuteten Verschuldens zu
entlasten vermocht. Ihr Hinweis auf die schnelle Verfüllung der Baugrube bzw. den zügigen
Baufortschritt ist hierzu jedenfalls nicht geeignet.
Nach Ansicht des Senats trifft die Widerklägerin vorliegend auch kein Mitverschulden. Die
Zurechnung eines Drittverschuldens gemäß § 278 BGB kommt hier nicht in Betracht. Der
Bauunternehmer, d.h. die Klägerin, ist im Verhältnis des Bestellers zum Architekten ebenso
wenig Erfüllungsgehilfe des Bestellers (vgl. BGHZ 95, 131; BGH NJW 2000, 1336;
Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1972 und 2466 m.w.N.; Kniffka, BauR 2005, 239/243 f.
m.w.N.) wie der vom Gericht beauftragte Sachverständige bei Ausübung seiner
Gutachtertätigkeit, der in keiner Vertragsbeziehung zu den Beteiligten steht (vgl. OLG Celle
BauR 2004, 1481). Ein Fehlverhalten des Sachverständigen ginge vielmehr - außer bei
ungewöhnlich grobem Fehlverhalten - grundsätzlich zulasten der Widerbeklagten zu 2) und
3). Denn insoweit wird der Zurechnungszusammenhang in der Regel nicht unterbrochen;
dem Schädiger zugerechnet werden Fehler der Personen, die zur Abwicklung und
Beseitigung des Schadens hinzugezogen werden (vgl. BGH NJW 2000, 947).
Die Widerklägerin trifft entgegen der Ansicht der Architekten aber auch kein eigenes
Verschulden im Zusammenhang mit dem dem Sachverständigen zum Vorwurf gemachten
Vorfall anlässlich der Ortsbesichtigung vom 20.3.1997. Soweit die Widerbeklagten zu 2)
und 3) es ihr anlasten wollen, nicht selbst für eine nachträgliche Verschließung der vom
Sachverständigen geöffneten Probestelle in der Wandabdichtung Sorge getragen zu haben,
obwohl die Architekten hierzu aufgefordert hätten, ist jedenfalls nicht erkennbar, dass es
fahrlässig seitens der Widerklägerin gewesen sein soll, dem Rat bzw. Hinweis des
Sachverständigen - auf diese Stelle komme es nicht mehr an; eine Verschließung sei nicht
erforderlich - vertraut zu haben. Abgesehen davon ist diese - zuletzt nochmals modifizierte
- Darstellung (vgl. Seite 12 des Schriftsatzes vom 30.1.2006, Bl. 1846: Aufforderung des
"Drittwiderbeklagten zu 1)" an die Widerklägerin) auch bestritten und unbewiesen
geblieben.
Der Senat bleibt ferner bei seiner in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen dargelegten
Ansicht, dass der Widerklägerin auch das Zuwarten mit der Schadensbeseitigung nicht
zum Verschulden gereicht. Insoweit fehlt es schon am substantiierten Sachvortrag der
Architekten, durch welche konkreten Umstände in welchem konkreten Umfang eine
Schadenserhöhung zulasten des Schädigers überhaupt eingetreten ist. Dabei ist - soweit
es um den Aspekt der Preissteigerung geht - eine umfassende Darlegung der
Preisentwicklung und insbesondere auch des Umstands erforderlich, dass die Baupreise -
für den Bauherrn erkennbar - kontinuierlich schneller als die allgemeinen
Lebenshaltungskosten gestiegen sind. Denn nur die Differenz stellt eine Schadenserhöhung
dar (vgl. BGH BGH-Report 2004, 720/721). Hierzu ist indessen nichts vorgetragen.
Aber auch zu dem Aspekt einer weiteren Verschlechterung des Bauzustandes ist nicht
hinreichend vorgetragen. Dies war umso mehr geboten, als die Zahlungsklage der
Widerklägerin mit einem konkreten, vom Sachverständigen im Jahre 1997 festgestellten
Schaden korrespondiert und die Schadensbeseitigung, wie dargelegt, in weiten Teilen in
Form einer Vollsanierung bzw. Neuherstellung zu erfolgen hat.
Wie sich bei dieser Sachlage eine Schadenserhöhung vollziehen soll, ist nicht ohne weiteres
nachvollziehbar. Zumindest hätte es unter diesen Umständen der genauen Schilderung
seitens der Architekten bedurft, dass und wo und wie sich Folgeschäden im Innern des
Gebäudes außerhalb der ohnehin zu sanierenden Bereiche vergrößert haben. Auch das ist
nicht geschehen.
Unabhängig davon würde selbst bei Feststehen einer Schadenserhöhung ein Verstoß
gegen die Schadensminderungspflicht in jedem Fall weiter voraussetzen, dass es dem
Geschädigten vorwerfbar ist, den Schaden nicht selbst beseitigt zu haben. Das ist nur bei
Unterlassen derjenigen Maßnahmen der Fall, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender
Mensch nach Lage der Sache ergreifen würde, um Schaden von sich und anderen
abzuwenden (vgl. BGH NJW 1989, 290/291 m.w.N.). Bei Prüfung dieser Frage sind auch
die Beweissicherungsinteressen sowie die finanzielle Dispositionsfreiheit des Geschädigten
mit einzubeziehen (BGH, a.a.O., S. 291; WM 1974, 200/201). Solange ohne Schuld des
Bauherrn ungeklärt bleibt, welcher genaue Schaden entstanden ist und welche
Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erforderlich sind, ist dieser nicht gehalten, den Schaden
zu beseitigen (BGH, a.a.O., S. 201). Damit darf jedenfalls die Beweissicherung abgewartet
werden; besteht wegen der Angriffe des Schädigers gegen diese Beweissicherung bzw.
weitere gerichtlich eingeholte Gutachten indessen die Unsicherheit für den Bauherrn fort,
ohne dass ihm eine Entscheidung zumutbar ist, darf er weiter zuwarten. Davon kann auch
vorliegend ausgegangen werden, nachdem wegen unüberbrückbarer fachlicher
Meinungsverschiedenheiten der Beteiligten bis Oktober 2004 eine sachverständige
Beweiserhebung stattgefunden hat, deren Ergebnis die Widerklägerin schon im Hinblick auf
die Komplexität der Baumaßnahme, die Überschneidung der Verantwortlichkeiten und das
hartnäckige Bestreiten jeglicher Haftung durch alle in Betracht kommenden Baubeteiligten
durchaus abwarten durfte. In diesem Zusammenhang darf man auch nicht aus dem Blick
verlieren, dass es grundsätzlich Sache des Schädigers ist, die vom Geschädigten zu
veranlassende Schadensbeseitigung zu finanzieren, und dieser einen Anspruch auf
sofortigen Ersatz hat. Damit stellt sich eine Schadensvergrößerung letztlich als Folge der
Untätigkeit oder gar des Verzuges des Schädigers dar (vgl. BGH, a.a.O., S. 291; OLG
Hamm NJW-RR 1996, 272/273), dessen Risiko es ist, dem Geschädigten überhaupt zum
Ersatz verpflichtet zu sein, wie es umgekehrt zulasten des Geschädigten geht, wenn ein
anfänglicher Streit über den Haftungsgrund später zu seinen Ungunsten geklärt wird.
Entgegen der Ansicht der Widerbeklagten zu 2) und 3) ist schließlich auch die anlässlich der
Gebäudefreilegung festgestellte Kanalverstopfung nicht im Rahmen des § 254 BGB als
mitwirkende, von der Widerklägerin zu vertretende Schadensursache zu berücksichtigen.
Unabhängig vom - fraglichen - Verschulden der Widerklägerin ist schon nicht bewiesen,
dass diese Kanalverstopfung für die streitgegenständlichen Schäden überhaupt (mit-
)ursächlich war, was zulasten des Schädigers geht (vgl. BGH NJW 1984, 2216; NJW 1994,
3105). Im Gegenteil erscheint dies angesichts des Umstands, dass sie im Frühsommer
2004 festgestellt wurde, die streitgegenständlichen Schäden hingegen schon im Jahre
1997 aufgenommen wurden, mehr als zweifelhaft. Auch der Sachverständige hat diese
"Ursachentheorie" der Architekten schlichtweg als abwegig angesehen, nicht nur wegen
des Zeitabstands, sondern auch wegen des Schadensbildes. Der Beweis der Richtigkeit der
Darstellung der Architekten ist damit ersichtlich nicht erbracht.
Inhaltlich umfasst der hier in Rede stehende „kleine“ Schadensersatzanspruch der
Widerklägerin als – bereits vor Wiederherstellung bestehender – Schaden den für die
Beseitigung der Mängel erforderlichen Aufwand, unter Abzug der „Sowieso-Kosten“ (vgl.
BGH NJW-RR 1991, 1429; NJW-RR 1998, 1027). Dies sind hier zum einen die Kosten einer
vollständigen Erneuerung des gesamten äußeren Abwehrsystems (Ringdrainage;
Wandabdichtung; Noppenfolie), nachdem der Sachverständige Prof. V. dies, wie
ausgeführt, für erforderlich hält. Der seitens der Architekten hiergegen vorgebrachte
Einwand, eine Teilsanierung an der Süd- und Westfassade sei ausreichend, ist nicht
berechtigt. Das Erfordernis einer Kompletterneuerung in Bezug auf die Wandabdichtung
ergibt sich schon aus dem umlaufenden Konstruktionsfehler („offene Fuge“), in Bezug auf
die Drainage aus dem fehlenden Gefälle und der durchgängig fehlerhaften Ummantelung
und Drainschicht. Hingegen hält der Senat zur Ermittlung des Umfangs der
Bodenabdichtungsreparatur weitere Untersuchungen des Sachverständigen für
erforderlich, da nicht verschweißte Stoßnähte nur in einem kleinen Bereich der stärksten
Feuchtigkeitsschäden festgestellt wurden und dies keinen zwingenden Schluss auf
entsprechende Baumängel im Bereich der gesamten Bodenplatte erlaubt, zumal
vergleichbare Feuchtigkeitsschäden in anderen Bereichen nicht vorhanden sind.
Darüber hinaus sind als „enge“ Mangelfolgeschäden alle „Innenschäden“
(Feuchtigkeitsschäden) im Untergeschoss des Gebäudes von dem
Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. umfasst.
Was die Höhe des Schadensersatzanspruches anbelangt, so ist – worauf vorab
ausdrücklich hingewiesen wurde – das angefochtene Urteil gemäß § 539 ZPO a.F. insoweit
aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das
erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen. Das Verfahren des ersten Rechtszuges zur
Höhe leidet nämlich an einem wesentlichen Mangel, der für das Urteil des Landgerichts
kausal und für das gewonnene Ergebnis erheblich war. In diesem Fall ist auch eine
Teilaufhebung zulässig und möglich. Ist nämlich ein Anspruch nach Grund und Betrag
streitig und beschränkt sich der Verfahrensfehler auf die Höhe, so kann sich die Aufhebung
auf die zur Betragshöhe gemachten Ausführungen beschränken (MünchKomm.-
Rimmelspacher, Rn. 32 zu § 539 ZPO; Stein/Jonas/Grunsky, Rn. 2 zu § 564 ZPO;
Wieczoreck/Rössler, Rn. B III zu § 564 ZPO).
Als wesentlicher Verfahrensfehler zu beanstanden ist, dass das angefochtene Urteil in den
Entscheidungsgründen keinerlei Begründung hinsichtlich der Höhe des zugesprochenen
Schadensersatzanspruches enthält. Insoweit haben die Parteien und die übrigen
Verfahrensbeteiligten einen verfassungsrechtlich – und auch aus Art. 6 I EMRK –
begründeten Anspruch darauf, über die den Spruch des Richters tragenden Gründe in einer
Weise unterrichtet zu werden, die es ihnen ermöglicht, die maßgebenden Erwägungen zu
verstehen und nachvollziehen zu können. Unbeschadet des Gebotes der „bündigen Kürze“
müssen die Entscheidungsgründe zumindest so präzise und ausführlich sein, dass eine
Überprüfung des Richterspruches den Parteien – im Hinblick auf die Einlegung eines
Rechtsmittels – und auch dem Rechtsmittelgericht – im Hinblick auf rechtsfehlerhafte
Erwägungen des Erstrichters - auf ihrer Grundlage möglich ist (vgl. BGH VersR 1986,
34/35; OLG Hamm FamRZ 2001, 1161; OLG Saarbrücken FamRZ 1993, 1098/1099).
Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Sie lässt nicht
erkennen, ob der Erstrichter sich über die Höhe des zuerkannten Schadensersatzes
überhaupt Gedanken gemacht hat, ebenso wenig, dass und aus welchen Gründen er
möglicherweise der Ansicht war, die überschlägige Kostenermittlung des Sachverständigen
stelle einen Schadensnachweis dar. Der Umstand allein, dass sich das Ergebnis anhand der
Übereinstimmung mit den Zahlen des Sachverständigen „rekonstruieren“ lässt, lässt die
Lückenhaftigkeit in der Begründung der Entscheidung nicht gerechtfertigt erscheinen (vgl.
OLG Saarbrücken, a.a.O., S. 1099). Der verfahrensrechtliche Mangel der fehlenden
Begründung rechtfertigt vorliegend die Aufhebung der Entscheidung zur Höhe gemäß § 539
ZPO a.F. (BGH, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.; OLG Saarbrücken, a.a.O.).
Zugleich war die Sache insoweit – wie angekündigt – an das Landgericht
zurückzuverweisen. Eine eigene Entscheidung des Senats nach § 540 ZPO a.F. erschien
hier nicht sachdienlich, da die Frage des exakten Schadens noch keiner Klärung zugeführt
ist und, wie sich aus dem Wesen des Instanzenzuges ergibt, die insoweit erforderliche
Beweisaufnahme vorab Aufgabe des Gerichts des ersten Rechtszuges ist.
Bei der erneuten Behandlung der Sache wird der Erstrichter zu berücksichtigen haben,
dass die überschlägige Kostenermittlung des Sachverständigen Prof. V. für eine
Verurteilung zu einer endgültigen Schadensersatzleistung keine ausreichende Grundlage
bietet und auch für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO nicht genügt (vgl. BGH VersR
1973, 935/936; OLG Köln BauR 1996, 548/551 f.). Hierauf hätte schon der Erstrichter die
Widerklägerin – unter gleichzeitiger Ermöglichung ergänzenden Vorbringens – hinweisen
müssen, so dass ihr weiterer Sachvortrag und Beweiserbieten hierzu – nach
Zurückverweisung – nicht abgeschnitten sein kann. Der Erstrichter wird darüber hinaus der
Frage des erforderlichen Umfangs der Bodenabdichtungssanierung, der Begründetheit der
Widerklageerweiterung sowie der „Sowieso“-Kosten nachzugehen haben. Erst hiernach
wird er – unter Berücksichtigung von § 422 BGB – über die teilweise Erledigung der
Hauptsache sowie über die Hilfsaufrechnung zu befinden haben. Entgegen der Ansicht der
Widerbeklagten zu 2) und 3) kann insoweit auch im Grundurteil ein Vorbehalt nach § 302
ZPO gemacht werden (vgl. BGHZ 11, 63/65 f.; LM Nr. 6 zu § 304 ZPO). Ohnehin könnte
der Senat nicht über die Hilfsaufrechnung entscheiden, da sie gar nicht bei ihm angefallen
ist.
2. Das widerklägerische Feststellungsbegehren ist gegenüber den Widerbeklagten zu 2)
und 3) entgegen der Ansicht des Erstrichters – in der einschränkend ausgelegten Fassung
gemäß Urteilstenor – zulässig und begründet. Wie ausgeführt, lässt die Rechtsprechung
aus Gründen der Prozessökonomie – zu Recht – eine Feststellungsklage großzügig zu (vgl.
BGH BauR 1987, 702; BauR 2003, 689) und stellt auch an die Prognose einer gewissen
Schadenswahrscheinlichkeit keine allzu hohen Anforderungen (vgl. BGH BauR 2000, 1190;
NJW-RR 2003, 1569). Soweit es in Bauprozessen danach genügt, dass die
Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und eine gewisse Wahrscheinlichkeit für
den Eintritt eines weiteren oder höheren Schadens gegeben ist, sind diese
Voraussetzungen hier zu bejahen. Mit Recht weist nämlich die Widerklägerin darauf hin,
dass etwa der Umfang der Schäden an den Leitungs- und Heizungsrohren bis heute
ungeklärt ist und weiterer Schaden droht.
Nach allem war zu entscheiden wie geschehen.
Die Kostenentscheidung war dem Landgericht vorzubehalten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt im Hinblick auf § 775 Nr. 1
ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§
542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F.; vgl. § 26 Ziffer 7
EinfGZPO).
Der Wert der Beschwer der Parteien wurde im Hinblick auf § 26 Ziffer 8 EinfGZPO
festgesetzt.