Urteil des OLG Saarbrücken vom 15.09.2010, 1 Verg 3/10

Entschieden
15.09.2010
Schlagworte
Treu und glauben, Ausschluss, Richterliche rechtsfortbildung, Ratio legis, Vergabeverfahren, Unterlassen, Anteil, Auftragsvergabe, Gleichbehandlung, Telefon
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OLG Saarbrücken Beschluß vom 15.9.2010, 1 Verg 3/10

Leitsätze

Auf der Grundlage der VOB/A 2006 muss die Vergabestelle in den Grenzen des - hier nicht gegebenen - Rechtsmissbrauchs ein Angebot auch dann wegen Unvollständigkeit zwingend von der Wertung ausschließen, wenn die fehlende Angabe bedeutungslos erscheint (im Fall: Herstellerangabe enes Telefaxgerätes) und überdies eine Position betrifft, die für die Wertung der Angebote unwesentlich ist (im Fall: 0,02 % der Angebotssumme).

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft vom 8.3.2010 - Az: 1 VK 03/2010 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich derjenigen der weiteren Beteiligten werden der Antragstellerin auferlegt.

III. Die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren durch die Antragsgegnerin und die weitere Beteiligte wird für notwendig erklärt.

Gründe

A.

Die Parteien streiten über die Vergaberechtmäßigkeit eines Angebotsausschlusses im Rahmen einer Auftragsvergabe für eine Bauleistung (Abbruch-, Betonschneide-, Maurerund Betonarbeiten.

Die Antragsgegnerin hatte die Auftragsvergabe im Offenen Verfahren mit Bekanntmachung 2009/S. 164 - 237611 im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 27.8.2009 ausgeschrieben. Im Leistungsverzeichnis hatte die Antragsgegnerin unter Ordnungszahl 1.1.130 folgende Forderung aufgestellt:

„Büroausstattung liefern, montieren und vorhalten für 15 Monate und wieder zurücknehmen, bestehend aus:

Telekommunikationsgerät bestehend aus: Schnurlosem Telefon und Echtpapierfaxgerät mit Anrufbeantworter, automatisch umschaltbar einschließlich 1000 Blatt Faxpapier. Zum Anschluss an vorh. Telefonanschluss.

Angebotenes Fabrikat: __________________________________________ EUR“

Die Antragstellerin gab ein Angebot ab; unter der Ordnungszahl 1.1.130 ist ein Preis, aber kein Fabrikat eingetragen.

Zum Zeitpunkt der Submission lagen der Antragsgegnerin insgesamt sieben Angebote vor, darunter das - preislich günstigste - Angebot der Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 5.1.2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen sei und kündigte an, den Zuschlag am 21.1.2010 auf das Angebot der weiteren Beteiligten zu erteilen. Zwei weitere Angebote, in denen unter der Ordnungszahl 1.1.130 ebenfalls jeweils die Angabe des Fabrikates fehlte, wurden gleichermaßen wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen.

Mit Schreiben vom 13.1.2010 rügte die Antragstellerin den Ausschluss wegen fehlender Fabrikatsangabe als rechtswidrig.

Mit Schriftsatz vom 18.1.2010 hat die Antragstellerin Antrag auf Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens gestellt.

Sie hat die Auffassung vertreten, in dem Vergabeverfahren seien zwingende

Verfahrensvorschriften und Rechte gemäß § 97 GWB zu ihren Lasten verletzt worden. Ihr Angebot sei aufgrund einer bloßen Förmelei von der Wertung ausgeschlossen worden. Ein Ausschluss sei nur geboten, wenn relevante Preisangaben fehlten. Unerheblich sei, wenn lediglich Erklärungen fehlten, die - wie hier - ohne Einfluss auf die Preise und damit auf das Wettbewerbsergebnis seien. Für die Vergabeentscheidung könne nicht von Interesse sein, von welchem Hersteller das Bürotelekommunikationsgerät, das nur für die Dauer der Einrichtung der Baustelle zur Verfügung gestellt werden solle, stamme. Zudem sei die Antragstellerin ausweislich ihres Briefpapiers ohnehin dauerhaft über Telefon, Telefax und Mobilfunk erreichbar.

Die Antragsgegnerin sei im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens zur Aufklärung der fehlenden Herstellerangabe im Rahmen von § 24 VOB/A verpflichtet gewesen. Wegen der marginalen Bedeutung der Leistungsposition (0,02% des gesamten Angebots) sei von einer Ermessensreduzierung auf Null auszugehen. Zudem könne die zwischenzeitlich erlassene, aber noch nicht gültige VOB 2009/A zur Auslegung zur Ermittlung von Sinn und Zweck der alten und hier noch maßgeblichen Regelung des § 25 VOB/A 2006 herangezogen werden.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebotswertung zur Vergabe des Auftrags Nummer unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin vom 9.10.2009 zu wiederholen,

2. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären,

3. die Kosten des Verfahrens und die Kosten der notwendigen Beauftragung von Bevollmächtigten durch die Beteiligten der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen,

2. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Beigeladene hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Beigeladenen für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da die Antragstellerin die Rüge nicht unverzüglich erhoben habe.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet; denn der Ausschluss wegen fehlender Fabrikatsangabe sei zwingend. Der Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A lasse erkennen, dass der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe habe, sondern gezwungen sei, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Diese Vorgehensweise stelle die beste Möglichkeit dar, den Vergabegrundsätzen von Gleichbehandlung und Transparenz Geltung zu verschaffen. Insbesondere werde dadurch wirksam möglichen Verstößen gegen das grundsätzliche Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A, Abschnitt 2 vorgebeugt.

Der Hinweis der Antragstellerin auf die VOB/A 2009 gehe fehl. Im vorliegenden Verfahren seien die Regelungen der VOB/A 2006 anzuwenden. Gerade die neue Regelung zeige, dass es bislang durch Auslegung und richterliche Rechtsfortbildung nicht möglich gewesen sei, die ihrem Wortlaut nach eindeutige Vorschrift des § 25 VOB/A „contra legem“ anzuwenden.

Die weitere Beteiligte hat geltend gemacht, die Antragstellerin verkenne hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrags die Verschärfung der Neuregelung in § 107 GWB.

Nach der derzeit gültigen VOB/A müssten fehlende Fabrikats- oder Typenangaben zu einem zwingenden Angebotsausschluss führen.

Durch Beschluss vom 8.3.2010, auf den verwiesen wird, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer im wesentlichen ausgeführt:

Es bestünden bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB. Dies bedürfe jedoch letztlich keiner Entscheidung; denn der Antrag sei jedenfalls unbegründet.

Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nach Maßgabe von § 25 Nr. 1 b) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sei vergaberechtskonform. Der Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A weise aus, dass der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe habe, sondern gezwungen sei, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren sei nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordere, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen. Da die Antragstellerin es unterlassen habe, in der Position 1.1.130 neben dem Preis auch das Fabrikat anzugeben, sei der Ausschluss zu Recht erfolgt.

Gegen diesen ihr am 12.3.2010 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 26.3.2010 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Sie beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer vom 8.3.2010 1 VK 03/2010 - aufzuheben,

2. die Vergabestelle zu verpflichten, das Angebot der Beschwerdeführerin zu werten und ihr als Mindestbietender den Zuschlag zu erteilen,

3. hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden,

4. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären,

5. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin und die weitere Beteiligte beantragen jeweils,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung.

Wegen des Beschwerdevorbringens der Parteien und der weiteren Beteiligten im Einzelnen wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

B.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist form- und fristgerecht eingelegt und auch im übrigen zulässig gemäß §§ 116 f. GWB; sie ist jedoch nicht begründet. Zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Auch nach Ansicht des Senats kann letztlich dahinstehen, ob die einzelnen Zulässigkeitsvoraussetzungen im Hinblick auf den Nachprüfungsantrag gegeben sind, da der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet ist. Zur Begründung wird zunächst zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen. Die von der Antragstellerin hiergegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

Die Antragstellerin macht geltend, die Vergabekammer sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zwingend gemäß § 25 Nr. 1 b) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A habe erfolgen müssen. Die Antragsgegnerin habe zu Unrecht das Angebot der Antragstellerin von der Wertung ausgeschlossen; hiermit habe sie gegen Vorschriften des Vergaberechts verstoßen. Der Ausschluss wegen des Fehlens der Herstellerangabe im Hinblick auf das für die Dauer des Bauvorhabens bereitzustellende Telefaxgerät stelle eine übertriebene Förmelei dar, die weder vom Verordnungsgeber gefordert noch von der ratio legis erfasst sei. Die Antragstellerin verweist in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass die Position im Verhältnis zu dem Gesamtangebot einen Anteil von 0,02% einnimmt. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden:

Zunächst ist mit der Vergabekammer darauf hinzuweisen, dass auf das vorliegende Verfahren die VOB/A 2006 Anwendung findet, da die VOB/A 2009 erst am 11.6. 2010 in Kraft getreten ist (vgl. § 6 Vergabeverordnung in der Fassung aufgrund der Änderungsverordnung vom 7.6.2010 BGBl. I S. 724).

Der Ausschluss der Antragstellerin ist zu Recht erfolgt. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A werden Angebote ausgeschlossen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen. Das Angebot der Antragstellerin entsprach wegen der fehlenden Herstellerangabe nicht § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A.

Das Angebot der Antragstellerin war hiernach zwingend von dem weiteren Verfahren auszuschließen. Die Vergabekammer hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf verwiesen, dass in einem solchen Fall der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen; dass § 21 Nr. 1 S. 2 VOB/A nur als Sollvorschrift formuliert ist, ändert hieran nichts (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 18.2.2003 Az.: X ZB 43/02).

Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Position, die von der Antragstellerin nicht vollständig ausgefüllt ist, lediglich einen geringen Anteil am Gesamtvolumen des Bauvorhabens ausmacht. Dies spielt im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle. Allein aufgrund der Tatsache, dass die Angabe ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, wird sie als ein Umstand ausgewiesen, der für die Vergabeentscheidung relevant sein sollte (vgl. dazu BGH aaO; BGH ZfBR 2005, 704). Die Entscheidung darüber, welchen Umständen im Rahmen des Vergabeverfahrens Bedeutung zukommt, obliegt dabei im Rahmen seines Entschließungsermessens ausschließlich dem Ausschreibenden, nicht dem Bieter (vgl. dazu OLG Celle, Beschluss vom 2.10.2008 13 Verg 4/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.3.2005 - Verg 2/05).

Mit dieser Ansicht folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowie der ganz überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung. Insoweit wird auf die detaillierten Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen. Dass die von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen des Senats, von denen eine aus der Zeit vor Erlass des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 18.2.2003 (X ZB 43/02) stammt, vorliegend nicht einschlägig sind, hat die Vergabekammer ebenfalls zutreffend dargelegt.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war die Vergabestelle weder verpflichtet noch überhaupt berechtigt, in Anwendung des § 24 VOB/A eine Aufklärung herbeizuführen.

§ 24 VOB/A enthält nur eine Berechtigung des öffentlichen Auftraggebers, den Angebotsinhalt der Bieter aufzuklären bzw. in dem gemäß § 24 Nr. 3 VOB/A zulässigen Umfang Nachverhandlungen mit den Bietern zu führen; einen Anspruch auf Nachverhandlung hat der Bieter grundsätzlich nicht (vgl. dazu Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 2. Aufl., § 24 VOB/A Rdnr. 16 m. w. N.). Bereits aus diesem Grunde kann eine unterlassene Aufklärung keine Verletzung von Bieterrechten darstellen.

Im vorliegenden Fall wäre ein Aufklärungsgespräch zudem gemäß § 24 VOB/A unzulässig gewesen. In einem derartigen Gespräch dürfen nämlich keinesfalls Angaben nachgeholt werden, deren Fehlen dazu führt, dass das Angebot des Bieters gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen ist. Denn die Nachholung von solchen zwingenden Angaben würde einen Eingriff in den Kernregelungsgehalt der Wertungsprinzipien der VOB/A darstellen und gegen den Wettbewerbsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot verstoßen (vgl. Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, aaO, § 24 VOB/A Rdnr. 33).

Aus den Regelungen der VOB/A 2009 kann die Antragstellerin ebenfalls nichts für sich herleiten. Zwar ist dort in § 16 Abs. 1 Nr. 1 c) vorgesehen, dass Angebote, bei denen lediglich in einer einzelnen unwesentlichen Position die Angabe des Preises fehlt und durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge nicht beeinträchtigt werden, nicht von vorneherein zwingend auszuschließen sind. In derartigen Fällen wird die Unvollständigkeit des Angebots allerdings auch nicht als unerheblich angesehen. Vielmehr hat nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 der Auftraggeber die fehlenden Erklärungen oder Nachweise nachzufordern, wobei hierfür eine Frist von sechs Kalendertagen nach der Aufforderung vorgesehen ist. Falls die Erklärungen oder Nachweise nicht innerhalb der Frist vorgelegt werden, ist nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 das Angebot ebenfalls auszuschließen.

Dieser Regelungszusammenhang zeigt, dass auch nach der VOB/A 2009 auch das Unterlassen von unwesentlichen Angaben nicht völlig bedeutungslos ist, sondern ebenfalls zu einem Ausschluss des Angebots führen kann. Die Neufassung der VOB/A sieht in einem solchen Fall lediglich die Möglichkeit des Nachholens vor; nach erfolgter Aufforderung durch den Auftraggeber. Diese Möglichkeit ist indes bei Anwendung der VOB/A 2006 gerade nicht gegeben.

Hiernach war das Angebot der Antragstellerin von der Vergabe auszuschließen. Etwas anderes hätte nur dann gelten können, wenn der Ausschluss gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßen hätte. Dies wiederum hätte nur angenommen werden können, wenn der Auftraggeber selbst bei der Wertung der verschiedenen Angebote zu erkennen gegeben hätte, dass es ihm auf die geforderte Angabe in keiner Weise ankommt. Dann nämlich hätte der Auftraggeber die grundsätzliche Annahme, dass dem von ihm in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preisangaben und Erklärungen Relevanz für die Vergabeentscheidung zukommt, widerlegt. In einem solchen Ausnahmefall, in dem die geforderte Angabe als reiner Formalismus anzusehen wäre, würde der Ausschluss eines Angebots, das diese Angaben nicht enthält, durch den Auftraggeber als Verstoß gegen den auch im Vergabeverfahren geltenden Grundsatz von Treu und Glauben darstellen (vgl. dazu OLG Celle aaO). Diese Voraussetzungen sind indes im vorliegenden Fall nicht gegeben. Unstreitig sind zwei weitere Angebote wegen des fehlenden Eintrags des Fabrikats in Position 1.1.130 ausgeschlossen worden. Dies zeigt, dass es vorliegend der Antragsgegnerin auf diese Position ankam. Die Annahme, dass diese Angabe für sie relevant war, ist damit nicht widerlegt.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin war hiernach zurückzuweisen.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 146, 202).

Der Ausspruch zur Notwendigkeit der Hinzuziehung von Prozessbevollmächtigten erfolgt im Hinblick auf § 120 Abs. 1 GWB zur Klarstellung.

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