Urteil des OLG Oldenburg, Az. 1 U 49/05

OLG Oldenburg: werbung, befragung, einwilligung, persönliche anhörung, zur unzeit, wettbewerbshandlung, daten, eingriff, einverständnis, arztpraxis
Gericht:
OLG Oldenburg, 01. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 1 U 49/05
Datum:
24.11.2005
Sachgebiet:
Normen:
UWG § 7 Abs 2 Nr 3, UWG § 2 Abs 1 Nr 1
Leitsatz:
1. Eine Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann vorliegen, wenn ein
Marktforschungsunternehmen im Auftrag eines pharmazeutischen Herstellers per Telefax Ärzte gegen
Zahlung eines Entgelts von 70 € zu einer Beteiligung an einer ca. 45-minütigen Befragung zur
Behandlung bestimmter Krankheiten (hier Morbus Bechterew) zu gewinnen versucht.
Der Umstand, dass die Befragung gegenüber den Ärzten als Teil einer wissenschaftlichen
Untersuchung dargestellt wird, muss dem nicht entgegenstehen.
2. Eine solche ohne vorherige Einwilligung der Ärzte erfolgte Werbung per Telefax für eine
entsprechende Befragung ist regelmäßig unlauter und wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG a.F.
und § 7 Abs. 1 Nr. 3 UWG n.F.
Diese Werbung wird auch nicht durch die Wissenschaftsfreiheit gemäß Art. 5 Abs 3 GG gerechtfertigt,
jedenfalls dann nicht, wenn es bei der Befragung – wie sich aus der Würdigung der tatsächlichen
Umstände des entschiedenen Falles ergibt – dem Meinungsforschungsunternehmen um kommerzielle
Interessen geht und eine wissenschaftliche Auswertung des erhobenen Datenmaterials nicht
festzustellen ist.
Volltext:
Oberlandesgericht Oldenburg
1 U 49/05
14 O 10/05 Landgericht Osnabrück
Verkündet am 24. November 2005
...
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
U r t e i l
In dem Rechtsstreit
Z ... e.V.,
Klägerin und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
gegen
P ... mbH & Co. KG,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg
durch die Richter ... , ... und ...
auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2005
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das am 26.4.2005
verkündete Urteil der 14. Zivilkammer (2. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Osnabrück geändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, Dienstleistungen per Telefax zu bewerben, ohne dass eine
Einwilligung des Adressaten zur Verwendung des Faxgeräts vorliegt.
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € oder Ordnungshaft bis
zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, angedroht.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 189,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.1.2005 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte, die ein Marktforschungsunternehmen betreibt, auf Unterlassung angeblich
wettbewerbswidriger, per Telefax übersandter Werbung für die Mitwirkung an einer Befragung in Anspruch.
Am 19.4.2004 sandte die Beklagte an den Facharzt für Orthopädie Dr. H ... in O ... ein Telefaxschreiben, in dem auf
eine durchzuführende Befragung von Ärzten zum Thema der Behandlung des "Morbus Bechterew" hingewiesen und
für eine entsprechende Mitwirkung des Adressaten an dieser Befragung geworben wurde. Diese Befragung von
Ärzten sollte im Auftrage eines führenden pharmazeutischen Herstellers unter Wahrung der Vertraulichkeit
durchgeführt werden, für den einzelnen Arzt ca. 45 Minuten dauern und mit einem Honorar in Höhe von 70,00 €
entlohnt werden.
Irgendwelche geschäftlichen Beziehungen oder sonstigen Kontakte bestanden damals zwischen der Beklagten und
dem Arzt Dr. H ... nicht.
Die Klägerin sieht in einer solchen Kontaktaufnahme per Telefax eine unzumutbar belästigende, unlautere Werbung
nach § 1 UWG a.F., § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG n.F.
Sie hat die Beklagte auf Unterlassung solcher Telefaxwerbung bei fehlender Geschäftsbeziehung und fehlender
Einwilligung des Adressaten sowie auf Ersatz ihres Bearbeitungsaufwandes in Höhe von 189,00 € nebst Zinsen in
Anspruch genommen.
Die Beklagte hat sich demgegenüber darauf berufen, dass es hier nicht um eine Werbung gegangen sei, sondern um
eine wissenschaftliche Untersuchung, die die medizinische Entwicklung fördern sollte und im öffentlichen Interesse
gelegen habe. Sie habe auch keine Privatperson per Telefax angeschrieben, sondern einen Arzt, von dem sie ein
entsprechendes Interesse an dieser Sache habe erwarten dürfen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Abwägung der von
der Beklagten verfolgten Ziele einerseits, die in einer wissenschaftlichen Untersuchung lägen, mit dem durch den
Gesetzgeber in § 7 UWG bezweckten Schutz des Adressaten andererseits in diesem Fall dazu führte, dass nicht
von einem unlauteren Wettbewerb ausgegangen werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des vom Landgericht zu Grunde gelegten Sachverhalts und der Begründung dieser
Entscheidung wird auf das Urteil der 14. Zivilkammer (2. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Osnabrück
vom 6.4.2005 Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie
im Wesentlichen vor:
Das Landgericht habe verkannt, dass es bei dem Faxschreiben letztlich um Werbung gegangen sei, jedenfalls stehe
diese im Vordergrund und nicht eine wissenschaftliche Arbeit zur Entwicklung neuer Medikamente. Dies sei bereits
aus dem Faxschreiben selbst zu entnehmen, in dem von der Durchführung einer wissenschaftlichen Untersuchung
keine Rede sei, die Beklagte sich selbst vielmehr als ein unabhängiges Marktforschungsinstitut vorstelle und als
Auftraggeber einen führenden pharmazeutischen Hersteller nenne. Der kommerzielle, auf Werbung gerichtete Zweck
werde auch durch die Präsentation der Beklagten auf ihrer Homepage bestätigt, auf der über die Tätigkeit der
Beklagten ausgeführt werde:
"Wir helfen Unternehmen, ihre Kunden und Märkte noch besser zu verstehen, und liefern wertvolle Informationen als
Grundlage für strategische und operative Unternehmensentscheidungen...
Wer seine Kunden wirklich verstehen will, braucht sensible Forschungsinstrumente mit viel Gefühl für den Markt und
den Verbraucher.
Im Bereich Consumer Research verquicken wir qualitative und quantitative Instrumente zu MessSystemen, um so
bestmögliche Einblicke in die bewussten und unbewussten Motive, Emotionen und Haltung der Kunden zu
gewinnen."
Letztlich sei es darum gegangen, für den Auftraggeber zu ermitteln, wie und auf welche Weise dessen Produkte
besser im Markt platziert werden könnten.
Auch ein vermutetes Einverständnis des Dr. H ... zur Inanspruchnahme seines Faxgeräts und zu der damit
verbundenen potentiellen Störung des Betriebsablaufs seiner Praxis könne angesichts des kommerziellen Ziels der
Befragung und des Inhalts des Faxschreibens nicht angenommen werden.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, ihre Dienstleistungen per Telefax zu bewerben, sofern zu dem Anschlussinhaber keine
Geschäftsbeziehungen bestehen und/oder dieser nicht um Übersendung der Werbung per Telefax gebeten hat
2. und dabei für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Beklagte ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € oder
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, anzudrohen.
3. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 189,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit
dem 13.1.2005 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die
Berufungsbegründung der Klägerin vom 28.6.2005 und die Berufungserwiderung vom 14.10.2005 nebst Anlagen
Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und im Wesentlichen begründet.
Die Klägerin hat als anerkannter Wettbewerbsverband nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n. F. einen Anspruch gegen die
Beklagte auf Unterlassung entsprechender Telefaxwerbung, sofern eine Einwilligung des Adressaten des
Faxschreibens zu dieser Form der Übermittlung nicht angenommen werden kann.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin rechtfertigt sich auf Grund eines Wettbewerbsverstoßes, der in der am
19.4.2004 erfolgten Übersendung des Telefaxschreiben an den Orthopäden Dr. H ... zu sehen ist, mit dem dieser für
eine Teilnahme an einer Befragung geworben werden sollte.
Der insoweit vorliegende Wettbewerbsverstoß beurteilt sich nach altem Recht, d. h. nach dem vor dem 8.7.2004
geltenden UWG.
Nach § 1 UWG a.F. war entsprechend der in der Rechtsprechung vorgenommenen, für die Übersendung von
Telefaxschreiben relevanten Konkretisierung Faxwerbung wettbewerbswidrig, wenn sie im geschäftlichen Verkehr zu
Zwecken des Wettbewerbs vorgenommen wurde und ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis des
Adressaten mit dieser Form der Übermittlung nicht vorlag und auch ausnahmsweise nicht im Hinblick auf ein
sachliches Interesse des Adressaten von einem vermuteten Einverständnis auszugehen war (vgl. BGH GRUR 1996,
208, 209. OLG Oldenburg NJW 1998, 3208. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl.,
§ 7 UWG, Rdnr.77, m.w.N. zur Rspr. zum alten Recht. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1, Rdnr.161 f.).
Diese Bewertung der von einer Einwilligung des Adressaten nicht gedeckten Übersendung von Faxschreiben
rechtfertigt sich aus dem nicht unerheblichen Eingriff in die Rechte sowie die schützenswerte private bzw.
geschäftliche Sphäre des Adressaten. Die Übermittlung eines Faxschreibens verursacht beim Adressaten Kosten für
Papier, Toner, Strom und Wartung. Für die Dauer der Übermittlung wird das Gerät des Adressaten blockiert, das
heißt es können keine anderen Telefaxmitteilungen abgesandt und empfangen werden. Die vom Anschlussinhaber
bezweckte ständige Erreichbarkeit für wirklich eilige und wichtige Mitteilungen in seinem Gewerbebetrieb bzw. hier
im Betrieb seiner Arztpraxis oder auch im privaten Bereich sowie die Verfügbarkeit des Faxgeräts für die
Übersendung eiliger Mitteilung wird damit zeitweilig aufgehoben. Hinzu kommt die evtl. Belästigung und Störung in
der betrieblichen Sphäre des Adressaten (bzw. hier des Betriebs der Arztpraxis), die daraus resultiert, dass
Faxmitteilungen ständig eingehen können, eingehende Faxschreiben entgegenzunehmen und - da eingehende
Faxschreiben den Eindruck der Wichtigkeit und Dringlichkeit machen - unverzüglich dem Geschäftsinhaber bzw. hier
dem Inhaber der Arztpraxis vorzulegen sind: Der Geschäfts bzw. Praxisinhaber wird so gezwungen, auch zu
ungelegenen Zeiten sich mit eingehenden Faxschreiben auseinanderzusetzen, und von anderen gewerblichen bzw.
hier ärztlichen Tätigkeiten abgehalten. Auch im privaten Bereich können zur Unzeit eingehende oder unerwünschte
Faxschreiben störend wirken.
Aus diesen Gründen ist bereits nach altem Recht die Übermittlung von Telefaxschreiben ohne vorliegendes oder
vermutetes Einverständnis des Adressaten regelmäßig als wettbewerbswidrig angesehen worden. Dies ist sowohl für
den privaten Bereich als auch für Faxschreiben im geschäftlichen Verkehr angenommen worden (vgl. z.B.
Baumbach/Hefermehl/Köhler, a.a.O.. Köhler/Piper, a.a.O.).
Von einem solchen wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten, wie es bereits nach altem Recht verboten war, ist
auch im vorliegenden Fall auszugehen.
Die Übersendung des Faxschreibens erfolgte im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Beklagten und stellte sich als
Wettbewerbshandlungen dar. Die Beklagte bietet mit dem Ziel der Gewinnerzielung gegen Entgelt Dienstleistungen
im Bereich der angewandten, Produkt und Marktforschung für andere, an solchen Daten interessierte Unternehmen
an. Es geht dabei darum - wie sich aus der Selbstdarstellung der Beklagten auf ihrer Homepage ergibt , anderen
Unternehmen (im Wettbewerb) zu helfen, "ihre Kunden und Märkte noch besser zu verstehen und... (ihnen, den
Auftraggebern) Informationen als Grundlage für strategische und operative Unternehmensentscheidungen zu liefern.“
Im Rahmen eines entsprechenden Auftrags eines Arzneimittelherstellers (der Firma W ...) war die Beklagte hier im
Rahmen ihres Gewerbebetriebs tätig.
Auch die objektiven und subjektiven Voraussetzungen für ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs lagen hier vor.
In objektiver Hinsicht ist ein Verhalten erforderlich, das geeignet ist, den Absatz oder Bezug von Waren oder
Dienstleistungen einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen: In subjektiver Hinsicht muss der
Handelnde von einer das objektive Geschehen begleitenden Absicht, d.h. von der Absicht, den eigenen oder
fremden Wettbewerb zu fördern, bestimmt gewesen sein, wobei es ausreicht, dass diese Absicht nicht völlig hinter
sonstigen Beweggründen zurücktritt (st. Rspr. zum alten Recht. vgl. BGHZ 3, 270, 277. 90, 611, 613. BGH GRUR
1997, 473, 474. Köhler/Piper, Einf. UWG, Rdnr.210. vgl. nunmehr § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n. F.).
Das Faxschreiben der Beklagten war hier erkennbar darauf gerichtet, die damit angesprochenen Ärzte zur Teilnahme
an der Befragung gegen Zahlung eines Entgelts zu bewegen und insoweit zumindest den eigenen Bezug von
Dienstleistungen im Interesse des eigenen Geschäftsbetriebs zu fördern.
Nach den Umständen ging es der Beklagten auch subjektiv genau darum, Interviewpartner unter den Ärzten für die
Erfüllung des von ihr übernommenen Auftrags und damit für die Durchführung ihrer Geschäftstätigkeit zu gewinnen.
Bereits im Hinblick auf diese eigenen geschäftlichen Interessen und die angestrebte Förderung des eigenen
Wettbewerbs im Verhältnis zur Konkurrenz muss danach eine Wettbewerbshandlung der Beklagten angenommen
werden.
Nach den Erörterungen, der Anhörung des Geschäftsführers der KomplementärGmbH der Beklagten und Vorlage des
für die Befragung verwendeten Fragebogens im Verhandlungstermin vor dem Senat ist festzustellen, dass es auch
mittelbar um die Förderung fremden Wettbewerbs ging, nämlich den der Auftraggeberin der Befragung (des
Arzneimittelherstellers W ...). Nach Darstellung des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten sollten sog.
Tiefeninterviews durchgeführt werden, für die ca. 30 Ärzte geworben werden sollten, um vorhandene Hypothesen zu
überprüfen hinsichtlich der Diagnoseentscheidungen, des Therapieverhaltens und des entsprechenden
Kenntnisstandes von Orthopäden zu „Morbus Bechterew“. Dabei sollte sich die Befragung insbesondere auch auf die
auf dem Arzneimittelmarkt vorhandenen, bei „Morbus Bechterew“ eingesetzten „Biologicals“ und das hier von der
Auftraggeberin angebotene Produkt „E ...“ beziehen. Das hierzu durch die Interviews gewonnene Datenmaterial ist
sodann – so die Angaben des Geschäftsführers - von der Beklagten an die Auftraggeberin weitergegeben worden,
ohne dass die Beklagte Einfluss auf die weitere Verwendung der Daten hatte. Letztlich ging es - wie der
Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten eingeräumt hat - auch darum, durch die Umfrage bei den Ärzten
der Auftraggeberin Datenmaterial zu verschaffen, das für gezielte Informationsmaßnahmen gegenüber Ärzten, den
Vertrieb und letztlich die Förderung des Absatzes des Produkts der Auftraggeberin hilfreich war. Der im
Verhandlungstermin von der Beklagten zur Einsicht vorgelegte Fragebogen hat letzteres bestätigt. Nach eingangs
gestellten Fragen zur Diagnose und Therapie bei "Morbus Bechterew", zu den den befragten Ärzten bekannten
Therapieverfahren und Medikamenten folgten im letzten Drittel des aus 61 Fragen bestehenden Fragenkatalogs
gezielte Fragen zu bei „Morbus Bechterew“ eingesetzten Biologicals und insbesondere auch zu dem von der
Auftraggeberin vertriebenen Medikament “E ...“, zu Konkurrenzprodukten sowie zu relevanten Service und
Marketingmaßnahmen hinsichtlich dieses Medikaments der Auftraggeberin. Der letzte Teil des Fragebogens ließ
damit eindeutig erkennen, dass es - aus wertender Sicht des Senats wohl sogar vornehmlich - um die Gewinnung
von Tatsachenmaterial für die Auftraggeberin ging zur gezielten Information und Werbung gegenüber mit der
Behandlung von "Morbus Bechterew" befassten Ärzten und damit letztlich um die Optimierung des Vertriebs und
Förderung des Absatzes des von der Auftraggeberin angebotenen Produkts "E ...". Danach war die mit dem hier
relevanten Faxschreiben angekündigte und beworbene Befragung zumindest auch auf die mittelbare Förderung
fremden Wettbewerbs gerichtet.
An einer Wettbewerbshandlung der Beklagten kann nach alledem kein Zweifel bestehen.
Das Wettbewerbshandeln der Beklagten, das primär auf eine Werbung von Ärzten zur Auskunftserteilung gegen
Entgelt und mittelbar auf eine Förderung des Absatzes des von der Auftraggeberin vertriebenen Arzneimittels "E ..."
gerichtet war, war nach den oben dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen unlauter, weil mit dem für diese
Maßnahmen eingesetzten Faxschreiben in Rechte der angeschriebenen Ärzte und in nicht völlig unerheblicher Weise
auch in deren Praxisbetrieb eingegriffen wurde, ohne dass die von der Rechtsprechung verlangte Einwilligung in die
Verwendung des Faxgeräts vorlag und von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden konnte.
Im Fall des per Fax angeschriebenen Orthopäden Dr. H ... lag eine solche Einwilligung unstreitig nicht vor.
Auch von einer mutmaßlichen Einwilligung in die Verwendung des Faxgeräts kann hier nicht ausgegangen werden.
Es handelte sich erkennbar weder um eine wichtige noch um eine dringende Informationen für die angegangenen
Ärzte, die ihnen ohne eine Zeitverzögerung übermittelt werden musste und bei der die unmittelbare Übermittlung des
Schreibens mit Hilfe eines Faxgeräts auch im Interesse der Ärzte lag. Die vorhandenen Umstände, insbesondere
dass eigene Werbeinteressen der Beklagten im Vordergrund standen, mittelbar Absatzinteressen eines
Pharmaherstellers verfolgt wurden und die Bitte um eine Mitwirkung an der erst einige Tage später vorgesehenen
Befragung genauso gut mit gewöhnlichem Brief geäußert werden konnte, sprechen hier gegen eine mutmaßliche
Einwilligung. Ein gewöhnlicher Brief wäre zwar für die Beklagte teurer gewesen und hätte möglicherweise eine
geringere Aufmerksamkeitswirkung gehabt. Dadurch wäre aber der Eingriff in das Eigentum und die potentielle
Störung des Praxisbetriebs der angeschriebenen Ärzte vermieden worden. Das Interesse der betroffenen Ärzte
sprach danach offensichtlich gegen die Verwendung des Faxgeräts. Für eine mutmaßliche Einwilligung der
Adressaten zur Verwendung des Faxgeräts spricht danach nichts, und hiervon kann mithin keine Rede sein.
Die Unlauterkeit des Vorgehens der Beklagten wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der mit der
Faxbenutzung verbundene Eingriff in die Rechtssphäre der Adressaten durch gleich oder gar höherrangige
Interessen der Beklagten gefordert und gerechtfertigt wurde. Entsprechende Interessen der Beklagten, denen bei
wertender Beurteilung ein solches Gewicht beizumessen wäre, dass die Unlauterkeit des Vorgehens entfällt, sind
nicht ersichtlich.
Die Wissenschaftsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG erfordert, soweit diese nach dem hier festzustellenden
Sachverhalt überhaupt in relevanter Weise betroffen ist, einen solchen Eingriff in Rechte Dritter nicht. Die Beklagte
selbst verfolgte jedenfalls bei der Werbung für die durchzuführende Befragung im Rahmen ihres Gewerbebetriebs
allein kommerzielle Interessen und keine demoskopischsozialwissenschaftlichen Forschungsziele: Es ging ihr um
die Erfüllung des gegen Entgelt übernommenen Umfrageauftrags. Eine Auswertung der Umfrageergebnisse nach
wissenschaftlichen Methoden zur Gewinnung neuer Erkenntnisse hat die Beklagte selbst, wie die persönliche
Anhörung des Geschäftsführers ihrer Komplementärin ergeben hat, nicht vorgenommen. Nach seinen Angaben
waren die auf schmaler Basis (bei nur 30 Ärzten) erhobenen Daten auch für das gesamte Marktpotential kaum
repräsentativ, sondern ließen nur gewisse Tendenzen erkennen, die bei der Auftraggeberin vorhandene Hypothesen
bestätigen konnten. Die Beklagte hat das Datenmaterial auch ohne eine besondere eigene Auswertung unmittelbar
an ihre Auftraggeber weitergereicht. Der Geschäftsführer ihrer Komplementärin konnte im Verhandlungstermin nicht
angeben, was die Auftraggeberin mit dem übermittelten Datenmaterial gemacht hat.
Bei der Auftraggeberin mögen zwar in begrenztem Umfang Erkenntnisse über die von den befragten Ärzten
angewandte Diagnoseverfahren, das Therapieverhalten der Ärzte sowie über deren Kenntnisse gewonnen worden
sein. Dass das Pharmaunternehmen die erhobenen Daten nach wissenschaftlichen Methoden systematisch
ausgewertet und daraus neue, (sozial)wissenschaftliche Erkenntnisse gewonnen hat, ist jedenfalls nicht ersichtlich.
Der im Termin vorgelegte Fragenkatalog spricht dafür, dass die erhobenen Daten - wie bereits ausgeführt – der
besseren Erfassung des Kenntnisstandes und des Verhaltens der Zielgruppe der behandelnden und Medikamente
verschreibenden Ärzte und damit letztlich der Verbesserung des Vertriebs und des Absatzes des Produkts „E ...“
diente. Insoweit zielten letztlich die von der Beklagten der Auftraggeberin erbrachten Leistungen auf das ab, was die
Beklagte auf ihrer Homepage werbend wie folgt umschrieben hat: " bestmögliche Einblicke in die bewussten und
unbewussten Motive, Emotionen und Haltungen der Kunden (d.h. hier der verschreibenden, über die
Arzneimittelanwendung maßgebend entscheidenden Ärzte) zu gewinnen." Danach ging es letztlich um das Abfragen
von Therapie und Verschreibungsgewohnheiten von Ärzten im kommerziellen Individualinteresse eines
pharmazeutischen Unternehmens.
Selbst wenn in Randbereichen mit den von der Beklagten übermittelten Daten ein wissenschaftlicher
Erkenntnisgewinn für die Auftraggeberin verbunden gewesen wäre, was nach dem vorgetragenen Sachverhalt nicht
feststeht, kann dies nicht den Eingriff in ebenfalls unter Grundrechtsschutz stehende Rechte der Adressaten des
Faxschreibens aus Art. 14, 12 und 2 GG rechtfertigen.
Es geht hier nämlich nicht darum, der Auftraggeberin der Beklagten die Gewinnung entsprechender Erkenntnisse
unmöglich zu machen oder unzumutbar zu erschweren, sondern nur darum, wie die Bitte um eine Mitwirkung an der
Datenerhebung, die nicht erzwungen werden kann, an die Adressaten herangetragen wird. Es ist nicht ersichtlich,
dass es eine erhebliche oder gar unzumutbare Belastung für die Beklagte oder ihre Auftraggeberin bedeutet hätte,
bei der Werbung für die Befragung auf andere zulässige und auch wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Übermittlungs
und Werbemethoden auszuweichen. Bei seiner Anhörung hat der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten
nicht darzustellen vermocht, warum die zu befragenden Ärzte per Telefax und nicht - wie angeblich sonst bei der
Beklagten üblich - durch normalen Brief angeschrieben und um ihre Mitwirkung gebeten worden sind. Nach Angaben
ihres Geschäftsführers sind bei der Beklagten angeblich auch keine Erkenntnisse darüber vorhanden, dass die
Faxwerbung für die Teilnahme an einer Befragung erkennbar effektiver ist als der Einsatz eines gewöhnlichen
Briefes.
Überwiegende Belange der Beklagten und ihrer Auftraggeberin erforderten danach nicht den Einsatz eines
Faxschreibens und den damit verbundenen Eingriff in die Rechtssphäre des Adressaten.
Es ist nach alledem von einem wettbewerbswidrigen Handeln der Beklagten auszugehen, das eine entsprechende
Wiederholungsgefahr begründet. Ein darauf bezogener Unterlassungsanspruch der Klägerin ist danach gerechtfertigt.
Da die Unterlassung für die Zukunft, mithin für die Zeit nach Inkrafttreten des UWG n.F. begehrt wird, setzt ein
solcher Anspruch allerdings weiterhin voraus, dass das zu unterlassende Wettbewerbshandeln auch nach der
Neufassung des UWG wettbewerbswidrig und zu verbieten ist. Dies ist hier der Fall.
Auch nach der Neufassung des UWG ist hier von einer Wettbewerbshandlung auszugehen, die nunmehr in § 2 Abs.
1 Nr. 1 UWG n.F. definiert ist. Unter eine Wettbewerbshandlung fällt danach jede Handlung einer Person mit dem
Ziel, zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die
Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen zu fördern. Diese Definition erfasst auch die oben dargestellte
Förderung des eigenen Bezugs von Dienstleistungen der Beklagten (nämlich die in der Bearbeitung des
Fragenkatalogs liegende Dienstleistung der angeschriebenen Ärzte) und die mittelbare Absatzförderung des
Medizinprodukts der Auftraggeberin.
§§ 7 Abs. 1 Nr. 3, 3 UWG verbieten als unlautere Wettbewerbshandlung Werbung unter Verwendung von Faxgeräten
ohne Einwilligung des Adressaten. Die Neuregelung verschärft die zum alten Recht entwickelten
Rechtsprechungsgrundsätze insoweit, als es auf eine mutmaßliche Einwilligung des Adressaten nicht mehr
ankommt.
Allerdings setzt die Neuregelung das Vorhandensein von Werbung voraus. Den Begriff der "Werbung" definiert das
UWG nicht selbst. Insoweit ist die Definition in Art. 2 Nr. 1 der Irreführungsrichtlinie 84/450/EG heranzuziehen und
zu Grunde zu legen, wonach als Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes oder freien
Berufs zu werten ist, mit der das Ziel verfolgt wird, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen
zu fördern (vgl. Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG, Rdnr. 2.11 ff.. RL in
Anhang 3). Nach zutreffender Auffassung wird damit bei einer sachgerechten, gebotenen weiten Auslegung der
genannten Definition auch die Förderung des Bezugs von Waren und Dienstleistungen erfasst. (vgl.
Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 2..16. Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl.,
§ 9, Rdnr. 3. § 15, Rdnr. 1).
Es liegt danach im vorliegenden Fall Werbung vor, weil hier die Faxschreiben - wie bereits aus den
vorausgegangenen Ausführungen folgt - auf eine unmittelbare Förderung des Bezugs von Dienstleistungen (gegen
Entgelt) gerichtet gewesen sind, und es mittelbar auch um die Förderung des Absatzes von Produkten der
Auftraggeberin der Beklagten gegangen ist.
Dass der letztgenannte Zweck dem Adressaten des Faxschreibens verborgen blieb, weil dies jedenfalls in den
verwendeten Faxschreiben nicht angesprochen wurde und in den Schreiben weder das Produkt noch die
Auftraggeberin genannt wurden, ist rechtlich unerheblich. Eine offene, für jedermann bestehende Erkennbarkeit der
Werbung und die Unmittelbarkeit der Werbung werden in der wiedergegebenen Definition nicht vorausgesetzt. Dass
die hier vom Senat angenommene mittelbare Werbung zu Gunsten der Auftraggeberin der Beklagten für die
Adressaten des Faxschreibens nicht erkennbar gemacht wurde, ist vielmehr als zusätzlicher Umstand zu werten,
der das Vorgehen der Beklagten als unlauter erscheinen lässt (vgl. § 4 Nr. 3 UWG n. F.).
Danach ist auch nach neuem Recht von einem Wettbewerbsverstoß der Beklagten auszugehen. Nach dem Umfang
des wettbewerbswidrigen Verhaltens und der Intensität des Rechtseingriffs ist auch eine nicht unerhebliche
Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne des § 3 UWG anzunehmen.
Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach alledem nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 3, 7 Abs. 2
Nr. 3 UWG n. F. begründet.
Bei Formulierung der Unterlassungsanordnung im Tenor des vorliegenden Urteils ist zunächst zu berücksichtigen,
dass die maßgebende Wettbewerbshandlung, in der die hier relevante Wettbewerbsverletzung liegt und die dann
auch Grundlage der Unterlassungsanordnung sein muss, vornehmlich in der Werbung des Bezugs von (fremden)
Dienstleistungen lag. Dies muss die Unterlassungsanordnung erfassen.
Die gewählte Fassung des Klageantrags, der nach seinem Wortlaut alternativ ("und/oder ") ein Verbot der
Telefaxwerbung auch in den Fällen einer fehlenden Geschäftsbeziehung zum Anschlussinhaber zulässt, würde bei
wortlautgetreuem Verständnis über die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG n. F. hinausgehen. Nach dieser
Vorschrift sind die Faxschreiben nur bei fehlender Einwilligung des Adressaten verboten. Allein dieser
Verbotsumfang ist dann auch bei Fassung des Urteilstenors zu berücksichtigen.
Der Zahlungsantrag der Klägerin ist unter dem Gesichtspunkt der Erstattung von Abmahnkosten für die in der Sache
hier berechtigte, aber erfolglos gebliebene Abmahnung seitens der Klägerin gerechtfertigt (vgl. nunmehr § 12 Abs. 1
Satz 2 UWG n. F.).
Die Höhe der zugesprochenen Kostenerstattung entspricht der in der Rechtsprechung anerkannten, im Rahmen der
Schätzung anzusetzenden Pauschale, die Wettbewerbsverbänden und insbesondere auch der Klägerin bei
Abmahnungen zugestanden wird (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, § 12 UWG, Rdnr. 1.97, m.w.N.).
Auf diesen der Klägerin danach zustehenden Zahlungsanspruch sind nur die zugesprochenen Zinsen von 5
Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit nach §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB
gerechtfertigt.
Wegen des von der Klägerin geltend gemachten höheren Zinssatzes nach § 288 Abs. 2 BGB ist die Klage
abzuweisen. Dieser Zinssatz ist nicht gerechtfertigt, weil es sich hier bei der Hauptforderung nicht – wie in § 288
Abs. 2 BGB vorausgesetzt - um eine "Entgeltforderung" handelt, d.h. eine Forderung, die auf Zahlung eines Entgelts
für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet ist.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Der Senat hat keine Notwendigkeit gesehen, das Rechtsmittel der Revision zuzulassen, weil die dafür nach § 543
Abs. 2 ZPO vorgesehenen Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht gegeben sind.
Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom
11.11.2005 und vom 17.11.2005 haben dem Senat vorgelegen. sie haben keine Veranlassung gegeben, die
mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
... ... ...