Urteil des OLG Köln, Az. 6 W 112/05

OLG Köln: im bewusstsein, preisbindung, preisnachlass, arzneimittel, verbraucher, gutschein, ersparnis, verfügung, vergünstigung, sicherheit
Oberlandesgericht Köln, 6 W 112/05
Datum:
20.09.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
6 W 112/05
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 O 616/05
Normen:
UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG § 78; AMPreisV
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der
31. Zivilkammer des Landgerichts Köln (31 O 616/05) vom 07.09.2005
abgeändert.
Im Wege der einstweiligen Verfügung wird angeordnet:
1)
Der Antragsgegner hat es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall
der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe
von 250.000,0 EUR, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von
Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, wie
nachstehend wiedergegeben mit der Ankündigung zu werben
"Bei Rezepteinreichung wird ein Gutschein über EUR 3,00 ausgestellt
einzutauschen gegen rezeptfreie Medikamente und andere Lieferartikel":
pp.
2)
Die Kosten des Verfügungsverfahrens werden dem Antragsgegner
auferlegt.
G r ü n d e :
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I.
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Der Antragsgegner betreibt eine Apotheke, für welche er mit den in den Tenor
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eingeblendeten Schreiben wirbt. Der Antragsteller sieht in dieser Bewerbung eine
Verletzung des § 4 Nr. 11 UWG, weil gegen die Vorschriften der
Arzneimittelpreisverordnung verstoßen werde. Dem ist die zunächst angerufene
Zivilkammer nicht gefolgt und hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
mit der Begründung zurückgewiesen, dass nicht auf die Gewährung eines Gutscheins
bei dem Erstkauf eines verschreibungspflichtigen Medikaments abzustellen sei, sondern
in wettbewerblich unbedenklicher Weise anlässlich der rechtlich gesondert zu
beurteilenden Einlösung des Gutscheins lediglich ein Nachlass auf nicht der
Preisbindung unterliegende Apothekenartikel gewährt werde.
Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller den erstinstanzlich formulierten
Verfügungsantrag weiter.
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II.
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Die insgesamt zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache
Erfolg und führt zur Anordnung des begehrten Unterlassungsgebots.
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1.
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Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter im Sinne von § 3 UWG, wer einer im Interesse
der Marktteilnehmer das Marktverhalten regelnden Vorschrift zuwiderhandelt. Um eine
derartige Vorschrift handelt es sich bei der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 78
AMG beruhenden, die Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel
gesetzlich normierenden Arzneimittelpreisverordnung - AMPreisV - des
Bundesministers für Wirtschaft in der Fassung vom 14.11.2003 (vgl.
Baumbach/Hefermehl-Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 Rn. 11.138).
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Der Senat vermag sich der Auffassung der Kammer nicht anzuschließen, dass die
beanstandete Werbung keinen Verstoß gegen die Vorschriften der AMPreisV darstelle.
Der Ansatz des Landgerichts, formal zwischen dem - den jeweiligen
Apothekenabgabepreis unberührt lassenden - Erstkauf, anlässlich dessen der fragliche
Gutschein über 3 EUR gewährt wird, und dem isoliert betrachtet zulässigen
nachfolgenden Preisnachlass auf freie Apothekenartikel zu unterscheiden, trägt der
einem unmittelbaren Barnachlass gleichstehenden wirtschaftlichen Bedeutung des 3
EUR-Gutscheins im Bewusstsein des Verbrauchers nicht Rechnung:
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Bereits unter Geltung des Rabattgesetzes hat der Gesetzgeber die identische
wirtschaftliche Bedeutung eines sofortigen Barrabatts und des einen Preisnachlass
gewährenden (Bargeld-)Gutscheins erkannt und beide in § 4 Satz 1 RabattG
gleichgestellt. Auch nach Abschaffung des Rabattgesetzes ist höchstrichterlich
klargestellt worden, dass die in Form eines Gutscheins über einen bestimmten
Geldbetrag gewährte Vergünstigung sich der Sache nach als ein Preisnachlass beim
Wareneinkauf darstellt und der verständige Verbraucher dies erkennt (BGH GRUR
2003, 1057 - "Einkaufsgutschein"). Vor diesem Hintergrund kann nach Ansicht des
Senats aber kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass sich die Gewährung eines
Gutscheins über 3 EUR auf frei verkäufliche Apothekenartikel anlässlich der Einlösung
eines Rezepts über ein der AMPreisV unterliegendes Arzneimittel bereits als Nachlass
auf dessen Preis darstellt. Wenn der Betrag von 3 EUR auch nicht unmittelbar von dem
zu entrichtenden Preis des sog. Erstkaufs, d.h. also schon beim Erwerb eines
verschreibungspflichtigen Medikaments, abgezogen wird, so stellt sich der
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Gutschriftsbetrag in der Vorstellung des Verbrauchers dennoch als bei dem Erstkauf
erzielte Ersparnis und also auf diesen unmittelbar anzurechnender Geldvorteil dar.
Angesichts des der Öffentlichkeit bekannten überaus breiten Angebots von in
Apotheken freiverkäuflichen Artikeln, so z.B. an Kosmetika oder nicht rezeptpflichtigen
Heilmitteln, finden sich darunter nämlich zwangsläufig viele, welche jeder Verbraucher
im Zuge seines Alltagslebens fortlaufend benötigt. Er kann deshalb schon anlässlich der
Aushändigung des Gutscheins sicher darauf vertrauen, jedenfalls in den Genuss einer
Ersparnis von 3 EUR zu kommen, wobei die Sicherheit dieser Erwartung sich
unmittelbar auf seine Vorstellung von der Preisbildung des zunächst erworbenen, der
Preisbindung unterliegenden Arzneimittels auswirken wird: es wird ihm nämlich um die
fraglichen 3 EUR billiger erscheinen.
Die von der Kammer zitierten Entscheidungen des OLG Frankfurt (GRUR 2005, 72 und
GRUR 2004, 885) rechtfertigen keine abweichende Auffassung. Im Unterschied zu der
vorliegenden Fallgestaltung hatte das OLG Frankfurt über die Gewährung von
Preisnachlässen auf ihrerseits der (Buch-)Preisbindung unterliegende Artikel zu
entscheiden. Damit stellte sich schon im Ansatz nicht die Notwendigkeit einer
formaljuristischen Unterscheidung zwischen Erstkauf und nachfolgender Einlösung,
weil letzterer Akt auch bei isolierter Betrachtung gegen zwingende Rabattverbote
verstieß. Im Übrigen hat der Frankfurter Senat offen gelassen, wie der - dort nicht zu
beurteilende - Erstkauf unter Lauterkeitsaspekten zu beurteilen wäre.
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2.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
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Wert des Beschwerdeverfahrens: 12.000 EUR
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