Urteil des OLG Köln, Az. 18 U 75/07

OLG Köln (wahrung der frist, zpo, antragsteller, einstweilige verfügung, verfügung, geschäftsführer, erlass, bank, gesellschafterversammlung, gesellschafter)
Oberlandesgericht Köln, 18 U 75/07
Datum:
29.11.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
18. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 U 75/07
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 87 O 26/07
Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 10.04.2007
verkündete und durch Beschluss vom 23.04.2007 berichtigte Urteil der 7.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 87 O 26/07 –
abgeändert.
Der auf Feststellung der Erledigung des Antrages auf Erlass einer ein-
stweiligen Verfügung gerichtete Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz werden den Ant-
ragstellern auferlegt
Gründe
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I.
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Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß den §§ 313a Abs.1
Satz 1, 540 Abs.2 ZPO abgesehen.
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II.
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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg.
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Nachdem sich die Antragsgegnerin der Erledigungserklärung der Antragsteller nicht
angeschlossen hat, war diese Erklärung als in entsprechender Anwendung der §§ 264
Ziffer 2., 533 ZPO zulässiges Begehren auf Feststellung der Erledigung auszulegen
(vgl. BGH NJW 2002, 442f. m.w.N.). Indes kann diesem Begehren nicht entsprochen
werden, da die rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass und die Bestätigung der
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einstweiligen Verfügung nicht vorliegen.
1. Die Antragsteller haben die Vollziehungsfrist der §§ 929 Abs.2, 936 ZPO nicht
gewahrt, so dass die angefochtene Entscheidung schon aus diesem Grunde unter
kostenpflichtiger Zurückweisung des Antrages aufzuheben war (vgl. BGH NJW 1993,
1076, 1079 = BGHZ 120, 79ff.; MüKo/Drescher, ZPO, 3. Aufl. 2007, § 929 Rd.13;
Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 929 Rd.21).
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Die Wahrung der Frist des § 929 Abs.2 ZPO setzt voraus, dass die im Urteilswege
erlassene einstweilige Verfügung innerhalb eines Monats nach ihrer Verkündung
vollzogen wird (vgl. MüKo/Drescher, aaO., § 938 Rd.49). Hierfür ist erforderlich, dass der
Titelgläubiger von der einstweiligen Verfügung zweifelsfrei Gebrauch macht, mithin in
unmissverständlicher und leicht feststellbarer Form seinen Vollziehungswillen
gegenüber dem Schuldner verbindlich betätigt (vgl. BGH, aaO.; Musielak/Huber, ZPO, 5.
Aufl. 2007, § 929 Rd.6; Zöller/Vollkommer, aaO., § 929 Rd.12). Dabei wird für die
Wahrung der Vollziehungsfrist bei einer im Urteilswege erlassenen einstweiligen
Verfügung ganz überwiegend die Parteizustellung des Titels für ausreichend erachtet
(vgl. Zöller/Vollkommer, aaO., § 929 Rd.12 und Rd.16 m.w.N. zum Streitstand). Darüber
hinaus wird in Fällen, in denen nicht nur ein an den Schuldner gerichtetes Gebot oder
Verbot ausgesprochen, sondern eine reale Maßnahme angeordnet worden ist, zur
Wahrung der Frist von § 929 Abs.2 ZPO ein rechtzeitiger Antrag an das zuständige
Vollstreckungsorgan auf Vornahme der Vollstreckungsmaßnahme gefordert (vgl. jeweils
für die Sequestration i.e.S.: MüKo/Drescher, aaO., § 938 Rd.54; Grunsky in Stein/Jonas,
ZPO, 22. Aufl. 2002, § 938 Rd.32; Gleußner DGVZ 1996, 33, 36 unter III.3.).
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Im vorliegenden Fall ist keine dieser Voraussetzungen erfüllt.
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Eine Parteizustellung der Entscheidung des Landgerichts ist unstreitig nicht erfolgt. Die
am 16.04.2007 erfolgte Amtszustellung allein dokumentiert im Anschluss an die
vorstehenden Erwägungen den Vollziehungswillen der Antragsteller nicht mit der
erforderlichen Deutlichkeit (vgl. BGH NJW 1993, 1076, 1077f.; Baumbach/
Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO., § 936 Rd.7; Grunsky, aaO., § 938 Rd.30; MüKo/
Drescher, aaO., § 938 Rd.51; Zöller/Vollkommer, aaO., § 929 Rd.16 jeweils m.w.N. zur
Gegenansicht). Denn der Amtszustellung kommt, wie sich aus der gesetzlichen
Entstehungsgeschichte ergibt, nicht die Aufgabe zu, die Vollstreckung aus dem
zuzustellenden Titel einzuleiten und dem Gläubiger insofern die Herrschaft über das
Vollstreckungsverfahren aus der Hand zu nehmen, sondern dem Gericht die Kontrolle
über die Rechtsmittelfristen und den Zeitpunkt der Rechtskraft zu erleichtern (BGH NJW
1993, 1076, 1078 m.w.N.). Auch der Gedanke der mit der Vollziehung einer
einstweiligen Verfügung einsetzenden Gefahr einer Schadensersatzpflicht aus § 945
ZPO (vgl. BGH, aaO., 1078f.; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO., § 945
Rd.15) spricht dafür, an dem Vollziehungserfordernis einer Zustellung im Parteibetrieb
festzuhalten und es der Entscheidung des Gläubigers zu überlassen, ob er von der
Anordnung Gebrauch macht (BGH NJW 2007, 1605, 1606).
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Eine Beauftragung des Sequesters mit der Vollstreckung durch die Antragsteller (vgl.
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO. § 938 Rd.23; Zöller/Vollkommer, aaO., §
938 Rd.9; Gleußner DGVZ 1996, 35f. unter III.3.) ist nicht ersichtlich. Im übrigen deutet
die von dem Sequester angegebene Begründung für seine Amtsniederlegung,
ausweislich derer ihm ohne Zwangsbefugnisse keine sachdienliche Wahrnehmung
seiner Aufgaben möglich sei, auf die Notwendigkeit von (weiteren)
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Vollstreckungsmaßnahmen entsprechend den §§ 883ff. ZPO hin.
2. Schließlich ist auch der für die erlassene Regelungsanordnung erforderliche
Verfügungsgrund im Sinne von § 940 ZPO von den Antragstellern weder in erster noch
in zweiter Instanz schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht worden.
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Allein auf die Umstände, die für die Begründetheit der Klage auf Auflösung der
Verfügungsgegnerin sprechen, kann ein Verfügungsgrund nicht gestützt werden, da
andernfalls schon die Erhebung einer Auflösungsklage automatisch den Erlass einer
einstweiligen Verfügung rechtfertigen, § 940 ZPO mithin in diesen Fällen regelmäßig
leer laufen würde. Dies betrifft die den Tatbestand des § 61 Abs.1 GmbHG ausfüllenden
Aspekte der Unmöglichkeit der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks und der
Spaltung der Gesellschafter in ein die Liquidation der Antragsgegnerin befürwortendes
und ein diese Maßnahme ablehnendes "Lager".
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Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ohne die angeordnete Sequestration hinreichend zu
besorgen wäre, dass die Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die
Auflösungsklage in Verfolgung geschäftsfremder Zwecke allein nach Gutdünken ihres
letzten Geschäftsführers über ihr Vermögen verfügen und hierdurch Ansprüche der
Antragsteller für den Fall der Liquidation schmälern würde, liegen nicht vor.
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Die in diesem Zusammenhang angeführte Missachtung der Informationsrechte der
Gesellschafter durch den damaligen Geschäftsführer der Antragsgegnerin bezieht sich
auf die Geschehnisse um die Bilanz für das Geschäftsjahr 2004. Indes fallen die von
dieser Auseinandersetzung betroffenen Geschäftsjahre 2004 und teilweise 2005 nicht
nur in die Verantwortung des letzten Geschäftsführers sondern auch der weiteren
Geschäftsführer G. T. und des Antragstellers zu 2., denen in der
Gesellschafterversammlung vom 13.09.2006 ebenfalls keine Entlastung erteilt worden
ist. Etwaige Hinweise auf Ungereimtheiten im Jahresabschluss 2004 vermögen daher
keine konkreten Zweifel an der sachgerechten Amtsausübung durch den letzten
Geschäftsführer zu begründen, zumal die Antragsteller ihre Vorwürfe insoweit auch nicht
näher substantiiert haben. Zudem ist dieser Fragenkreis ausweislich des Protokolls in
der Gesellschafterversammlung vom 24.04.2007 ausführlich diskutiert und die
Argumentation des damaligen Geschäftsführers dort offensichtlich von den
Gesellschaftern D von M, V von M und H von M-C, die für die Feststellung der Bilanz
2004 gestimmt haben, geteilt worden.
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Gleiches gilt für den Vorwurf der Verweigerung von Auskünften durch den
Geschäftsführer insgesamt. Der Umstand, dass diese Fragen regelmäßig in den
Gesellschafterversammlungen erörtert worden sind und dass nach Abschluss des
eingangs beschriebenen Registerverfahrens – der Antrag der Antragsteller nach § 51b
GmbHG datiert vom 07.11.2006 – bis zur Einreichung der streitgegenständlichen
Antragsschrift mehr als drei Monate vergangen sind, spricht gegen die Dringlichkeit und
Erforderlichkeit einer hierauf gestützten einstweiligen Anordnung. Hinzu kommt, dass
die Auskunftsverweigerung des damaligen Geschäftsführers ausweislich der Diskussion
vom 24.04.2007 auch im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer konkurrierenden
beruflichen Tätigkeit der Antragsteller im Bereich der Zahntechnik ausgesprochen
worden ist.
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Die ferner angeführte Geschäftsführervergütung beruht auf dem fortbestehenden
Geschäftsführervertrag. Dass eine wirksame Kündigung dieses Vertrages auf der
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Gesellschafterversammlung vom 18.12.2006 beschlossen worden wäre, haben die
Antragsteller nicht nachvollziehbar dargelegt. Denn ausweislich § 6 Ziffer 4. des
Gesellschaftsvertrages bedarf es hierzu der Mehrheit aller Stimmen der Gesellschafter.
Diese wurde ausweislich des Protokolls nicht erreicht. Darüber hinaus würde die
insoweit bestehende Kostenbelastung die Gesellschaft durch die zusätzliche
Einsetzung eines Sequesters, der nach den Grundsätzen der InsVV zu vergüten war,
noch erhöht, mithin der zu erwartende Liquidationserlös der Antragsteller erst recht
geschmälert.
Die in der Strafanzeige der Antragsteller erwähnte Veräußerung eines Teils der
Praxiseinrichtung nebst Sitzverlegung ist in Anbetracht der von ihnen selbst dargelegten
Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft seit 2005 nicht
geeignet, ein pflichtwidriges gesellschaftsschädigendes Verhalten des Geschäftsführers
zu begründen. Vielmehr handelt es sich um Maßnahmen, die in Anbetracht der
erforderlichen Verkleinerung des Geschäftsbetriebes wirtschaftlich plausibel
erscheinen, wie sich dies auch aus den Schilderungen der Zeugen in der
Beweisaufnahme vom 18.08.2006 vor dem Landgericht Köln in der Sache 87 O 193/05
ergibt.
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Die Schmälerung des Guthabens bei der E Bank GmbH wurde den Antragstellern
bereits durch die Drittschuldnererklärung der E Bank GmbH vom 19.10.1996 bekannt.
Der Umstand, dass diese hieraus erstmals unter dem 13.02.2007 zivilprozessuale
Konsequenzen gezogen haben, widerlegt die behauptete Dringlichkeit für den Erlass
einer einstweiligen Verfügung. Im übrigen waren die erstinstanzlichen Ausführungen der
Antragsteller insoweit unzutreffend, als die Drittschuldnererklärung vom 19.10.1996
korrigiert wurde, was die E Bank GmbH unter dem 27.03.2007 noch einmal bestätigt hat.
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Die darüber hinaus in der Strafanzeige vom 14.11.2006 erwähnten Punkte legen in
dieser Allgemeinheit keinen Verfügungsgrund schlüssig dar. Insbesondere ein das
Gesellschaftsvermögen pflichtwidrig reduzierendes Verhalten des damaligen
Geschäftsführers erschließt sich aus diesen pauschalen Vorwürfen nicht.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs.1 ZPO.
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Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da das Urteil
mit seiner Verkündung rechtskräftig wird (§§ 542 Abs.2, 705 ZPO).
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Auch bedurfte es insoweit keiner Entscheidung über die Zulassung der Revision (vgl.
BGH NJW 2003, 1531f.).
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.000,00 € festgesetzt.
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