Urteil des OLG Köln vom 29.04.1994, 20 U 168/90

Entschieden
29.04.1994
Schlagworte
Sitzung, Zeuge, Kläger, Zustimmung, Höhe, Gläubiger, Geschäftsführer, Sicherung, Vertrag, Absicht
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Oberlandesgericht Köln, 20 U 168/90

Datum: 29.04.1994

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 20. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 20 U 168/90

Vorinstanz: Landgericht Köln, 32 0 37/89

Tenor: Auf die Berufung des Klägers wird das am 26. März 1990 verkündete Urteil der 32. Zivilkammer des Landgerichts Köln wie folgt abgeändert: Die Beklagten werden verurteilt, auf die ihnen in § 2 Nr. 7 des zwischen ihnen und der Firma C. B. GmbH geschlossenen Sicherheiten- Poolvertrages vom 21. Oktober/ 11. November -16. November/-2. Dezember/-7. Dezember 1987 aus dem Vermögen der C.B. GmbH gewährten Sicherungsrechte zu verzichten. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu je 1/4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von jeweils 16.300,-- DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Den Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

T a t b e s t a n d 1

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3Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma C. B. GmbH (Gemeinschuldnerin), die in B.G. ein auf Holzhandel und Holzverarbeitung gerichtetes Unter-nehmen betrieb und deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer seit 1978 Herr D. B. war.

4Die Beklagten sind die Hausbanken der Gemeinschuldne-rin, die bei den Beklagten Darlehen von erheblicher Hö-he in Anspruch genommen hat. Die von den Beklagten ge-währten Kredite waren nur teilweise abgesichert.

5Seit 1981 war der Umsatz des Unternehmens kon-tinuierlich rückläufig. Im Jahre 1981 betrug er etwa 39.600.000,-- DM, im Jahre 1986 nur noch ca. 29.900.000,-- DM. Zum Jahresende 1986 ergab sich für alle Forderungen der Beklagten zusammen eine Unterdek-kung von etwa 6.300.000,-- DM. Die für das Jahr 1986 erstellte Steuerbilanz nebst Gewinn- und Verlustrech-nung wies einen Verlust von 573.000,-- DM aus.

6In einer Sitzung der Banken am 26. Mai 1987, an der auch der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin zumindest zeitweise teilnahm, kam man überein, das wirtschaftliche Konzept des Geschäftsfüh-rers und das Unternehmen selbst von einem neutralen Un-ternehmensberater überprüfen zu lassen. Für diese Auf-gabe wurden über die Westdeutsche Landesbank in Düssel-dorf die Herren K. und B. gewonnen.

7Im Sommer 1987 gelangte der Unternehmensberater K. zu dem Ergebnis, daß die Gemeinschuldnerin einen zusätzli-chen Betriebsmittelkredit in Höhe von 1.000.000,-- DM benötigte. Dazu hatte der Unternehmensberater K. unter dem 6./7. August und 7. September 1987 Planrechnungen zur Einnahmen- und Ausgabenentwicklung des Unternehmens erstellt. Danach wurde in den Folgemonaten ein kontinu-ierlicher Rückgang der Ausgaben gegenüber den Einnahmen erwartet und bereits für Januar 1988 ein Einnahmen-/Ausgabenüberschuß von 82.000,-- DM errechnet.

8Den weiteren Kredit in Höhe von 1.000.000,-- DM stell-ten die Beklagten durch eine jeweilige Erhöhung ihrer Kreditlinien um 250.000,-- DM zur Verfügung.

9Durch Vertrag vom 15./17. September 1987 übereignete die Gemeinschuldnerin der Beklagten zu 1) sicherungs-halber sämtliche maschinellen Anlagen sowie die gesamte Betriebs- und Geschäftsausstattung der Betriebsstätte "B.".

10Zwischen dem 21. Oktober und 2. Dezember 1987 unter-zeichneten die Beklagten einen schriftlich formulierten Sicherheiten-Poolvertrag, der die von ihnen gewährten Kredite sowie die von der Gemeinschuldnerin und deren Alleingesellschafter persönlich bestellten Sicherheiten im einzelnen beinhaltet. Sodann heißt es in § 2 des Vertrages u.a. wie folgt:

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1. Erhält ein Kreditinstitut nach Abschluß die-

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15ser Vereinbarung auch nur für eine(n) der in § 1 Nr. 1 und 2 aufgeführten Darlehen/Kredite weitere Sicherheiten, so sind diese in den Poolvertrag einbezogen.

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1. Gewährt ein Kreditinstitut der Firma zusätz-

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20liche Kredite und erhält hierfür weitere Si-cherheiten, so sind diese Sicherheiten in den Poolvertrag einbezogen; ein Verwertungserlös dient vorrangig zur Rückführung des zusätzli-chen Kredites.

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1. Jedes Kreditinstitut wird die ihm bestellten

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Sicherheiten treuhänderisch für die Pool-Kre-ditinstitute halten. 25

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Die ganze oder teilweise Freigabe von Sicher-heiten bedarf der Zustimmung der Kreditinsti-tute. 28

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1. Über die bisher bestehenden einzelnen Sicher-

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33heitenabsprachen hinaus dienen die gemäß § 2 Nr. 1 bis 5 in den Poolvertrag einbezogenen Sicherheiten zur Sicherung aller bestehenden und künftigen - auch bedingten oder befri-steten - Ansprüche, die den Kreditinstituten aus der Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung und aus der Gewährung von Krediten jeder Art), aus Bürgschaften sowie aus Wechseln und aus abgetretenen oder kraft Gesetzes übergegangenen Forderungen (auch so-weit diese von Dritten hereingenommen worden sind) gegen die Firma oder/und Herrn D.B. zu-stehen.

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Zur Poolführerin wurde die Beklagte zu 1) bestellt. 37

38Am 7. Dezember 1987 stimmten die Gemeinschuldnerin, vertreten durch ihren Geschäftsführer, und dieser auch persönlich den im Sicherheiten-Poolvertrag getroffenen Vereinbarungen schriftlich zu und beide erkannten sie auch für sich selbst als rechtsverbindlich an.

39Am 10. Dezember 1987 unterrichtete der Unternehmens-berater K. die Beklagten davon, daß das Unternehmen der Gemeinschuldnerin in der Zeit von September bis einschließlich November 1987 weitere Verluste von fast 500.000,-- DM erlitten hatte. Aufgrund dieser Mittei-lung lehnten es die Beklagten ab, einen für die Zeit bis Juni 1988 zusätzlich angemeldeten Liquiditätsbedarf in Höhe von 1.377.000,-- DM nochmals durch Kreditzusa-gen aufzufangen. Daraufhin beantragte der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin am 17. Dezember 1987 beim Amtsgericht B.G. die Eröffnung des Vergleichsverfah-rens. Dem Antrag wurde entsprochen und der Kläger zum vorläufigen Vergleichsverwalter bestellt. In der Folge-zeit wurde der Vergleichsantrag zurückgenommen und am 14. Januar 1988 über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet (33 N 7/88, Amtsgericht B.G. ). Zum Konkursverwalter wurde der Kläger ernannt, der zum 14. Januar 1988 eine Konkursbilanz erstellte, die unter Berücksichtigung von Masseverbindlichkeiten in Höhe von 2.497.257,36 DM eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin in Höhe von 2.359.884,72 DM auswies. Der Kläger führte das Unter-nehmen der Gemeinschuldnerin zunächst weiter. Inzwi-schen wurde es stillgelegt.

40Mit der am 16. Januar 1989 eingegangenen, den Beklagten am 27./30. Januar 1989 zugestellten, auf die §§ 30 Nr. 2, 31 Nr. 1 K0 gestützten Klage verlangt der Kläger von den Beklagten den Verzicht auf die ihnen in § 2 Nr. 7 des Sicherheiten-Poolvertrages aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin gewährten (weiteren) Sicherungsrech-te. Dazu hat er die Auffassung vertreten, die Zustim-mung der Gemeinschuldnerin zu dem Sicherheiten-Poolver-trag sei eine anfechtbare Rechtshandlung. Die 10-Tages-Frist des § 30 Nr. 2 KO sei gewahrt. Die Gemeinschuld-nerin habe am Tag der Stellung des Vergleichsantrages ihre Zahlungen endgültig eingestellt. Mit der Zustim-mung zu dem Sicherheiten-Poolvertrag habe die Gemein-schuldnerin den Beklagten eine Sicherheit in Form einer "inkongruenten Deckung" gewährt, weil die Beklagten auf eine solche Sicherung keinen Anspruch gehabt hätten. Durch diese zusätzliche Sicherung der Beklagten seien andere Konkursgläubiger benachteiligt worden. Bei einer Verwertung des Unternehmens als "Going-Concern" sei im günstigsten Falle mit einer Konkursquote von etwa 70 % zu rechnen.

41Durch die Zustimmung zu dem Sicherheiten-Poolvertrag habe die Gemeinschuldnerin die Beklagten begünstigt und in der Absicht gehandelt, andere Konkursgläubiger zu benachteiligen. Sie habe gewußt, daß es für das Unternehmen kein taugliches Sanierungskonzept gegeben habe. Das gelte auch für die vom Unternehmensberater K. gemachten Vorschläge, die nicht geeignet gewesen seien, das Unternehmen vor dem Zusammenbruch zu retten. Die Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin hätten die Beklagten gekannt.

Der Kläger hat beantragt, 42

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45die Beklagten zu verurteilen, auf die ihnen in § 2 Nr. 7 des zwischen ihnen und der Fir-ma C. B. GmbH geschlossenen Sicherheiten-Po-olvertrages vom 21. Oktober/11. November/ 16. November/2. Dezember/7. Dezember 1987 gewähr-ten Sicherungsrechte zu verzichten,

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48und ihm nachzulassen, erforderliche Sicher-heiten durch eine selbstschuldnerische Bür-schaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu er-bringen.

Die Beklagten haben beantragt, 49

die Klage abzuweisen. 50

51Sie haben behauptet, bereits in der Sitzung vom 26. Mai 1987 sei zwischen ihnen und dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin eine Vereinbarung getroffen worden, die die Besicherung der Kreditlinien im Sinne der § 1 und 2 des schriftlichen Sicherheiten- Poolvertrages einschließlich dessen § 2 Nr. 7 zum Gegenstand gehabt habe. In Abstimmung mit dem Geschäftsführer der Gemein-schuldnerin hätten sie die Bildung des Sicherheiten-Pools vereinbart. Nur die schriftliche Ausarbeitung des Sicherheiten- Poolvertrags sei später erfolgt und habe lediglich klarstellende, den Banken-Pool intern ordnen-de Bedeutung gehabt.

52Der Kläger habe nicht dargetan, daß durch die Sicher-heiten-Poolabrede andere Konkursgläubiger benachteiligt seien. Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung sei die Gemeinschuldnerin nicht überschuldet gewesen. Nach dem bisherigen Stand der Dinge sei nicht erkennbar, daß die anderen Konkursgläubiger überhaupt einen finanziellen Ausfall hinnehmen müßten. In diesem Zusammenhang sei von Bedeutung, daß der Kläger selbst Masseverbindlich-keiten in Höhe von mehr als 2.000.000,-- DM eingegangen sei.

53Die Gemeinschuldnerin habe bei ihrer Zustimmung zu dem Sicherheiten-Poolvertrag, die keine Rechtshandlung im Sinne der Konkursvorschriften sei, nicht in der Absicht gehandelt, andere Konkursgläubiger zu benachteiligen. Selbst wenn das aber der Fall gewesen sein sollte, sei jedenfalls ihnen von einer solchen Benachteiligungsab-sicht nichts bekannt gewesen.

54Das Landgericht hat ein Anfechtungsrecht des Klägers nach § 31 Nr. 1 KO und nach § 30 Nr. 2 KO verneint und deshalb die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil vom 26. März 1990 verwiesen.

55Gegen das Urteil des Landgerichts hat der Kläger Berufung eingelegt und in Ergänzung seines erstinstanz-lichen Sachvortrages ausgeführt, er stütze die Klage in erster Linie auf § 30 Nr. 2 KO. Die anfechtbare Rechts-handlung der Gemeinschuldnerin sei in der 10-Tages--Frist vor ihrer Zahlungseinstellung erfolgt. Sie habe dem Sicherheiten-Poolvertrag am 7. Dezember 1987 zuge-stimmt und spätestens am 17. Dezember 1987 ihre Zahlun-gen eingestellt.

Darüber hinaus werde die Klage aber auch auf § 31 Nr. 1 KO gestützt. 56

Für die Absicht der Gemeinschuldnerin, die anderen Konkursgläubiger zu benachteiligen, und die Kenntnis der Beklagten davon, spreche die Tatsache, daß es sich bei dem Sicherheiten-Poolvertrag um ein inkongruentes Sicherungsgeschäft handele. Durch dieses Rechtsgeschäft seien die anderen Konkursgläubiger benachteiligt wor-den. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, daß er insoweit beweisfällig geblieben sei. Bei einer Ge-samtschau seines Sachvortrages ergebe sich, daß er die objektive Benachteiligung der anderen Konkursgläubiger zu Beweis gestellt habe. Im einzelnen habe er auf die Konkursbilanz per 14. Januar 1988, auf seinen Zwischen-bericht von März 1989 und außerdem darauf hingewiesen, daß eine 100%-ige Befriedigung der Gläubiger nicht zu erwarten sei. Bei dieser Sachlage sprächen starke Be-weisanzeichen für eine Benachteiligung der übrigen Konkursgläubiger.

58Unrichtig sei, daß ihm die Beweislast für die Gläubi-gerbenachteiligung obliege. Die Eröffnung des Konkurs-verfahrens führe zu einer Beweislastumkehr, sodaß den Beweis der Massezulänglichkeit der Anfechtungsgegner zu führen habe. Das gelte auch für eine Konkurseröffnung wegen Zahlungsunfähigkeit. Sonst hätte es der Gemein-schuldner in der Hand, mit seinen Angaben zum Konkurs-grund die spätere Beweislastverteilung zu beeinflussen. Bei Konkurseröffnung sei die Gemeinschuldnerin auch überschuldet gewesen. Schon in ihrem Schreiben vom 18. Mai 1987 habe sie die Beklagten davon unterrichtet gehabt, daß bei ihr eine Überschuldung vorliege. Nach der Bilanz zum 31. Dezember 1987, also wenige Tage vor Konkurseröffnung, habe der durch Eigenkapital nicht gedeckte Fehlbetrag mehr als 10.000.000,-- DM betragen. Danach sei die Gemeinschuldnerin in Höhe von mehreren Millionen DM überschuldet gewesen sei.

59Die Konkursbilanz per 14. Januar 1988 weise nicht ge-deckte Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 2.478.177,55 DM sowie sonstige Verbindlich-keiten in Höhe von 710.989,65 DM aus. Ausweislich der Konkurstabelle seien zwischenzeitlich in der Rangklasse 2 (einfache Konkursgläubiger) weitere Verbindlichkeiten in Höhe von 3.183.646,47 DM anerkannt worden. Außerdem beständen noch bevorrechtigte Forderungen in einer Ge-samthöhe von über 3.200.000,-- DM.

60Zwischenzeitlich habe er den Konkursstatus per 17. Ja-nuar 1988 auf den 31. August 1990 fortgeschrieben. Aus diesem ergebe sich, daß selbst dann, wenn die Rückstellungen in Höhe von 10.000.000,-- DM außer Betracht blieben, für die einfachen Konkursgläubiger nur eine Quote von maximal 25 % zu erwarten sei.

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Aus dem vorstehenden Zahlenwerk folge, daß die Gemein-schuldnerin seit spätestens Anfang 1987 nicht mehr habe saniert werden können. Soweit die Beklagten dennoch weitere Kredite gewährt hätten, sei dies ausschließlich zur Beschaffung bestmöglicher 57

Sicherheiten geschehen und habe schließlich in dem Abschluß des Sicherheiten- Poolvertrages gegipfelt. Unter diesen Umständen seien an die Darlegungslast der Beklagten zur Entlastung von den starken Beweisanzeichen für eine Benachteiligungs-absicht der Gemeinschuldnerin einerseits und der Kennt-nis der Beklagten davon andererseits strengste Anforde-rungen zu stellen.

Der Kläger hat beantragt, 62

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65das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, auf die ihnen in § 2 Nr. 7 des zwischen ihnen und der Firma C.B. GmbH geschlossenen Sicherheiten-Poolvertrages vom 21. Oktober/11. November/16. November/ 2. Dezember/7. Dezember 1987 aus dem Vermögen der C.B. GmbH gewährten Sicherungsrechte zu verzichten,

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und ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch eine Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Genossenschaftsbank oder öffentlichen Spar-kasse zu erbringen. 68

Die Beklagten haben beantragt, 69

die Berufung zurückzuweisen, 70

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73und ihnen bei Anordnung einer Sicherheitslei-stung zu gestatten, die Sicherheit auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ei-ner westdeutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu leisten.

74Die Beklagten haben in der Neufassung des Klageantrages eine unzulässige Klageänderung gesehen, der sie wider-sprochen haben. Vorsorglich haben sie Verfristung nach § 41 KO eingewandt. In der Sache haben sie bestritten, daß die Gemeinschuldnerin ihre Zahlungen spätestens am 17. Dezember 1987 eingestellt habe. Der betreffende Sachvortrag des Klägers sei weder substantiiert noch nachvollziehbar.

75Der Sicherheiten-Poolvertrag sei nicht erst am 7. De-zember 1987 wirksam geworden. Vielmehr seien die Ein-zelheiten des Poolvertrages bereits in der Sitzung am 26. Mai 1987 festgelegt worden.

76Das Landgericht habe die Beweislast für die objektive Gläubigerbenachteiligung zutreffend beurteilt. Der Klä-ger sei offensichtlich der unrichtigen Meinung, der Hinweis auf seine Berichte als Konkursverwalter und auf die Bilanzen ersetze die ihm

obliegende Beweisführung.

77Die Eröffnung des Konkursverfahrens nötige nicht gene-rell zu einer Beweislastumkehr. Vor allem sei es ein sachlicher Unterschied, ob ein Unternehmen überschuldet oder illiquide sei.

78Die Beweislastverteilung zu Lasten des Klägers sei auch prozessual gerechtfertigt, weil es dem Konkursverwalter im Vergleich zum Anfechtungsgegner leichter möglich sei, eine Überschuldung des Gemeinschuldners darzu-legen.

79Hier sei der Unternehmensbestand nicht konkret gefähr-det gewesen. Der Kläger selbst habe wiederholt in sei-nen Berichten die Fortführungsqualität des Unternehmens bejaht und sich sogar veranlaßt gesehen, nach Konkur-seröffnung weitere knapp 2.000.000,-- DM in das Unter-nehmen zu investieren.

80Es stimme nicht, daß ihnen die Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom 18. Mai 1987 mitgeteilt habe, sie sei überschuldet. In dem Schreiben sei lediglich von einem Bilanzverlust für das Jahr 1986 die Rede, und daß nach Aufdeckung von erfolgten Unterschlagungen mit einem Aufwärtstrend zu rechnen sei.

81Ebenso sei nicht ersichtlich, wie sich aus dem Zahlen-werk in dem Vermerk vom 16. Mai 1987 ein Überschuldung ergeben solle.

82Die zurückliegende wirtschaftliche Situation der Ge-meinschuldnerin sei auf die Unterschlagungen durch den Betriebsleiter Rust und auf "Windgeschäfte" zurückzuführen gewesen. Nach Behebung dieser Mißstände habe wieder Gewinn erwartet werden können, denn das Unternehmen sei in der Substanz gesund gewesen. Als die Gemeinschuldnerin spätestens ab September 1987 die erweiterten Kreditlinien in Anspruch genommen habe, sei man allseits der Überzeugung gewesen, es gehe aufwärts. Die Erhöhung der Kreditlinien sei als Gegenleistung für die Sicherungsübereignung vom 15./17. September 1987 erfolgt.

83Bei der Gemeinschuldnerin habe im Zusammenhang mit ihrer Zustimmung zu dem Sicherheiten-Poolvertrag keine Gläubigerbenachteiligungsabsicht bestanden. Von einer solchen Absicht hätte auch sie keine Kenntnis gehabt.

84Durch Urteil vom 20. September 1991, auf welches im übrigen Bezug genommen wird, hat der erkennende Senat das Urteil des Landgerichts abgeändert und der Klage entsprochen.

85Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichts-hof durch Urteil vom 12. November 1992, auf welches im übrigen verwiesen wird, das Senatsurteil vom 20. Sep-tember 1991 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Senat zurückverwiesen.

86Der Kläger wiederholt und vertieft seinen bisherigen Sachvortrag und stellt seinen Berufungsantrag aus dem ersten Berufungsverfahren.

87Die Beklagten stellen ebenfalls ihren Berufungsantrag aus dem ersten Berufungsverfahren.

Auch sie wiederholen und ergänzen ihr bisheriges Vor-bringen. 88

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 9. Juli 1993, 20. September 1993 und 10. November 1993.

90Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschriften vom 26. Oktober 1993 und 4. März 1994 verwiesen.

91Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des beidersei-tigen Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der überreichten Urkunden Bezug genommen.

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Die Akten 32 O 35/89 LG Köln = 2O U 246/9O OLG Köln lagen vor und waren zur Ergänzung des Sachvortrages der Parteien Gegenstand der mündlichen Verhandlung. 89

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 93

94Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung ist auch nach der zwischenzeitlich durchgeführten Beweis-aufnahme begründet.

95Daß die Klage rechtzeitig innerhalb der einjährigen An-fechtungsfrist erhoben und im Berufungsverfahren nicht geändert worden ist, wurde bereits im ersten Berufungs-urteil vom 20. September 1991 dargelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die betreffenden Ausführun-gen in dem ersten Berufungsurteil verwiesen.

96An der Begründetheit der Klage hat sich durch die in der Zwischenzeit durchgeführte Beweisaufnahme nichts geändert. Der Kläger verlangt von den Beklagten zu Recht den Verzicht auf die Rechte, die sie nach § 2 Ziff. 7 des schriftlichen Sicherheiten- Poolvertrages aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin erworben haben. Insoweit steht dem Kläger ein Anfechtungsrecht nach § 30 Nr. 2 KO zu.

97Die Gemeinschuldnerin hat den Beklagten in den letzten 10 Tagen vor der Einstellung ihrer Zahlungen mittels einer Rechtshandlung eine Sicherung gewährt, auf welche die Beklagten keinen Anspruch hatten.

98Rechtshandlungen im Sinne von § 30 Nr. 2 KO sind alle Handlungen, die rechtliche Wirkungen auslösen. Dazu gehören Verfügungen, Willenserklärungen und rechtsgeschäftsähnliche Handlungen (BGH WM 75, 1182, 1184; Kuhn-Uhlenbruck, KO, 10. Aufl., zu § 29 KO Rdnr. 6; Kilger, KO, 15. Aufl., zu § 29 KO Anm. 8).

99Die am 7. Dezember 1987 erfolgte Zustimmung der Gemein-schuldnerin zu dem Sicherheiten-Poolvertrag ist eine solche Rechtshandlung. Das gilt vor allem im Hinblick auf § 2 Ziffer 7 des Vertrages. Die Zustimmung der Ge-meinschuldnerin zu dieser Vertragsklausel hat in recht-licher Hinsicht zur Folge, daß die unter § 2 des Vertrages aufgeführten Sicherheiten nicht nur der jewei-ligen Sicherungsnehmerin, sondern sämtlichen Beklagten zur Sicherung ihrer bestehenden und künftigen Forderun-gen gegen die Gemeinschuldnerin dienen. Gleichzeitig beinhaltet die Zustimmung der Gemeinschuldnerin zu § 2 Ziffer 7 des Vertrages konkludent einen Verzicht auf ihren schuldrechtlichen Anspruch, im Falle der Befrie-digung einer der beklagten Banken von dieser die Rück-gabe der ihr gewährten Sicherheiten zu verlangen.

100Durch die Erweiterung des Sicherungszweckes im Sinne von § 2 Ziffer 7 des Sicherheiten-Poolvertrages hat die Gemeinschuldnerin den Beklagten eine zusätzliche Siche-rung gewährt, die sie nicht beanspruchen konnten.

101Aus Ziffer 19 AGB-Banken ergab sich für die Beklagten kein entsprechender Anspruch.

102Die Verpflichtung der Gemeinschuldnerin zur Sicher-heitsleistung gemäß Ziffer 19 AGB-Banken ist nach den Vorschriften der §§ 232 ff BGB zu beurteilen. Danach hatten die Beklagten nur einen Anspruch auf die Bestel-lung einer Sicherheit schlechthin und die Gemeinschuld-nerin die freie Wahl unter den in Betracht kommenden Sicherheitsmitteln. Denn die Gemeinschuldnerin schulde-te die einzelnen Sicherheiten nicht in der Weise, daß sie nur die eine oder andere zu bewirken hatte. Inso-weit bestand kein Wahlschuldverhältnis. Daraus folgt, daß die Beklagten für die unter § 2 des Sicherheiten-Poolvertrages aufgeführten Sicherheiten keine Erweiterung des Sicherungszweckes im Sinne von § 2 Ziffer 7 des Sicherheiten-Poolvertrages verlangen konnten.

103Ein Anspruch auf Erweiterung des Sicherungszweckes im Sinne von § 2 Ziffer 7 des Sicherheiten-Poolvertrages ergab sich für die Beklagte zu 2) auch nicht aus der "Negativerklärung mit Grundschuldbestellungsver-pflichtung" der Gemeinschuldnerin vom 3. Oktober 1984. Danach waren die Gemeinschuldnerin und ihr Alleingesellschafter nur verpflichtet, für bestehende und künf-tige Forderungen der Beklagten zu 2) auf deren jeder-zeit zulässiges Anfordern brieflose, sofort fällige und vollstreckbare Grundschulden mit 5 % p.a. Zinsen und 5 % Nebenleistungen zu Gunsten der Beklagten zu 2) auf ihrem jeweiligen Grundbesitz an nächstoffener Rangstel-le eintragen zu lassen, wobei die Beklagte zu 2), wenn mehrere Grundstücke vorhanden waren, bestimmen konnte, welches der Grundstücke belastet werden sollte. Ein An-spruch auf Gewährung einer Sicherheit gem. § 2 Ziffer 7 des Sicherheiten- Poolvertrages bestand für die Beklagte zu 2) aufgrund dieser Urkunde nicht.

104Vor dem 7. Dezember 1987 hatten die Beklagten auch aus keinem anderen Rechtsgrund einen Anspruch auf Erweite-rung des Sicherungszwecks für die aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin bestellten und zukünftig zu bestel-lenden Sicherheiten in dem Umfang, wie er in § 2 Nr. 7 des schriftlichen Sicherheiten- Poolvertrages nieder-gelegt ist, und auch die Gemeinschuldnerin hatte in ei-ne solche Erweiterung des Sicherungszwecks zuvor nicht eingewilligt.

105Die Beklagten haben nicht bewiesen, daß sie bereits in der Sitzung vom 26. Mai 1987 mit dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin eine Vereinbarung getroffen ha-ben, die die Besicherung der Kreditlinien im Sinne der § 1 und 2 des schriftlichen Sicherheiten-Poolvertrages einschließlich der Regelung in § 2 Nr. 7 zum Gegenstand gehabt, und dementsprechend in Abstimmung mit der Gemeinschuldnerin die Bildung eines Bankenpools und das Einbringen der bisheringen und zukünftigen Sicherheiten (in diesen Pool) in der Weise vereinbart haben, daß in den damit konstituierten Pool jene Grundsicherheiten und alle in Zukunft eventuell noch zu gewährenden Sicherheiten mit ihrer Bestellung eingebracht sind, und daß der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin die (weiteren) Sicherheiten in Erfüllung der Verpflichtung vom 26. Mai 1987 und der bereits am 3. Oktober 1984 der Beklagten zu 2) abgegebenen Erklärung gewährt hat.

Vielmehr kann aufgrund des Beweisergebnisses nur für bewiesen angesehen werden, daß die Beklagten in der Sitzung vom 26. Mai 1987 im Zusammenhang mit dem weiteren Vorgehen in der Angelegenheit B. übereingekommen sind, daß hinsichtlich der von der Gemeinschuldnerin und ihrem Alleingesellschafter bereits bestellten und künftig eventuell noch zu bestellenden Sicherheiten ein Poolvertrag abgeschlossen werden sollte. Der Vertrag sollte von der Beklagten zu 1) schriftlich ausgear-beitet, anschließend den übrigen Beklagten übersandt und nach Überprüfung durch deren Rechtsabteilungen unterzeichnet werden. Das hat die Vernehmung der Zeugen Sch., F., H. und He. ergeben.

107Nach der Aussage des Zeugen Sch., derzeit Direktor einer Filiale der Deutschen Bank in Brandenburg, haben die Beklagten bzw. deren Vertreter in der Sitzung vom 26. Mai 1987 keine Absprachen im Sinne von § 2, ein-schließlich § 2 Ziffer 7 des schriftlichen Sicherhei-ten-Poolvertrages getroffen, noch haben sie an diesem Tage die Poolbildung konstitutiv vereinbart, sondern haben lediglich beschlossen, daß die Banken für den Fall des Gelingens einer Übereinkunft (in der Unternehmensangelegenheit B.) einen Poolvertrag abschließen sollten, wobei vereinbart wurde, den Vertrag zunächst zu entwerfen, anschließend von den Rechtsabteilungen abklären zu lassen und dann zu unterzeichnen. Da es für den Zeugen der erste Vertrag war, der einen derartigen Umfang betraf, sollte juristisch alles korrekt abgefaßt sein.

108Daß die Beklagten den Abschluß eines Poolvertrages seinerzeit lediglich geplant bzw. beabsichtigt haben, ergibt sich auch aus der weiteren Aussage des Zeugen, wonach der Zeuge B., der Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin, über diesen "Plan" bzw. über diese "Absicht" der Banken informiert wurde.

109Allerdings war der Beschluß der Bankenvertreter, daß die Banken unter der vorerwähnten Voraussetzung einen Poolvertrag abschließen sollten, wohl kaum verbindlich. Denn der Zeuge mußte einräumen, daß man sich wahr-scheinlich erneut hätte zusammensetzen müssen, um über das weitere Vorgehen zu beraten, wenn in der Folgezeit der Zeuge B. die Bestellung der zugesagten weiteren Si-cherheiten oder eine der Banken die Unterzeichnung des schriftlichen Poolvertrages verweigert hätte.

110Die Aussage des Zeugen, wonach die Bankenvertreter in der Sitzung vom 26. Mai 1987 keine verbindliche Pool-abrede getroffen, sondern lediglich beschlossen haben, daß im Falle einer Übereinkunft in der Unternehmens-angelegenheit B. ein Poolvertrag abgeschlossen werden sollte, deckt sich mit dem Inhalt des Schreibens der Beklagten zu 3) an den Zeugen B. vom 3. Juni 1987. Denn auch aus diesem Schreiben ergibt sich, daß die beklag-ten Banken in der Sitzung vom 26. Mai 1987 lediglich Einigkeit über die Schaffung eines Sicherheiten-Pools erzielt haben, denn die Einzelheiten der Poolabsprachen sollten erst noch in einem schriftlichen Poolvertrag festgelegt werden. Dementsprechend hat der Zeuge Sch. erklärt, das vorgenannte Schreiben, und das Schreiben der Beklagten zu 1) an die Geschäftsleitung der Fa. C.B. GmbH vom 9. Juni 1987 gäben den damaligen Stand der Verhandlung zutreffend wieder.

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In dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 9. Juni 1987 heißt es allerdings nur, sie komme zurück auf die Ban-kensitzung vom 26. Mai 1987, in der die prekäre wirtschaftliche Situation des Unternehmens erörtert worden sei. Die Kreditlinien seien 106

erschöpft bzw. überzogen, die beteiligten Kreditinstitute seien übereingekommen, daß eine Sanierung nur möglich sei, wenn alle Banken mitzögen und das Finanzamt die Steuerforderung stunde bzw. wirtschaftlich tragbare Raten konzediere.

112Von einer bereits getroffenen verbindlichen Poolver-einbarung ist keine Rede. Selbst die Vereinbarung der beklagten Banken, daß für den Fall des Gelingens einer Übereinkunft in der Unternehmensangelegenheit B. ein Poolvertrag abgeschlossen werden sollte, ist in dem Schreiben nicht erwähnt. Der Inhalt des Schreibens ist deshalb ein starkes Indiz dafür, daß es in der Sitzung vom 26. Mai 1987 jedenfalls zu keiner verbindlichen Poolvereinbarung mit konstitutiver Wirkung gekommen ist. Sonst hätte nichts näher gelegen, als diese für die beteiligten Banken und die Fa. B. GmbH wichtige und in ihren rechtlichen Auswirkungen bedeutsame Absprache gegenüber der Fa. B. GmbH nochmals ausdrücklich zu be-stätigen.

113Auch die Vernehmung des Zeugen F., derzeit Direktor bei der D. Bank in B., hat nicht ergeben, daß schon in der Sitzung vom 26. Mai 1987 eine verbindliche Poolabrede mit konstitutiver Wirkung getroffen worden ist. Nach der Aussage des Zeugen sind die Vertreter der beklagten Banken lediglich übereingekommen, einen Poolvertrag abzuschließen und in den zu bildenden Pool bereits bestellte und noch zu stellende Sicherheiten einzubrin-gen. Zur Verwirklichung dieses Vorhabens ist die zur Pool- Führerin bestimmte Beklagte zu 1. beauftragt wor-den, einen schriftlichen Poolvertrag auszuarbeiten und die erarbeitete Vertragsfassung den anderen Banken zur Genehmigung und etwaiger Korrektur vorzulegen. So ist auch verfahren worden, wobei von den Rechtsabteilungen einzelner Banken Änderungswünsche geäußert worden sind, die berücksichtigt wurden bzw. über die verhandelt worden ist. Danach ist in der Sitzung vom 26. Mai 1987 keine abschließende Vereinbarung über eine Poolbildung getroffen worden. Diese Frage sollte erst in einem noch abzuschließenden, schriftlichen Poolvertrag geregelt werden.

114Soweit der Zeuge bekundet hat, in der Sitzung am 26. Mai 1987 seien bereits die wichtigsten Details des Pollvertrages abgesprochen worden, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn auf Befragen nach den betreffenden Details konnte er nur den unter § 5 des schriftlichen Sicherheiten-Poolvertrages geregelten "Saldenausgleich" nennen, obwohl er sich bei seiner Aussage eines von ihm über die Sitzung vom 26. Mai 1987 gefertigten Vermerks bediente, den er allerdings nicht zur Einsichtnahme vorlegen wollte. Wenn in der Sitzung vom 26. Mai 1987 tatsächlich schon die wichtigsten Einzelheiten des noch auszuarbeitenden Poolvertrages abgesprochen worden wären, hätte nichts näher gelegen, als die betreffenden Absprachen in dem Vermerk festzuhalten, zumal die vom Zeugen vertretene Beklagte zu 1) den schriftlichen Vertrag erarbeiten sollte und deshalb wissen mußte, ob der Vertragsinhalt möglicherweise schon teilweise abge-sprochen war. Daß der Zeuge dazu keine näheren Angaben machen konnte, spricht gegen eine Absprache der wich-tigsten Inhalte des erst noch auszuarbeiten gewesenen Poolvertrages. Eine solche Festlegung der wichtigsten Vertragsdetails kann es aber auch deshalb nicht gegeben haben, weil der von der Beklagten zu 1) erst noch auszuarbeitende Vertrag den übrigen Banken bzw. den Rechtsabteilungen zur etwaigen Korrektur vorgelegt wer-den sollte, was voraussetzte, daß der von der Beklagten zu 1) erarbeitete Vertragsinhalt nicht schon teilweise verbindlich festgelegt, sondern noch abänderbar war, wie es auch tatsächlich gewesen ist, denn wie der Zeuge selbst ausgesagt hat, sind von den Rechtsabteilungen einzelner Banken Änderungswünsche geäußert und auch be-rücksichtigt worden.

115Die Vernehmung des Zeugen H., seinerzeit Kreditsachbe-arbeiter bei der Beklagten zu 3) hat ebenfalls nicht ergeben, daß die Vertreter der beklagten Banken bereits in der Sitzung vom 26. Mai 1987 eine verbindliche Pool-vereinbarung mit konstitutiver Wirkung getroffen haben. Vielmehr ist aufgrund der Aussage des Zeugen nur erwiesen, daß die Vertreter der beklagten Banken im Zusam-menhang mit dem weiteren Vorgehen in der Unternehmens-angelegenheit B. eine Gleichstellung aller Banken in der Frage der Sicherheiten angestrebt haben und zu die-sem Zweck übereingekommen sind, daß alle Sicherheiten in einen Pool eingebracht und (deshalb) ein entspre-chender Poolvertrag abgeschlossen werden sollte. Der Vertrag sollte schriftlich ausgearbeitet und - nachdem er von den Rechtsabteilungen aller beteiligten Banken unter die Lupe genommen worden war - niedergelegt werden.

116Soweit der Zeuge dazu bekundet hat, für ihn sei klargewesen, daß damit die Einbringung der Sicherheiten in einen Pool verabredet bzw. schon abgesprochen war, ist das angesichts seiner vorangegangenen Aussage so zu verstehen, daß vereinbart war, die Sicherheiten aufgrund eines noch abzuschließenden Vertrages in einen Pool einzubringen.

117Daß es in der Sitzung vom 26. Mai 1987 noch keine Pool-abrede mit konstitutiver Wirkung gegeben hat, sondern die Poolbildung erst durch einen noch abzuschließenden Vertrag verwirklicht werden sollte, entspricht dem In-halt des schon erwähnten, vom Zeugen H. mitunterzeich-neten Schreibens der Beklagten zu 3) an den Zeugen B. vom 3. Juni 1987. Soweit der Zeuge die Aussagekraft des Schreibens dadurch abzuschwächen versucht hat, indem er die Wortwahl als "möglicherweise nicht glücklich" bezeichnet hat, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn der Inhalt des Schreibens deckt sich mit der Aussage des Zeugen, wonach lediglich vereinbart worden ist, daß ein Poolvertrag abgeschlossen werden sollte, um hinsicht-lich der Sicherheiten eine Gleichstellung aller Banken zu erreichen.

118Auch die Vernehmung des Zeugen He., kaufmännischer An-gestellter bei der De. Bank, hat nicht ergeben, daß in der Sitzung vom 26. Mai 1987 die Poolbildung mit konstitutiver Wirkung vereinbart worden ist.

119Nach der Aussage des Zeugen ging es bei der Besprechung am 26. Mai 1987 auch um die Sicherung der bereits ge-währten Kredite. An den Sicherheiten sollten die Banken im Verhältnis ihrer ungesicherten Kreditspitzen betei-ligt werden. Es sollte deshalb ein gemeinsamer Pool ge-bildet werden. Damit ist auch nach den Angaben des Zeu-gen He. keine Poolabsprache mit konstitutiver Wirkung erfolgt, sondern die Poolbildung, mag sie auch eine beschlossene Sache gewesen sein, war nur ein gemeinsa-mes Vorhaben, das erst noch verwirklicht werden sollte und in der Folgezeit auch tatsächlich realisiert worden ist, indem der schriftliche Sicherheiten-Poolvertrag abgeschlossen wurde.

120Auch die Vernehmung des Zeugen M., Bankdirektor bei der K.K., hat nicht ergeben, daß in der Sitzung vom 26. Mai 1987 eine Poolvereinbarung mit konstitutiver Wirkung getroffen worden ist. Nach der Aussage des Zeugen war schon im Rahmen von Vorüberlegungen festgestellt wor-den, daß mehrere Banken unterschiedliche Sicherheiten hatten. Deshalb hatte man sich zum Ziel gesetzt, die einzelnen, bestehenden Sicherheiten transparent zu ma-chen. Es sollte möglichst jede Bank gleichmäßig von den vorhandenen Sicherheiten profitieren können. Außerdem sollte ein gleichmäßiger Informationsfluß der verschie-denen Kreditinstitute gesichert

werden. Zur Erreichung dieser Ziele ist zwischen den beteiligten Banken bei der Besprechung am 26. Mai 1987 der Konsens erzielt worden, daß die Sicherheiten in einen gemeinsamen Pool eingebracht und dazu die Einzelheiten der Poolabsprache in einem schriftlichen Poolvertrag festgelegt werden sollten, weil ein solcher Poolvertrag der juristischen Formulierung bedurfte.

121Soweit der Zeuge noch erklärt hat, nach seiner Meinung sei bei der Besprechung am 26. Mai 1987 für alle Betei-ligten klar gewesen, daß alle bestehenden Sicherheiten für alle Kredite gleichmäßig haften sollten, handelt es sich lediglich um die Wiedergabe eines subjektiven Eindrucks des Zeugen, ohne daß er anzugeben vermochte, aufgrund welcher Umstände oder Tatsachen er dieser Meinung war. Angesichts der vorangegangenen Aussage des Zeugen kann die in Rede stehende Erklärung allenfalls als Beschreibung der Zielvorstellung verstanden werden, die durch den erst noch abzuschließenden Poolvertrag verwirklicht werden sollte.

Die Vernehmung der übrigen Zeugen hat nichts Gegentei-liges ergeben. 122

123Der Zeuge P., seinerzeit Steuerberater der späteren Gemeinschuldnerin, hat sich an Einzelheiten der Sitzung vom 26. Mai 1987 nicht mehr erinnern können. Allerdings meint er, daß damals über einen Poolvertrag gesprochen worden ist. Näheres konnte er dazu aber nicht mittei-len. Vor allem konnte er nicht sagen, ob der Poolver-trag schon in der Sitzung vom 26. Mai 1987 abgeschlos-sen worden ist.

124Der Zeuge B. hat seiner Aussage zufolge nur zeitweise an den Verhandlungen vom 26. Mai 1987 teilgenommen. Während seiner Anwesenheit soll keine Poolvereinbarung zustandegekommen sein. Von der Poolvereinbarung will er erst in der Sitzung vom 10. August 1987 etwas gehört haben. Entgegen dem Inhalt des Schreibens vom 3. Juni 1987 will er auch zuvor keine mündliche Information über die getroffene Poolvereinbarung erhalten haben.

125Der Feststellung, daß die Vertreter der beklagten Banken in der Sitzung vom 26. Mai 1987 keine Poolver-einbarung mit konstitutiver Wirkung vom selben Tage ge-troffen haben, sondern lediglich übereingekommen sind, daß ein Poolvertrag abgeschlossen werden sollte, der von der Beklagten zu 1) auszuarbeiten war, anschließend von den Rechtsabteilungen der Banken überprüft und dann unterzeichnet werden sollte, steht nicht entgegen, daß im Anschluß an die Sitzung vom 26. Mai 1987 von der Beklagten zu 3) 250.000,-- DM zu Lasten eines Kontos der Fa. B. GmbH auf deren Konto bei der Beklagten zu 1) transferiert worden sind und der Zeuge B. die von ihm in der Sitzung vom 26. Mai 1987 verlangten zusätzlichen Sicherheiten an drei weiteren Grundstücken - einem Waldgrundstück in H., einem Jagdhaus im W. und an einer Eigentumswohnung in G. - bestellt hat.

126Mit der Umschichtung der 250.000,-- DM hat es nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1) in dem Parallelrechts-streit 32 0 35/89 LG Köln = 20 U 246/90 OLG Köln fol-gende Bewandtnis:

127Eine entsprechende Überziehung des Kontokorrentkredits durch die Gemeinschuldnerin war ursprünglich bei der Beklagten zu 3) erfolgt. Als sich Anfang 1987 eine Ungleichbehandlung der Banken hinsichtlich der Sicherheitenbestellung ergeben hat, hat die Beklagte zu 3) den Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin veranlaßt, die von ihr akzeptierte Kreditüberschreitung im

Kontokorrent abzubauen, was in der Weise geschehen ist, daß sie in Höhe einer Belastung von 250.000,-- DM auf ein Konto der späteren Gemeinschuldnerin bei der Beklagten zu 1) verlagert wurde. In der Sitzung vom 26. Mai 1987 hat sich dann die Beklagte zu 1) mit der Beklagten zu 3) dahingehend geeinigt, daß die Beklagte zu 3) die bei ihr abgebaute Kreditüberschreitung mittels einer Erhöhung des Kontokorrentkredits um 250.000,-- DM wieder aufnahm. Dazu hat absprachegemäß der Zeuge B. in seiner Eigenschaft als damaliger Geschäftsführer der Fa. B. einen entsprechenden Scheck zu Lasten des Kontos seiner Firma bei der Beklagten zu 3) ausgestellt und zu Gunsten des bei der Beklagten zu 1) geführten Kontos der Fa. B. GmbH zur Gutschrift gebracht. Anlaß für diese finanzielle Umschichtung war der vorgesehen gewesene Abschluß eines Sicherheiten-Poolvertrages. Denn dessen Zustandekommen soll angeb-lich Geschäftsgrundlage für die Vereinbarung zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 3) gewesen sein.

128Daß die Umschichtung der 250.000,-- DM bereits im unmittelbaren Anschluß an die Sitzung vom 26. Mai 1987 erfolgt ist, erklärt sich daraus, daß für die beklagten Banken wohl kein Zweifel bestand, daß es zum Abschluß eines Sicherheiten-Poolvertrages kommen würde.

129Die finanzielle Transaktion zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) beweist dagegen nicht, daß bereits in der Sitzung vom 26. Mai 1987 eine bindende Poolvereinbarung mit konstitutiver Wirkung getroffen worden ist. Sie hat insoweit auch keinen Indizwert.

130Gleiches gilt für die Bestellung der zusätzlichen Sicherheiten durch den Zeugen B.. Das Waldgrundstück in H., das Grundstück mit dem Jagdhaus im W. und die Eigentumswohnung in G. hat der Zeuge nicht wegen einer am 26. Mai 1987 mit konstitutiver Wirkung getroffenen Poolvereinbarung belastet, sondern weil die beklagten Banken von ihm die Stellung weiterer Sicherheiten ver-langt haben. Allerdings ist das nicht erst am 10. Au-gust 1987 geschehen, - insoweit irrt sich der Zeuge - sondern bereits in der Sitzung vom 26. Mai 1987, wie sich aus den Aussagen der Zeugen F., H. und Sch. ergibt.

131Die Beklagten haben auch nicht beweisen können, daß der Zeuge B. in seiner damaligen Eigenschaft als Geschäfts-führer der Fa. B. GmbH bereits am 26. Mai 1987 oder zu einem späteren Zeitpunkt vor dem 7. Dezember 1987 in eine Erweiterung des Sicherungszweckes der von seiner Firma und von ihm persönlich bestellten Sicherheiten im Sinne von § 2 Nr. 7 des schriftlichen Sicherheiten-Poolvertrages eingewilligt hat.

132An der Besprechung vom 26. Mai 1987 hat der Zeuge B. nur zeitweise teilgenommen. Seine entsprechende Aussage haben die Zeugen M., He. und Sch. bestätigt.

133Daß der Zeuge B. auch bereits am 26. Mai 1987 davon unterrichtet worden ist, daß die beklagten Banken einen Poolvertrag abschließen wollten, ist dagegen nicht sicher. Insoweit steht die Aussage des Zeugen B. gegen die Aussagen der Zeugen M., F. und Sch..

134Der Zeuge B. hat ausgesagt, während seiner Anwesenheit sei keine Poolvereinbarung zustandegekommen. Von der Poolvereinbarung habe er erst in der Sitzung vom 10. August 1987 etwas gehört. Entgegen dem Schreiben der Beklagten zu 3) vom 3. Juni

1987 habe er auch keine mündlichen Informationen über die Poolvereinbarung erhalten.

135Nach Aussage des Zeugen M. soll es dagegen in der Besprechung vom 26. Mai 1987 zu einem Konsens zwischen den beteiligten Banken und Herrn B. gekommen sein, daß die Sicherheiten in einen gemeinsamen Pool eingebracht werden sollten. Insoweit kann dem Zeugen aber nicht gefolgt werden, weil die Vertreter der beklagten Banken die Übereinkunft, daß die Sicherheiten in einen Pool eingebracht und deshalb die beklagten Banken einen Poolvertrag abschließen sollten, erwiesenermaßen ohne Beteiligung des Zeugen B. unter sich getroffen haben. Das steht aufgrund der Aussage des Zeugen Sch. fest.

136Die Aussage des Zeugen M. ist auch nicht mit dem schon mehrfach erwähnten, von ihm mitunterzeichneten Schrei-ben der Beklagten zu 3) an den Zeugen B. vom 3. Juni 1987 in Einklang zu bringen, wonach diesem lediglich mündlich mitgeteilt wurde, daß sich die Banken hin-sichtlich eines Sicherheitenpools zur Absicherung der kurzfristigen Kredite haben einigen können, die Einzel-heiten der Poolabsprachen aber noch in einem schrift-lichen Poolvertrag festgelegt werden sollten, der nach seiner Fertigstellung auch dem Zeugen B. zur Unter-schrift vorgelegt werden sollte.

137Mit diesem Schreiben sind auch die Aussagen der Zeugen F. und Sch. schwer zu vereinbaren, wonach der Zeuge B. in der Sitzung vom 26. Mai 1987 dem Bankenvorschlag zu-gestimmt haben soll bzw. der Zeuge B. über die Absicht der Banken (einen Poolvertrag abzuschließen) in der Weise informiert worden sein soll, daß man ihm gesagt habe, alle Sicherheiten ab 1979, einschließlich der noch zu stellenden dinglichen Sicherheiten, sollten für alle Forderungen der Banken zur Verfügung stehen, nicht nur für jeweils die Forderung einer Bank, womit sich der Zeuge B. einverstanden erklärt habe.

138Selbst wenn aber der Zeuge B. über den von den Banken beabsichtigten Abschluß eines Poolvertrages in der vom Zeugen Sch. geschilderten Weise unterrichtet worden sein sollte, kann sein diesbezügliches Einverständnis nur so gewertet werden, daß er nichts dagegen hatte, daß die Banken einen Poolvertrag abschließen wollten. Dagegen kann in der Erklärung des Zeugen weder eine Zustimmung zu einem solchen Vertrag noch bereits eine Einwilligung in eine Erweiterung des Sicherungszwecks im Sinne von § 2 Nr. 7 des späteren, schriftlichen Sicherheiten- Poolvertrages gesehen werden, weil nicht ernsthaft angenommen werden kann, daß sich der Zeuge bereits an einen Vertrag binden wollte, dessen Einzel-heiten noch gar nicht feststanden, sondern erst noch ausgearbeitet werden sollten.

139Die von den Vertretern der beklagten Banken in der Sitzung vom 26. Mai 1987 erzielte Übereinkunft, daß die Beklagten einen Poolvertrag abschließen sollten, ist erst mit der Unterzeichnung des schriftlichen Sicher-heiten-Poolvertrages durch die Bankenvertreter in der Zeit vom 21. Oktober bis 2. Dezember 1987 verwirklicht worden. Zustandegekommen ist der Vertrag mit der letzten Unterschriftsleistung durch die Beklagte zu 4) am 2. Dezember 1987.

140Mit ihrer Zustimmung zu dem schriftlichen Sicherheiten-Poolvertrag am 7. Dezember 1987 mit der darin für die Poolsicherheiten unter § 2 Ziffer 7 vereinbarten Erwei-terung des Sicherungszweckes hat die Gemeinschuldnerin den Beklagten eine inkongruente Sicherung gewährt, weil die Beklagten zu diesem Zeitpunkt - aus den oben dar-

gelegten Gründen - keinen Anspruch auf eine derartige zusätzliche Sicherheit hatten.

Die Rechtshandlung hat die Gemeinschuldnerin innerhalb von zehn Tagen vor ihrer Zahlungseinstellung vorgenom-men.

142Auf den Zeitpunkt der Antragsstellung auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens kann nicht abgestellt werden, weil § 107 Abs. 1 VergL0, wonach für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung dem Antrag auf Eröffnung des Kon-kursverfahrens der Antrag auf Eröffnung des Vergleichs-verfahrens gleichsteht, nur im Anschlußkonkurs gilt (BGH KTS, 60, 56; Kilger, KO, 15. Aufl. zu § 30 KO Anm. 18).

143Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keinen An-schlußkonkurs, weil die Gemeinschuldnerin mit Schrift-satz vom 13. Januar 1988 den Vergleichsantrag zurückgenommen und gleichzeitig Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt hat, dem am folgenden Tage durch das Amtsgericht B.G. entsprochen wurde.

144Die Gemeinschuldnerin hat ihre Zahlungen spätestens am 17. Dezember 1987 eingestellt. Dem entsprechenden Sachvortrag des Klägers haben die Beklagten in erster Instanz nicht widersprochen. Sie haben lediglich eine Stellungnahme dazu angekündigt, die aber ausgeblieben ist. Soweit die Beklagten den Klagevortrag neuerdings bestreiten, ist der Senat von dessen Richtigkeit aus mehreren Gründen überzeugt.

145In der mündlichen Verhandlung vom 5. Juli 1991 hat der Kläger auf Befragen glaubhaft erklärt, daß er nach seiner Einsetzung zum vorläufigen Vergleichsverwalter keine Zahlungen mehr an Gläubiger der Gemeinschuldnerin geleistet hat. Der Kläger ist durch Beschluß des Amts-gerichts B.G. vom 18. Dezember 1987 zum vorläufigen Vergleichsverwalter bestellt worden.

146Am 1O. Dezember 1987 hatte die Gemeinschuldnerin einen zusätzlichen Liquiditätsbedarf in Höhe von 1.377.OOO,- DM, zu dessen Abdeckung die Beklagten nicht mehr bereit waren.

147Die Gemeinschuldnerin hat in ihrer Antragsschrift auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens dem Amtsgericht B.G. selbst mitgeteilt, daß bei ihr am 17. Dezember 1987 in-folge der Kündigung der Bankkredite Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist.

148Zwischen der Zustimmung der Gemeinschuldnerin zu dem schriftlichen Sicherheiten- Poolvertrag am 7. Dezember 1987 und ihrer Zahlungseinstellung am 17. Dezember 1987 lagen genau 10 Tage. Für die Fristberechnung gilt § 187 Abs. 1 BGB, wonach der Tag der Zustimmung der Gemein-schuldnerin zu dem Sicherheiten-Poolvertrag nicht mit-gerechnet wird.

149Durch die Zustimmung der Gemeinschuldnerin zu dem schriftlichen Sicherheiten- Poolvertrag sind ihre übri-gen Gläubiger benachteiligt worden.

150

Für eine Anfechtung nach § 30 Nr. 2 KO genügt eine mit-telbare Gläubigerbenachteiligung. Dabei reicht es nach dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs vom 12. No-vember 1992 aus, daß die angefochtene Rechtshandlung erst im weiteren Verlauf der Dinge durch Hinzutreten zusätzlicher 141

Umstände zu einer benachteiligenden wird. Maßgeblicher Zeitpunkt in diesem Sinne ist die letzte mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz.

Schon im ersten Berufungsverfahren hat der Kläger vorgetragen, daß für die nicht bevorrechtigten Konkurs-gläubiger mit einer Quote von höchstens 25 % gerechnet werden kann. Dagegen haben die Beklagten schon damals keine durchgreifenden Einwendungen erhoben. Insoweit hat sich das beiderseitige Vorbringen in der Zwischen-zeit nicht wesentlich geändert.

152Nach dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs spricht bei einer Konkurseröffnung wegen Zahlungsunfähigkeit zudem der Beweis des ersten Anscheins für die Unzuläng-lichkeit des Aktivvermögens der Konkursmasse. Deshalb hat der Anfechtungsgegner, der sich darauf beruft, die Konkursmasse reiche aus, um alle zur Konkurstabelle festgestellten Forderungen zu decken, Tatsachen zu be-haupten und zu beweisen, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines vollständigen Ausgleichs aller Gläu-bigeransprüche ergibt. Insoweit fehlt es aber an einem entsprechenden Vorbringen von seiten der Beklagten.

153Die Benachteilgung der Konkursgläubiger kann beste-hen in einer Verminderung der Aktivmasse, in einer Vermehrung der Passivmasse, in einer Erschwerung der Zugriffsmöglichkeit sowie in einer Erschwerung und Ver-kürzung der Verwertbarkeit eines Vermögensgegenstandes des Gemeinschulderns (Kuhn-Uhlenbruck, KO, 10. Aufl., zu § 29 KO, Rdnr. 25 a; Kilger, KO, 15. Aufl., zu § 29 KO Anm. 13).

154Die Zustimmung der Gemeinschuldnerin zu dem schrift-lichen Sicherheiten- Poolvertrag, insbesondere zu der Erweiterung des Sicherungszweckes gemäß § 2 Ziff. 7 des Vertrages, erschwert unter anderem die Zugriffsmöglich-keit und die Verwertung von Vermögensgegenständen der Gemeinschuldnerin durch andere Konkursgläubiger.

155Besonders deutlich zeigt sich die Benachteiligung der übrigen Gläubiger am Beispiel des zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 1) geschlosse-nen Sicherungsübereignungsvertrages vom 15./17. Septem-ber 1987, mit dem die Gemeinschuldnerin der Beklagten zu 1) die gesamte Ausstattung/Einrichtung des Betriebs-teils "Britanniahütte" sicherungshalber übereignet hat. Diese Sicherungsübereignung gehört ebenfalls zu den in den Sicherheiten-Poolvertrag einbezogenen Sicher-heiten. Aufgrund von § 2 Ziff. 7 des Vertrages kann die Beklagte zu 1) die ihr sicherungshalber übereignete Betriebsausstattung weiterhin als Sicherheit für die Forderungen der übrigen Beklagten halten, auch wenn sie das Sicherungsgut zur Befriedigung eigener Forderungen nicht mehr benötigt. Der Fall ist nunmehr eingetreten. Die Beklagte zu 1) braucht das Sicherungsgut zur Absicherung eigener Forderungen nicht mehr, weil der Kläger ihre Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin und gegen deren Alleingesellschafter persönlich inzwischen getilgt hat. Es bedarf daher keines Eingehens auf die Frage mehr, ob auch durch die Einbeziehung der gleichen Sicherheiten in den Poolvertrag eine Benachteiligung eingetreten ist insbesondere, ob die Sicherheiten bereits vor Abschluß des Vertrages durch aufgelaufene Zinsen erschöpft waren.

156

Daß die Sicherungsübereignung vom 15./17. September 1987 kein der Konkursanfechtung nach § 30 KO entzogenes Bargeschäft ist, wurde bereits im ersten Berufungsur-teil vom 20. September 1991 festgestellt und vom Bun-desgerichtshof im 151

Revisionsurteil bestätigt. Zur Ver-meidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem Revisionsurteil verwiesen.

157Bei ihrer Zustimmung zu dem schriftlichen Sicherheiten-Poolvertrag hat die Gemeinschuldnerin in der Absicht gehandelt, die Beklagten vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen. Die Begünstigungsabsicht wird gesetzlich vermutet (BGH NJW 77, 1884; Kilger, KO, 15. Aufl., zu § 30 KO Anm.