Urteil des OLG Köln vom 30.01.2009

OLG Köln: neues tatsächliches vorbringen, vollstreckbarkeit, besondere härte, verkündung, rechtskraft, zwangsvollstreckung, auflage, sicherheitsleistung, fristablauf, unbefristet

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Vorinstanz:

Oberlandesgericht Köln, 6 U 181/08

30.01.2009

Oberlandesgericht Köln

6. Zivilsenat

Urteil

6 U 181/08

Landgericht Köln, 31 O 209/08

1.) Die Berufung der Kläger gegen das am 11.9.2009 verkündete Urteil

der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 209/08 - wird

zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen.

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können jedoch die Vollstreckung des

Kostenerstattungsanspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110

% des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die

Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils

zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.) Die Revision wird nicht zugelassen.

B e g r ü n d u n g

Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der

angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Im Berufungsverfahren verfolgen die

Kläger ihr Klageziel weiter. Sie meinen insbesondere, die Vollstreckungsgegenklage

müsse erfolgreich sein, soweit sie sich gegen die Senatsentscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit des am 14.9.2007 verkündeten Urteils im Verfahren 6 U 63/06 richte. Auf

ihre hierzu und im Übrigen vorgebrachten Rechtsausführungen ist nachfolgend

einzugehen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als richtig.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist aus den ausführlichen Gründen

der angefochtenen Entscheidung, denen der Senat uneingeschränkt zustimmend beitritt,

bereits unzulässig. Das gilt auch angesichts der mit der Berufungsbegründung und in der

mündlichen Verhandlung von den Klägern vorgetragenen rechtlichen Gesichtspunkte. Die

Klage wäre aber auch – wenn sie nicht den durchgreifenden Zulässigkeitsbedenken

bedenken würde – unbegründet, weil die Senatsentscheidung nicht auf einer Norm beruht,

die nachträglich für mit dem Grundgesetz nicht vereinbar erklärt worden ist und der

zwischenzeitliche Ablauf der von dem Bundesverfassungsgericht gesetzten Frist das

Verbot unberührt lässt. Der Senat sieht sich lediglich mit Blick auf den zweitinstanzlichen

Vortrag der Kläger zu folgenden – überwiegend die Argumentation des Landgerichts

wiederholenden - Ausführungen veranlasst:

1.) Nach Verkündung der dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden

Senatsentscheidung vom 14.9.2007 im Verfahren 6 U 63/06, gegen die derzeit das

Revisionsverfahren I ZR 156/07 bei dem Bundesgerichtshof anhängig ist, hat sich das

BVerfG in einem Kammer-Beschluss vom 22.11.2007 (NVwZ 08, 301), der einen "Altfall"

aus der Zeit vor Verkündung des sog. "Oddset-Urteils" des BVerfG (NJW 06, 1261 ff) zum

Gegenstand hat, nochmals mit dem Fragenkomplex der Zulässigkeit von Verboten der

Vermittlung von Sportwetten befasst. Die Kläger meinen, hieraus resultiere ihr Recht, gem.

§ 79 Abs. 2 S. 3 BVerfGG i.V.m. § 767 ZPO Vollstreckungsgegenklage zu erheben. Das

Landgericht hat den Antrag als unzulässig angesehen, weil die Senatsentscheidung nicht

rechtskräftig sei.

Die Auffassung des Landgerichts trifft zu: Sowohl der – entgegen der Meinung der Kläger

eindeutige - Wortlaut, als auch der Sinn der Regelung in ihrem Kontext belegen, dass die

durch § 79 Abs. 2 BVerfGG eröffnete Klagemöglichkeit nur den Fall rechtskräftiger

Entscheidungen betrifft. Die Bestimmung befasst sich mit den Rechtsfolgen von

verfassungsgerichtlichen Entscheidungen, durch die eine Norm für mit dem Grundgesetz

unvereinbar oder für nichtig erklärt worden ist, u.a. auf vorher ergangene gerichtliche

Entscheidungen, die auf jener Norm beruhen. § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ordnet an, dass

derartige Entscheidungen, wenn sie "nicht mehr anfechtbar" sind, grundsätzlich unberührt,

also in Kraft bleiben. Die Sätze 2 und 3 der Vorschrift erklären allerdings eine Vollstreckung

aus "solchen" Entscheidungen für unzulässig und eröffnen den Weg der

Vollstreckungsgegenklage. Dabei knüpft das Gesetz durch die Verwendung des Wortes

"solche" diese Klagemöglichkeit nach seinem Wortlaut ausdrücklich und eindeutig an die

Voraussetzung, dass die Entscheidung rechtskräftig ist. Dieser Wortlaut entspricht auch

dem Zweck der Regelung: § 79 Abs. 2 S. 3 BVerfGG will dem Betroffenen, der sich sonst

der Vollstreckung aus solchen Entscheidungen ausgesetzt sähe, einen Weg eröffnen, die

Vollstreckung abzuwenden. Eines solchen zusätzlichen Weges bedarf es aber nicht, wenn

die Entscheidung noch nicht rechtskräftig, sondern ein zulässiges Rechtsmittelverfahren –

wie im vorliegenden Verfahren die Revision – anhängig ist, weil der Gesichtspunkt der

Verfassungswidrigkeit einer für die Entscheidung maßgeblichen Norm auch im

Revisionsverfahren vorgebracht werden kann und berücksichtigt werden muss.

Unmissverständlich ist hierzu die schon von der Kammer zitierte, zwar zu § 79 Abs. 2 S. 1

BVerfGG formulierte, aber nach dem Zusammenhang auch die Folgesätze betreffende

Kommentierung von Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethke BVerfGG § 79 Rz 51: "Nur die

nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen bleiben unberührt, werden also von der

Fortbestandsgarantie erfasst. Wer den Eintritt der Rechtsbeständigkeit erfolgreich

verhindert hat, kann sein Recht mit den Mitteln des Primärrechtsschutzes weiterverfolgen"

(vgl. auch M. Graßhof in HK-BVerfGG, 2. Aufl., § 79 Rz 35). Sämtliche im vorliegenden

Verfahren gegen die Vollstreckung aus dem Senatsurteil vorgebrachten rechtlichen

Gesichtspunkte können die Kläger – wie ihr Prozessbevollmächtigter auf ausdrückliches

Befragen in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat – auch im derzeit anhängigen

Revisionsverfahren geltend machen. Der zutreffenden Begründung des Landgerichts kann

allenfalls noch hinzugefügt werden, dass auch die originäre Vollstreckungsgegenklage des

§ 767 ZPO, auf die die Bestimmung des § 79 Abs. 2 S. 3 BVerfGG ausdrücklich verweist,

nur subsidiär für den Fall zulässig ist, dass das Ausgangsverfahren entweder rechtskräftig

abgeschlossen oder das für neues tatsächliches Vorbringen in Betracht kommende

Rechtsmittel der Berufung noch nicht eingelegt worden ist (vgl. z.B. Zöller-Herget, ZPO, 27.

Auflage, § 767 Rz 4).

Die Klage ist auch insoweit unzulässig, als sie sich gegen die Vollstreckung aus dem

Senatsurteil im Wege der vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet. Die Bestimmung des § 767

ZPO, die § 97 Abs. 2 S. 3 BVerfGG ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt,

eröffnet dem Vollstreckungsschuldner unter bestimmten Voraussetzungen ausschließlich

den Weg, gegen den Titel selbst, nicht aber gegen eine vorläufige Vollstreckbarkeit des

Titels in der Zeit bis zum Eintritt der Rechtskraft vorzugehen. Einwände gegen die

vorläufige Vollstreckbarkeit sind demgegenüber nicht gem. § 767 ZPO, sondern nach dem

speziell die vorläufige Vollstreckbarkeit betreffenden Regelwerk der §§ 708 ff ZPO geltend

zu machen. Der Gesetzeszweck des § 79 Abs. 2 BVerfGG gebietet es auch nicht, den hier

in Rede stehenden Einwand gleichwohl auch gegen die vorläufige Vollstreckbarkeit

zuzulassen. Dabei kann offen bleiben, ob der Zweck der Regelung nach Ausschöpfen der

Rechtsmittel gegen die Vollstreckbarkeitsentscheidungen die Zulässigkeit einer

Vollstreckungsgegenklage auch gegen die nur temporäre vorläufige Vollstreckbarkeit

begründen könnte. Denn das könnte allenfalls in Betracht kommen, wenn diese

Vollstreckbarkeitsentscheidungen unabänderlich wären, was indes nicht der Fall ist. Die

Entscheidung des Senats, durch die die vorläufige Vollstreckbarkeit ermöglicht wird, ist

nicht unanfechtbar. Vielmehr steht den Klägern die Möglichkeit offen, durch einen

(neuerlichen) Antrag nach § 719 Abs. 2 ZPO darüber befinden zu lassen, ob auch

angesichts der von ihnen hiergegen angeführten Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts vom 22.11.2007 die Vollstreckung aus dem Senats- bzw. dem

Urteil des Landgerichts bis zur Entscheidung über die Revision fortgesetzt werden darf:

Der Senat hat das Berufungsurteil gem. § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar ohne

Sicherheitsleistung erklärt und zugleich gem. § 711 S. 1 und 2 ZPO die dort vorgesehene

Abwendungsbefugnis ausgesprochen. Diese Entscheidung, die nach inzwischen erfolgter

Leistung einer (Gegen-) Sicherheit durch die Beklagte eine Vollstreckung vor der

Entscheidung des BGH über die Revision zulässt, ist zwar nicht selbständig anfechtbar,

das Gesetz sieht aber in § 719 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit der Einstellung der

Zwangsvollstreckung vor. Erfolgt diese, so sind die Kläger so gestellt, als wäre ein

Rechtsmittel gegen die Senatsentscheidung erfolgreich gewesen, weil dann eine

Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft nicht erfolgen kann. Der vorliegenden

Vollstreckungsgegenklage bedarf es daher nicht. Dass der BGH einen derartigen Antrag

nach § 719 Abs. 2 ZPO – durch Beschluss vom 13.3.2008 (I ZR 156/07) - bereits abgelehnt

hat, macht die Vollstreckungsgegenklage nicht zulässig. Allerdings ist der Beschluss nur

unter den engen, hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 321 a ZPO anfechtbar (vgl.

näher Zöller-Herget, ZPO, 27. Auflage, § 719 Rz 10; § 707 Rz 22 m.w.N.), der BGH kann

seine Entscheidung aber – worauf auch ein entsprechender Antrag gerichtet werden kann

– wieder ändern (vgl. BGH FamRZ 89, 849; Herget a.a.O., § 719 Rz 10;

Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., §§ 707 Rz 14; 719 Rz 7; Krüger in Münchner

Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 719 Rz 16; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., §§ 707

Rz 29 f; 719 Rz 3; Hartmann, ZPO, 67. Aufl. § 719 Rz 12). Dass er hiervon allein deswegen

keinen Gebrauch machen könnte, weil die Kläger – worauf die schon ergangene

Entscheidung gestützt ist – es versäumt haben, im Berufungsverfahren einen substanziell

begründeten Antrag nach § 712 ZPO zu stellen, kann nicht angenommen werden. Die

Kläger stützen sich auf eine nach Verkündung des Senatsurteils ergangene Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts, aus der sich die Unvereinbarkeit des Senatsurteils mit

dem Grundgesetz ergeben soll. Es kann der Entscheidung nicht zugrundegelegt werden,

dass ein Änderungsantrag auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung, nach der sich die

Fortsetzung der Zwangsvollstreckung als mit der Verfassung nicht vereinbar darstellen

würde, von vornherein aussichtslos wäre. Das gilt insbesondere, weil der

Vollstreckungsschuldner, der einen Antrag nach § 712 ZPO nicht gestellt hat, nach der

Rechtsprechung des BGH (NJW 2001, 375) einen Einstellungsantrag gleichwohl auf

solche die besondere Härte einer Vollstreckung begründende Umstände stützen kann, die

während des Berufungsverfahrens noch nicht vorgelegen haben.

Es kommt damit noch nicht einmal darauf an, dass überdies in dem maßgeblichen

Zeitpunkt der Verkündung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom

22.11.2007, auf den die Kläger sich stützen, ihr Antrag nach § 719 Abs. 2 ZPO noch gar

nicht beschieden war. Der BGH hat diesen Einstellungsantrag erst durch Beschluss vom

13.3.2008, also nahezu vier Monate später abgelehnt. Die Kläger hatten daher die

Möglichkeit, die von ihnen angenommenen verfassungsrechtlichen Konsequenzen des

Beschlusses vom 22.11.2007 für das Revisionsverfahren noch vorzubringen. Dass sie ihre

Auffassung nicht vorgetragen haben oder damit nicht erfolgreich waren, kann ihnen jetzt

nicht die Vollstreckungsgegenklage eröffnen. Ebenso kann aus dem Umstand, dass der

BGH dem Antrag nicht stattgegeben hat, nicht geschlossen werden, er habe eine

Einstellung der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage vorbehalten wollen.

Aus den ab S. 10 unter 2. des landgerichtlichen Urteils dargelegten Gründen, auf die der

Senat Bezug nimmt, ist die Klage auch unzulässig, soweit sie unmittelbar auf § 767 ZPO

gestützt wird.

2.) Die Klage wäre – ihre Zulässigkeit unterstellt – aber auch nicht begründet.

a) Es trifft offensichtlich nicht zu, dass die Senatsentscheidung vom 14.9.2007 auf einer

Norm beruht, die durch den späteren Beschluss des BVerfG vom 22.11.2007 für mit dem

Grundgesetz nicht vereinbar erklärt worden ist. Der Beschluss des BVerfG hat eine

ordnungsrechtliche Untersagungsverfügung zum Gegenstand, die vom 24.9.2002 und

damit als "Altfall" aus der Zeit vor dem Oddset-Urteil vom 28.3.2006 stammte. Das BVerfG

hat darin ausgeführt, dass wegen der Verfassungswidrigkeit der Rechtslage bis zum

28.3.2006 das Verbot gegen Art. 12 GG verstoße (Rz 35 a.E.). Die Begründung des

Beschlusses durchzieht die wiederholt ausgesprochene Bezugnahme auf das

vorangegangene grundlegende Urteil vom 28.3.2006 und dient ersichtlich (nur) dem Ziel

darzulegen, dass und warum auf der unveränderten Grundlage dieser Entscheidung ein vor

dessen Verkündung ausgesprochenes Verbot keinen Bestand haben könne. Eine

Erweiterung der durch das grundlegende Oddset Urteil getroffenen

Unvereinbarkeitsentscheidung liegt damit schon nicht vor. Überdies beruht die

Senatsentscheidung, die nicht einen Altfall, sondern Verletzungsfälle aus der Zeit nach

Verkündung des Oddset-Urteils zum Gegenstand hat, darauf, dass das BVerfG in jenem

Urteil unter bestimmten Voraussetzungen innerhalb einer Frist bis zum 31.12.2007 den

Ausspruch von Verboten für zulässig erklärt hat und diese Voraussetzungen vorlagen. Für

die Rechtmäßigkeit dieser Verbote ist es ersichtlich unerheblich, ob - worauf die Kläger

aber abstellen wollen - das BVerfG die in Rede stehende Auslegung von § 284 StGB allein

oder in Verbindung mit dem bayerischen Staatslotteriegesetz für mit dem Grundgesetz nicht

vereinbar angesehen hat. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass es überhaupt die Frist

gesetzt hat, innerhalb derer Verbote ausgesprochen werden dürfen. Begründet könnte die

Klage danach nur sein, wenn das BVerfG – was aber nicht geschehen ist - die

Voraussetzungen für Verbote innerhalb der Frist nachträglich verschärft oder die Frist sogar

ganz aufgehoben hätte.

b) Im Übrigen stellt auch der inzwischen eingetretene Ablauf der von dem BVerfG bis zum

31.12.2007 gesetzten Frist allein keinen begründeten Einwand gegen die Fortgeltung des

von dem Senat unbefristet ausgesprochenen Verbotes dar. Die Fristsetzung sollte dem

Gesetzgeber Gelegenheit geben, die festgestellten verfassungsrechtlichen Mängel der

früheren Rechtslage zu beseitigen. Diese Regelung beinhaltet, dass nach Fristablauf

weiter Verbote ausgesprochen (oder aufrechterhalten) werden können, wenn die neue

Rechtslage dies vorsieht und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Beides ist

indes der Fall: der zum 1.1.2008 in Kraft getretene Glücksspielstaatsvertrag sieht in § 4

Abs. 1 und 2 einen Erlaubnisvorbehalt und in Abs. 4 ein Verbot der Veranstaltung und

Vermittlung von Sportwetten im Internet – also das den Klägern durch die

Senatsentscheidung untersagte Verhalten - vor. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung

vom 14.10.2008 – BvR 928/08 – (ZfWG 08, 351 ff) diese Regelungen für

verfassungsgemäß erklärt.

3.) Die Klage kann schließlich auch nicht mit Blick auf Art. 10 EGV Erfolg haben. Der dort

postulierte Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts greift nicht ein, weil ein Verstoß

gegen europarechtliche Vorgaben – wie der Senat ab S. 9 seiner Entscheidung ausführlich

begründet hat - nicht vorliegt. Einwände gegen diese Auffassung sind nicht im Wege der

Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen, sondern dem Revisionsverfahren

vorbehalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die der

Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Das gilt

insbesondere für die Beschränkung der auf § 79 Abs. 2 S. 3 BVerfGG gestützten

Vollstreckungsgegenklage auf unanfechtbare Entscheidungen. Die Anwendung dieser

Rechtsfragen auf den vorliegenden Einzelfall hat nicht im Sinne des § 543 Abs. 2 Ziff. 1

ZPO grundsätzliche Bedeutung. Ebenso ist aus diesem Grunde eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofes weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 400.000 €.