Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 181/08

OLG Köln: neues tatsächliches vorbringen, vollstreckbarkeit, besondere härte, verkündung, rechtskraft, zwangsvollstreckung, auflage, sicherheitsleistung, fristablauf, unbefristet
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Vorinstanz:
Oberlandesgericht Köln, 6 U 181/08
30.01.2009
Oberlandesgericht Köln
6. Zivilsenat
Urteil
6 U 181/08
Landgericht Köln, 31 O 209/08
1.) Die Berufung der Kläger gegen das am 11.9.2009 verkündete Urteil
der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 209/08 - wird
zurückgewiesen.
2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen.
3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können jedoch die Vollstreckung des
Kostenerstattungsanspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110
% des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils
zu vollstreckenden Betrages leistet.
4.) Die Revision wird nicht zugelassen.
B e g r ü n d u n g
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Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der
angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Im Berufungsverfahren verfolgen die
Kläger ihr Klageziel weiter. Sie meinen insbesondere, die Vollstreckungsgegenklage
müsse erfolgreich sein, soweit sie sich gegen die Senatsentscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit des am 14.9.2007 verkündeten Urteils im Verfahren 6 U 63/06 richte. Auf
ihre hierzu und im Übrigen vorgebrachten Rechtsausführungen ist nachfolgend
einzugehen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als richtig.
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Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist aus den ausführlichen Gründen
der angefochtenen Entscheidung, denen der Senat uneingeschränkt zustimmend beitritt,
bereits unzulässig. Das gilt auch angesichts der mit der Berufungsbegründung und in der
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mündlichen Verhandlung von den Klägern vorgetragenen rechtlichen Gesichtspunkte. Die
Klage wäre aber auch – wenn sie nicht den durchgreifenden Zulässigkeitsbedenken
bedenken würde – unbegründet, weil die Senatsentscheidung nicht auf einer Norm beruht,
die nachträglich für mit dem Grundgesetz nicht vereinbar erklärt worden ist und der
zwischenzeitliche Ablauf der von dem Bundesverfassungsgericht gesetzten Frist das
Verbot unberührt lässt. Der Senat sieht sich lediglich mit Blick auf den zweitinstanzlichen
Vortrag der Kläger zu folgenden – überwiegend die Argumentation des Landgerichts
wiederholenden - Ausführungen veranlasst:
1.) Nach Verkündung der dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden
Senatsentscheidung vom 14.9.2007 im Verfahren 6 U 63/06, gegen die derzeit das
Revisionsverfahren I ZR 156/07 bei dem Bundesgerichtshof anhängig ist, hat sich das
BVerfG in einem Kammer-Beschluss vom 22.11.2007 (NVwZ 08, 301), der einen "Altfall"
aus der Zeit vor Verkündung des sog. "Oddset-Urteils" des BVerfG (NJW 06, 1261 ff) zum
Gegenstand hat, nochmals mit dem Fragenkomplex der Zulässigkeit von Verboten der
Vermittlung von Sportwetten befasst. Die Kläger meinen, hieraus resultiere ihr Recht, gem.
§ 79 Abs. 2 S. 3 BVerfGG i.V.m. § 767 ZPO Vollstreckungsgegenklage zu erheben. Das
Landgericht hat den Antrag als unzulässig angesehen, weil die Senatsentscheidung nicht
rechtskräftig sei.
Die Auffassung des Landgerichts trifft zu: Sowohl der – entgegen der Meinung der Kläger
eindeutige - Wortlaut, als auch der Sinn der Regelung in ihrem Kontext belegen, dass die
durch § 79 Abs. 2 BVerfGG eröffnete Klagemöglichkeit nur den Fall rechtskräftiger
Entscheidungen betrifft. Die Bestimmung befasst sich mit den Rechtsfolgen von
verfassungsgerichtlichen Entscheidungen, durch die eine Norm für mit dem Grundgesetz
unvereinbar oder für nichtig erklärt worden ist, u.a. auf vorher ergangene gerichtliche
Entscheidungen, die auf jener Norm beruhen. § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ordnet an, dass
derartige Entscheidungen, wenn sie "nicht mehr anfechtbar" sind, grundsätzlich unberührt,
also in Kraft bleiben. Die Sätze 2 und 3 der Vorschrift erklären allerdings eine Vollstreckung
aus "solchen" Entscheidungen für unzulässig und eröffnen den Weg der
Vollstreckungsgegenklage. Dabei knüpft das Gesetz durch die Verwendung des Wortes
"solche" diese Klagemöglichkeit nach seinem Wortlaut ausdrücklich und eindeutig an die
Voraussetzung, dass die Entscheidung rechtskräftig ist. Dieser Wortlaut entspricht auch
dem Zweck der Regelung: § 79 Abs. 2 S. 3 BVerfGG will dem Betroffenen, der sich sonst
der Vollstreckung aus solchen Entscheidungen ausgesetzt sähe, einen Weg eröffnen, die
Vollstreckung abzuwenden. Eines solchen zusätzlichen Weges bedarf es aber nicht, wenn
die Entscheidung noch nicht rechtskräftig, sondern ein zulässiges Rechtsmittelverfahren –
wie im vorliegenden Verfahren die Revision – anhängig ist, weil der Gesichtspunkt der
Verfassungswidrigkeit einer für die Entscheidung maßgeblichen Norm auch im
Revisionsverfahren vorgebracht werden kann und berücksichtigt werden muss.
Unmissverständlich ist hierzu die schon von der Kammer zitierte, zwar zu § 79 Abs. 2 S. 1
BVerfGG formulierte, aber nach dem Zusammenhang auch die Folgesätze betreffende
Kommentierung von Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethke BVerfGG § 79 Rz 51: "Nur die
nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen bleiben unberührt, werden also von der
Fortbestandsgarantie erfasst. Wer den Eintritt der Rechtsbeständigkeit erfolgreich
verhindert hat, kann sein Recht mit den Mitteln des Primärrechtsschutzes weiterverfolgen"
(vgl. auch M. Graßhof in HK-BVerfGG, 2. Aufl., § 79 Rz 35). Sämtliche im vorliegenden
Verfahren gegen die Vollstreckung aus dem Senatsurteil vorgebrachten rechtlichen
Gesichtspunkte können die Kläger – wie ihr Prozessbevollmächtigter auf ausdrückliches
Befragen in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat – auch im derzeit anhängigen
Revisionsverfahren geltend machen. Der zutreffenden Begründung des Landgerichts kann
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allenfalls noch hinzugefügt werden, dass auch die originäre Vollstreckungsgegenklage des
§ 767 ZPO, auf die die Bestimmung des § 79 Abs. 2 S. 3 BVerfGG ausdrücklich verweist,
nur subsidiär für den Fall zulässig ist, dass das Ausgangsverfahren entweder rechtskräftig
abgeschlossen oder das für neues tatsächliches Vorbringen in Betracht kommende
Rechtsmittel der Berufung noch nicht eingelegt worden ist (vgl. z.B. Zöller-Herget, ZPO, 27.
Auflage, § 767 Rz 4).
Die Klage ist auch insoweit unzulässig, als sie sich gegen die Vollstreckung aus dem
Senatsurteil im Wege der vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet. Die Bestimmung des § 767
ZPO, die § 97 Abs. 2 S. 3 BVerfGG ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt,
eröffnet dem Vollstreckungsschuldner unter bestimmten Voraussetzungen ausschließlich
den Weg, gegen den Titel selbst, nicht aber gegen eine vorläufige Vollstreckbarkeit des
Titels in der Zeit bis zum Eintritt der Rechtskraft vorzugehen. Einwände gegen die
vorläufige Vollstreckbarkeit sind demgegenüber nicht gem. § 767 ZPO, sondern nach dem
speziell die vorläufige Vollstreckbarkeit betreffenden Regelwerk der §§ 708 ff ZPO geltend
zu machen. Der Gesetzeszweck des § 79 Abs. 2 BVerfGG gebietet es auch nicht, den hier
in Rede stehenden Einwand gleichwohl auch gegen die vorläufige Vollstreckbarkeit
zuzulassen. Dabei kann offen bleiben, ob der Zweck der Regelung nach Ausschöpfen der
Rechtsmittel gegen die Vollstreckbarkeitsentscheidungen die Zulässigkeit einer
Vollstreckungsgegenklage auch gegen die nur temporäre vorläufige Vollstreckbarkeit
begründen könnte. Denn das könnte allenfalls in Betracht kommen, wenn diese
Vollstreckbarkeitsentscheidungen unabänderlich wären, was indes nicht der Fall ist. Die
Entscheidung des Senats, durch die die vorläufige Vollstreckbarkeit ermöglicht wird, ist
nicht unanfechtbar. Vielmehr steht den Klägern die Möglichkeit offen, durch einen
(neuerlichen) Antrag nach § 719 Abs. 2 ZPO darüber befinden zu lassen, ob auch
angesichts der von ihnen hiergegen angeführten Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 22.11.2007 die Vollstreckung aus dem Senats- bzw. dem
Urteil des Landgerichts bis zur Entscheidung über die Revision fortgesetzt werden darf:
Der Senat hat das Berufungsurteil gem. § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar ohne
Sicherheitsleistung erklärt und zugleich gem. § 711 S. 1 und 2 ZPO die dort vorgesehene
Abwendungsbefugnis ausgesprochen. Diese Entscheidung, die nach inzwischen erfolgter
Leistung einer (Gegen-) Sicherheit durch die Beklagte eine Vollstreckung vor der
Entscheidung des BGH über die Revision zulässt, ist zwar nicht selbständig anfechtbar,
das Gesetz sieht aber in § 719 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit der Einstellung der
Zwangsvollstreckung vor. Erfolgt diese, so sind die Kläger so gestellt, als wäre ein
Rechtsmittel gegen die Senatsentscheidung erfolgreich gewesen, weil dann eine
Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft nicht erfolgen kann. Der vorliegenden
Vollstreckungsgegenklage bedarf es daher nicht. Dass der BGH einen derartigen Antrag
nach § 719 Abs. 2 ZPO – durch Beschluss vom 13.3.2008 (I ZR 156/07) - bereits abgelehnt
hat, macht die Vollstreckungsgegenklage nicht zulässig. Allerdings ist der Beschluss nur
unter den engen, hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 321 a ZPO anfechtbar (vgl.
näher Zöller-Herget, ZPO, 27. Auflage, § 719 Rz 10; § 707 Rz 22 m.w.N.), der BGH kann
seine Entscheidung aber – worauf auch ein entsprechender Antrag gerichtet werden kann
– wieder ändern (vgl. BGH FamRZ 89, 849; Herget a.a.O., § 719 Rz 10;
Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., §§ 707 Rz 14; 719 Rz 7; Krüger in Münchner
Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 719 Rz 16; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., §§ 707
Rz 29 f; 719 Rz 3; Hartmann, ZPO, 67. Aufl. § 719 Rz 12). Dass er hiervon allein deswegen
keinen Gebrauch machen könnte, weil die Kläger – worauf die schon ergangene
Entscheidung gestützt ist – es versäumt haben, im Berufungsverfahren einen substanziell
begründeten Antrag nach § 712 ZPO zu stellen, kann nicht angenommen werden. Die
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Kläger stützen sich auf eine nach Verkündung des Senatsurteils ergangene Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts, aus der sich die Unvereinbarkeit des Senatsurteils mit
dem Grundgesetz ergeben soll. Es kann der Entscheidung nicht zugrundegelegt werden,
dass ein Änderungsantrag auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung, nach der sich die
Fortsetzung der Zwangsvollstreckung als mit der Verfassung nicht vereinbar darstellen
würde, von vornherein aussichtslos wäre. Das gilt insbesondere, weil der
Vollstreckungsschuldner, der einen Antrag nach § 712 ZPO nicht gestellt hat, nach der
Rechtsprechung des BGH (NJW 2001, 375) einen Einstellungsantrag gleichwohl auf
solche die besondere Härte einer Vollstreckung begründende Umstände stützen kann, die
während des Berufungsverfahrens noch nicht vorgelegen haben.
Es kommt damit noch nicht einmal darauf an, dass überdies in dem maßgeblichen
Zeitpunkt der Verkündung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom
22.11.2007, auf den die Kläger sich stützen, ihr Antrag nach § 719 Abs. 2 ZPO noch gar
nicht beschieden war. Der BGH hat diesen Einstellungsantrag erst durch Beschluss vom
13.3.2008, also nahezu vier Monate später abgelehnt. Die Kläger hatten daher die
Möglichkeit, die von ihnen angenommenen verfassungsrechtlichen Konsequenzen des
Beschlusses vom 22.11.2007 für das Revisionsverfahren noch vorzubringen. Dass sie ihre
Auffassung nicht vorgetragen haben oder damit nicht erfolgreich waren, kann ihnen jetzt
nicht die Vollstreckungsgegenklage eröffnen. Ebenso kann aus dem Umstand, dass der
BGH dem Antrag nicht stattgegeben hat, nicht geschlossen werden, er habe eine
Einstellung der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage vorbehalten wollen.
Aus den ab S. 10 unter 2. des landgerichtlichen Urteils dargelegten Gründen, auf die der
Senat Bezug nimmt, ist die Klage auch unzulässig, soweit sie unmittelbar auf § 767 ZPO
gestützt wird.
2.) Die Klage wäre – ihre Zulässigkeit unterstellt – aber auch nicht begründet.
a) Es trifft offensichtlich nicht zu, dass die Senatsentscheidung vom 14.9.2007 auf einer
Norm beruht, die durch den späteren Beschluss des BVerfG vom 22.11.2007 für mit dem
Grundgesetz nicht vereinbar erklärt worden ist. Der Beschluss des BVerfG hat eine
ordnungsrechtliche Untersagungsverfügung zum Gegenstand, die vom 24.9.2002 und
damit als "Altfall" aus der Zeit vor dem Oddset-Urteil vom 28.3.2006 stammte. Das BVerfG
hat darin ausgeführt, dass wegen der Verfassungswidrigkeit der Rechtslage bis zum
28.3.2006 das Verbot gegen Art. 12 GG verstoße (Rz 35 a.E.). Die Begründung des
Beschlusses durchzieht die wiederholt ausgesprochene Bezugnahme auf das
vorangegangene grundlegende Urteil vom 28.3.2006 und dient ersichtlich (nur) dem Ziel
darzulegen, dass und warum auf der unveränderten Grundlage dieser Entscheidung ein vor
dessen Verkündung ausgesprochenes Verbot keinen Bestand haben könne. Eine
Erweiterung der durch das grundlegende Oddset Urteil getroffenen
Unvereinbarkeitsentscheidung liegt damit schon nicht vor. Überdies beruht die
Senatsentscheidung, die nicht einen Altfall, sondern Verletzungsfälle aus der Zeit nach
Verkündung des Oddset-Urteils zum Gegenstand hat, darauf, dass das BVerfG in jenem
Urteil unter bestimmten Voraussetzungen innerhalb einer Frist bis zum 31.12.2007 den
Ausspruch von Verboten für zulässig erklärt hat und diese Voraussetzungen vorlagen. Für
die Rechtmäßigkeit dieser Verbote ist es ersichtlich unerheblich, ob - worauf die Kläger
aber abstellen wollen - das BVerfG die in Rede stehende Auslegung von § 284 StGB allein
oder in Verbindung mit dem bayerischen Staatslotteriegesetz für mit dem Grundgesetz nicht
vereinbar angesehen hat. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass es überhaupt die Frist
gesetzt hat, innerhalb derer Verbote ausgesprochen werden dürfen. Begründet könnte die
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Klage danach nur sein, wenn das BVerfG – was aber nicht geschehen ist - die
Voraussetzungen für Verbote innerhalb der Frist nachträglich verschärft oder die Frist sogar
ganz aufgehoben hätte.
b) Im Übrigen stellt auch der inzwischen eingetretene Ablauf der von dem BVerfG bis zum
31.12.2007 gesetzten Frist allein keinen begründeten Einwand gegen die Fortgeltung des
von dem Senat unbefristet ausgesprochenen Verbotes dar. Die Fristsetzung sollte dem
Gesetzgeber Gelegenheit geben, die festgestellten verfassungsrechtlichen Mängel der
früheren Rechtslage zu beseitigen. Diese Regelung beinhaltet, dass nach Fristablauf
weiter Verbote ausgesprochen (oder aufrechterhalten) werden können, wenn die neue
Rechtslage dies vorsieht und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Beides ist
indes der Fall: der zum 1.1.2008 in Kraft getretene Glücksspielstaatsvertrag sieht in § 4
Abs. 1 und 2 einen Erlaubnisvorbehalt und in Abs. 4 ein Verbot der Veranstaltung und
Vermittlung von Sportwetten im Internet – also das den Klägern durch die
Senatsentscheidung untersagte Verhalten - vor. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung
vom 14.10.2008 – BvR 928/08 – (ZfWG 08, 351 ff) diese Regelungen für
verfassungsgemäß erklärt.
3.) Die Klage kann schließlich auch nicht mit Blick auf Art. 10 EGV Erfolg haben. Der dort
postulierte Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts greift nicht ein, weil ein Verstoß
gegen europarechtliche Vorgaben – wie der Senat ab S. 9 seiner Entscheidung ausführlich
begründet hat - nicht vorliegt. Einwände gegen diese Auffassung sind nicht im Wege der
Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen, sondern dem Revisionsverfahren
vorbehalten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die der
Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Das gilt
insbesondere für die Beschränkung der auf § 79 Abs. 2 S. 3 BVerfGG gestützten
Vollstreckungsgegenklage auf unanfechtbare Entscheidungen. Die Anwendung dieser
Rechtsfragen auf den vorliegenden Einzelfall hat nicht im Sinne des § 543 Abs. 2 Ziff. 1
ZPO grundsätzliche Bedeutung. Ebenso ist aus diesem Grunde eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofes weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO).
Streitwert für das Berufungsverfahren: 400.000 €.