Urteil des OLG Köln vom 05.02.1992, 27 U 117/91

Entschieden
05.02.1992
Schlagworte
Kläger, Operation, Aufklärung, Einwilligung des patienten, Risiko, Verhältnis zu, Kosmetische operation, Unerlaubte handlung, Arzt, Schmerzensgeld
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Oberlandesgericht Köln, 27 U 117/91

Datum: 05.02.1992

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 27. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 27 U 117/91

Vorinstanz: Landgericht Köln, 25 O 225/87

Schlagworte: Aufklärung Magenballon

Normen: BGB §§ 823, 847

Leitsätze: 1. Je weniger dringlich der Eingriff ist, desto größere Anforderungen sind an die Aufklärung zu stellen. Besonders eingehender Aufklärung bedarf es, wenn der Arzt neuartige Behandlungsmethoden anwenden will, für die noch keine abgesicherte Erfahrung mit möglicherweise unübersehbaren Risiken besteht. 2. Läßt sich eine Behandlung risikolos durchführen (hier: Gewichtsreduktion bei adipositas permagna), so ist der Patient vor Implantation eines Magenballons ähnlich umfangreich aufzuklären, wie vor einer kosmetischen Operation. Der Arzt muß dem Patienten die Chancen für einen mit dem Eingriff bezweckten Erfolg und die mit ihm verbundenen Risiken offen und schonungslos mitteilen und ihm Gelegenheit und Zeit zu ruhiger Überlegung geben. 3. Wird infolge einer rechtswidrigen Behandlung eine Operation zur Beseitigung eines Dünndarmileus erforderlich, so ist - unter Berücksichtigung eines erheblichen Mitverschuldens des Patienten - ein Schmerzensgeld in Höhe von 3.000,00 DM angemessen.

Tenor: Auf die Berufung des Klägers wird das am 2. Juli 1991 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 25 O 225/87 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld von 3.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21. Mai 1987 zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, daß die Beklagten dem Kläger gegenüber verpflichtet sind, diesem sämtliche entstandenen und noch entstehenden Schäden aus der am 13. Februar 1986 vorgenommenen Magenballonimplantation unter Berücksichtigung einer Mitverschuldensquote von 2/5 zu Lasten des Klägers zu ersetzen mit Ausnahme des mit der Operation vom 26. Juni 1986 verbundenen, durch die Verurteilung zu 1) abgegoltenen immateriellen Schadens, soweit die Schadensersatzansprüche nicht auf einen Dritten übergehen bzw. übergegangen sind. Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 2/5, die Beklagten zu 3/5. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d 1

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Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers und Ver-letzung der Aufklärungspflicht in Anspruch. 5

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7Bei dem stark übergewichtigem Kläger (Größe 186 cm, Gewicht 147,5 kg), der von Beruf Koch ist, wurde am 27. Juni 1985 nach einer Ösophago-Gastro-Duodenoskopie von dem Zeugen Dr. K. ein "Magenvo-lumen-Reduzierballon" implantiert. Der Ballon ging spontan ab. Dasselbe geschah mit dem am 29. Okto-ber 1985 implantierten Ballon. Am 13. Februar 1986 wurde dem Kläger bei der Beklagten erneut ein Magenballon implantiert. Wegen abdomineller Be-schwerden begab sich der Kläger am 21. Juni 1986 in das V.-Hospital in K. . Auf eigene Verant-wortung verließ er das Hospital einen Tag darauf. Am 23. Juni 1986 wurde er dort erneut wegen zuneh-mender Bauchbeschwerden aufgenommen. Nach vorüber-gehender Besserung wurde er am 26. Juni 1986 wegen eines Dünndarmileus, der durch den im Dünndarm hän-gengebliebenen Magenballon verursacht worden war, operiert.

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9Der Kläger hat neben anderen Aufklärungsversäumnis-sen gerügt, daß er über das Risiko eines Dünndarm-verschlusses mit erforderlich werdender Operation nicht aufgeklärt worden sei. Er hat von den Be-klagten ein Schmerzensgeld von 5.000,00 DM begehrt und beantragt festzustellen, daß die Beklagten ihm gegenüber verpflichtet seien, ihm sämtliche entstandenen und noch entstehenden Schäden aus dem am 26. Juni 1986 operativ beseitigten Dünndarmileus zu ersetzen, soweit diese nicht auf einen Dritten übergegangen seien.

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11Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie behaupten, der Kläger sei vor der ersten Implanta-tion des Magenballons ordnungsgemäß über Risiken, wie das Risiko einer Perforation von Magen, Spei-seröhre und Zwölffingerdarm, sowie einer dadurch möglicherweise erforderlich werdenden Operation und über die Erfolgsaussichten aufgeklärt worden. Der Kläger habe sich zu den verabredeten Kontrollunter-suchungen nicht vorgestellt. Die Bauchoperation am 26. Juni 1986 wäre zu vermeiden gewesen, wenn sich der Kläger an die verabredeten Kontrolluntersuchun-gen gehalten und er sich bei den ersten Beschwerden an Dr. K. gewandt oder aber die Ärzte des

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V.-Hospitals von der Ballonimplantation unterrich-tet hätte. 13

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15Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und nach Vernehmung des Zeugen Dr. K. im wesentlichen mit der Begrün-dung abgewiesen, der Kläger sei sowohl über die Ri-siken der Ballonimplantation als auch darüber, wie er sich zu verhalten habe, aufgeklärt worden. Die Operation am 26. Juni 1986 sei auch indiziert und nicht etwa durch eine Punktion des Ballons zu verhindern gewesen.

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Gegen das ihm am 5. August 1991 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21. August 1991 Berufung eingelegt, die er am 10. Oktober 1991 begründet hat. 17

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Mit der Berufung verfolgt er sein erstinstanzliches Klageziel weiter. Er wiederholt und vertieft seinen Vortrag aus erster Instanz. 19

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Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und ergänzen und vertiefen ebenfalls ihren Vortrag aus erster Instanz. 21

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23Der Senat hat durch Vernehmung des Zeugen Dr. K. Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15. Januar 1992 und wegen aller übrigen Einzelheiten auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die eingeholten Gutachten, das angefochtene Urteil und die Krankenunterlagen betreffend den Kläger Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 25

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Die zulässige Berufung hat in der Sache im erkann-ten Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet. 27

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I. 29

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Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes von 3.000,00 DM aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 823 Abs. 2, 847 BGB. 31

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1.33

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35Der Zeuge Dr. K. hat gegenüber dem Kläger eine unerlaubte Handlung gemäß § 823 Abs. 1 BGB began-gen, weil er durch die am 13. Februar 1986 vorge-nommene Magenballonimplantation ohne rechtfertigen-den Grund in die körperliche Unversehrheit des Klä-gers eingegriffen hat. Die Ballonimplantation war nur mit wirksamer Einwilligung des Patienten ge-stattet.

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39Eine wirksame Einwilligung setzt voraus, daß der Patient weiß, worin er einwilligt. Dazu ist er nicht nur über die Art des Eingriffs, sondern auch über sämtliche nicht ganz außer Wahrscheinlichkeit liegende Risiken ins Bild zu setzen, soweit diese sich für ihn als medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sind. Zwar müssen ihm nicht die Risiken in allen denkbaren Erscheinungs-formen aufgezählt werden; aber ihm muß eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, insbesondere soweit diese, wenn sie sich verwirklichen, seine Lebensführung schwer belasten und er mit ihnen nach der Natur des Eingriffs nicht rechnen kann (BGH NJW 1984, 1398). Eine entscheidende Rolle für den Umfang der Auf-klärung spielt die Dringlichkeit des Eingriffs. Je weniger dringlich der Eingriff ist, desto größere Anforderungen sind an die Aufklärung zu stellen. Zu berücksichtigen ist ferner das Gewicht des Risikos im Verhältnis zu den Folgen, die für den Patienten im weiteren Verlauf der Krankheit zu erwarten waren, wenn die vorgesehene Behandlung unterblieb. Besonders eingehende Aufklärung bedarf es, wenn der Arzt neuartige Behandlungsmethoden anwenden will, für die noch keine abgesicherte Erfahrung mit mög-licherweise unübersehbaren Risiken besteht. Dafür, mit welcher Genauigkeit und mit welchem Stellenwert der Arzt die Risiken ansprechen muß, ist die Erfah-rung mit maßgebend, daß ungünstige Nebenwirkungen für den Patienten um so weniger gravierend sind, je schwerer die Folgen einer Nichtbehandlung für ihn wären; er andererseits das Für und Wider um so genauer abwägen wird, je weniger dringlich der Ein-griff, je fragwürdiger die Prognose ist (Steffen, Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung, 4. Aufl., S. 97; Nüßgens in RGRK, 12. Aufl., § 823 Anhang II Rdn. 129).

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41Bei Anwendung dieser Grundsätze war eine einge-hende und weitreichende Aufklärung geboten. Die mit der Ballonimplantation beabsichtigte Gewichts-abnahme hätte bei entsprechender Selbstkontrolle auf andere Weise - Reduktion der Nahrungszuführung, Diät - erreicht werden können. Da es sich bei der Ballonimplantation um eine noch recht neue Methode handelte, konnten auch noch keine umfangreichen Erkenntnisse über eventuelle Risiken vorliegen. Aus diesem Grund ist der Umfang der Aufklärung ähnlich dem über eine kosmetische Operation

zu bemessen. Die Wirksamkeit der Einwilligung in eine kosmeti-sche Operation setzt voraus, daß der Arzt dem Pa-tienten die Chancen für einen mit dem Eingriff bezweckten Erfolg und die mit ihm verbundenen Risiken offen und schonungslos mitteilt und ihm Gelegenheit und Zeit zu ruhiger Überlegung gibt (OLG Düsseldorf AHRS 4370/1; OLG K. AHRS 7370/2). Die Aufklärung mußte sich deshalb auch auf das Risiko eines Darm-verschlusses und einer deshalb eventuell erforder-lich werdenden Operation erstrecken.

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43Dr. K. war von dieser Pflicht nicht deshalb befreit, weil zum Zeitpunkt der dritten Ballonim-plantation nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. F. vom 7. Mai 1990 in der medizinischen Literatur nicht bekannt war, daß durch den Magen-ballon ein operationsbedürftiger Dünndarmileus ver-ursacht werden könne. Da damit zu rechnen war, daß der Ballon in teilweise gefülltem Zustand den Magen verlassen und durch den Darm weitertransportiert werden würde, um auf natürliche Weise ausgeschieden zu werden, war es nicht unwahrscheinlich, daß er durch anatomische oder andersartige Besonderheiten bedingt im Darm sich festsetzen konnte. Immerhin lag - worauf der Sachverständige hingewiesen hat - im Februar 1986 die Beschreibung eines temporä-ren inkompletten Okklusionsileus infolge Ballonabgangs vor. Folgerichtig hat der Zeuge Dr. K. nach seiner Aussage mit dem Kläger auch über die Möglichkeit eines Darmverschlusses gesprochen. Daß auch über das Risiko einer dann eventuell erforder-lich werdenden Operation aufzuklären war, folgt aus der weiteren Aussage des Zeugen vor dem Landge-richt, er wisse zwar heute nicht mehr, ob er auch die Möglichkeit einer Operation erwähnt habe, doch halte er einen entsprechenden Hinweis für sehr na-heliegend. Dieses Hinweises bedurfte es nicht, wenn eine Operation, wie die Beklagten in der Berufung behaupten, auf keinen Fall erforderlich wurde. Die Notwendigkeit der Aufklärung war umsomehr gegeben, als Dr. K. eine Ballonhülle aus Silikon ge-wählt hatte, deren Konsistenz und deren Inhalt ein vollständiges Absaugen durch eine percutane Punk-tion nicht zuließ, so daß hier von vornherein diese Therapiemöglichkeit ausschied. Zwar hat der Zeuge bei seiner Vernehmung vor dem Senat zunächst seine vor dem Landgericht gemachte Aussage bekräftigt, dann aber auf Vorhalt seine Aussage dahin eingeschränkt, er glaube nicht, über die Operationsmög-lichkeit in dem Sinn aufgeklärt zu haben, daß er sie mit dem möglichen Darmverschluß in einen kausa-len Zusammenhang gebracht habe. Diese Einschränkung bezieht sich indessen nur auf den Umfang der dem Kläger erteilten Aufklärung, nicht aber auf die in den Aussagen des Zeugen vor dem Senat und dem Land-gericht erkennbar gewordene Auffassung, wegen eines möglicherweise eintretenden Darmverschlusses durch den Ballon halte er unter Umständen auch eine Ope-ration für erforderlich.

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45Auch der Hinweis von Prof. Dr. W. in der Medical Tribune vom 20. Dezember 1985 (Anlage B 9 zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juli 1987), eine Operation sei noch nicht erforderlich gewesen, beweist, daß der Darmverschluß mit anschließender Operation als ein nicht auszuschließendes Risiko bekannt war. In dem Aufsatz von W. , Sch. und L. "Der Magenballon in der Behandlung der Adipositas permagna" in der deutschen Medizinischen Wochenschrift (Anlage B 9 zum o.a. Schriftsatz) ergänzt W. seine Aussage, die chirurgische Ent-fernung eines Ballons sei bisher nicht erforderlich gewesen, dahin, die chirurgische Entfernung sei jedoch bei

Verwachsungen und sonstigen Darmunweg-samkeiten vorstellbar. Dr. F. führt in dem Aufsatz "Einsatz des Magenballons zur Gewichtsre-duktion" in der Zeitschrift T. Seite 174 (Anlage B 9 zum Schriftsatz des Beklagten vom 4. Juli 1987) aus, eine weitere, weniger gravieren-de Komplikation sei die Dünndarm-Obstruktion durch einen Ballon, dessen Materialmasse (Ballon und Ver-schluß) so groß sei, daß er auch im entleerten Zu-stand den Dünndarm nicht passieren könne. In diesem Fall sei eine Operation erforderlich. Durch Auswahl geeigneter, dünnwandiger Materialien könne eine solche Komplikation, normale anatomische Verhält-nisse vorausgesetzt, vermieden werden. Bisher sei kein Fall bekannt geworden, in dem sich das Risiko einer Ileusoperation verwirklicht habe. Dem ent-spricht es, wenn H. in dem Aufsatz "Ambulante Gewichtsreduktion durch einen intragastral appli-zierten Ballon - erste Erfahrungen" im Jahre 1979 darauf hinweist, daß die vorgenommenen Versuche mit einem Magenballon nach eingehender Information über den experimentellen Charakter und die möglichen theoretischen Risiken erfolgt seien.

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49Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme haben die insoweit beweispflichtigen Beklagten nicht bewie-sen, daß der Kläger über das Risiko einer Darmope-ration wegen eines durch den Ballon verursachten Darmverschlusses hingewiesen worden ist. Der Zeuge Dr. K. hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat auf Vorhalt seiner Aussage vor dem Landgericht bekundet, er glaube nicht, daß er über die Operationsmöglichkeit in dem Sinn aufgeklärt habe, daß er sie mit dem möglichen Darmverschluß in einen kausalen Zusammenhang gebracht habe. Die tatsäch-lich erteilte Aufklärung über das Risiko einer Ma-genoperation wegen Verletzungen oder Blutungen, die durch eine Magenspiegelung ausgelöst werden können, reichte nicht aus. Dabei handelt sich um ein anders geartetes Risiko, von dem der Patient im übrigen annehmen kann, daß es von einem mit Darmspiegelun-gen vertrauten und erfahrenen Arzt, wie dem Zeugen als Gastroenterologen weitgehend beherrscht werden kann. Hinzu kommt, daß bei der Verwirklichung dieses Risikos in einem Krankenhaus wie dem der Beklagten alsbald neben den qualifizierten ärztli-chen Fachkräften die gesamte notwendige apparative Ausstattung zur Verfügung steht. Bei einem Darmver-schluß infolge des Ballons, der regelmäßig außer-halb des Krankenhauses eintritt, ist das jedenfalls nicht von vornherein gewährleistet.

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Der Einwand der Beklagten, der Kläger würde sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem Eingriff entschlossen haben, ist grundsätzlich beachtlich (BGH NJW 1984, 1399). Allerdings haben die Beklag-ten diesen Nachweis zu führen, und es sind grund-sätzlich strenge Anforderungen hieran zu stellen, damit nicht auf diesem Wege das Aufklärungsrecht des Patienten unterlaufen wird. Insbesondere reicht dazu nicht schon die Feststellung aus, ein vernünf-tiger Patient würde sich von 53

diesem Risiko nicht haben schrecken lassen.

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55Andererseits können auch den Patienten Substantiierungspflichten treffen, wenn er Ersatzansprüche aus einem Aufklärungsversäumnis herleiten will (BGH NJW 1982, 698; NJW 1984, 1399). Die von ihm vorgebrachten Gründe müssen erkennen lassen, daß er bei ordnungsgemäßer Aufklärung aus damaliger Sicht vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, aus dem heraus die behauptete Ablehnung der Behandlung zum damaligen Zeitpunkt verständlich wird.

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57Der Kläger hat einen solchen Entscheidungskonflikt plausibel dargelegt. Er hat behauptet, bei voll-ständiger Aufklärung über die möglichen Folgen der Ballonimplantation hätte er in den Eingriff nicht eingewilligt. Zwar mag die heutige ablehnende Einstellung des Klägers zu der Ballonimplantation durch die Erfahrung des Darmverschlusses und der zu dessen Beseitigung erforderlich gewordenen Darmope-ration beeinflußt sein, diese Erfahrung hätte aber - weil erst nachträglich gemacht - vor der Ballo-nimplantation kein entscheidendes Motiv für die Ablehnung sein können. Der Entscheidungskonflikt erscheint dennoch plausibel, weil mit der Vorunter-suchung und der Ballonimplantation weitere Risiken verbunden waren, aus der Sicht des Klägers die Gewichtsreduzierung zwar vielleicht geboten, aber nicht dringlich war und ihm die Möglichkeit offen blieb, durch energische Reduzierung der Nahrungs-aufnahme eine praktisch risikolose Gewichtsabnahme zu erreichen, zumal die beiden vorangegangenen Bal-lonimplantationen zu keinem durchschlagenden Erfolg geführt hatten.

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59Die mangels wirksamer Einwilligung des Klägers folglich nicht gerechtfertigte Ballonimplantation war für die Darmoperation am 26. Juni 1986 ursäch-lich. Der Kausalzusammenhang ist im Rechtssinn nicht dadurch unterbrochen worden, daß sich der Kläger nach Auftreten der Bauchbeschwerden nicht an den Zeugen Dr. K. gewandt hat, die Bal-lonimplantation gegenüber den Ärzten des V.-Hos-pitals zunächst verschwiegen und am 23. Ju-ni 1986 das Krankenhaus eigenmächtig verlassen hat, so daß keine weitere Abklärung der Beschwerden und andere Therapiemaßnahmen erfolgen konnten. Das Verhalten des Klägers mag objektiv falsch und un-vernünftig gewesen sein, liegt aber nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Es beseitigte daher nicht den adäquaten Ursachenzusammenhang, sondern ist nur im Hinblick auf ein Mitverschulden zu würdigen.

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61Die Beklagten haften für den Zeugen Dr. K. nach § 831 Abs. 1 Satz 1, 823 Abs. 1, 847 BGB. Sie haben sich auf den Entlastungsbeweis nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht berufen.

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67Der Kläger hat sich aber gemäß § 254 Abs. 2 BGB ein nicht unerhebliches Mitverschulden anrechnen zu lassen, weil er unterlassen hat, den Schaden, näm-lich die Operation am 26. Juni 1986, abzuwenden. Er hat sich nach dem Einstellen der Bauchbeschwerden zwar in ein Krankenhaus begeben, aber nicht etwa zu Dr. K. , sondern in das V.-Hospital in K. . Statt sofort darauf hinzuweisen, daß ihm am 13. Februar 1986 ein Magenballon implantiert worden war, verschwieg er bei seiner Aufnahme diesen für die diagnostische Abklärung ganz erheblichen Umstand und verließ am 22. Juni 1986 auf eigene Verantwortung das Krankenhaus. Nach seiner erneu-ten stationären Aufnahme am 23. Juni 1986 wegen zunehmender abdomineller Beschwerden stellte man am 26. Juni 1986 nach vorübergehender Besserung aufgrund von Röntgenaufnahmen und der auftretenden Symptome Zeichen eines Dünndarmverschlusses fest. Erst jetzt gab der Kläger an, ihm sei ein Magenbal-lon implantiert worden. Dem Kläger ist ferner vor-zuwerfen, daß er die mit Dr. K. verabredeten Kontrolluntersuchungen nicht regelmäßig eingehalten hat. Das ergibt sich schon aus dem Schreiben des Zeugen an den Kläger vom 20. Mai 1986 (Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juli 1987), in dem es heißt, in der Zwischenzeit sei wieder viel Zeit ins Land gegangen, in der er sich nicht vorgestellt habe. Es mag sein, daß er sich mehrfach zu Kontrolluntersuchungen bei Dr. K. eingefun-den hat. Indessen trägt der Kläger selbst nicht vor, er habe sich nach der dritten Implantation bei Dr. K. zwecks Kontrolle vorgestellt. Unstrei-tig hat er lediglich den Zeugen Dr. K. nach dem Schreiben vom 20. Mai 1986 angerufen und ihm mitgeteilt, daß er einige Tage zuvor blauen Urin bemerkt habe und glaube, der Ballon sei wieder ab-gegangen.

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71Der Kläger kann sich nicht erfolgreich mit dem Hinweis entlasten, er sei im Glauben gewesen, daß der Ballon abgegangen sei. Trotz des blaugefärbten Urins konnte er dessen nicht sicher sein. Es konnte sich einmal um eine zeitweise Undichtigkeit des Ballons handeln, vor allem aber gab die Blaufärbung keinen Aufschluß darüber, ob die Ballonhülle eben-falls abgegangen war. Im übrigen konnte der Kläger nicht sicher sein, ob die Beschwerden nicht von einem durch die Ballonimplantation hervorgerufenen Magengeschwür herrührten, über dessen mögliche Ent-stehung der Zeuge Dr. K. den Kläger aufgeklärt hatte.

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75Allerdings steht nicht fest, daß die Operation sich hätte vermeiden lassen, wenn der Kläger die Kon-trolluntersuchungstermine eingehalten und nach Auf-treten der Bauchbeschwerden Dr. K. aufgesucht oder schon am 21. Juni 1986 die Ärzte im

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77V.-Hospital über die Ballonimplantation unterrich-tet hätte. Zwar hat Dr. K. bekundet, ein Stek-kenbleiben des Ballons im Darm könne unter Umstän-den dadurch erfolgreich behandelt werden, daß man Spasmolytika gebe, weil diese den Darm weitstellten und mit der noch restlich vorhandenen Motilität das Hindernis dann auf natürlichem Wege nach draußen befördert werden könne. Prof. Dr. W. habe ein derartiges erfolgreiches Vorgehen in einem Fall schon vor der beim Kläger eingetretenen Komplika-tion beschrieben. Der Senat hat keinen Zweifel, daß der Zeuge als Internist und Gastroenterologe und Krankenhausarzt diese Frage sachkundig beantworten kann, zumal auch in der Literatur hierauf verwiesen wird (vgl. W. in Medical Tribune a.a.O.). Aber hierbei handelte es sich nur um eine Chance, den Darmverschluß zu beseitigen. Ob diese auch zum Er-folg geführt hätte, ist dagegen nicht bewiesen.

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Grundsätzlich obliegt dem Schädiger die Beweislast für das Verschulden des Geschädigten und dessen Ursächlichkeit für den Schaden (BGHZ 91, 260). Hier kommen den Beklagten aber die Grundsätze über den Anscheinsbeweis zur Hilfe. In der Regel wird schon der Ballon auf natürlichem Wege ohne Zurhilfenahme von Spasmolytika ausgeschieden. Setzt er sich aber wie hier wider Erwarten fest, kann bei gleichzeitiger Gabe von Spasmolytika davon ausgegangen werden, daß er durch die damit bewirkte Weitstellung des Darms und der Restmotilität ausgeschieden wird. 79

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81Aber auch wenn man den Anscheinsbeweis nicht als geführt ansähe, kämen dem Beklagten Beweiserleich-terungen zugute, weil der Kläger den Beklagten schuldhaft die Beweisführung unmöglich gemacht hat. Für den Nachweis des Ursachenzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und Körperschaden hat der Bundes-gerichtshof dem Patienten Beweiserleichterungen zu-gestanden, wenn der Arzt es schuldhaft unterlassen hat, medizinisch zweifelsfrei gebotene Befunde zu erheben und zu sichern, und dadurch die Aufklä-rung eines immerhin wahrscheinlichen Ursachenzusam-menhangs zwischen ärztlichem Behandlungsfehler und Gesundheitsschäden erschwert oder vereitelt wird und die Befundsicherung gerade wegen des erhöhten Risikos des in Frage stehenden Verlaufs geschuldet war. Wenn materiellrechtlich ein Befund zu sichern und wenn darüber Rechenschaft abzulegen ist, kann diese Verpflichtung in einem etwaigen späteren Prozeß nicht außer Betracht gelassen werden. Die beweisbelastete Partei kann vielmehr dem zur Siche-rung der Aufklärung Verpflichteten entgegenhalten, daß er schuldhaft auch die Beweislage im Prozeß verschlechtert oder vereitelt hat (BGH NJW 1987, 1482, 1483). Umgekehrt kann nichts anderes gelten, wenn dem Kläger nach § 254 Abs. 2 BGB oblag, sich entweder an Dr. K. zu wenden oder die Ärzte im V.-Hospital von der Ballonimplantation zu in-formieren. Da nach der Erfahrung und

der Bekundung des Zeugen Dr. K. das Abgehen des Ballons nach Gabe von Spasmolytika nahelag, brauchen die Beklag-ten wegen der Beweisvereitelung durch den Kläger den vollen Beweis für die Ursächlichkeit der Unter-lassung des Klägers nicht zu führen.

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3.83

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85Der Senat hält unter Berücksichtigung aller Umstände für die infolge des rechtswidrigen Eingriffs am 26. Juni 1986 notwendig gewordene Operation ein Schmerzensgeld von 3.000,00 DM für gerechtfertigt. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist zu berücksichtigen, daß der Kläger nach einigen Tagen, in der er unter Bauchbeschwerden mit zeitweiligem Erbrechen gelitten hatte, sich am 26. Juni 1986 einer Bauchoperation unterziehen mußte. Der postoperative Verlauf gestaltete sich ausweislich des Entlassungsberichts vom 21. Juli 1986 völlig komplikationslos, die Wundheilung erfolgte primär. Am 10. Juli 1986, also 14 Tage nach der Operation, wurde der Kläger bei gutem Wohlbefinden entlassen. Auf der anderen Seite ist dem Zeugen Dr. K. nur normale Fahrlässigkeit anzulasten. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes fällt ferner das nicht unerhebliche Mitverschulden zum Nachteil des Klägers ins Gewicht. Der Senat hält das Mitverschulden des Klägers für nicht wesentlich geringer als das Aufklärungsversäumnis des Zeugen Dr. K. . Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint ein Schmerzensgeld von 3.000,00 DM angemessen.

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II. 87

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89Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 ZPO zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, daß die Haftung der Beklagten für seinen weiteren Schaden alsbald festgestellt wird. Der Antrag ist nicht - auch nicht teilweise - deshalb unzulässig, weil der Kläger einen Teil seines nach der Operation vom 26. Juni 1986 entstandenen Schadens heute beziffern kann und daher insoweit die Leistungsklage möglich ist (BGH WM 1978, 470).

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91In der Sache hat aber der Feststellungsantrag nur im erkannten Umfange Erfolg. Der Kläger hat durch Vorlage der Bescheinigung des Dr. V. vom 26. März 1987 nachgewiesen, daß er bei Klageerhebung wegen eines infolge der Bauchoperation entstandenen Narbenbruchs mit einer Narbenbruchoperation rechnen mußte. Das reiche zur Begründung des Feststellungsantrages aus.

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Daß die Beklagten für den dem Kläger weiter entstehenden Schaden dem Grunde 93

nach zum Teil haften, ergibt sich aus den Ausführungen zum Schmerzensgeld. Die Mitverschuldensquote bemißt der Senat aus den zum Schmerzensgeld dargelegten Gründen mit 2/5 zu Lasten des Klägers.

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III. 95

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 291, 288 BGB, 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO. 97

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Streitwert für die Berufung: 99

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Antrag zu 1): 5.000,00 DM 101

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Antrag zu 2): 20.000,00 DM Wert der Beschwer: unter 60.000,-- DM. 103

OLG Köln: verlängerung der frist, kommanditgesellschaft, vertragsklausel, einkommenssteuer, saldo, steuerbelastung, anteil, gesellschaftsvertrag, gesellschafter, einkünfte

2 U 4/06 vom 27.03.2006

OLG Köln (wert, beweisverfahren, hauptsache, streitwert, zpo, minderung, mittelwert, sache, falle, gkg)

19 W 26/92 vom 07.07.1992

OLG Köln (eintragung, grundbuchamt, eigentümer, abgrenzung zu, gesetzliche grundlage, wohnung, grundbuch, beschwerde, anlage, antragsteller)

2 WX 52/93 vom 09.02.1994

Anmerkungen zum Urteil