Urteil des OLG Köln vom 14.01.2002

OLG Köln: allgemeine geschäftsbedingungen, sicherheitsleistung, verfügung, firma, versicherung, erlass, verfahrenskosten, glaubhaftmachung, bankbürgschaft, beweismittel

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Vorinstanz:

Oberlandesgericht Köln, 11 U 96/01

14.01.2002

Oberlandesgericht Köln

11. Zivilsenat

Beschluss

11 U 96/01

Landgericht Köln, 18 O 13/01

Die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Verfahrens hat die

Verfügungsklägerin zu tragen.

Gründe:

Auf die zulässige Berufung ist nur noch über die Verfahrenskosten zu entscheiden,

nachdem die Parteien das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben (§ 91a

Abs. 1 ZPO).

Es entspricht billigem Ermessen, die Verfahrenskosten beider Instanzen der

Verfügungsklägerin aufzuerlegen; die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen

Verfügung sind nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden. Der Vortrag der

Verfügungsklägerin im Berufungsverfahren und die hier vorgelegten eidesstattlichen

Versicherungen führen zu keiner abweichenden Beurteilung. Die Verfügungsklägerin hat

ihren Verfügungsantrag darauf gestützt, dass die Vereinbarungen über die Stellung einer

Sicherheit in § 11 der Verträge als "Allgemeine Geschäftsbedingungen" unwirksam seien.

Dieser Einwand rechtfertigte den Erlass der erstrebten einstweiligen Verfügung gegen den

Verfügungsbeklagten nicht.

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern dient der schnellen Durchsetzung der gesicherten

Ansprüche; deshalb können, sofern die formellen Voraussetzungen für die Zahlungspflicht

des Bürgen vorliegen, der Inanspruchnahme Einwendungen tatsächlicher und/oder

rechtlicher Art auch nur in Ausnahmefällen entgegen gehalten werden; sie sind einem

künftigen Rechtsstreit auf Rückforderung der Bürgenleistung vorbehalten, es sei denn, die

Inanspruchnahme der Bürgschaft stellt sich als eine missbräuchliche und für jedermann

klar erkennbare Ausnutzung einer formalen Rechtsposition dar (Arglisteinwand aus § 242

BGB; vgl. u.a. BGH, NJW 2000, 1563, 1564; 2001, 1857; OLG Düsseldorf, WM 2001, 2294,

2295 f. = BauR 2001, 1940 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen). Nichts anderes gilt für den

Einwand, die Vereinbarung über die Sicherheitsleistung (auf erstes Anfordern) sei "von

Anbeginn an" unwirksam; dies kann der Inanspruchnahme nur entgegengehalten werden,

wenn sich dies aus dem unstreitigen Parteivorbringen oder dem Inhalt der

Vertragsurkunden ohne Weiteres entnehmen lässt (BGH, NJW 2000, 1563, 1564; 2001,

1857, 1858).

Daraus folgt:

Der Hauptschuldner (Verfügungsklägerin) hat zwar die Möglichkeit, sich gegen die

Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern durch den Gläubiger auch im Wege

der einstweiligen Verfügung zur Wehr zu setzen (vgl. etwa OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG

Köln, BauR 1998, 555 ff.); er kann die Inanspruchnahme des Bürgen aber nur dann

erfolgreich abwehren, wenn er mit liquiden Mitteln glaubhaft macht, dass der

Sicherungsgläubiger eine formale Rechtsstellung missbraucht; jede andere Betrachtung

würde die unbedingte Zahlungspflicht des Bürgen durch prozessuale Maßnahmen des

Hauptschuldners unterlaufen (ebenso OLG Köln, a.a.O., S. 558).

Die Verfügungsklägerin hat hier vorgetragen, die vertraglichen Regelungen über die

Sicherheitsleistungen seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wofür auch

ein Anscheinsbeweis streite (in diesem Sinne OLG Düsseldorf, WM 2001, 2294, 2297 =

BauR 2001, 1940, 1943 f.; dazu Kemper, IBR 2001, 616). Ob dies zutreffend ist, kann hier

jedoch dahin stehen; denn nach dem in beiden Instanzen bis zur Erledigung vorgetragenen

Sachverhalt und den vorgelegten Urkunden kann von einem rechtsmissbräuchlichen

Vorgehen des Verfügungsbeklagten nicht gesprochen werden.

a) Soweit sich nämlich die Verfügungsklägerin gegen die Inanspruchnahme des Bürgen

aus der Vertragserfüllungsbürgschaft mit dem Hinweis wendet, es lägen hier insoweit

unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen vor, bestehen hiergegen rechtliche

Bedenken: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die in Allgemeinen

Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages enthaltene Verpflichtung, bei

Vertragsunterschrift eine Vertragserfüllungsbürgschaft auszuhändigen, unabhängig von der

näheren Ausgestaltung der Rückgabe dieser Bürgschaft jedenfalls mit § 9 Abs. 1 AGBG

vereinbar (BGH, BauR 2000, 1498, 1500 = NJW-RR 2000, 1331 ff. = NZBau 2000, 424 ff.);

hieran anschließend wird die Auffassung vertreten, dass auch eine unter Kaufleuten im

Baugewerbe vereinbarte Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern dem Maßstab

des § 9 AGBG stand hält (OLG Jena, BauR 2001, 654, 655; OLG München, BauR 2001,

1618, 1620 = ZfIR 2001, 465, 467 mit Anmerkung von Vogel, S. 469 ff.; dazu ablehnend:

Siegburg, EWiR § 17 VOB/B 2/01, 785; Schmitz, IBR 2001, 420; a.A. auch OLG Dresden,

BauR 2001, 1447, 1449 f.).

Dem gegenüber können, wie die Verfügungsklägerin zutreffend darlegt,

Gewährleistungsbürgschaften, wenn sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten

sind, unwirksam sein (vgl. BGHZ 136, 27, 32 f. = NJW 1997, 2598, 2599; BGH, NJW 2000,

1863, 1864 = BauR 2000, 1052, 1053; OLG Hamburg, BauR 2000, 445, 446; OLG

München, BauR 1995, 859, 860; siehe aber: OLG München, BauR 2001, 1618, 1620 ff.;

OLG Hamburg, BauR 1997, 668 ff.). Indes muss hier darauf im Einzelnen nicht

eingegangen werden, weil weder auf der Hand liegt noch kraft Anscheins glaubhaft

gemacht ist, dass die Inanspruchnahme der Bürgschaften hier auf "Allgemeinen

Geschäftsbedingungen" beruht:

b) Zweifelhaft ist bereits, ob es sich bei den Vertragsklauseln, die die Stellung der

Sicherheit betreffen, um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die der

Verfügungsbeklagte "gestellt" hat (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG). Die Vertragstexte selbst sind

nämlich keine "vorgedruckten" Formulare, sondern jeweils auf dem Computer der von dem

Verfügungsbeklagten beauftragten Firma PB H. GmbH aus Textbausteinen

zusammengesetzt worden. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AGBG ist es zwar gleichgültig, ob die

Vertragsbestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder

in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, auch welchen Umfang sie haben, in

welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat.

Nach dem Inhalt der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen (Bl. 34 ff. AH),

insbesondere der des Geschäftsführers der Firma PB H. GmbH, Herrn W. (Bl. 37 AH), liegt

es auch nahe anzusetzen, dass die Vereinbarungen in § 11 der Verträge letztlich von

Seiten des Verfügungsbeklagten gestellt worden sind. In seiner eigenen eidesstattlichen

Versicherung vom 05.04.2001 führt der Verfügungsbeklagte aber dem gegenüber aus, die

Klägerin habe nach der damaligen Mitteilung der Firma PB H. GmbH eine

Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft vorgeschlagen, was sodann in den Auftrag

eingeflossen sei (Bl. 52 d.A.).

Dieser Sachvortrag ist durch die vorgelegten Urkunden nicht entkräftet worden; die

eidesstattlichen Versicherungen des Zeugen W. sind als Mittel der Glaubhaftmachung

keine "liquiden" Beweismittel (vgl. § 294 ZPO); an sie lässt sich erst recht kein

"Anscheinsbeweis" anknüpfen.

c) Grundlegende Bedenken bestehen auch, ob die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl

von Verträgen vorformuliert wurden, wofür an sich schon die beabsichtigte dreimalige

Verwendung ausreicht (BGH, WM 2001, 2352 ff. mit weiteren Nachweisen). Der

Verfügungsbeklagte hat die Vertragsklauseln über die Stellung einer Sicherheit indes

lediglich bei den beiden hier in Frage stehenden Bauprojekten verwendet. Nach der

eidesstattlichen Versicherung des Herrn W. vom 06.07.2001 wurden die Textbausteine des

§ 11 (der Verträge) zwar auch in "anderen" Verträgen verwendet. Ob damit aber eine von

einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorgefertigte Vertragsgestaltung vorliegt, die

für die Anwendung des AGB-Gesetzes ausreicht (vgl. BGH, NJW 1991, 843; Ulmer in:

Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 1 Rn. 24 mit weiteren Nachweisen), oder es

sich um eine Gestaltung handelt, bei der lediglich eine Individualvereinbarung (unter

Benutzung üblicher Muster) getroffen wurde (vgl. BGH, NJW 1991, 843), ist nicht

hinreichend deutlich geworden oder glaubhaft gemacht.

Zwar mögen hier die für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorgetragenen und durch

eidesstattliche Versicherungen untermauerten Umstände es nahe legen anzunehmen,

dass die Sicherheitsleistung (§ 11 der Verträge) gerade nicht "ausgehandelt" wurde, weil

auf Seiten des Verfügungsbeklagten insoweit keine Verhandlungsbereitschaft bestand (vgl.

hierzu die eidesstattlichen Versicherungen des Geschäftsführers der Firma PB H. GmbH,

W., Bl. 37 AH und Bl. 109 d.A.). Das hat auch das Landgericht zutreffend gesehen. Nach

den Ausführungen des Verfügungsbeklagten in der eidesstattlichen Versicherung vom

05.04.2001 haben die Parteien lediglich in einigen anderen Punkten Verhandlungen

geführt haben. Die Frage, ob allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen oder nicht,

entscheidet sich aber nicht (nur) nach dem gesamten Vertragsinhalt; vielmehr können auch

einzelne Klauseln (in im Übrigen individuell ausgestalteten Verträgen) Allgemeine

Geschäftsbedingungen sein (BGHZ 75, 15, 20; BGH, NJW 1997, 135; 1998, 2600 f.).

Für ein "Aushandeln" kann es aber schon ausreichen, dass - wie der Verfügungsbeklagte

eidesstattlich versichert hat - die Vereinbarung über die Sicherheitsleistung (auf Bitten der

Verfügungsklägerin) nachträglich geändert wurde. Änderungen, die auf nachträglichen

Verhandlungen der Parteien beruhen und dem Vertragspartner eine hinreichende

Gestaltungsfreiheit belassen, bedeuten ein nachträgliches "Aushandeln" und machen das

Vereinbarte damit zu einer Individualvereinbarung (vgl. dazu Kötz in: MünchKomm zum

BGB, 3. Aufl., § 1 AGBG, Rn. 22; Basedow in: MünchKomm zum BGB, 4. Aufl., § 1 AGBG,

Rn. 40; Ulmer in: Ulmer/ Brandner/ Hensen, a.a.O., § 1 Rn. 46, 57).

Es mag sein, dass es nicht schon ausreicht, wenn der Verfügungsbeklagte lediglich

hinsichtlich der Höhe der Bürgschaftsbeträge, nicht aber hinsichtlich der grundsätzlichen

Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit auf erstes Anfordern verhandlungsbereit war

(vgl. auch BGH, NJW 1991, 1678, 1679); indes sind hier insoweit weder in der einen noch

in der anderen Hinsicht ausreichende Anhaltspunkte vorhanden.

Im Endergebnis waren somit die Kosten des Verfahrens auf Erlass der einstweiligen

Verfügung für beide Instanzen der Verfügungsklägerin aufzuerlegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren

und

angefochtenen Entscheidung gemäß § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG - der Streitwert für das

erstinstanzliche Verfahren werden auf 42.802,06 DM festgesetzt (das ist die Hälfte des

Hauptsachewertes von 85.604,12 DM, worauf der Wert des Verfahrens wegen dessen

vorläufigen Charakters festzusetzen ist, § 3 ZPO).