Urteil des OLG Köln vom 15.05.1998

OLG Köln (agb, klausel, kläger, gesetz, geschäftsbedingungen, allgemeine geschäftsbedingungen, rechtsfrage von grundsätzlicher bedeutung, kunde, höhe, bezug)

Oberlandesgericht Köln, 6 U 83/97

Datum:

15.05.1998

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 83/97

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 26 O 34/96

Normen:

AGBG §§ 9 bis 11, 13

Leitsätze:

Folgende Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines

Anbieters von Mobilfunkdiensten halten einer nach dem AGBG

vorgenommenen Inhaltskontrolle nicht stand: 1. DeT. kann die (C-Tel-

)Rufnummer aus technischen und betrieblichen Gründen ändern. 2. Die

Verbindungen werden von der DeT. im Rahmen der bestehenden

technischen und betrieblichen Möglichkeiten hergestellt. Aufgrund der

technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des Netzes und in

Abhängigkeit von den funktechnischen Ausbreitungsbedingungen (z.B.

Funkschatten) muß der Kunde damit rechnen, daß eine

Telefonverbindung nicht jederzeit hergestellt werden kann bzw.

beeinträchtigt oder unterbrochen wird. 3. Änderungen der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen, der Leistungsbeschreibung und der Preise

werden dem Kunden schriftlich mitgeteilt. Die Änderungen gelten als

genehmigt, wenn der Kunde ihnen nicht schriftlich widerspricht. 4. Für

schadensverursachende Ereignisse, die auf Übertragungswegen der

Deutschen Telekom AG eingetreten sind oder in einer

Vermittlungseinrichtung der Telekom, soweit diese für die Vermittlung

der Sprache für andere (§ 1 Absatz 4 Satz 2 des Gesetzes über

Fernmeldeanlagen) in Anspruch genommen wird, haftet DeT. dem

Kunden nur in demselben Umfang wie die Deutsche Telekom AG

aufgrund der Telekommunikationsverordnung (BGBl. I S. 1376 vom 29.

Juni 1991) ihrerseits der DeT. haftet. 5. Bei Zahlungsverzug des Kunden

ist DeT. berechtigt, die Leistungen des C-Tel-Mobilfunkanschlusses auf

Kosten des Kunden zu sperren. Der Kunde bleibt in diesem Fall

verpflichtet, die monatlichen Preise zu zahlen. 6. Mündliche Abreden

bestehen nicht.

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 26. Februar 1997 verkündete

Urteil der 26. Zivilkammer des Land- gerichts Köln - 26 O 34/96 -

teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu

gefaßt: Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache nicht

einvernehmlich zur Erledigung gebracht haben, wird I. die Beklagte

verurteilt, es zwecks Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung

vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von

500.000.- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten,

oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten Dauer - die Ordnungshaft zu voll-

strecken an ihrem jeweiligen Geschäftsführer - zu u n t e r l a s s e n, im

Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen für den

Mobilfunkdienst C-Tel die nachfolgenden und diesen inhaltsgleiche

Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie

sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung von Verträgen zu

berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit einer juristischen Person

des öffentlichen Rechts, einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen

oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag zum Betrieb seines

Handelsgewerbes gehört: 1. "D. kann die (C-Tel-) Rufnummer aus

technischen und betrieblichen Gründen ändern"; 2. "Die Verbindungen

werden von der D. im Rahmen der bestehenden technischen und

betrieb- lichen Möglichkeiten hergestellt. Aufgrund der technischen und

wirtschaftlichen Dimensionierung des Netzes und in Abhängigkeit von

den funk- technischen Ausbreitungsbedingungen (z.B. Funk- schatten)

muß der Kunde damit rechnen, daß eine Telefonverbindung nicht

jederzeit hergestellt werden kann bzw. beeinträchtigt oder unterbrochen

wird"; 3. "Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der

Leistungsbeschreibung und der Preise werden dem Kunden schriftlich

mitgeteilt. Die Änderungen gelten als genehmigt, wenn der Kunde ihnen

nicht schriftlich widerspricht"; 4. "Für schadensverursachende

Ereignisse, die auf Übertragungswegen der Deutschen Telekom AG ein-

getreten sind oder in einer Vermittlungsein- richtung der Telekom, soweit

diese für die Ver- mittlung der Sprache für andere (§ 1 Absatz 4 Satz 2

des Gesetzes über Fernmeldeanlagen) in Anspruch genommen wird,

haftet D. dem Kunden nur in demselben Umfang wie die Deutsche

Telekom AG aufgrund der Telekommunikations- verordnung (BGBl. I S.

1376 vom 29. Juni 1991) ihrerseits der D. haftet"; 5. "Bei Zahlungsverzug

des Kunden ist D. berechtigt, die Leistungen des C-Tel-Mobil-

funkanschlusses (bzw.) den Mobilfunkanschluß auf Kosten des Kunden

zu sperren. Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet, die monatlichen

Preise zu zahlen"; 6. "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht"; jeweils

wie nachfolgend wiedergegeben: II. der Kläger ermächtigt, die

vorstehende Urteils- formel mit der Bezeichnung der Beklagten als

Verwenderin auf deren Kosten im Bundesanzeiger, im übrigen auf

eigene Kosten bekanntzumachen. Die weitergehende Berufung des

Klägers sowie die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen. Von

den Kosten des Rechtsstreit in beiden Instanzen haben der Kläger 1/5,

die Beklagte 4/5 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die

Beklagte darf die Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungstenor

hinsichtlichen der Ziffern I. 1. bis 5. gegen Leistung einer Sicherheit in

Höhe von jeweils 15.000.- DM je untersagter Klausel, hinsichtlich der

Ziffer I.6. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500.- DM abwenden,

wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet.

Die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der dem Kläger zuerkannten

Veröffentlichungsbefugnis darf die Be- klagte hinsichtlich der Klauseln

unter Ziffer I. 1. bis 5.des Tenors gegen Leistung einer Sicherheit in

Höhe von jeweils 1000.- DM, hinsichlich der Klausel unter Ziffer I.6.

gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 500.- DM abwenden, wenn

nicht der Kläger zuvor Sicherheit in jeweils derselben Höhe leistet. Der

Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers aus

dem Kostenausspruch gegen Sicherheits- leistung in Höhe von 12.000.-

DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in dieser Höhe

leistet. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen

Leistung einer Sicherheit in Höhe von 4.000.-DM abwenden, wenn nicht

die Beklagte ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in dieser

Höhe leistet. Die mit diesem Urteil für den Kläger verbundene Beschwer

wird auf 16.000.- DM festgesetzt; die Beschwer der Beklagten beträgt

56.500.-DM. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

T a t b e s t a n d

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dem u. a. die Verbraucher-Zentralen in den

Bundesdländern, die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände e.V. sowie die

Stiftung Warentest als Mitglieder angehören. Laut § 3 Abs. 1 seiner Satzung hat der

Kläger es sich zur Aufgabe gemacht, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung

und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte bietet Mobilfunkdienste u. a. für Leistungen

im C-Netz an. Beim Abschluß der Verträge zur Teilnahme am Mobilfunkdienst im C-

Netz verwandte die Beklagte bis März 1996 die nachfolgend wiedergegeben

Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( im folgenden: AGB a.F.):

Seit 1. April 1996 legt die Beklagte den Verträgen mit ihren Kunden die nachfolgend

eingeblendete Neufassung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im folgenden:

AGB n.F.) zugrunde, in die u. a. einige der in der Altfassung der AGB noch enthalten

gewesenen Klauseln nicht übernommen worden sind:

Der klagende Verein hat insgesamt zehn, im nachfolgend dargestellten Klageantrag im

einzelnen wiedergegebene, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene

Klauseln als mit den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unvereinbar beanstandet.

Es sei dabei, so hat der Kläger geltend gemacht, von vorneherein unbeachtlich, daß die

Beklagte einen Teil der in den AGB a.F. eingestellten Klauseln in der Neufassung der

AGB nicht mehr oder jedenfalls so nicht mehr verwende. Denn unabhängig davon, daß

die bereits gegenüber der Altfassung der AGB bzw. den darin verwandten Klauseln

vorzubringenden Beanstandungen durch die in den neuen Geschäftsbedingungen

jeweils überarbeitete Neufassung in den wesentlichen Gesichtspunkten unberührt

geblieben seien, bestehe auch hinsichtlich der in die Neufassung der AGB überhaupt

nicht übernommenen, zur Gänze weggelassenen Klauseln so lange die Gefahr der

wiederholten Verwendung, wie die Beklagte sich insoweit nicht im Rahmen einer

vertragsstrafebewehrten Erklärung zur Unterlassung verpflichte.

Der Kläger hat beantragt,

1. der Beklagten zu untersagen, im Zusammenhang mit

dem Abschluß von Verträgen für den Mobilfunkdienst

C-Tel die nachfolgenden und diesen inhaltsgleiche

Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen ein-

zubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei

der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen,

soweit es sich nicht um Verträge mit einer

juristischen Person des öffentlichen Rechts,

einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen

oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag

zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört:

2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen

eine der unter Ziffer 1 a), 1 b), 1 c), 1 d), 1 e),

1 f), 1 g), 1 h), 1 i), und 1 j) genannten Unter-

lassungsverpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu

500.000.- DM und für den Fall, daß dieses nicht

beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft bis zu

6 Monaten, zu vollstrecken an deren Geschäftsführer,

angedroht;

3. ihm - dem Kläger - die Befugnis zuzusprechen, die

Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten

Verwenders auf Kosten der Beklagten im Bundes-

anzeiger, im übrigen auf eigene Kosten bekannt-

zumachen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die für das klägerseits geltend gemachte Unterlassungsbegehren

vorauszusetzende Wiederholungsgefahr als beseitigt angesehen, soweit in der

Altfassung der AGB noch enthalten gewesene und vom Kläger weiterhin beanstandete

Klauseln entweder überhaupt nicht oder nur in inhaltlich überarbeiter Form in die

Neufassung der AGB übernommen worden seien. Im übrigen spiegelten die

angegriffenen AGB-Klauseln lediglich die ohnehin kraft Gesetz und Rechtsprechung

bestehende Rechtslage wider, so daß aus diesem Grund bereits kein Raum für eine

Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz bleibe. Jedenfalls aber

hielten die AGB-Klauseln einer derartigen Inhaltskontrolle auch stand.

Mit Urteil vom 26. Februar 1997, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug

genommen wird, hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben. Die Klage - so

hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt - erweise sich nur

im Hinblick auf die unter den Ziffern 1 a), 1 b), 1 e) und 1 i) des Unterlassungsantrags

aufgeführten Klauseln als begründet.

Denn nur diese Klauseln seien unter Anwendung der sich aus den §§ 9 bis 11 AGB-

Gesetz ergebenden Maßstäben der Inhaltskontrolle insgesamt als unwirksam

einzuordnen. Was die weiteren, unter den Ziffern 1 c), 1 d), 1 f), 1g), 1 h) und 1 j) des

Unterlassungsbegehrens wiedergegebenen AGB-Klauseln angehe, sei die Klage

hingegen unbegründet. Denn bei den Klauseln unter den Ziffern 1c), 1 g), 1 h) und 1 j) -

Satz 2 - sei die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr

aufgrund des Umstands, daß die Beklagte die betreffenden Klauseln nicht in ihre neuen

AGB aufgenommen habe, entfallen, so daß sich die Klagebegehren schon aus diesem

Grund ohne weitere sachliche Prüfung als unberechtigt darstellten. Die restlichen, unter

den Ziffern 1d), 1 f) sowie 1 j) - Satz 1 - des Unterlassungsantrags aufgeführten Klauseln

seien wirksam, weil sie entweder gemäß § 8 AGB-Gesetz von vorneherein einer

Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz entzogen seien oder aber dieser

Inhaltskontrolle in der Sache standhielten.

Gegen dieses, ihr am 1. April 1997 zugestellte Urteil richtet sich die am 30. April 1997

eingelegte Berufung der Beklagten, die sie mittels eines am 30. Mai 1997

eingegangenen Schriftsatzes fristgerecht begründet hat.

Auch der Kläger hat gegen das vorbezeichnete, ihm ebenfalls am 1. April 1997

zugestellte Urteil - eingehend am 2. Mai 1997 - Berufung eingelegt, die er, nach

entsprechender Fristverlängerung (Bl. 313 f, 328 ff d. A.), durch einen bei Gericht am 4.

Juli 1997 eingereichten Schriftsatz rechtzeitig begründet hat.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen ihre Verurteilung betreffend die

vorstehend unter den Ziffern 1 a) und 1b) aufgeführten Klauseln ihrer Allgemeinen

Geschäftsbedingungen.

Das Landgericht, so führt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens aus, habe - soweit es die Verwendung der unter Ziff 1 a)

des Unterlassungsbegehrens dargestellten, die Änderung von Telefonnummern aus

technischen und betrieblichen Gründen betreffende Klausel untersagt habe - nicht

hinreichend gewürdigt, daß sie, die Beklagte, ihrerseits nach Maßgabe des § 43

Absätze 1, 3 und 4 des Telekommunikationsgesetz ( TKG ) ggf. sogar im Zwangswege

von der Regulierungsbehörde zu Änderungen der vergebenen Telefonnummern

verpflichtet werden könne, so daß sie - die Beklagte - daher nicht frei in der Auswahl

und der Gestaltung der Nummern sei. Unabhängig davon, daß die in Rede stehende

AGB-Klausel aus diesem Grund bereits gemäß § 8 AGB-Gesetz "kontrollfrei" sei, müsse

der vorbezeichnete Umstand aber jedenfalls bei einer im Rahmen von §§ 9, 10 AGB-

Gesetz vorzunehmenden Wertung seinen Niederschlag dahin finden, daß ihr - der

Beklagten - Interesse an der Aufrechterhaltung der Klausel die Interessen der Nutzer

bzw. Kunden an der Beibehaltung der vergebenen Nummern überwiege.

Was die gemäß Ziffer 1 b) des Unterlassungsbegehrens verbotene Klausel betreffend

die Herstellung der Verbindung im Rahmen der bestehenden funktechnischen und

betrieblichen sowie aufgrund der technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des

Netzes

bestehenden Möglichkeiten angehe, habe das Landgericht nicht beachtet , daß - sollte

ein Kunde von vorneherein infolge der technischen Gegegebenheiten nicht mit einer

Funkverbindung versorgt werden können, weil er z. B. im Gebiet eines "Funkschattens"

wohnt - dann ein auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichteter Vertrag

abgeschlossen worden sei, der ohnehin gemäß § 306 BGB der Nichtigkeit anheimfalle.

Im übrigen bestehe aber auch auf ihrer - der Beklagten - Seite eine Aufklärungs- und

Offenbarungspflicht, wenn ein sich für den Abschluß eines Mobilfunkdienst-Vertrags

interessierender Kunde in einem derartigen " Funkschattengebiet" bzw. "weißen Fleck"

lebe, daher nicht oder nur völlig unzureichend mit Mobilfunkdiensten versorgt werden

könne. Bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht könne der Kunde sich dann aber

jedenfalls nach den Regeln der cic von der eingegangenen Verpflichtung befreien. Dies

alles würdigend, schränke die in Rede stehende Klausel entgegen der Auffassung des

Landgerichts keineswegs die Rechte des Kunden im Falle des Verzugs oder der

Unmöglichkeit ein; vielmehr reflektiere die Klausel letzlich die Gesetzes- und

Rechtslage und sei gemäß § 8 AGB-Gesetz daher nach den Bestimmungen des AGB-

Gesetzes nicht angreifbar.

Die Beklagte beantragt,

das am 26. Februar 1997 verkündete Urteil der

26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O

26/96 - teilweise abzuändern und die Klage

insoweit abzuweisen, als sie - die Beklagte -

darin verurteilt worden ist, folgende Klauseln

nicht mehr in ihren Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen zu verwenden:

1. "D. kann die Rufnummer aus tech-

nischen und betrieblichen Gründen ändern";

2. "Die Verbindungen werden von der D.

im Rahmen der bestehenden technischen Mög-

lichkeiten hergestellt. Aufgrund der tech-

nischen und wirtschaftlichen Dimensionierung

des Netzes und in Abhängigkeit von den funk-

technischen Ausbreitungsbedingungen ( z.B.

Funkschatten ) muß der Kunde damit rechnen,

daß eine Telefonverbindung nicht jederzeit

( in der neuen Fassung durch die folgenden

vier Worte ergänzt ) und an jedem Ort her-

gestellt werden kann bzw. beeinträchtigt

oder unterbrochen wird."

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Was die von der Beklagten verteidigte Klausel gemäß Ziff 1 a) des

Unterlassungsbegehrens betreffend die Änderung der Ruf- nummern angehe, möge es

zwar - so wendet der Kläger ein - zutreffen, daß technische und/oder in internationalen

Verpflichtungen begründete Notwendigkeiten entstehen könnten, die eine Änderung der

vergebenen Rufnummern verlangten . Die in Rede stehende AGB-Klausel erlaube

indessen nicht nur aus diesen Gründen notwendige Änderungen, bei denen

gegebenenfalls das Änderungsinteresse der Beklagten das auf Seiten der Kunden zu

berücksichtigende Interesse an der Beibehaltung der Rufnummer überwiege. Die

Beklagte habe sich vielmehr jegliche Änderung aus technischen und betrieblichen

Gründen vorbehalten, ohne daß eine solche Interessenabwägung überhaupt

vorgesehen sei; das aber führe zu einer unangemessenen Benachteiligung der Kunden.

Gleiches müsse im Ergebnis aber auch hinsichtlich der unter Ziff. 1 b) des Klageantrags

wiedergegebenen Klausel gelten. Denn die Beklagte lasse sich damit das Recht

bestätigen, ein volles Entgelt u. a. auch von den Kunden zu verlangen, denen

gegenüber sie nur eine eingeschränkte Leistung erbringe. Damit solle die Klausel

jedenfalls aber gerade die von der Beklagten für den Fall u. a. der Verletzung einer

Aufklärungs- und Offenbarungspflicht in´s Feld geführten Ersatzanspruche der Kunden

zu Fall bringen.

Unter Wiederholung der in erster Instanz bereits vorgebrachten und in der Berufung

noch vertieften Argumente hält der Kläger im übrigen zur Begründung des eigenen

Rechtsmittels weiterhin an der Auffassung fest, daß auch die gemäß den Ziffern 1 c), 1

d), 1 f), 1 g), 1 h) und 1 j) - beide Sätze - des Unterlassungsantrags beanstandeten

Klauseln wegen Verstoßes gegen die §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unwirksam seien. Dabei

sei auch die hinsichtlich der Klauseln unter den Ziff. 1 c), 1 g), 1 h) sowie 1 j) - Satz 2 -

des Unterlassungsantrags erforderliche Wiederholungsgefahr nicht allein aufgrund des

Umstands entfallen, daß die Beklagte diese Bestimmungen in der Neufassung ihrer

AGB nicht mehr verwende.

Nachdem die Beklagte sodann im Termin zur mündlichen Verhandlung hinsichtlich der

letzgenannten Klauseln unter den Ziffern 1 c), 1 g), 1 h) und 1 j) - Satz 2 - eine

vertragsstrafegesicherte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat, haben

die Parteien in diesem Umfang den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für

erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil der 26. Zivilkammer des Land-

gerichts Köln vom 26. Februar 1998 - 26 O

34/96 - teilweise abzuändern und in dem

über die erstinstanzliche Verurteilung

sowie die einvernehmliche Erledigung der

Hauptsache hinausgehenden Umfang

1. die Beklagte auch zu verurteilen,

es zwecks Meidung eines für jeden Fall

der Zuwiderhandlung vom Gericht festzu-

setzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe

von 500.000.- DM, ersatzweise Ordnungs-

haft bis zur Dauer von 6 Monaten, oder

Ordnungshaft bis zu 6 Monaten Dauer -

die Ordnungshaft zu vollstrecken an

ihrem jeweiligen Geschäftsführer -

zu unterlassen,

im Zusammenhang mit dem Abschluß

von Verträgen für den Mobilfunkdienst

C-Tel die nachfolgenden und diesen

inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine

Geschäftsbedingungen einzubeziehen

sowie sich auf diese Bestimmungen bei der

Abwicklung derartiger Verträge zu berufen,

soweit es sich nicht um Verträge mit einer

juristischen Person des öffentlichen Rechts,

einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen

oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser

Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes

gehört:

d) "Preise, die durch unbefugte Nutzung

100

des Anschlusses entstanden sind, hat

101

der Kunde zu zahlen, wenn und soweit

102

er die unbefugte Nutzung zu vertreten

103

hat, insbesondere wenn er eine der

104

unter 7 d, e, f, g und j) aufgeführten

105

Pflichten schuldhaft verletzt hat.

106

Nach Verlust oder Abhandenkommen der

107

Karte hat der Kunde nur die Preise

108

zu zahlen, die bis zur Meldung des

109

Verlusts oder des Abhandenkommens

110

angefallen sind

111

bzw.

112

Preise, die durch unbefugte Nutzung

113

des Anschlusses entstanden sind, hat

114

der Kunde zu zahlen, wenn und soweit

115

er die unbefugte Nutzung zu vertreten

116

hat, insbesondere wenn er eine der

117

unter Punkt 6 c, d, e, f und j aufge-

118

führten Pflichten schuldhaft verletzt

119

hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen

120

der Telekarte hat der Kunde nur die

121

Preise zu zahlen, die bis zur Meldung

122

bei D. angefallen sind;"

123

f) "Bei Zahlungsverzug des Kunden ist

124

D. berechtigt, die Leistungen

125

des C-Tel-Mobilfunkanschlusses (bzw.)

126

den Mobilfunkanschluß auf Kosten des

127

Kunden zu sperren. Der Kunde bleibt

128

in diesem Fall verpflichtet, die

129

monatlichen Preise zu zahlen;"

130

j) "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht"

131

jeweils wie nachstehend wiedergegeben:

132

2. ihm - dem Kläger - die Befugnis zuzusprechen,

133

die Urteilsformel auch insoweit mit der Be-

134

zeichnung des verurteilten Verwenders auf

135

Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger,

136

im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen.

137

Die Beklagte beantragt,

138

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

139

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches, zur Verteidigung

gegenüber dem Klagebegehren eingewandtes Vorbringen, wonach sich die in Rede

stehenden Klauseln nicht als unwirksam im Sinne der klägerischen Beanstandungen

erwiesen.

140

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf die von ihnen

in beiden Instanzen jeweils gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug

genommen.

141

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

142

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie und insgesamt zulässige Berufung der

Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, wohin-gegen sich die - ebenfalls zulässige -

Berufung des Klägers teilweise als erfolgreich erweist.

143

144

Die B e k l a g t e vermochte mit ihrem Rechtsmittel insgesamt nicht durchzudringen. Zu

Recht hat ihr das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die Verwendung der mit den

Ziff. 1 a)

145

und 1 b) des Unterlassungsbegehrens angegriffenen Klauseln untersagt. Dem gemäß §

13 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz prozeßführungsbefugten und aktivlegitimierten

Verbraucherschutzverein steht der insoweit geltend gemachte Unterlassungsanspruch

zu, da beide Klauseln den Anforderungen einer nach Maßgabe der §§ 9 bis 11 AGB-

Gesetz vorzunehmenden Inhaltskontrolle nicht standhalten.

146

1. Was die erstgenannte, unter Ziffer 1 a) des Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel

angeht, welche die Beklagte jeweils unter Abschnitt 3.1. ihrer Allgemeinen

Geschäftsbedingungen sowohl in der alten Fassung als auch in der Neufassung

verwendet, so erweist sich diese als gemäß § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz unwirksame

Bestimmung. Daß und warum dies der Fall ist, hat der Senat bereits in dem unter dem

heutigen Datum verkündeten Urteil in dem zwischen den nämlichen Parteien parallel

geführten Rechtsstreit 6 U 72/97 ( = 26 O 26/96 LG Köln ) ausgeführt. Auf die

Entscheidungsgründe dieses Urteils (dort S. 22 bis 26), welches sich u. a. zu der in dem

Parallelverfahren beanstandeten wortidentischen Klausel ( dort: Ziff. 3.1 AGB a.F. und

n.F. = Ziff. 1 b) des Unterlassungsantrags ) verhält, nimmt der Senat zur Vermeidung von

Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO vollumfänglich Bezug (vgl. BGH MDR 1991,

506; BGH WPM 1991, 1005).

147

2. Entsprechendes gilt hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren unter Ziff. 1 b) des

Unterlassungsantrags aufgeführten Klausel. Diese, jeweils in Abschnitt 3.2 der

Allgemeinen Geschäftsbedingungen (a.F. und n.F.) der Beklagten enthaltene

Bestimmung erweist sich gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam, weil sie eine

die Kunden der Beklagten unangemessen benachteiligende, nämlich intransparente

Vertragsgestaltung und -abwicklung festlegt. Auch hier nimmt der Senat zur Vermeidung

von Wiederholungen Bezug auf die Entscheidungsgründe des Urteils in dem

Parallelverfahren 6 U 72/97 - dort S. 26 bis 32 -, die sich mit den wortidentischen

Klauseln ( dort: Ziff. 3.2. AGB a.F. und n.F. = Ziff. 1 c) des Unterlassungsantrags )

befassen.

148

3. Aus den vorstehenden Ausführungen unter den Ziffern 1. und 2. folgt schließlich

zugleich die Berechtigung der vom Landgericht insoweit dem Kläger gemäß § 18 AGB-

Gesetz zugesprochenen Veröffentlichungsbefugnis.

149

150

Die Berufung des K l ä g e r s, die sich noch gegen die Abweisung der in bezug auf die

vorstehend unter den Ziffern 1 d), 1 f) und 1 j) - Satz 1 - aufgeführten AGB-Klauseln

151

geltend gemachten Klagebegehren richtet, hat hingegen teilweise Erfolg.

1. Zu Unrecht wendet sich der Kläger allerdings gegen die Entscheidung des

Landgerichts, soweit darin im Ergebnis die Unwirksamkeit der unter Ziff. 1 d) des

Unterlassungsantrags aufgeführten Klausel nicht festgestellt worden ist. Denn diese

Klausel verstößt weder gegen § 9 AGB-Gesetz, noch erweist sie sich als unvereinbar

mit den aus § 11 Nr. 15 a) und b) AGB-Gesetz folgenden Maßstäben der

Inhaltskontrolle. Daß und warum die hier betroffene Klausel, welche die Beklagte unter

Ziff 8.3 ihrer AGB in der alten Fassung verwendet hat und die fast wortgleich unter Ziff.

15.3 in die Neufassung der AGB übernommen worden ist, nicht als unwirksam

eingeordnet werden kann, ist in dem unter dem heutigen Datum verkündeten Urteil in

der Parallel-Sache 6 U 72/97 ebenfalls bereits dargestellt. Auch insoweit nimmt der

Senat daher zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Entscheidungsgründe

dieses Urteils - dort S. 32 bis 36 -, die sich mit der wortidentischen Klausel (dort: Ziff. 8.3

AGB a.F. bzw. 15.3 AGB n.F. = Ziff. 1 e) des Unterlassungsantrags) betreffend die von

der Beklagten für das D-1 Netz verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen

auseinandersetzen.

152

2. Erfolgreich ist die Berufung des Klägers jedoch im Hinblick auf die Entscheidung des

Landgerichts betreffend die unter Ziff. 1 f) des Unterlassungsantrags aufgeführte

Klausel, welche die Beklagte jeweils wortidentisch unter Ziffer 14.1 ihrer Allgemeinen

Geschäftsbedingungen in der Altfassung verwendet und unter Ziffer 12.1 in ihre

Allgemeinen Geschäftsbedingungen neuer Fassung übernommen hat. Diese

Bestimmung, wonach die Beklagte bei Zahlungsverzug der Kunden zur Sperrung des

Anschlusses berechtigt ist und die Kunden zur Zahlung der monatlichen Preise

verpflichtet bleiben, führt wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot zu einer die

Kunden unangemessen benachteiligenden Vertragsgestaltung. Sie ist daher wegen

Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam zu erachten. Auch hier

wieder verweist der Senat hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung auf die

Entscheidungsgründe des in der Parallelsache 6 U 72/97 verkündeten Urteils heutigen

Datums, und zwar dort auf die Seiten 39 bis 43, die sich zu den jeweils wortgleichen

Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für ihr D 1-Netz

verhalten (dort: 14.1 AGB a.F. und 12.1 AGB n.F. = Ziff. 1 g) des Unterlassungsantrags).

153

3. Gleiches gilt schließlich, soweit der Kläger die Unwirksamkeit der unter Ziff. 1 j) - Satz

1 - des Unterlassungsantrags wiedergegebenen Klausel geltend macht, welche die

Beklagte jeweils wortgleich unter den Ziffern 19.1 - Satz 1 - bzw. 17.1 - Satz 1 - ihrer

Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowohl in der alten Fassung als auch in der zum 1.

April 1996 eingeführten Neufassung verwendet. Denn die in dieser Klausel enthaltene

Bestimmung, wonach "mündliche Nebenabreden nicht bestehen", formuliert eine die

Beweislast zum Nachteil der Kunden verändernde Tatsachenbestätigung, die sich nach

den in § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz niedergelegten Maßstäben der Inhaltskontrolle als

unwirksam erweist. Der Senat hat sich in seinem, in dem Verfahren 6 U 72/97 unter dem

heutigen Datum verkündeten Urteil mit der in jenem Prozeß der hiesigen Klausel

wortidentisch entsprechenden Klausel befaßt (dort: Ziff. 20.1 Satz 1 AGB a.F. und Ziff.

17.1 Satz 1 AGB n.F.= Ziff. 1 m - Satz 1 - des Unterlassungsantrags) und deren

Unwirksamkeit aus dem genannten Grund bejaht. Auf die Entscheidungsgründe dieses

Urteils - dort S. 43 bis 46 - wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

154

Die Beklagte war nach alledem insgesamt wie aus dem Urteilstenor ersichtlich zur

Unterlassung der Verwendung der dort näher bezeichneten Klauseln ihrer Allgemeinen

155

Geschäftsbedingungen zu verurteilen.

II.

156

In dem Umfang, in dem sich das im Wege der Berufung weiterverfolgte

Unterlassungsbegehren des Klägers als erfolgreich erweist, ist weiter auch seinem

Antrag auf Veröffentlichung des Urteilstenors gemäß § 18 AGB-Gesetz stattzugeben.

157

158

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO.

159

Soweit die Parteien die Hauptsache einvernehmlich zur Erledigung gebracht haben,

war allerdings die Beklagte unter Anwendung der Grundsätze des § 91 a Abs. 1 ZPO

mit den Kosten zu belasten. Diese Kostenverteiligung entspricht unter Berücksichtigung

des bis zur übereinstimmenden Erledigung bestehenden Sach- und Streitstands

billigem Ermessen. Denn die Beklagte wäre ohne die einvernehmliche Erledigung aller

Voraussicht nach insoweit in dem Rechtsstreit unterlegen. Die gegenüber den unter den

Ziff. 1 c), 1 g), 1 h) und 1 j) - Satz 2 - des erstinstanzlichen Unterlassungsantrags

wiedergebenen AGB-Klauseln geltend gemachten Klagebegehren erwiesen sich

sämtlich als berechtigt. Der Kläger wäre sowohl mit seinem hiergegen gerichteten

Unterlassungsbegehren, als auch mit dem insoweit geltend gemachten Antrag auf

Ermächtigung zur Veröffentlichung des Urteilstenors durchgedrungen.

160

Die für die Begründetheit des gegenüber diesen Klauseln geltend gemachten

Unterlassungsbegehrens materiell vorauszusetzende Wiederholungsgefahr war dabei

auch von vorneherein nicht schon wegen des Umstands entfallen, daß die Beklagte die

hier betroffenen, in der Altfassung ihrer AGB verwendeten Klauseln nicht in die zum 1. 4.

1996 eingeführte Neufassung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen übernommen

hat.

161

Der Unterlassungsanspruch nach § 13 AGB-Gesetz setzt voraus, daß die beanstandete

Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung bei bestehender Wiederholungsgefahr

verwendet wird, wobei die erfolgte Verwendung einer Klausel als Allgemeine

Geschäftsbedingung eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer solchen

Wiederholungsgefahr begründet (BGH NJW 1992, 3158/3161).

162

An die Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen.

Regelmäßig wird sie nur durch die Abgabe einer strafbewehrten

Unterlassungsverpflichtungserklärung des Verwenders ausgeräumt, weil in aller Regel

nur diese sicherstellt, daß der Verwender die Klausel künftig nicht wieder verwenden

wird. Eine solche strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungerklärung hat die Beklagte

hinsichtlich der hier in Rede stehenden Klauseln aber erst im Termin zur mündlichen

Verhandlung vor dem Senat abgegeben, so daß bis zu diesem Zeitpunkt von der durch

die bereits erfolgte Verwendung der Klauseln indizierten Gefahr der Wiederholung

auzusgehen war. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß ausnahmsweise auch

ohne eine solche Unterlassungsverpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr

entfallen kann, wenn eine Situation gegebenen ist, bei deren Vorliegen nach

allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederholung der Verwendung der Klausel nicht mehr

zu rechnen ist (BGH a.a.O. ). Denn die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls

sind hier nicht ersichtlich. Allein der von der Beklagten in diesem Zusammenhang

163

vorgebrachte Umstand, daß sie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einer

Vielzahl von Fällen - bei derzeit rd. 650.000 Kunden ( Bl. 80 d.A. ) - verwende,

verhindert nicht mit der gebotenen Zuverlässigkeit, daß in diese bei einer künftigen

Neufassung die beanstandeten Klauseln, und sei es auch nur versehentlich, wieder

eingestellt werden. Daß eine Neufassung ihrer AGB kein nur selten auftretender, mit

einem hohen Kosten- und Organisationsaufwand verbundener Fall sei, der eine

Wiedereinführung der alten Klauseln unwahrscheinlich mache, wird dabei auch durch

die Tatsache belegt, daß die Beklagte in verhältnismäßig kurzen Zeiträumen jeweils die

hier verfahrengegenständlichen AGB-Fassungen vorgelegt hat, wobei die letzte, zum 1.

April 1996 eingeführte, im vorliegenden Rechtsstreit als Neufassung bezeichnete

Version ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingen wiederum durch eine mit Wirkung ab

Februar 1997 eingeführte aktualisierte Fassung abgelöst worden ist ( vgl. 240 ff d.A. ).

Der dargelegte Geschäftsumfang der Beklagten erreicht mit 650.000 Kunden auch noch

nicht ein solches Ausmaß, welches die - bei einem Klauselverwender anderen

Geschäftsumfangs, anderer Herkunft und Aufgabenzuweisung in Betracht zu ziehende -

Annahme rechtfertigt, daß die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiter wegen der Masse der Fälle

schon aus Praktikabilitätsgesichtspunkten auch bei der Abwicklung von Altverträgen

jeweils nur auf die neueste Fassung der Allgemeinen Geschäftsbindungen abstellen

werden. Daß die Beklagte im übrigen erklärt hat, die in Rede stehenden AGB-Klauseln

künftig nicht mehr verwenden zu wollen und diese in den nachfolgenden Fassungen

auch nicht verwendet hat, vermag ebenfalls schon im Hinblick darauf keine

abweichende Beurteilung zu rechtfertigen, daß die Beklagte die Wirksamkeit dieser

Klauseln in der Sache verteidigt hat.

War somit die Gefahr der wiederholten Verwendung der vorbezeichneten AGB-Klauseln

bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten

im vorliegenden Prozeß nicht entfallen, erwies sich das Unterlassungsbegehren

insoweit auch seinen übrigen Voraussetzungen nach als begründet. Denn sämtliche,

unter den Ziffern 1 c), 1 g), 1 h) sowie 1 j) - Satz 2 - des Unterlassungsantrags

wiedergegebenen AGB-Klauseln hätten sich wegen Unvereinbarkeit mit den sich aus

den §§ 9 - 11 AGB-Gesetz ergebenden Anforderungen als unwirksam erwiesen.

164

Was die Klauseln unter den Ziffern 1 g), 1 h) und 1 j) - Satz 2 - des

Unterlassungsantrags angeht (= Ziff. 16.1, 16.2 und 19.1 - Satz 2 - AGB a.F.) nimmt der

Senat auch in diesem Zusammenhang zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf

die Entscheidungsgründe des in dem Parallelverfahren 6 U 72/97 unter dem heutigen

Datum verkündeten Urteils, und zwar dort auf die Seiten 53 bis 57 (betreffend die

dortigen Klauseln unter Ziff. 1 h), 1 i) und 1 m) - Satz 2 - des Unterlassungsantrags ).

165

Als unwirksam einzuordnen gewesen wäre aber schließlich aller Voraussicht nach auch

die unter Ziffer 1 c) des Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel, welche die Beklagte

in Ziffer 3.2 Absatz 3, letzter Satz ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der alten

Fassung verwendet hat. Bei dieser Klausel, wonach die Beklagte sich vorbehalten hat,

die Dauer einer Verbindung bei Netzüberlastung zu begrenzen, handelte es sich um

eine mit den Anforderungen des Transparenzgebots unvereinbare Bestimmung, die

daher gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam einzuordnen gewesen wäre. Denn

sie verstellte den Blick auf die den Kunden im Falle der Begrenzung bzw. konkret dem

Abbruch der Verbindung ggf. nach Maßgabe der §§ 361, 286 BGB zustehenden Rechte,

indem sie suggeriert, daß auch die nicht zu einer bestimmten Leistungszeit in voller

Länge gebotene, bei Netzüberlastung u. U. sogar abgebrochene Verbindung eine

vertragsgerechte Leistung sei. Dem rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden

166

wird daher unter Verstoß gegen die Grundsätze des Transparenzgebots keine klare,

bestimmte und zutreffende Information über die Rechtlage vermittelt. Vielmehr wird er

von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten, was als eine mit § 9 Abs. 1

AGB-Gesetz unvereinbare, den Kunden unangemessen benachteiligende

Vertragsgestaltung zu erachten ist.

Hätte sich somit das gegenüber den vorbezeichneten AGB-Klauseln geltend gemachte

Unterlassungsbegehren des Klägers aller Voraussicht nach als erfolgreich erwiesen, so

wäre ihm schließlich insoweit aus § 18 AGB-Gesetz auch die weiter begehrte

Veröffentlichungsbefugnis zuzuerkennen gewesen.

167

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den

§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

168

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte sich am Wert des

jeweiligen Unterliegens der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit.

169

Die Zulassung der Revision für die Beklagte beruht auf § 546 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Da der

Bundesgerichtshof in seiner in NJW 1985, 2329/2331 veröffentlichten Entscheidung

betreffend die Klausel unter Ziff. 1 j) - Satz 1 - des Unterlassungsantrags eine von der

Auffassung des Senats offensichtlich abweichende Auffassung vertreten hat, ist die

Revision zur Herbeiführung einer rechtseinheitlichen Beurteilung geboten.

170

Eine Zulassung der Revision auch für den Kläger schied indessen aus, da - soweit

seine Klagebegehren abgewiesen worden sind - weder eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung ( § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ) betroffen ist, noch ein Fall der

Divergenz i. S. von § 546 Abs. 1 Nr. 2 ZPO vorliegt.

171