Urteil des OLG Köln vom 26.06.2002

OLG Köln: treu und glauben, provision, allgemeine geschäftsbedingungen, zeichnung, agb, transparenzgebot, emissionsbank, gebühr, zeichner, gegenleistung

Oberlandesgericht Köln, 13 U 165/01

Datum:

26.06.2002

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

13. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

13 U 165/01

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 26 O 87/00

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 04.07.2001 verkündete Ur-

teil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O 87/00 - wird

zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die

Beklagte. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird

nicht zugelassen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das

Landgericht hat die Beklagte zu Recht verurteilt, die Verwendung der

streitgegenständlichen Klausel "Zeichnung von Neuemissionen bei Nichtzuteilung 10

EUR je Order" in dem aus dem Tenor des angegriffenen Urteils zu entnehmenden

Umfang zu unterlassen, da der gestellte Klageantrag als zulässig im Sinne von § 15

AGBG anzusehen ist und die Verwendung der beanstandeten Klausel gegen § 9 Abs. 1

AGBG verstößt.

1. Entgegen der von der Beklagten auch in der Berufung vertretenen Ansicht ist die

Klage zulässig, da der vom Kläger gestellte Klageantrag, der sich im

erstinstanzlichen Urteilstenor widerspiegelt, nicht zu unpräzise und zu weitgehend

gefasst ist, sondern den Anforderungen von § 15 Abs. 2 AGBG genügt. Es wird

sowohl der Wortlaut der beanstandeten Bestimmung in den Allgemeinen

Geschäftsbedingungen "Zeichnung von Neuemissionen bei Nichtzuteilung 10

EUR je Order" gemäß § 15 Abs. 2 Ziffer 1 AGBG als auch entsprechend Ziffer 2

dieser Vorschrift die Art des Rechtsgeschäfts bezeichnet, für die die Bestimmung

beanstandet wird. Hingegen kann nicht isoliert nur die Formulierung "in bezug auf

Aktienaufträge" betrachtet werden. Diese Formulierung wird vielmehr präzisiert

durch die Bezeichnungen unter den Rubriken "Beratungsgeschäft" und

Direktordergeschäft" mit den Untertiteln "Provision" und "Mindestpreis" sowie den

Wortlaut der beanstandeten Klausel selbst. Hierdurch wird hinreichend klar, dass

nur ein fest umrissener Bereich des Aktiengeschäfts gemeint ist, der sich eindeutig

von anderen, nicht betroffenen Geschäften abgrenzen lässt. Auch der Hinweis der

Beklagten, sie verwende diese Klausel zwar unter den Rubriken

"Beratungsgeschäft" und "DirectOrder-Geschäft", nicht aber mit den weiteren

Untertiteln "Provision" und "Mindestpreis" greift nicht durch, da es bei der

Beurteilung der Formulierung des Klageantrages nicht darauf ankommt, ob die

Beklagte die Klausel inhaltlich als "Provision" oder "Mindestpreis" verstanden

wissen will oder nicht. Entscheidend ist allein die grafische Eingliederung der

streitigen Klausel in die als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu wertende

Übersicht der Beklagten über die "Preise im Depot- und Wertpapiergeschäft der

S.Bank K. eG", so dass der Klageantrag die streitgegenständliche Klausel

zutreffend erfasst.

1. Weiter hat das Landgericht auch zu Recht bejaht, dass der gemäß § 13 Abs. 2 Nr.

1 AGBG klagebefugte und aktivlegitimierte Kläger von der Beklagten verlangen

kann, dass diese die Verwendung der streitgegenständlichen Klausel unterlässt,

da die Klausel mit § 9 Abs. 1 AGBG nicht zu vereinbaren ist. Insoweit kann der

angefochtenen Entscheidung allerdings nur im Ergebnis, nicht aber in der

Begründung gefolgt werden.

1. Zwar geht das Landgericht bei der inhaltlichen Überprüfung der streitigen Klausel,

die mit überzeugenden und in der Berufung nicht mehr angegriffenen Erwägungen

als eine Allgemeine Geschäftsbedingung qualifiziert worden ist, zutreffend davon

aus, dass jedenfalls eine eingeschränkte Kontrolle im Hinblick auf das sogenannte

Transparenzgebot auch bei Klauseln, die z. B. das Preis-/Leistungsverhältnis

betreffen und daher grundsätzlich unter § 8 AGBG fallen, möglich ist (Brandner in:

Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Auflage 2000, § 8 Rdnr. 8a, § 9 Rdnr

87). Der Bewertung, hier liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor,

durch den die Vertragspartner der Beklagten nach § 9 Abs. 1 AGBG

unangemessen benachteiligt würden, weil nach der Fassung der

streitgegenständlichen Klausel unklar sei, wofür ein Pauschalbetrag von 10,00

EUR je Order gezahlt werden soll, schließt sich der Senat aber nicht an. Zwar mag

aufgrund der beiden Spaltenüberschriften "Provision" und "Mindestpreis" sowie

des Vortrages der Beklagten, es gehe um ein Entgelt für das Recht des Kunden

auf Teilnahme am Zuteilungsverfahren, unklar sein, wie der nach der Klausel zu

zahlende Betrag von 10,00 EUR rechtlich zu beurteilen ist. Die fehlende

Offenlegung einer derartigen rechtlichen Einordnung ist aber kein Problem einer

fehlenden Transparenz der Klausel, da die Transparenzkontrolle keine inhaltliche

Kontrolle, sondern nur die Überprüfung einer Klausel in Bezug auf ihre äußere

Gestaltung beinhaltet. Das Transparenzgebot verlangt von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen lediglich, dass die Rechte und Pflichten des

Vertragspartners durch eine entsprechende Ausgestaltung und geeignete

Formulierung der Vertragsbedingungen durchschaubar, richtig, bestimmt und

möglichst klar dargestellt werden (Brandner, a.a.O. § 9, Rdnr. 87). Dieses Gebot

einer möglichst weitgehenden Konkretisierung und Bestimmtheit des

Klauselinhaltes (Basedow in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, 4. Aufl.

2001, § 9 AGBG, Rdnr. 30) wird bei der vorliegenden Klausel jedoch nicht verletzt,

da der konkrete Fall, in dem diese Klausel anwendbar sein soll, und die sodann

eintretenden Folgen klar und verständlich geregelt sind. Trotz der in der Auflistung

"Preise im Depot- und Wertpapiergeschäft der S.Bank K. eG" verwandten

Spaltenüberschriften "Provision", wo jeweils ein bestimmter Prozentsatz genannt

wird, und "Mindestpreis", wo jeweils bestimmte Europreise angeführt werden, wird

für jeden Kunden durch den diese beiden Spalten überschreibenden Eintrag

"10,00 EUR je Order" hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass dieser

Festbetrag von 10,00 EUR je Order für den unter der Überschrift "Neuemissionen"

als Unterpunkt aufgeführten Fall der "Zeichnung von Neuemissionen bei

Nichtzuteilung" von der Beklagten im Wege der vorweggenommenen Einigung als

Entgelt geltend gemacht wird und hier die sonstige Aufteilung in Provision und

Mindestpreis ersetzt. Durch diese Einordnung werden auch der konkrete

Geltungsbereich und die Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch eindeutig

festgelegt, ohne dass insoweit für den Vertragspartner Auslegungs- oder

Verständnisschwierigkeiten zu erwarten sind. Denn die allein den Fall einer

Nichtzuteilung von gezeichneten Neuemissionen betreffende Klausel wird

systematisch zutreffend an der Stelle in die Preisliste der Beklagten eingeordnet,

wo sich der Vertragspartner über die jeweiligen Preise im Bereich

"Neuemissionen" informieren kann. Es wird für den Kunden deutlich gemacht,

dass für alle Fälle der Nichtzuteilung nach der Zeichnung einer Neuemission das

dort ausgewiesene Entgelt zu entrichten ist, bei dem nicht zwischen Provision und

Mindestpreis differenziert wird. Die Angabe eines Festbetrages je Order ist

insoweit ausreichend, da das Transparenzgebot keine Offenlegung der

Kalkulation, sondern nur einen hinreichend bestimmbaren Betrag verlangt (BGH,

Urteil vom 04.06.1997 - VIII ZR 312/96 - NJW 1997, 3166).

1. Bei der streitgegenständlichen Klausel handelt es sich um eine kontrollfähige

(Preis-)Nebenabrede, die nicht durch § 8 AGBG einer inhaltlichen Überprüfung

entzogen ist. Nach dieser Vorschrift unterliegen nur AGB-Klauseln, die Art und

Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und den dafür zu zahlenden Preis

unmittelbar regeln, nicht der Inhaltskontrolle, da die Vertragsparteien nach dem im

Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie Leistung und

Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen können. Kontrollfähig sind dagegen

(Preis-)Nebenabreden, das heißt Abreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf

Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche

Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann. Dabei sind unter

Rechtsvorschriften im Sinne von § 8 AGBG nicht nur Gesetzesvorschriften im

materiellen Sinn zu verstehen, sondern auch allgemein anerkannte

Rechtsgrundsätze und das Abweichen von wesentlichen Rechten und Pflichten,

die sich aus der Natur des jeweiligen Vertragsverhältnisses ergeben (BGH, Urteil

vom 15.07.1997 - XI ZR 269/96 - BGHZ 136, 261, 264 m.w.N.).

Zu diesen kontrollfähigen Nebenabreden ist die im vorliegenden Verfahren

streitgegenständliche Klausel zu zählen, da sie nicht als eine Preisbestimmung für

eine Dienstleistung eigener Art angesehen werden kann (so auch Landgericht

Dortmund, Urteil vom 15.12.2000 - 8 O 377/00, Bl. 149 ff GA = WM 2001, 774 = ZIP

2001, 566 = BB 2001, 854). Auch wenn man bei dem Auftrag des Kunden, eine

Neuaktie zu erwerben, unterscheiden muss, ob er diesen Auftrag an eine

Emissionsbank vergibt, die die Neuaktien fest oder auch nur kommissionsweise

übernommen hat, oder an eine Bank, die die Aktien von einer Emissionsbank

erwerben muss, kommt der eigentlichen Zuteilung bzw. Nichtzuteilung keine derartige

rechtliche Bedeutung zu, dass insoweit von einem eigenständigen Rechtsgeschäft

gesprochen werden könnte. Beim Erwerb von Aktien von der Emissionsbank handelt

es sich um einen (Rechts-)Kauf (Grundmann in: Schimanski/Bunte/Lwowski,

Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., § 112 Rdnr. 123 m.w.N.), bei dem für den Kunden als

von ihm zu erbringende Gegenleistung genauso der zu zahlende Kaufpreis im

Vordergrund steht wie dies bei der Provision festzustellen ist, die beim Aktienkauf von

einer Bank zu erbringen ist, die ihrerseits die Neuaktien zunächst von der

Emissionsbank erworben hat, so dass dieses Geschäft als Einkaufskommission zu

werten ist (Grundmann, a.a.O.). Da maßgeblich für die Abgrenzung zwischen

kontrollfreien Preisabreden über die Hauptleistung und kontrollfähigen Nebenabreden

der mit § 8 AGBG verfolgte Schutzzweck ist, den Durchschnittskunden durch die

Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG zu schützen, weil er der Vereinbarung über die

Hauptleistung mehr Aufmerksamkeit widmet als den Nebenpunkten (ständige Rspr.

des BGH seit dem Urteil vom 19.09.1985 - III ZR 213/83 - BGHZ 95, 362, 370), ist die

Inhaltskontrolle einer Klausel, die eine Gebühr für das Fehlschlagen derartiger

Aufträge vorsieht, notwendig. Da Zahlungen des Kunden in Form des vereinbarten

Kaufpreises nur bei einem wirksamen Kaufvertrag geschuldet werden ebenso wie eine

Provision beim erfolgreich durchgeführten Kommissionsgeschäft, birgt eine AGB-

Klausel, die auch bei erfolglos verlaufenem Geschäft die Zahlung eines Entgelts

vorsieht, die Gefahr, dass der Kunde eine solche vorweggenommene Einigung über

eine Vergütung für einen mit dem eigentlichen Ziel des Vertrages nicht gewollten Fall

in einer AGB-Klausel übersieht. Derartige Gefahren will das AGB-Gesetz aber gerade

abwenden.

1. Die vorliegend zu beurteilende Klausel über die Berechnung eines Entgelts von

10,00 EUR je Order im Falle der Nichtzuteilung bei zuvor gezeichneten

Neuemissionen ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung

nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) und daher unwirksam, da die Kunden der

Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen

benachteiligt werden (§ 9 Abs. 1 AGBG).

Zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositiven Rechts gehört, dass jeder

Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein

gesondertes Entgelt verlangen zu können. Wenn ein Anspruch auf Ersatz anfallender

Kosten im Gesetz nicht vorgesehen ist, können diese Kosten nicht in AGB auf Dritte

abgewälzt werden. Entgelte können nur für Leistungen verlangt werden, die auf

rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede

Entgeltregelung in AGB, die sich nicht auf eine solche Leistung bezieht, sondern

Aufwendungen für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verwenders offen auf

dessen Kunden abzuwälzen versucht, stellt eine Abweichung von wesentlichen

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar und verstößt gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1

AGBG (BGH, Urteil vom 19.10.1999 - XI ZR 8/99 - NJW 2000, 651 m.w.N.).

Ausgehend hiervon ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Klausel ein Verstoß

gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG zumindest dann festzustellen, wenn die Beklagte an der

Emission von öffentlichen Anleihen, festverzinslichen Wertpapieren oder Aktien selbst

unmittelbar als Emissions- oder Konsortialbank beteiligt ist. In diesen Fällen kann nicht

mehr von einer Sonderleistung der Beklagten ausgegangen werden, die separat vom

Kunden, der Aktien gezeichnet hat, zu vergüten ist. Die Bank kann sich dann nicht

mehr darauf berufen, sie würde allein eine Tätigkeit im Interesse des Kunden ausüben,

der eine derartige Neuemission gezeichnet hat, weil Konsortialbanken aufgrund

vertraglicher Regelungen gegenüber dem Emittenten selbst verpflichtet sind, die

Neuemission am Markt zu plazieren. Auch wenn die Hereinnahme von Zeichnungen -

insbesondere in den Fällen der starken Überzeichnung - einen erheblichen

Verwaltungsaufwand bei den Banken verursacht, erbringen Konsortialbanken insoweit

vorrangig keine Leistungen gegenüber dem Zeichner, sondern handeln aufgrund einer

selbst eingegangenen vertraglichen Verpflichtung im eigenen Interesse. Die

Zeichnung von Neuemissionen bei der erstmaligen Plazierung von Wertpapieren stellt

nicht nur einen notwendigen Schritt dar, dessen Durchführung die Konsortialbanken

aufgrund ihrer Vertragsbeziehung zum Emittenten übernommen haben, da dieser

hierzu ein Kreditinstitut einschalten muss (§ 36 Abs. 2 BörsG). Die Konsortialbanken,

die Wertpapiere fest übernommen haben, sind auch deshalb an der Hereinnahme

möglichst vieler und hoher Zeichnungen interessiert, weil sie die fest übernommenen

Aktien möglichst zeitgleich mit der Bezahlung des Übernahmebetrages an die

Zeichner weiterverkaufen wollen, um möglichst keine eigene Liquidität zu binden. Sie

nehmen daher eine Überzeichnung bewusst in Kauf. Eine Regelung, die dem Zweck

dient, von den Zeichnern eine Gebühr dafür zu erhalten, dass die Zeichnung einer

Neuemission erfolglos bleibt, liefe in diesen Fällen darauf hinaus, dass die Bank die in

ihrem eigenen Interesse angefallenen allgemeinen Betriebskosten auf den Kunden

abwälzt (vgl. von Rottenburg, "Zeichnungsgebühr" für die Ausführung von

Zeichnungsaufträgen bei Neuemissionen; erfolglose Zeichnung; Transparenzgebot,

WuB I G 2. Effektengeschäft 1.01, 1029, 1030).

Ob die Beklagte selbst im Einzelfall Konsortialbank ist und ob eine Klausel zulässig

ist, die eine Gebühr für die Zeichnung von Neuemissionen bei Nichtzuteilung auf die

Fälle beschränkt, in denen die Bank nicht zum Kreis der Konsortialbanken gehört, weil

der Kunde die Bank hier mit einer Tätigkeit mit Dienstleistungscharakter beauftragt, die

die Bank auch ordnungsgemäß aufnimmt, aber aus Gründen nicht erfolgreich zu Ende

führen kann, die nicht in ihrer Sphäre (Nichtzuteilung durch die Emissionsbank), aber

auch nicht in der Sphäre des Kunden liegen, braucht nicht abschließend entschieden

zu werden (bejahend unter Hinweis auf § 396 Abs. 2 HGB: Steiner, EWiR § 9 AGBG

9/01, 455, 456; von Rottenburg, a.a.O., 1031). Da im Rahmen der Inhaltskontrolle nach

§ 9 AGBG bei Verbandsklagen immer von der "kundenfeindlichsten" Auslegung einer

Klausel auszugehen ist (BGH, Urteil vom 19.10.1999 - XI ZR 8/99 - NJW 2000, 651,

652 m.w.N.) und wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion eine

Aufrechterhaltung der Klausel mit ganz oder teilweise geändertem Inhalt ausscheidet,

genügt es, festzustellen, dass die Klausel in einem der von ihr erfassten

Anwendungsfälle den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von

Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, um die Unwirksamkeit der gesamten

Klausel zu begründen. Dies ist vorliegend der Fall, weil die streitgegenständliche

Klausel sprachlich nicht zwischen den Fällen, in denen die Beklagte selbst zu den

Konsortialbanken gehört, und den Fällen, in denen die Beklagte die Neuemissionen

von den Konsortialbanken erwirbt, unterscheidet.

1. Inwieweit die Beklagte angeblich in jedem Einzelfall ihre Kunden aufklärt und stets

eine zusätzliche (Individual-)Vereinbarung über ein Entgelt von 10,00 EUR im

Falle der Nichtzuteilung einer gezeichneten Neuemission mit dem Kunden trifft (Bl.

242 GA), kann dahingestellt bleiben, da nach § 9 AGBG nur die durch die

Allgemeine Geschäftsbedingung zustandekommende vorweggenommene

Einigung zwischen der Beklagten und dem jeweiligen Vertragspartner zur

Überprüfung gestellt wird, nicht aber auch eine eventuelle zusätzliche separate

individualvertragliche Vereinbarung.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

1. Die Revision gegen das Urteil des Senats war nicht zuzulassen, da die

Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des

Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung

des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.).

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer für die Beklagte: 2.045,17 EUR (=

4.000,00 DM)