Urteil des OLG Karlsruhe vom 22.11.2016
übertragung, beratungsvertrag, strafbarkeit, depot
OLG Karlsruhe Urteil vom 22.11.2016, 17 U 25/16
Konkludent geschlossener Beratungsvertrag mit der (nur) ausführenden Bank bei
Wertpapierübertragungen
Leitsätze
1.Tritt der Kunde mit einem bereits vorgefassten Plan - hier der börslichen Übertragung von Wertpapieren aus
seinem Privatdepot in das einer faktisch von ihm geführten GmbH & Co. KG - an die Bank heran, kommt selbst
durch den Hinweis des Bankmitarbeiters auf einen günstigeren und risikoärmeren Übertragungsweg (hier:
außerbörslich) kein Anlageberatungsvertrag zustande.
2. Eine Haftung der lediglich ausführenden Bank aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (hier:
Unterlassen eines Hinweises auf eine mögliche Strafbarkeit des Kunden nach §§ 38 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1
20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG) kommt nur dann in Betracht, wenn der Kunde sich zum einen tatsächlich
strafbar macht und dies der Bank zum anderen entweder positiv bekannt oder für sie jedenfalls objektiv evident
ist.
3. Hat sich der Kunde der Marktmanipulation strafbar gemacht, kann er von der - dann ggfs.hierzu Beihilfe
leistenden Bank - schon aus allgemeinen zivilrechtliche Erwägungen keinen Schadensersatz verlangen.
4. Hat das Gericht einer Partei mit Rücksicht auf einen erst kurz vor dem Verhandlungstermin überreichten
Schriftsatz der Gegenseite in der Annahme, dass dieser neue Behauptungen enthalte, eine Erklärungsfrist
bewilligt, obwohl darin nur das bisherige Parteivorbringen zusammenfassend wiederholt ist, so ist eine in dem
nachgelassenen Schriftsatz enthaltene, durch den verspäteten Schriftsatz nicht veranlasste neue Behauptung
bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen.
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 22.12.2015 - 2 O 146/15 - in der
Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 02.03.2016 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die
Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120
% des zu jeweils vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 350.000 EUR festgesetzt.
Tatbestand
1 Der Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Aufklärungs- und
Beratungspflichten im Zusammenhang mit der Übertragung von Wertpapieren.
2 Der Kläger ist Unternehmer und unter anderem Gesellschafter und Geschäftsführer der A Verwaltungs
GmbH mit Sitz in H. Die A Verwaltungs GmbH ist Komplementärin der A KG mit Sitz in H. Der Kläger sowie
die A KG verfügen über ein Wertpapierdepot bei der Beklagten.
3 Im Jahr 2008 ließ sich der Kläger bezüglich der Übertragung von Wertpapieren von seinem Privatdepot in
das Depot der A KG steuerlich beraten. Unter dem Datum des 12.11.2008 wurde ein Memorandum der
Steuer- und Wirtschaftsprüfersozietät Dr. I. & V. erstellt (Anlage K1) und eine verbindliche Auskunft des
Finanzamts H. bezüglich der Übertragung von Beteiligungen an der L. V. GmbH & Co. KG aA vom
Privatdepot des Klägers auf das der A KG eingeholt (Anlage K1). Im Zeitraum April 2008 bis November 2011
veranlasste der Kläger eine Vielzahl an Transaktionen, mit denen Wertpapiere von seinem Depot in das
Depot der A KG übertragen wurden.
4 In diesem Zusammenhang wandte sich der Kläger telefonisch an die Beklagte. Der den Kläger bereits seit
langem betreuende Mitarbeiter der Beklagten, Herr B., nahm die Wünsche des Klägers hinsichtlich der
Übertragung von Wertpapieren von dem Privatdepot des Klägers auf das der A KG entgegen und erläuterte
ihm, dass neben der vom Kläger angedachten börslichen Übertragung von Wertpapieren auch die Möglichkeit
einer außerbörslichen Depotübertragung bestehe, welche kostengünstiger als eine Übertragung im Wege
gegenläufiger Verkaufs- und Kaufaufträge sei. Darüber hinaus bestehe bei einer Übertragung über die Börse
das Risiko, dass Handelsaktivitäten Dritter die Übertragung beeinflussten. Der Kläger teilte daraufhin mit,
dass er Wertpapierabrechnungen benötige und deshalb den Weg über eine Übertragung an der Börse wähle.
Auf etwaige strafrechtliche Risiken in Verbindung mit der Übertragung der Wertpapiere wies der Mitarbeiter
der Beklagten nicht hin.
5 In der Folge führte u.a. der Zeuge B. die von dem Kläger beauftragten Transaktionen aus. Der Kläger teilte
der Beklagten hierbei seine Verkaufs- und entsprechenden Kaufwünsche mit identischem Limit mit.
Weitergehende Gespräche zwischen dem Zeugen B. und dem Kläger wurden im Vorfeld der einzelnen
Transaktionen nicht geführt.
6 Durch die Transaktionen wurde auf den Börsenpreis der jeweiligen Wertpapiere eingewirkt, so dass es zum
Teil zu erheblichen Preissteigerungen kam. Anders als der Kläger beobachte der Mitarbeiter der Beklagten,
der Zeuge B., den Kursverlauf nicht und erkannte deshalb auch nicht, dass es infolge der vom Kläger
angewiesenen Transaktionen zu substantiellen Kursveränderungen zu Gunsten des Klägers kam.
7 Ende des Jahres 2010 sowie Mitte des Jahres 2011 erstattete die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht Anzeigen gegen den Kläger wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das
Verbot der Marktmanipulation gemäß § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. §§ 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2
WpHG und § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV. Das daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft
M. (Az. 622 Js 4249/11) wurde mit Verfügung vom 17.04.2014 gemäß § 153a Abs. 1 StPO nach Zahlung
einer Auflage von insgesamt 250.000 EUR endgültig eingestellt.
8 Mit Schreiben seines Prozessvertreters vom 25.03.2014 forderte der Kläger von der Beklagten
Schadensersatz wegen der Verletzung von Beratungspflichten und bezifferte seine Ansprüche. In der Folge
kam es zu umfangreichem Schriftverkehr zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien (zu den
Einzelheiten vgl. I 17 - 19). Die Beklagte lehnte eine Einstandspflicht ab.
9 Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen,
ihm sei zur besseren Dokumentation der Wertpapierübertragungen gegenüber dem Finanzamt von Seiten
seiner Steuerberater Anfang des Jahres 2008 empfohlen worden, die Wertpapierübertragungen an der Börse
durchzuführen. Dem Kläger sei nicht bewusst gewesen, dass er sich dadurch dem Risiko einer
strafrechtlichen Verfolgung aussetzen würde.
10 Er ist der Ansicht, zwischen ihm und der Beklagten sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen, in dessen
Rahmen die Beklagte darauf hätte hinweisen müssen, dass die geplanten Transaktionen verboten sind und
dass eine Verletzung dieses Verbots strafrechtliche Konsequenzen haben könnte. Aus § 31 Abs. 1 Nr. 1
WpHG lasse sich eine über die im üblichen Geschäftsverkehr mit einem Unternehmen bestehende
Informations- und Schutzpflicht hinausgehende Verpflichtung der Bank gegenüber ihrem Kunden ableiten,
diesen über negative Folgen der beabsichtigten Geschäfte aufzuklären und vor solchen Folgen zu warnen.
Selbst wenn davon auszugehen sei, dass der Hinweis auf ein bestehendes Verbot und strafrechtliche Risiken
nicht zu den Hauptpflichten eines Beratungsvertrages gehöre, schulde die Beklagte eine entsprechende
Aufklärung als Nebenpflicht des Beratungsvertrages nach § 241 Abs. 2 BGB. Jedenfalls habe eine solche
Warn- und Aufklärungspflicht als vorvertragliche Pflicht im Vorfeld der einzelnen Transaktionen, bei der
Ausführung der Kommissionsverträge und im Rahmen der dauerhaften Geschäftsbeziehung zwischen dem
Kläger als Kunden und der Beklagten bestanden. Auf die sichere Kenntnis von einer Straftat auf Seiten der
Beklagten komme es hierbei nicht an. Eine Hinweispflicht habe bereits hinsichtlich des Risikos
strafrechtlicher Konsequenzen bestanden. Ein solches Risiko sei bereits dann gegeben, wenn der objektive
Tatbestand oder auch nur der Anschein einer Straftat erfüllt werde. Das Verbot gegenläufiger Verkaufs- und
Kauforder und der sich hieraus ergebenden unrichtigen Preisfindung bestehe unabhängig vom subjektiven
Tatbestand des Handelnden. Ein entsprechender Vorsatz sei erst in Bezug auf die persönliche
Sanktionierung nach §§ 38, 39 WpHG relevant. Es komme nicht darauf an, ob der Kläger vorsätzlich im
Sinne der strafrechtlichen Norm gehandelt habe. An der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden
fehle es nur, wenn sich der Geschädigte der Rechtswidrigkeit seines Handelns bewusst gewesen wäre. Der
Kläger habe die Rechtswidrigkeit seines Handelns jedoch nicht erkannt. Im Übrigen habe er auch nicht
vorsätzlich im Sinne des Strafrechts gehandelt. Daraus, dass der Kläger einer Verfahrenseinstellung nach §
153a StPO zugestimmt habe, könnten keine Rückschlüsse auf seinen Vorsatz gezogen werden. Dem Kläger
sei es allein auf die Übertragung der Wertpapiere zwischen den Depots angekommen. Der Eignung dieser
Transaktionen, falsche oder irreführende Signale für andere Marktbeteiligte zu setzen, sei er sich nicht
bewusst gewesen. Von einem Vorsatz hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale könne nicht auf das
Bewusstsein der Rechtswidrigkeit geschlossen werden.
11 Die Beklagte hat erstinstanzlich geltend gemacht,
der Zeuge B. habe den Kläger nicht darauf hinweisen müssen, dass der vom Kläger angewiesene Weg für die
von ihm beabsichtigte Depotübertragung mit strafrechtlichen Risiken verbunden sei. Zum einen sei kein
Beratungsvertrag zustande gekommen, da der Hinweis auf die günstigere Möglichkeit der
Wertpapierübertragung keine Beratungspflicht begründet habe. Zum anderen sei für den Mitarbeiter der
Beklagten im Rahmen des „Ursprungauftrags“ auch nicht erkennbar gewesen, dass der Kläger mit dem
Vorsatz der Marktmanipulation handele. Der börsliche Übertrag als solcher berge keinerlei strafrechtliche
Risiken. Hinsichtlich der nachfolgenden Transaktionen scheide eine Beratungspflicht auch deshalb aus, weil
selbst bei Annahme einer Beratungspflicht für die erste Transaktion diese nicht für nachfolgende
Transaktionen „fortgewirkt“ habe. Eine fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflicht habe nicht
bestanden. Eine originäre Beratungspflicht hinsichtlich der einzelnen Transaktionen scheide aus, da sich die
Tätigkeit der Beklagten insofern - unstreitig - auf die Ausführung der Anweisungen des Klägers beschränkte.
12 Eine Haftung der Beklagten sei auch deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger als erfahrener Anleger nicht
schutzbedürftig sei. Die Beklagte sei auch nicht zur Überwachung der Kursentwicklung verpflichtet
gewesen, so dass ihr die substantiellen Kursveränderungen als Folge der im Auftrag des Klägers
durchgeführten Transaktionen hätten bekannt sein müssen.
13 Ferner fehle es an einem erstattungsfähigen Schaden, da der Kläger die ihm zur Last gelegte und zur
Zahlung der Auflage geführten Straftaten vorsätzlich und im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit begangen
habe.
14 Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in
dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
15 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwischen den Parteien sei weder ausdrücklich noch
stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Es sei unstreitig, dass der Kläger an die Beklagte
mit dem Wunsch herangetreten sei, durch die Abgabe gegenläufiger Verkaufs- und Kaufaufträge Aktien von
seinem Privatdepot auf das Depot der A GmbH und Co. KG zu übertragen. Der Kläger habe hierbei den
Wunsch geäußert, dass das Geschäft über den börslichen Handel durchgeführt werden solle, da er
Wertpapierabrechnungen benötige. Daraus ergebe sich, dass der Kläger nicht mit dem erkennbaren Wunsch
an die Beklagte herangetreten sei, auf eine bestimmte Entscheidung bezogen, nämlich die Übertragung von
Wertpapieren von einem auf ein anderes Depot, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des
Kreditinstituts in Anspruch zu nehmen. Vielmehr sei er nach eigener Schilderung aufgrund eines „bereits
gefassten Planes“ im Hinblick auf die Art der Durchführung der Übertragung an die Beklagte mit konkreten
Vorgaben zur Abwicklung des Bankgeschäfts herangetreten. Zwar habe der Mitarbeiter der Beklagten den
Kläger unstreitig darauf hingewiesen, dass eine außerbörsliche Depotübertragung den Vorteil habe, dass
diese deutlich kostengünstiger sei und darüber hinaus bei einem reinen Depotübertrag die vollständige
Übertragung der Wertpapiere von dem Depot des Klägers auf das Depot der A KG gewährleistet sei,
wohingegen bei einer Übertragung über die Börse stets das Risiko bestehe, dass Aufträge Dritter die
Übertragung beeinflussen könnten. Diese Ausführungen des Mitarbeiters der Beklagten, die lediglich eine
Alternative zu der vom Kläger gewünschten Übertragungsform aufzeige, begründe jedoch keine
Beratungspflicht im Hinblick auf das von vom Kläger auf der Grundlage seines eigenen, von der Beklagen
unabhängig gefassten Willensentschlusses (an dem der Kläger unstreitig festgehalten habe) beauftragten
Bankgeschäft. Der Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.11.2015 zum Inhalt des ersten Gesprächs
- Besprechung der verschiedenen Wege der Depotübertragung, Rat des Zeugen B. zur Angabe höherer
Verkaufs- als Kaufaufträge - sei nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen, da der Vortrag neu und vom
Schriftsatzrecht auf die Duplik vom 06.11.2015 nicht gedeckt sei. Gleiches gelte für den ebenfalls neuen
Vortrag dazu, dass es sich bei den zahlreichen weiteren telefonischen Anweisungen an den Zeugen B. nicht
nur um apodiktische Weisungen, sondern um inhaltliche Gespräche über den Gang der jeweiligen
Übertragung gehandelt habe und dass es ein ausführliches Gespräch im Beisein des Steuerberaters des
Klägers zu dem Thema gegeben habe. Der ganze Vortrag dazu sei zudem widersprüchlich.
16 Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich auch weder unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von
Nebenpflichten aus dem Depotkontovertrag bzw. aus den den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften
zugrundeliegenden Kommissionsverträgen (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) noch unter Berücksichtigung der
Grundsätze der Haftung für Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Hinweispflichten nach §§ 241 Abs.
2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB. Denn der Kläger habe weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis
gestellt, aufgrund welcher Umstände auf Seiten der Beklagten die eine Warn- und Hinweispflicht auslösende
positive Kenntnis der Marktmanipulation bzw. eines Verstoßes gegen § 20a WpHG vorgelegen haben bzw.
woraus sich die Kenntnis der Beklagten von massiven Verdachtsmomenten, die die Strafbarkeit des Klägers
im Hinblick auf die in Rede stehenden Order objektiv evident erschienen ließen, ergeben solle. Eine positive
Kenntnis der Beklagten von einem auf eine Marktmanipulation gerichteten Vorsatz des Klägers behaupte
dieser – insofern konsequent - nicht, da ein solcher Vorsatz auf Seiten des Klägers nicht vorgelegen haben
solle. Das Einstellen einzelner gegenläufiger Order sei ohne Hinzutreten des entsprechenden Vorsatzes
weder strafbar noch als Ordnungswidrigkeit zu ahnden. Die Erteilung von gegenläufigen Verkaufs- und
Kauforder sei nur bei Einwirkung auf den Börsen- oder Marktpreis eines geschützten Finanzinstruments und
bei Vorliegen eines entsprechenden Vorsatzes strafbar. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass der Beklagten
Umstände bekannt gewesen seien, die auf einen solchen Vorsatz hätten schließen lassen. Von den
Ermittlungsbehörden sei - zu Recht - als gewichtiger Anhaltspunkt für die Annahme eines vorsätzlichen
Handels auf Seiten des Klägers gewertet worden, dass die Übertragung einer bestimmten
Wertpapiergattung nicht in
einem Börsengeschäft abgewickelt wurde, sondern in einzelnen Tranchen bei im
Verlauf des Handelstages permanent steigenden Kursen verkauft und gekauft worden sei und hierbei sowohl
bei der Verkaufsorder als auch bei der stückzahlentsprechenden Kauforder Limits über dem jeweiligen
Börsenpreis gewählt worden seien. Dabei hätten die Geschäfte des Klägers an den betreffenden
Handelstagen zum Teil einen ganz erheblichen Marktanteil erreicht und zu erheblichen Gewinnen geführt,
ohne dass der Kläger eine plausible und widerspruchsfreie Erklärung für die gewählte Form der
Transaktionen habe angeben können. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass und wann der Beklagten diese
Umstände bekannt gewesen sein sollen, so dass das Risiko eines strafbaren oder zumindest
ordnungswidrigen Verhaltens objektiv evident gewesen sein könnte. Soweit der Kläger vorgetragen habe, er
habe die Motive seines beabsichtigten Vorgehens offengelegt, nämlich dass aufgrund der steuerlichen
Empfehlung Verluste aus Wertpapiertransaktionen von dem Privatdepot ins Firmendepot verlagert werden
sollten, lasse dieser Vortrag gerade keine Umstände erkennen, aus denen die Beklagte auf ein Risiko
strafrechtlicher Verfolgung oder zumindest der Verwirklichung einer Ordnungswidrigkeit habe schließen
müssen. Der Kläger habe auch nicht substantiiert vorgetragen, dass und wann er welchen Mitarbeiter der
Beklagten, dessen Wissen dieser zurechenbar sei, über die Einzelheiten der sich über mehrere Jahre hinweg
erstreckenden Transaktionen informiert habe. Der neue Vortrag im Schriftsatz vom 24.11.2015 dazu, dass
die Stückzahlen und Limits vom Zeugen B. vorgegeben worden seien und dass dieser die durch die
Transaktionen am 24./26.06.2009 eingetretenen Kursänderungen erkannt habe, sei nach § 296a ZPO nicht
zuzulassen. Dass und hinsichtlich welcher Order der Zeuge B. die entsprechenden Kurse laufend beobachtet
habe, so dass ihm die Kursentwicklung und auch der Anteil der jeweiligen Transaktion am täglichen
Marktumsatz (welcher objektiv ein Indiz für die unzulässige Marktbeeinflussung darstelle) bekannt gewesen
seien bzw. hätten bekannt sein müssen, habe der Kläger zudem nicht substantiiert vorgetragen und unter
Beweis gestellt. Eine weitergehende Prüfungs- und Überwachungspflicht treffe die Beklagte auch nicht
unter dem Gesichtspunkt zivilrechtlicher Warn- und Aufklärungspflichten aus § 241 Abs. 2 BGB. Die Bank
müsse im Verhältnis zu ihren Kunden weder generell prüfen, ob die Abwicklung einer Wertpapier-
transaktion strafrechtliche Risiken für den Auftraggeber begründet, noch dessen Verkauf- und Kaufaufträge
allgemein und ohne besondere Anhaltspunkte überwachen. Eine Warn- und Aufklärungspflicht könne
allenfalls dann entstehen, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbeitung eines
Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven
Evidenz den Verdacht einer strafbaren Handlung schöpfe. Die Kenntnis der Beklagten von solchen massiven
Verdachtsmomenten habe der Kläger - wie bereits ausgeführt - nicht dargetan. Aus § 31 Abs. 1 Nr. 1 und
Abs. 5 WpHG (in der Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 2007, BGBl. I S. 1330) ergebe sich nicht anderes.
Hinzu komme, dass kapitalmarktrechtlich kein Verbot bestehe, marktmissbrauchsverdächtige Geschäfte
auszuführen. Auf ein solches Verbot sei auch deshalb verzichtet worden, um der Schnelligkeit und
Anonymität des Handels Rechnung zu tragen. Von einem Ausführungsverbot sei erst dann auszugehen,
wenn die Ausführung des marktmissbrauchsverdächtigen Geschäfts selbst als strafbare bzw. ahndbare
Beteiligung an einer Marktmanipulation anzusehen sei. Im Übrigen spreche viel dafür, dass etwaige
Schadensersatzansprüche bereits deshalb ausgeschlossen seien, weil dem Kläger ein vorsätzlicher und
rechtswidriger Verstoß gegen § 38 Abs. 2 i.V.m. §§ 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG und § 3 Abs.
2 Nr. 2 MaKonV vorzuwerfen sei.
17 Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des
angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr.r1 ZPO).
18 Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er unter Wiederholung und Vertiefung seines
erstinstanzlichen Vorbringens die Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagte hafte schon aus
Schlechtberatung. Die Feststellungen des Landgerichts dazu, dass der Kläger mit konkreten Wünschen und
Vorgaben zur Abwicklung der Geschäfte an diese herangetreten sei, seien falsch. Das Landgericht selbst
gehe an verschiedenen Stellen von einer Beratung aus. Für eine solche sei nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs nicht der Wille erforderlich, besondere Kenntnisse und Verbindungen des Kreditinstituts
in Anspruch zu nehmen, da dieses Kriterium nur bei Anlagevermittlungsverträgen zum Tragen komme.
Schon durch die Angabe der Alternative einer außerbörslichen Depotübertragung sei eine Beratung
vorgenommen worden, da sonst immer dann, wenn der Berater versuche, den Kunden von seinem Vorhaben
abzubringen, kein Beratungsvertrag in Betracht komme. Konkreter Angaben zu den einzelnen
Wertpapiergeschäften bedürfe es nicht. Der Kläger habe zwar keine Beratung zu den einzelnen Kauf- und
Verkaufsobjekten, wohl aber zu deren Übertragungsweg (börslich/außerbörslich) gewünscht. Jedenfalls hafte
die Beklagte aus einer vertraglichen Nebenpflicht und zwar sowohl aus allgemeinem Zivilrecht, als auch erst
recht bei der hier vorliegenden Finanzkommission, bei der es keine gegengerichteten Interessen der Parteien
gebe, sondern der Kommissionär allein die Interessen des Kommittenten wahrzunehmen habe. Die Beklagte
habe die Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers erkennen müssen und habe diese nach den Feststellungen des
Landgerichts auch erkannt. Denn für eine Aufklärungspflicht reiche bereits die Gefahr einer Strafbarkeit des
Klägers unabhängig davon aus, ob dieser vorsätzlich gehandelt habe. Schließlich setze ein Verstoß gegen §
20a WpHG weder Vorsatz noch Verschulden voraus. Die Ausführungen des Landgerichts zur Bedeutung der
§§ 31 ff. WpHG widersprächen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Für einen Anspruchsausschluss
für den Fall, dass der Kläger sich vorsätzlich strafbar gemacht habe, gebe es keinen zivilrechtlichen
Anknüpfungspunkt. In prozessualer Hinsicht sei der Vortrag in dem nachgelassenen Schriftsatz vom
24.11.2015 vollumfänglich zu berücksichtigen gewesen, da das Schriftsatzrecht in der mündlichen
Verhandlung umfassend und ohne Beschränkung auf in der Duplik vom 06.11.2015 enthaltenen neuen
Vortrag der Beklagten gewährt worden sei.
19 Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter
Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
20 Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der im
Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
21 Die Berufung des Klägers ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung
beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu
Recht abgewiesen.
22 Dem Kläger steht weder ein Anspruch aus einem Beratungsvertrag (1.) oder Auskunftsvertrag (2.) noch aus
einer nebenvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten (3.) zu.
23 1. Wie das Landgericht unter Zugrundelegung des maßgeblichen Sachvortrags (b und c) zutreffend ausführt,
kam zwischen den Parteien kein Anlageberatungsvertrag zustande (d).
24 a) Der für eine Haftung notwendige Beratungsvertrag zwischen Bank und Kunde wird in den seltensten
Fällen ausdrücklich geschlossen werden. Im Regelfall kommt er durch schlüssiges Verhalten zustande: Tritt
ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die
Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum
Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs
angenommen. Es ist danach für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Kunde von
sich aus bei seiner Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Bank in Anspruch nehmen wollte oder ob
der Anlageberater der Bank den Kunden aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die (Wieder-)Anlage
einer Geldsumme aufzusuchen. Stellt der Berater das Anlageprogramm vor, unterstützt er die Anleger bei
deren Entscheidungsfindung und haben die sich anschließenden Verhandlungen eine konkrete
Anlageentscheidung zum Gegenstand, liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor.
Gegenstand einer Anlageberatung ist mithin die Investition von Finanzmitteln durch den Anleger. Der
Beratungsvertrag ist damit stets auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und
korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die
Leistungspflichten der Bank erfüllt. Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem
solchen Beratungsvertrag nicht. Ein Dauerberatungsvertrag, der es dem Kunden erlaubt, Beratungspflichten
wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, kann nicht stillschweigend, er muss
ausdrücklich geschlossen werden (vgl. zur diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung
Wiechers/Henning, Sonderbeilage Nr. 4 zu WM 2015, S. 3 f. sowie Fußnoten 1 bis 8).
25 b) Soweit die Berufung (II 31, 83) meint, das Landgericht sei im Tatbestand seines Urteils (LGU 8 f.) zu
Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger mit dem Wunsch an die Beklagte herangetreten sei, durch die
Abgabe gegenläufiger Verkaufs- und Kaufaufträge Aktien von seinem Privatdepot auf das Depot der A KG zu
übertragen und er einen bereits gefassten Plan zur Art der Abwicklung - nämlich über die Börse - gehabt
habe, so ist der Kläger damit schon deshalb ausgeschlossen, weil er insoweit keinen
Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hat (vgl. I 323 ff.). Denn mangels eines solchen Antrags und eines
Beschlusses des Landgerichts zur Tatbestandsberichtigung ist auch für die Entscheidung des Senats von den
in den Entscheidungsgründen wiedergegebenen - dennoch aber zum Tatbestand gehörigen - unstreitigen
Tatsachen auszugehen. Unrichtigkeiten des Tatbestandes sind nämlich einer Korrektur über § 529 ZPO nicht
zugänglich. Hier steht allein der gesetzliche Weg des § 320 ZPO offen, den der Kläger mit seinem Antrag
vom 11.01.2016 bzgl. acht anderer Stellen wahrgenommen hat. Wird ein Antrag nach § 320 ZPO auf
Berichtigung des Tatbestands unterlassen, so muss wegen der Beweiskraft des Tatbestands von der
Richtigkeit des dort wiedergegebenen Tatsachenvortrags ausgegangen werden (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR
2003, 891 Rn. 21 m.w.N.; für die Revisionsinstanz auch BGH, Urteil vom 14.05.2013 - XI ZR 335/11, juris
Rn. 42 m.w.N.).
26 Unabhängig davon entspricht dieser Vortrag den Ausführungen in der Klageschrift (I 9: „
daher trotz der
anfallenden Kosten den Weg über eine börsliche Übertragung wählen möchte. (…) äußerte der Kläger seine
Verkaufs- und entsprechenden Kaufwünsche mit identischem Limit zur Übertragung der Wertpapiere
zwischen den Depots.“), die auf den vorangehenden Rat des Steuerberaters des Klägers zur Abgabe
gegenläufiger Order in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang abstellt (I 7). Nichts anderes ergibt sich aus
der Triplik vom 24.11.2015 (I 197), in der es heißt:
„Der Kläger schilderte dem Zeugen B. im Detail, wie er
sich die geplanten Transaktionen vorstellte und aus welchem Grund er den geplanten Weg beschreiten
wollte. Er sprach mit dem Zeugen B. den geplanten genauen Ablauf der Übertragungen - aufeinander
abgestimmte in engem zeitlichem Zusammenhang stehende gegenläufige Verkaufs- und Kauforder.“
27 c) Wenn die Berufung (II 71, 77) ferner einwendet, das Landgericht hätte bei seiner Subsumtion des
Sachstands unter die Voraussetzungen eines Beratungsvertrags auch den Vortrag aus der Triplik vom
24.11.2015 berücksichtigen müssen und nicht nach § 296a ZPO zurückweisen dürfen, weil das in der
mündlichen Verhandlung gewährte Schriftsatzrecht (I 161) auf den Schriftsatz der Beklagten vom
06.11.2015 umfassend gewährt worden sei, trifft das nicht zu.
28 Mit dem im Schriftsatz vom 24.11.2015 angebrachten aber insoweit nicht nachgelassenen Vortrag des
Klägers, den das Landgericht zu Recht gem. § 296a, § 283 ZPO behandelt hat, ist der Kläger im
Berufungsrechtszug präkludiert, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Das im ersten Rechtszug unterbliebene - und von
der Beklagten dezidiert bestrittene (II 125 ff.) - Vorbringen beruht auf einem fahrlässigen Verstoß des
Klägers gegen die Prozessförderungspflicht. Seine Anbringung im Berufungsrechtszug stellt einen neuen
Vortrag dar, der dem Novenausschluss unterliegt. Daher ist der Kläger mit seinem Vortrag ausgeschlossen,
(1) der Zeuge B. habe dazu geraten, eine größere Anzahl an Verkaufs- als an Kaufaufträgen abzugeben, (2)
der Zeuge B. habe dem Kläger jeweils konkrete Limits empfohlen, (3), es habe bereits im Vorfeld der
Transaktionen ein umfangreiches Gespräch zwischen dem Kläger, seinem Steuerberater und dem Zeugen B.
zur besten Art der Depotübertragung gegeben, (4) der Kläger habe gestückelte Übertragungsaufträge erteilt
und (5) dem Zeugen B. sei positiv bekannt gewesen, dass gegenläufige Order geeignet seien,
Kurserhöhungen herbeizuführen (vgl. im Übrigen die Berufungsbegründung S. 24 ff, II 73 f.).
29 aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt: Hat das Gericht einer Partei mit Rücksicht
auf einen erst im Verhandlungstermin überreichten Schriftsatz der Gegenseite in der Annahme oder für den
Fall, dass dieser neue Behauptungen enthalte, eine Erklärungsfrist bewilligt, obwohl darin nur das bisherige
Parteivorbringen zusammenfassend wiederholt ist, so ist eine in dem nachgelassenen Schriftsatz enthaltene,
durch den verspäteten Schriftsatz nicht veranlasste neue Behauptung bei der Entscheidung nicht zu
berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11.11.1964 - IV ZR 320/63 -, juris). Denn es wird nicht selten vorkommen,
dass eine Partei in oder kurz vor der Verhandlung - hier per Fax am Freitag vor dem Termin am Dienstag (I
157 f.) - einen Schriftsatz größeren Umfanges einreicht, dessen Überprüfung in der Verhandlung nicht sofort
zu einer sicheren Feststellung darüber führen kann, ob er ein neues tatsächliches Vorbringen enthält. In
einem solchen Falle muss es auch für zulässig erachtet werden, der anderen Partei auf deren Antrag
vorsorglich eine Erklärungsfrist zu bewilligen. Jedenfalls ist das dann unbedenklich, wenn der Gegner nicht
widerspricht (§ 295 ZPO). Ergibt eine spätere genaue Überprüfung des von einer Partei verspätet
eingereichten Schriftsatzes, dass er tatsächlich keine neuen Behauptungen enthält, so ist eine
Berücksichtigung des der anderen Partei nachgelassenen Schriftsatzes nur möglich, soweit darin auf das
bisherige Vorbringen des Gegners durch eine zusammenfassende und allenfalls erläuternde und
präzisierende Wiederholung des eigenen Vorbringens geantwortet wird (BGH, a.a.O. Rn. 18).
30 bb) Der Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.2015 (I 163 ff.) enthielt, wie auch die Berufung (II 71) nicht in
Abrede stellt, kein neues tatsächliches Vorbringen, sondern lediglich eine zusammenfassende Wiederholung
des Vorbringens der ihn einreichenden Partei. Der Kläger konnte deshalb, wie dargelegt, aus der ihm mit
Rücksicht auf diesen Schriftsatz gewährten Erklärungsfrist nicht die Befugnis herleiten, die oben unter (1)
bis (5) wiedergegebenen neuen Behauptungen - die entgegen der Ansicht der Berufung (II 77 f.) nicht als
bloße Konkretisierung bereits gehaltenen Vortrags zu qualifizieren sind - aufzustellen. Wenn sich die
Berufung (II 71) für ihre gegenteilige Rechtsansicht auf ein anderes Urteil des Bundesgerichtshofs (vom
09.01.1951 - I ZR 107/50 - juris) beruft, übersieht sie, dass der Bundesgerichtshof die dort geäußerte
Rechtsauffassung ausdrücklich aufgegeben hat (BGH, Urteil vom 02.06.1966 - VII ZR 41/64 -, juris Rn. 26).
31 d) Unter Berücksichtigung der oben a) geschilderten Maßstäbe ist nach dem gemäß b) und c)
zugrundezulegenden Sachverhalt die Ansicht des Landgerichts, zwischen den Parteien sei es nicht zum
Abschluss eines Beratungsvertrages gekommen, nicht zu beanstanden.
32 Wenn der Kläger ausgestattet mit den - in Anlage K1 niedergelegten - Vorgaben seines Steuerberaters mit
dem bereits vorgefassten Plan an die Beklagte herantritt, die in seinem privaten Wertpapierdepot
befindlichen Aktien (unter Verursachung von gut 27.000 EUR Transaktionskosten, Anlage B1, S. 8)
über die
Börse durch das Stellen jeweils gegenläufiger Kauf- und Verkaufsorder und das Setzen höherer Limits in das
Depot der A KG zu übertragen und sich zur Ausführung dieses - seinen Angaben zufolge rein steuerlich
motivierten - Plans der Beklagten bedient, damit diese als Kommissionärin die einzelnen jeweils vom Kläger
telefonisch in Auftrag gegebenen Geschäfte durchführt, geht es keiner der Parteien um eine Beratung in
Geldanlagen. Der Kläger wollte - so die Berufung (II 45 f., 51) ausdrücklich - keine Beratung zum
Anlagegegenstand. Dafür, dass er vom Zeugen B. eine solche zur Art der Übertragung des Depots wünschte
oder dass der Zeuge B. eine solche vornahm, ist nichts ersichtlich. Denn der Kläger war durch den Rat des
Steuerberaters (I 7) bereits entschlossen, den - wenn auch unsichereren und kostenträchtigeren - Weg über
die Börse zu nehmen. Wenn nun der Zeuge B. als - sicherere und kostenlose - Übertragungsart die
außerbörsliche Transaktion ins Spiel bringt, der Kläger aber - gerade weil er eine Beratung nicht wünschte,
sondern nur die Execution-Dienste der Beklagten in Anspruch nehmen wollte - bei seinem Ursprungsplan
bleibt, kann im bloßen Aufzeigen einer Alternative kein - umfangreiche Beratungspflichten auslösendes -
Angebot auf Abschluss eines Anlageberatungsvertrages gesehen werden. In dem Gespräch ging es weder
um die (Wieder-)Anlage einer Geldsumme noch hat der Berater ein Anlageprogramm vorgestellt oder den
Kläger bei dessen Entscheidungsfindung unterstützt. Weitere Gespräche vor den jeweiligen Transaktionen,
die eine erstmalige Beratungspflicht hätten auslösen könnten, hat es nach den insoweit bindenden
Feststellungen des Landgerichts (LGU 11 f.) nicht gegeben. Damit korrespondiert der Vortrag des Klägers in
der Stellungnahme seines Verteidigers gegenüber der Staatsanwaltschaft M. vom 22.01.2013 (Anlage K3),
in der von weiteren intensiven Gesprächen nicht die Rede ist.
33 2. Die Beklagte haftet auch nicht aus einem - ein geringeres Pflichtenprogramm als der Beratungsvertrag
umfassenden - Auskunftsvertrag. Denn auch ein solcher kam zwischen den Parteien nicht zustande.
34 a) Auch wenn eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (BGH,
Urteil vom 08.05.2014 - XI ZR 341/12 - WM 2014, 1036 Rn. 14; Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 -
WM 2011, 925 Rn. 19) kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der
Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag
(nicht: Anlagevermittlungsvertrag) mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zu Stande, wenn der
Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen
Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die
gewünschte Tätigkeit beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2000 - III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998 sowie
Urteil vom 08.04.2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 14 m.w.N.).
35 b) Das Landgericht - das die Inanspruchnahme besonderer Kenntnisse und Verbindungen der
Auskunftsperson schon im Rahmen eines Beratungsvertrages prüft (LGU 8) - ist unausgesprochen, aber im
Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Auskunftsvertrag nicht geschlossen wurde. Denn der
Kläger wollte die Beklagte schlicht als Finanzintermediär dazu benutzen, seinen vorgefassten und von
seinem Steuerberater vorgegebenen Plan der börslichen Übertragung des Inhalts des privaten Depots
umzusetzen. Besondere Kenntnisse der Beklagten - hier zur Frage des Übertragungswegs - wollte der
Kläger gerade nicht in Anspruch nehmen, da der Weg von vornherein feststand - wie das Festhalten an der
börslichen Übertragung trotz monetärer Nachteile und einer gewissen Unsicherheit, ob der Gesamtübertrag
so gelingt, zeigt.
36 3. Schließlich haftet die Beklagte auch nicht aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 241 Abs.
2, § 280 Abs. 1 BGB) aus den den Wertpapiergeschäften zugrundeliegenden Kommissionsverträgen mit dem
Kläger (a). Dies scheitert zum einen schon daran, dass sich der Kläger - unter Zugrundelegung seines
Vortrags - gar nicht strafbar gemacht hat (b). Zum anderen mangelt es - selbst wenn man die Gefahr einer
Strafbarkeit für das grundsätzliche Entstehen einer Hinweispflicht ausreichen ließe - an der stets
erforderlichen diesbezüglichen positiven Kenntnis der Beklagten bzw. einer objektiven Evidenz (c). Aus den
§§ 31 ff. WpHG ergibt sich nichts anderes (d).
37 a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass auch ein Discount-Broker, der
grundsätzlich keine Beratung schuldet, nach den Umständen des Einzelfalls dann zu einer Warnung des
Kunden verpflichtet sein kann, wenn dessen Aufträge von den zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich
abweichen oder wenn erkennbar ist, dass Tragweite und Risiko eines Auftrages falsch eingeschätzt werden
(BGH, Urteile vom 11.11.2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 13.07.2004 - XI ZR 178/03, WM
2004, 1774, 1776 f.). Darum geht es hier nicht, da die Beklagte die Zielvorstellungen des Klägers - nachdem
sie eine andere Variante der Depotübertragung aufgezeigt hat, der Kläger aber bei seinem Plan geblieben ist
- eins zu eins umgesetzt hat.
38 Eine Aufklärungspflicht kommt ferner dann in Betracht, wenn der Discount-Broker eine tatsächlich
bestehende Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden erkannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt
hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1999 - XI ZR 296/98, BGHZ 142, 345, 358). Der - nach den Ausführungen
der BaFin in Ihrem Schreiben vom 07.02.2013 (Anlage B2, dort S. 4) aufgrund des hohen
Fremdfinanzierungsanteils und der Investition in Spezialwerte zu Recht als professioneller Anleger
einzustufende - Kläger war nach dem oben unter 1. Gesagten weder hinsichtlich des Anlagegegenstandes
noch hinsichtlich der Art der Depotübertragung aufklärungsbedürftig (vgl. dazu BGH, Urteil vom 04.03.2014
- XI ZR 313/12 -, juris Rn. 14), sondern bei Erstkontakt mit der Beklagten bereits zur schlussendlich
gewählten Übertragungsart entschlossen.
39 Daher besteht eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nur noch dann, wenn der Discount-
Broker z.B. eine tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft
entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv
evident ist (BGH, Urteil vom 19.03.2013 - XI ZR 431/11 -, BGHZ 196, 370 Rn. 27), wobei objektives
Tatbestandsmerkmal der Warnpflicht die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall ist (BGH,
Urteil vom 26.04.2016 - XI ZR 114/15 -, juris Rn. 25).
40 b) Wendet man diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall an, kommt eine Warnpflicht der Beklagten in
Bezug auf eine Strafbarkeit des vom Kläger an den Tag gelegten Verhaltens nach §§ 38 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs.
1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV überhaupt nur dann in Betracht, wenn sich
der Kläger tatsächlich strafbar gemacht hat. Denn die
Strafbarkeit des Verhaltens - da § 153a StPO nicht auf
Ordnungswidrigkeiten anwendbar ist (vgl. die Regelung des § 47 Abs. 3 OWiG und Beukelmann in
BeckOK/stopp, Stand: 01.07.2016, § 153a Rn. 85), kann ein ordnungswidriges Verhalten für den geltend
gemachten Schaden nicht kausal sein - ist auch hier objektives Tatbestandsmerkmal einer etwaigen
Warnpflicht. Der Vortrag des Klägers in der ersten (I 47, 141) und zweiten Instanz (II 51, 57, 63) sowie im
Ermittlungsverfahren (Anlage K3, dort S. 5 ff.) geht indes stets dahin, sich jedenfalls mangels Vorsatzes
gerade nicht strafbar gemacht zu haben. Entgegen der bisweilen von der Berufung geäußerten
Rechtsansicht (II 51) ist ein nicht vorsätzlich begangener Verstoß gegen § 20a WpHG auch nicht ahndbar
(Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 152). Hat der Kläger aber keine Straftat begangen, scheidet
eine Warnpflicht der Beklagten nach der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung aus.
41 Nichts anderes ergibt sich im Übrigen, wenn man - wie die Beklagte dies tut - davon ausgeht, der Kläger
habe sich nach §§ 38 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV
strafbar gemacht. Da dieses Delikt nur vorsätzlich begangen werden kann, wäre der Kläger bei
unterstelltem Vorsatz mit einem etwaigen Schadensersatzanspruch schon aus allgemeinen zivilrechtlichen
Erwägungen ausgeschlossen. Grundsätzlich gilt, dass wer eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen
hat, die deswegen gegen ihn verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person tragen und
damit auch eine ihm auferlegte Geldstrafe oder -buße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen muss. Das
schließt für sich allein einen Anspruch gegen einen anderen auf Ersatz für einen solchen Vermögensnachteil
nicht aus. Dann kommt es aber für die Frage eines Ersatzanspruchs allein darauf an, ob ein solcher sich aus
den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ergibt. Der Umstand, dass eine Straftat von mehreren
Tätern - hier dann vom Kläger und dem Zeugen B. zusammen - begangen wird, bietet jedoch noch keine
Grundlage für einen Ersatzanspruch eines der Täter gegen einen anderen, denn die §§ 830, 840, 426 BGB
sind, soweit es um die den einzelnen Tätern auferlegten Sanktionen geht, nicht anwendbar. Das schließt
aber eine Einstandspflicht desjenigen, der vertraglich verpflichtet war, den Täter vor der Begehung einer
Straftat oder Ordnungswidrigkeit und deren Folgen zu schützen, nicht aus (BGH, Urteil vom 15.04.2010 - IX
ZR 189/09 -, juris Rn. 8 mwN). Ein vertraglicher Anspruch aus Berater- oder Auskunftshaftung gegen die
Beklagte besteht aber nach den obigen Ausführungen (1. und 2.) nicht. Selbst wenn, könnte jedoch eine
solche Pflicht ihren Schutzbereich nicht darin haben, den vorsätzlich handelnden Vertragspartner von der
Sanktion freizustellen.
42 c) Selbst wenn man die tatsächliche Strafbarkeit des Klägers nicht zur Voraussetzung für eine
grundsätzliche Warnpflicht der Beklagten macht, hat der Kläger keinen Schadensersatzanspruch. Denn die
Beklagte - in Gestalt ihres Mitarbeiters B. - hatte weder positive Kenntnis von der Gefahr der Strafbarkeit
des Verhaltens des Klägers noch war eine solche objektiv evident.
43 aa) Nach § 38 Abs. 2 WpHG in der Fassung vom 28.10.2004 wird unter anderem bestraft, wer eine in § 39
Abs. 1 Nr. 1 WpHG bezeichnete vorsätzliche Handlung begeht und dadurch auf den inländischen Börsen-
oder Marktpreis eines Finanzinstruments oder auf den Preis eines Finanzinstruments an einem organisierten
Markt in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des
Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einwirkt. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG in der Fassung
vom 21.12.2007 handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, auch in
Verbindung mit Abs. 4, jeweils in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5 Satz 1 Nr. 2 oder 5
ein Geschäft vornimmt oder einen Kauf- oder Verkaufauftrag erteilt. Gemäß § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der
Fassung vom 16.07.2007 ist es verboten, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder Verkaufaufträge zu
erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den
Börsen- oder Marktpreis von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen.
Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 der Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung (MaKonV) in der Fassung vom
01.03.2005 werden irreführende Signale im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des
Wertpapierhandelsgesetzes insbesondere auch durch Geschäfte oder einzelne Kauf- oder Verkaufsaufträge
über Finanzinstrumente gegeben, die zu im Wesentlichen gleichen Stückzahlen und Preisen von
verschiedenen Parteien, die sich abgesprochen haben, erteilt werden, es sei denn, diese Geschäfte wurden
im Einklang mit den jeweiligen Marktbestimmungen rechtzeitig angekündigt.
44 bb) Dabei ist die Grenze zwischen legalem Marktverhalten und illegalem, manipulativem Verhalten
besonders schwer zu ziehen (vgl. Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 168), weswegen die
Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift - nicht nur vom Kläger (Anlage K3, dort S. 2) - in Zweifel gezogen wird
(vgl. die Nachweise bei Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 143). Es bedarf gerade des
Hinzutretens des auf die (1) tatsächlich eingetretene Preiseinwirkung nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 WpHG
gerichteten (2) Vorsatzes.
45 Nach den vom Senat zugrundezulegenden, da auch insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts
(LGU 17, 19) wusste der Zeuge B. aber weder von den durch die - über mehrere Jahre gestreckten -
Transaktionen hervorgerufenen Kursbeeinflussungen (vgl. die insoweit konsistente Aussage des Zeugen im
Ermittlungsverfahren, Anlage K2, dort Bl. 1053) noch hat der Kläger dargelegt, dass, wann und weshalb der
Zeuge von der durch den Kläger selbst jeweils vorgenommenen kleinteiligen Stückelung, der Limitsetzung
über dem jeweiligen Marktpreis oder dem jeweiligen Anteil der Geschäfte am allgemeinen Marktanteil - alles
Indizien für einen auf Seiten des Klägers vorhandenen Manipulationsvorsatz - gewusst haben oder dies für
ihn objektiv evident gewesen sein soll. Der Kläger selbst hat sich ja noch im Ermittlungsverfahren (Anlage
K3, dort S. 10) auf den Standpunkt gestellt, der erfahrene Zeuge B. habe
„die Eignung der Transaktionen
mit Blick auf deren Irreführungs- bzw. Preismanipulationseignung [nicht erkennen] können“. Gerade weil der
Graubereich in diesem Marktsegment und die Fülle der legalen und illegalen Handlungsmöglichkeiten sehr
groß ist, kann nach dem Sachvortrag des Klägers nicht davon ausgegangen werden, der Zeuge B. habe von
der bevorstehenden Gefahr der Strafbarkeit des Verhaltens des Klägers gewusst oder dies sei objektiv
evident gewesen. Schließlich hat der Zeuge B. die Kursentwicklung der in Rede stehenden Aktien unstreitig
nicht beobachtet und der Kläger einen Manipulationsvorsatz in Abrede gestellt. Beispielsweise wäre der
Verkauf der jeweiligen Wertpapiere in
einer Kauf- und einer Verkauforder - und nicht wie geschehen in
mehreren Schritten (vgl. z.B. die 32 Transaktionen am 25.06.2009 innerhalb von 43 Minuten, Anlage B1,
dort S. 4) - ein nicht beanstandungswürdiger Vorgang gewesen.
46 d) Anders als die Berufung meint (II 43), ergibt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus §§ 31 ff.
WpHG selbst oder jedenfalls infolge deren zivilrechtlicher Berücksichtigung. Denn nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die öffentlich-rechtlichen Wohlverhaltenspflichten der §§ 31
ff. WpHG zwar, soweit ihnen eine anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite
(vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher
Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine
eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende
schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt. Die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten bewirken
daher
als solche weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung
des Anlageberaters (BGH, Urteil vom 17.09.2013 - XI ZR 332/12 -, juris Rn. 20). Da keine zivilrechtlichen
Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen (dazu oben), können auch die §§ 31 ff. WpHG für einen
Schadensersatzanspruch nicht fruchtbar gemacht werden.
II.
47 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit
beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
48 Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der
höchstrichterlichen Rechtsprechung.
49 Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.