Urteil des OLG Karlsruhe vom 19.07.2016
hersteller, arglistige täuschung, gleichwertigkeit, falschlieferung
OLG Karlsruhe Urteil vom 19.7.2016, 12 U 31/16
Leitsätze
1. Beim Streckengeschäft hat die handelsrechtliche Mängelrüge grundsätzlich entlang der
Kaufvertragsverhältnisse zu erfolgen (Anschluss an BGHZ 110, 130; Abgrenzung zu OLG Frankfurt a.M., Urt. v.
21.06.2012 - 15 U 147/11).
2. Im Fall einer erkannten und genehmigten Falschlieferung besteht für den Käufer Anlass, im Rahmen des §
377 HGB besonders sorgfältig zu untersuchen, ob die gelieferte Ware in den vertragswesentlichen
Eigenschaften der bestellten entspricht (Fortführung BGH ZIP 2016, 722).
3. Fragt der Käufer aufgrund eines Mangelverdachts beim Hersteller nach und gibt ihm der Hersteller eine
falsche Auskunft, entlastet das den Käufer mit Blick auf die Mängelrüge nach § 377 HGB gegenüber dem
Verkäufer nicht. Die Auskunft des Herstellers ist dem Verkäufer grundsätzlich nicht zuzurechnen.
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17.03.2015 - 10 O 48/14 - wird
zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil und die angefochtene Entscheidung sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Die Klägerin ist Bauunternehmerin und Dachdeckerin, die Beklagte Großlieferantin von Baumaterialien für
Dachhandwerker. Die Parteien streiten über Ansprüche aus Kaufverträgen über Wärmedämmplatten.
2
Die Klägerin erhielt im Sommer 2012 von der Stadt P. (im Folgenden: Bauherrin) den Auftrag, die
Umkleidekabinen und die Turnhalle des Schulzentrums P. mit einem neuen Dach einzudecken (laut
Ausschreibung „Los 1“ und „Los 2“). Nach dem Leistungsverzeichnis der Bauherrin sollten Dämmplatten
vom Typ
3
„TEKURAT Hochleistungswärmedämmung WLG 0,022
Wärmedämmung TEKURAT Hochleistungswärmedämmung der EXTRA Klasse 2 mal Alu. beschichtet“
4
eingebaut werden.
5
Unter dieser Bezeichnung bestellte die Klägerin bei der Beklagten insgesamt 1.250 m² Dämmplatten. Die
Beklagte ihrerseits orderte Dämmplatten dieses Typs beim Hersteller. Der Hersteller lieferte am 30.08.2012
und 06.09.2012 Dämmplatten des Typs NEOPOR direkt auf der Baustelle an, auf der die Klägerin einen
Subunternehmer eingesetzt hatte. Bei Anlieferung fiel dem Bauleiter der Bauherrin auf, dass die
angelieferten Dämmplatten nicht dem im Leistungsverzeichnis genannten Typ entsprachen, da insbesondere
die Aluminiumbeschichtung fehlte. Der Bauleiter fragte deshalb unmittelbar beim Hersteller nach, der ihm
mit Schreiben vom 07.09.2012 antwortete, „dass die verbesserte TEKURAT Dämmung, ohne Alu.
Beschichtung, … die besseren und schnelleren Austrocknungseigenschaften aufweist. … Eine wesentliche
Verbesserung des Produkts. Die Gleichwertigkeit ist nach wie vor geblieben.“
6
Unter dem 11.09.2012 stellte die Beklagte der Klägerin insgesamt 49.385 EUR für Dämmplatten des Typs
„TEKURAT HLWD Hochleistungsdämmung (…) 2 mal Alu beschichtet (...) WLG 0,022“ in Rechnung.
7
In der Folge wurden die angelieferten Dämmplatten bei dem Bauvorhaben verwendet. Ein Jahr danach
zeigten sich Unregelmäßigkeiten an den verlegten Dachfolien, woraufhin sowohl von der Bauherrin als auch
von der Klägerin Gutachter beauftragt wurden. Im Zuge dessen übersandte der Hersteller mit Schreiben
vom 21.03.2014 technische Prüfunterlagen zu der ursprünglich bestellten TEKURAT- und der tatsächlich
gelieferten NEOPOR-Dämmung und erläuterte, bei „NEOPOR … ist die WLZ 0,031 ausgewiesen. Es ist ein
sehr kleiner Unterschied … vorhanden der kaum eine verminderte Wärmedämmung darstellt. Dagegen hat
die NEOPOR DÄMMUNG die bessere und schnellere Austrocknungs-Eigenschaft … Aufgrund dieser
nachhaltigen Wirkung ist NEOPOR mehr als Gleichwertig.“ Der von der Klägerin beauftragte
Sachverständige R. kam mit Gutachten vom 14. und 16.04.2014 hingegen zu dem Ergebnis, dass die
angelieferte Dämmung hinsichtlich der Wärmedämmeigenschaft nicht mit dem im Leistungsverzeichnis
ausgeschriebenen Produkt gleichwertig sei. Daraufhin erfolgte eine Mängelanzeige. Am 10.07.2014 schloss
die Klägerin mit der Bauherrin einen Vergleich. Darin verpflichtete sich die Klägerin zur Nachbesserung und
Minderung sowie zur Übernahme der der Bauherrin entstandenen Anwalts- und Gutachterkosten.
8
Die Klägerin hat behauptet, die von der Beklagten gelieferten Dämmplatten seien aufgrund eines geringeren
Dämmwerts mangelhaft. Dieser Mangel sei für die Klägerin bei Anlieferung nicht erkennbar gewesen. Zudem
habe die Beklagte sie hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Dämmplatten arglistig getäuscht, da sie sich die
Angaben des Herstellers zurechnen lassen müsse. Ferner hätten die gelieferten Dämmplatten einen
wesentlich geringeren als den von der Beklagten abgerechneten Wert. Die Klägerin hat im Einzelnen
folgende Beträge geltend gemacht:
9
- Rückforderung des zu viel gezahlten Kaufpreises
25.250,00 EUR
- Gutachterkosten der Bauherrin
5.477,57 EUR
- Gutachterkosten der Klägerin
2.600,00 EUR
- Bauaufsicht Sachverständiger R.
7.520,34 EUR
- Anwaltskosten anlässlich des Vergleichs mit der Bauherrin
Rechtsanwalt der Klägerin
6.435,70 EUR
Rechtsanwalt der Bauherrin
4.465,36 EUR
- Zinsen aus von der Bauherrin nicht bezahlten Abschlagszahlungen 11.253,93 EUR
- Nachbesserungskosten
51.697,05 EUR
- Minderung (lt. Vergleich mit der Bauherrin)
5.000,00 EUR
119.699,95 EUR
10 Erstinstanzlich hat die Klägerin beantragt:
11 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 119.699,95 EUR nebst 8 % Zinsen über dem jeweiligen
Basiszins, dabei
12 - aus 30.047,50 EUR seit dem 30.09.2012,
- aus 88.617,62 seit Rechtshängigkeit,
13 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.091,25 EUR nebst 8 % Zinsen über dem
jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
14 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin weiter entstandenen und entstehenden Schaden aus
der Fehllieferung der Dämmplatten aus den Aufträgen bei der Beklagten unter Kundennummer ... mit den
Rechnungsnummern ... vom 11.09.2012 (Los 1) und ... (Los 2) zum bezeichneten Bauvorhaben
„Umkleidendach Sporttrakt“ der Schwimmhalle der Stadt P. schuldet.
15 Die Beklagte hat beantragt,
16 die Klage abzuweisen.
17 Sie hat geltend gemacht, bei der Anlieferung der Dämmplatten sei erkennbar gewesen und auch erkannt
worden, dass es sich bei den gelieferten Dämmplatten nicht um die bestellten gehandelt habe. Die Klägerin
sei daher zur sofortigen Rüge verpflichtet gewesen. Die Beklagte müsse sich das Verhalten des Herstellers
und Zulieferers, über das sie nicht informiert gewesen sei, nicht zurechnen lassen, so dass auch eine
arglistige Täuschung nicht in Betracht komme. Hierzu hat sie erstinstanzlich bestritten, das Schreiben des
Herstellers an die Bauherrin vom 07.09.2012 zur Kenntnis erhalten zu haben. Aufgrund unterlassener Rüge
habe die Klägerin hinsichtlich der angelieferten Dämmplatten jegliche Mängelansprüche verloren. Durch die
Anweisung der Bauherrin, das gelieferte Material einzubauen, sei eine Neufestlegung des Leistungssolls
erfolgt. Darüber hinaus seien die gelieferten Dämmplatten im Vergleich zu den bestellten gleichwertig und
hätten keinen geringeren Wert. Die von der Bauherrin monierten Mängel beruhten auf
Verarbeitungsfehlern. Im Übrigen hat die Beklagte die geltend gemachten Schadenspositionen bestritten.
18 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar seien die gelieferten Dämmplatten nach § 434 Abs. 3 Alt. 1
BGB mangelhaft gewesen, weil ein anderes Produkt geliefert worden sei als vertraglich vereinbart; eine
solche Falschlieferung sei nach Sachmängelrecht zu behandeln. Mangels rechtzeitiger Rüge sei die Lieferung
jedoch als genehmigt anzusehen, § 377 Abs. 1 und 2 HGB. Damit sei die Klägerin mit allen Mängelrechten -
sowohl auf Minderung als auch auf Schadensersatz - ausgeschlossen. Die zwischen den Parteien
geschlossenen Kaufverträge stellten beiderseitige Handelsgeschäfte dar. Dass es sich um eine Falschlieferung
gehandelt habe, sei bei Anlieferung allein schon wegen der fehlenden zweiten Aluminiumbeschichtung
erkennbar gewesen und tatsächlich auch erkannt worden, und zwar nach eigenem Vortrag der Klägerin
auch von einem Mitarbeiter ihres Subunternehmers. Zudem entbinde das Argument, die Qualität der
Dämmplatten sei nicht ohne weiteres erkennbar, die Klägerin nicht von der Erforderlichkeit einer Rüge.
Denn auch ein Verdacht verpflichte den Käufer zur Untersuchung. Bei fehlender eigener Sachkunde müsse
der Käufer gegebenenfalls einen Sachverständigen hinzuziehen. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin
wäre bei einer solchen Untersuchung die nicht ausreichende Wärmedämmung festgestellt worden; die
Klägerin berufe sich ja gerade auf die später eingeholten Gutachten zu dieser Frage. Insbesondere die
fehlende Aluminiumschicht hätte Zweifel an der Gleichwertigkeit der Wärmedämmung aufkommen lassen
müssen, die die Klägerin zu Nachforschungen und letztlich zur Mängelrüge verpflichtet hätten. Eine
unverzügliche Rüge sei nicht erfolgt. Dafür genüge die Mitteilung an den Hersteller nicht. Adressat der Rüge
sei grundsätzlich der Verkäufer; der mit ihm nicht identische Absender gelte nicht als empfangszuständig.
Ob es genügt hätte, wenn der Hersteller seinerseits die Beklagte informiert hätte, könne dahinstehen. Eine
derartige Information habe die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet. Dieser Vortrag
sei mangels Entschuldigung nach §§ 296 Abs. 1, 273 ZPO als verspätet zurückzuweisen und der insoweit
von der Klägerin benannte Zeuge nicht zu vernehmen. Die Beklagte habe die Falschlieferung auch nicht
arglistig verschwiegen, da sie sich das Verhalten des Herstellers und Zulieferers nicht zurechnen lassen
müsse. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen des angeblich zu hohen Kaufpreises kämen
neben dem kaufrechtlichen Sachmängelrecht nicht in Betracht. Da schon dem Grunde nach kein Anspruch
bestehe, könne offen bleiben, ob die Klägerin ihren Schaden schlüssig und substantiiert dargestellt habe.
19 Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge
uneingeschränkt weiterverfolgt. Der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung hinsichtlich des zu viel
gezahlten Kaufpreises stehe selbständig neben dem Sachmängelrecht und habe mit einer etwaigen Rüge
nichts zu tun. Zudem habe das Landgericht Ansprüche wegen Sachmängeln zu Unrecht verneint, indem es
davon ausgegangen sei, dass die Falschlieferung bei Anlieferung erkennbar gewesen sei. Darauf komme es
jedoch nicht an, da die Falschlieferung als solche nicht der entscheidende Mangel sei. Abzustellen sei
vielmehr auf die fehlende Gleichwertigkeit. Dieser Umstand sei der Klägerin erst durch die Gutachten im
April 2014 bekannt geworden, die einen erheblichen Zeit- und Untersuchungsaufwand erfordert hätten. Im
Übrigen behauptet die Klägerin, die Beklagte habe damals über den Hersteller von der Falschlieferung
Kenntnis erhalten; insoweit benennt die Klägerin weitere Beweismittel und rügt, dass der erstinstanzlich
benannte Zeuge übergangen worden sei. Für die Klägerin sei die Falschlieferung hingegen nicht erkennbar
gewesen; die Falschlieferung sei von ihrem Subunternehmer nicht erkannt worden, sondern allein vom
Bauleiter der Bauherrin; nur er habe den Mangel gerügt. Ferner liege eine arglistige Täuschung vor; die
Beklagte müsse sich das Handeln des Herstellers und Zulieferers zurechnen lassen.
20 Die Klägerin beantragt,
21 das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17.03.2015 abzuändern und nach ihren erstinstanzlichen
Anträgen zu entscheiden.
22 Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt,
23 die Berufung zurückzuweisen.
24 Ergänzend zum erstinstanzlichen Vortrag stellt sie richtig, dass - wie eine nochmalige Recherche ergeben
habe - das Schreiben des Herstellers vom 07.09.2012 bei ihr vorliege, ohne dass sich feststellen lasse, wann
und auf welche Weise es ihr zugegangen sei.
25 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird, soweit in diesem Urteil keine anderen
Feststellungen getroffen sind, auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung, die
gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie die von ihnen vorgelegten Anlagen Bezug genommen.
II.
26 Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Zutreffend hat das Landgericht Ansprüche der Klägerin auf
Minderung (§§ 437 Nr. 2, 441 BGB), auf Schadensersatz (§§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB) sowie aus
ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) verneint.
27 1.
Eine kaufrechtliche Mängelhaftung der Beklagten nach § 437 Nr. 2 und 3 BGB scheidet bereits deshalb aus,
weil die gelieferten Dämmplatten gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt gelten. Denn die Klägerin hat eine
rechtzeitige Mängelanzeige unterlassen.
28 a.
Dass es sich um ein beidseitiges Handelsgeschäft i.S.d. § 377 HGB handelte, steht außer Frage.
29 b.
Ebenfalls unstreitig lag eine Falschlieferung vor, die nach § 434 Abs. 3 BGB einem Sachmangel gleichsteht.
Es fehlt jedoch eine unverzügliche Mängelrüge nach § 377 HGB. Soweit die Klägerin hinsichtlich der
Falschlieferung als solcher (unabhängig von der Frage der Gleichwertigkeit, dazu unten c) geltend macht,
diese sei einerseits der Beklagten sofort angezeigt, andererseits von der Klägerin nicht erkannt worden,
kann die Berufung keinen Erfolg haben.
30 aa) Zum nach § 377 Abs. 1, Abs. 2 Hs. 1 HGB grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt der Ablieferung hat die
Klägerin keine Mängelrüge erhoben. Das gilt auch unter dem Gesichtspunkt der Falschlieferung als solcher.
Im Verhältnis der Parteien untereinander erfolgte damals keinerlei Anzeige irgendeiner Art. Eine Nachfrage
gab es allein zwischen der Bauherrin und dem Hersteller.
31 Bei einem Streckengeschäft (wie es hier aufgrund der Direktlieferung durch den Hersteller an die Klägerin
vorliegt) ist anerkannt, dass die Mängelrügen grundsätzlich entlang der Kaufvertragsverhältnisse zu
erfolgen haben, dass also der Endabnehmer den Zwischenhändler und dieser seinerseits den Erstverkäufer
von Mängeln unterrichten muss (vgl. BGHZ 110, 130 = NJW 1990, 1290, 1292 mwN.; NJW 1978, 2394 f.;
OLG Köln NJW-RR 2015, 859; OLG München, Urt. v. 23.04.2013 - 18 U 2305/12, juris Rn. 22;
Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 377 Rn. 38, 111). Zwar kann für die rechtzeitige Rüge im Verhältnis
des Zwischenhändlers zum Erstverkäufer - hier also der Beklagten zum Hersteller - gegebenenfalls auch
eine Direktrüge des Endabnehmers - hier der Klägerin - genügen (vgl. BGH CR 2015, 434;
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Müller, HGB, 3. Aufl., § 377 Rn. 177; Lange, JZ 2008, 661, 663). Das ist hier
aber aus mehreren Gründen nicht einschlägig: Es geht nicht um eine rechtzeitige Rüge der Beklagten
gegenüber ihrem Zulieferer (dem Hersteller), sondern um das Verhältnis der Klägerin zur Beklagten. Der
Beklagten gegenüber erfolgte keine Anzeige (unten zu (1)). Anzeigender war zudem nicht die Klägerin
(unten zu (2)). Ohnehin liegt auch inhaltlich keine ausreichende Mängelrüge i.S.d. § 377 Abs. 1 HGB vor (zu
(3)).
32 (1) Der Beklagten wurde die Falschlieferung nicht angezeigt, sondern lediglich dem Hersteller/Zulieferer. Der
Zulieferer ist jedoch im Streckengeschäft grundsätzlich nicht Empfangsvertreter des Zwischenhändlers.
Soweit der von der Klägerin angeführten Entscheidung des OLG Frankfurt (Urt. v. 21.06.2012 - 15 U
147/11, juris Rn. 40) ein über den dortigen Einzelfall hinausgehender, abweichender allgemeiner Grundsatz
entnommen werden sollte, stünde ein solcher Grundsatz im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung
insbesondere des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise eingangs zu aa) und wäre somit unzutreffend.
33 Ob der Hersteller seinerseits die Beklagte über den Sachverhalt in Kenntnis gesetzt hat - insbesondere
durch die im dortigen Verhältnis gestellte Rechnung oder durch Übersendung einer Abschrift seines
Schreibens vom 07.09.2012 -, kann dahinstehen. Denn selbst wenn die Beklagte das Schreiben
unverzüglich erhalten hätte, konnte dies keine Mängelanzeige ersetzen. Weder stammte das Schreiben von
der Käuferseite (vgl. sogleich zu (2)), noch war es für die Beklagte inhaltlich als Mängelrüge erkennbar (vgl.
unten zu (3)). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, wann die Beklagte entsprechende Kenntnis
erhalten hat, kommt es damit nicht an. Unabhängig von der prozessualen Verspätung (§ 531 Abs. 1 i.V.m. §
296 Abs. 1 ZPO bzw. § 531 Abs. 2 ZPO) bedarf es zu dieser Frage daher weder einer Vernehmung des
erstinstanzlich angebotenen Zeugen noch eines Eingehens auf die von der Klägerin in der Berufungsinstanz
erstmals vorgebrachten weiteren Beweisangebote.
34 (2) Ausgehen muss die Anzeige zudem grundsätzlich vom Käufer. Die Klägerin hat aber keine Anzeige
abgegeben; eine Nachfrage erfolgte allein durch die Bauherrin. Der Bauherr indes ist auch im
Streckengeschäft, das beim Endabnehmer (hier der Klägerin) endet, als Dritter anzusehen. Der Verkäufer
kann daher grundsätzlich nicht davon ausgehen, dass der Bauherr als Vertreter des Käufers/Endabnehmers
handelt (vgl. OLG München, Urt. v. 23.04.2013 - 18 U 2305/12, juris Rn. 26 ff.). Nach ihrem
Berufungsvorbringen will die Klägerin offenbar nicht einmal Kenntnis von der Nachfrage der Bauherrin
gehabt haben. Die Klägerin hat sich ein etwaiges Handeln der Bauherrin auch nicht - jedenfalls nicht
rechtzeitig - zu eigen gemacht. Ein derartiges Zu-eigen-Machen wäre allenfalls mit Wirkung
ex nunc
möglich, also nicht rückwirkend (vgl. OLG München aaO. Rn. 38). Eigene Erklärungen der Klägerin erfolgten
frühestens nach Auftreten der Unregelmäßigkeiten an den Dachfolien im Jahr 2014.
35 (3) Im Übrigen liegt - bezogen auf den Zeitpunkt der Anlieferung 2012 - auch inhaltlich keine Mängelrüge
i.S.d. § 377 HGB vor.
36 Die Mängelrüge soll den Verkäufer in die Lage versetzen, sich ein schnelles und zuverlässiges Bild über die
als vertragswidrig gerügte sachliche Beschaffenheit der gelieferten Sache zu machen, um die zur Wahrung
seiner berechtigten Interessen erforderlichen Schritte umgehend zu ergreifen, wie beispielsweise die
Kaufsache untersuchen und gegebenenfalls Beweismaterial für eine drohende Auseinandersetzung über die
Vertragsmäßigkeit der Lieferung sichern oder eventuell eine einwandfreie Ersatzlieferung vornehmen zu
können (BGH NJW-RR 1998, 680, 681; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Müller, HGB, 3. Aufl., § 377 Rn. 197).
Die Anzeige muss deshalb erkennen lassen, dass der Käufer von den aus dem Mangel für ihn
hervorgehenden Rechten Gebrauch machen will (OLG Koblenz MDR 2012, 982; Baumbach/Hopt, HGB, 36.
Aufl., § 377 Rn. 42). Insbesondere kann trotz der Übersendung einer Anzeige nach Treu und Glauben eine
Genehmigung der Ware dann angenommen werden, wenn der Verkäufer aus den ganzen Umständen,
insbesondere dem Verhalten des Käufers den Schluss ziehen konnte, dieser wolle von etwaigen
Mängelrechten keinen Gebrauch machen (BGH MDR 1959, 295). So liegt es hier: Nach Anlieferung der
Dämmplatten erfolgte lediglich eine Nachfrage wegen der offensichtlichen Falschlieferung. Auf die
beschwichtigende Antwort des Herstellers vom 07.09.2012 hin wurden die gelieferten Platten dann jedoch
ohne weitere Erklärungen eingebaut. Dieses Verhalten ließ aus Sicht der Beklagten nur den Schluss zu,
dass die gelieferten Platten als vertragsgerecht genehmigt sein sollten. Auch die Klägerin hat in der
Berufungsverhandlung ausdrücklich eingeräumt, dass die Falschlieferung „an Erfüllung statt“ angenommen
wurde.
37 bb) Hinsichtlich der Falschlieferung lag kein versteckter Mangel i.S.d. § 377 Abs. 2 Hs. 2, Abs. 3 HGB vor.
Dass die gelieferten Dämmplatten der Sorte nach nicht dem unter genauer Bezeichnung bestellten Produkt
entsprachen und es sich damit um eine Falschlieferung handelte, war im Zeitpunkt der Ablieferung 2012
ohne nähere Untersuchung offensichtlich. Das ergab sich schon aus der fehlenden Aluminiumbeschichtung.
Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts sind für die Berufungsinstanz bindend, § 529 Abs. 1
ZPO. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen sind nicht ersichtlich. Die
Klägerin hat vielmehr erstinstanzlich selbst vorgetragen, dass die Abweichung insbesondere wegen der
fehlenden Beschichtung sowohl von der Bauherrin als auch von einem Mitarbeiter ihres Subunternehmers
bei Anlieferung sofort entdeckt wurde.
38 Soweit sie in der Berufungsinstanz nunmehr geltend machen will, die Falschlieferung sei allein der Bauherrin
aufgefallen, weder die Klägerin selbst noch ihr Subunternehmer habe dies bemerkt und die Nachfrage beim
Hersteller sei ohne ihre Kenntnis erfolgt, ist dieser abweichende Vortrag schon prozessual nicht
berücksichtigungsfähig. Er ist aber auch materiell-rechtlich unbeachtlich, weil es nach § 377 Abs. 1 HGB
nicht darauf ankommt, was die Klägerin tatsächlich bemerkt hat, sondern darauf, was sie bei
ordnungsgemäßer Untersuchung hätte erkennen können (vgl. MünchKomm-HGB/Grunewald, 3. Aufl., § 377
Rn. 33; Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 377 Rn. 61, 73).
39 c.
Die Klägerin macht über die unstreitige Falschlieferung hinaus insbesondere geltend, ein gesonderter Mangel
ergebe sich daraus, dass die gelieferten Dämmplatten gegenüber den bestellten nicht gleichwertig seien.
Auch wenn man das zugunsten der Klägerin unterstellt, wären Mängelrechte insoweit ebenfalls nach § 377
HGB ausgeschlossen. Unstreitig ist die fehlende Gleichwertigkeit nicht sofort gerügt worden. Entgegen der
Auffassung der Klägerin handelt es sich dabei ebenfalls nicht um einen versteckten Mangel i.S.d. § 377 Abs.
2 Hs. 2, Abs. 3 HGB, der zur Folge hätte, dass eine rechtzeitige Mängelrüge noch im Frühjahr 2014 möglich
gewesen wäre. Vielmehr wäre bei ordnungsgemäßer Untersuchung auch die fehlende Gleichwertigkeit
bereits früher erkennbar gewesen.
40 aa) Allerdings weist die Klägerin im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass zwischen der Falschlieferung
als solcher einerseits und deren Gleichwertigkeit andererseits zu unterscheiden ist: Dass ersichtlich ein
anderes Produkt als das bestellte geliefert wurde, bedeutet noch nicht zwingend, dass das gelieferte
Produkt von geringerer Qualität und diese fehlende Gleichwertigkeit ebenfalls erkennbar war. Ebenso wenig
führt die Genehmigung der Falschlieferung automatisch dazu, dass zugleich auch eine etwaige - mit der
Falschlieferung nicht offensichtlich untrennbar verbundene - mindere Qualität des gelieferten Produkts als
genehmigt gilt (vgl. RGZ 38, 10, 11; Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 377 Rn. 45). Vielmehr lag es
angesichts des vertraglichen Verwendungszwecks nahe, dass es den Vertragsparteien bei der genauen
Bezeichnung der bestellten Dämmplatten vor allem um die Dämmeigenschaften des Produkts ging und
weniger um die Plattensorte als solche.
41 bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landgericht diese Unterscheidung aber nicht übersehen.
Zu Recht ist es vielmehr davon ausgegangen, dass die Klägerin die Gleichwertigkeit der gelieferten Platten
wegen der offensichtlichen Falschlieferung sofort hätte untersuchen müssen. Bei ordnungsgemäßer
Untersuchung wäre auch eine etwa fehlende Gleichwertigkeit bereits damals erkannt worden. Damit liegt
im Ergebnis ein erkennbarer Mangel i.S.d. § 377 Abs. 1, Abs. 2 Hs. 1 HGB vor.
42 (1) Gemäß § 377 Abs. 1 HGB hat eine Untersuchung zu erfolgen, soweit dies nach ordnungsgemäßem
Geschäftsgang tunlich ist. Welche Anforderungen an die Art und Weise der Untersuchung zu stellen sind,
lässt sich nicht allgemein festlegen. Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche in den Rahmen eines
ordnungsgemäßen Geschäftsgangs fallenden Maßnahmen einem ordentlichen Kaufmann zur Erhaltung
seiner Gewährleistungsrechte im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen
Interessen des Verkäufers zugemutet werden können. Dabei kommt es auf die objektive Sachlage und auf
die allgemeine Verkehrsanschauung an, wie sie sich hinsichtlich eines Betriebs vergleichbarer Art
herausgebildet hat. Die Anforderungen an eine Untersuchung sind letztlich durch eine Interessenabwägung
zu ermitteln. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Vorschriften über die Mängelrüge in erster
Linie den Interessen des Verkäufers dienen. Er soll, was auch dem allgemeinen Interesse an einer raschen
Abwicklung der Geschäfte im Handelsverkehr entspricht, nach Möglichkeit davor geschützt werden, sich
längere Zeit nach der Lieferung oder nach der Abnahme der Sache etwaigen, dann nur schwer
feststellbaren Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen. Ein schutzwürdiges Interesse des
Verkäufers an einer alsbaldigen Untersuchung durch den Käufer kann dann besonders groß sein, wenn er
bei bestimmungsgemäßer Weiterverarbeitung der Kaufsache zu wertvollen Objekten mit hohen
Mangelfolgeschäden rechnen muss und nur der Käufer das Ausmaß der drohenden Schäden übersehen kann
(BGH ZIP 2016, 722 Rn. 20 f. mwN.). Andererseits dürfen im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung
zwischen Verkäufer und Käufer die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung nicht überspannt
werden. Denn ansonsten könnte der Verkäufer, aus dessen Einflussbereich der Mangel kommt, in die Lage
versetzt werden, das aus seinen eigenen fehlerhaften Leistungen herrührende Risiko auf dem Wege über
die Mängelrüge auf den Käufer abzuwälzen. Anhaltspunkte für die Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor
allem der für eine Überprüfung erforderliche Kosten- und Zeitaufwand, die dem Käufer zur Verfügung
stehenden technischen Prüfungsmöglichkeiten, das Erfordernis eigener technischer Kenntnisse für die
Durchführung der Untersuchung beziehungsweise die Notwendigkeit, die Prüfung von Dritten vornehmen
zu lassen (BGH aaO. Rn. 22 mwN.).
43 Ob im Einzelfall verschärfte Untersuchungsanforderungen zum Tragen kommen, hängt von der Natur der
Ware, von den Branchengepflogenheiten sowie von dem Gewicht der zu erwartenden Mangelfolgen und von
etwaigen Auffälligkeiten der gelieferten Ware oder früheren, nach wie vor als Verdacht fortwirkenden
Mangelfällen ab (BGH aaO. Rn. 23 mwN.). Allgemein bedarf es einer besonders sorgfältigen Untersuchung,
wenn auf Käuferseite konkreter Anlass zu Misstrauen besteht (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Müller, aaO.
Rn. 82). Verfügt der Betroffene selbst nicht über die notwendigen Fachkenntnisse oder Mittel, muss er
notfalls eine sachkundige Person - insbesondere einen Sachverständigen - mit der Untersuchung
beauftragen (BGH NJW 1975, 2011, 2012; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Müller, aaO. Rn. 76).
44 (2) Im Rahmen der danach gebotenen Interessenabwägungen ergibt sich hier zugunsten der Beklagten,
dass alle genannten Gesichtspunkte, die im Einzelfall für eine verschärfte Untersuchungspflicht sprechen
können, erfüllt sind.
45 Bei den kaufgegenständlichen Dämmplatten handelte es sich um Baustoffe. Damit lag auf der Hand, dass im
Fall des Einbaus mangelhafter Platten hohe Folgeschäden zu befürchten waren. Eben wegen dieser großen
Schadensneigung sind Baustoffe nach den Branchengepflogenheiten im Allgemeinen besonders sorgfältig zu
untersuchen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Müller, HGB, 3. Aufl., § 377 Rn. 98).
46 Auch das Interesse der Beklagten an einer schnellen Klärung bereits bei Anlieferung ist hier berührt. Zwar
lässt sich der geltend gemachte Mangel selbst – nämlich die fehlende Gleichwertigkeit der gelieferten
Plattensorte – auch im Nachhinein noch unschwer überprüfen. Nicht ohne weiteres feststellen lässt sich
aber der Umfang etwaiger Gewährleistungsansprüche; das betrifft insbesondere die Frage, inwieweit die
hier geltend gemachten Folgeschäden auf der fehlenden Gleichwertigkeit oder auf anderen Ursachen, etwa
Verarbeitungsfehlern, beruhen.
47 (3) Vor allem aber bestand – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat – für die Klägerin konkreter Anlass
zu Misstrauen und damit zu genauer Überprüfung der Gleichwertigkeit.
48 Das ergab sich bereits aus dem Umstand der Falschlieferung als solcher, die – wie oben ausgeführt – offen zu
Tage lag. Jedenfalls aber hätte die Klägerin aufgrund der zusätzlichen Besonderheiten misstrauisch werden
müssen, da die gelieferten Dämmplatten – abweichend von der ausdrücklichen Bestellung – nicht beidseitig
aluminiumbeschichtet waren und offenbar auch aus einem ganz anderen Material bestanden. Ausweislich
der von der Klägerin vorgelegten Gutachten des von ihr beauftragten Sachverständigen R. war nämlich für
den Fachmann schon aufgrund des Aussehens der gelieferten Platten erkennbar, dass es sich nicht – wie
beim bestellten Produkt – um PU-Schaum, sondern offenbar um EPS handele (ebenso die in Anl. K4
wiedergegebene Einschätzung des von der Bauherrin beauftragten Gutachters G.); ein Vergleich beider
Materialien sei grundsätzlich „suspekt“ („Äpfel mit Birnen“). Dass die Materialien für den Laien
möglicherweise nicht zu erkennen sind, entlastet die Klägerin dabei nicht; bei fehlender eigener Sachkunde
hinsichtlich der von ihr verwendeten Baustoffe hätte sie als ordentlicher Kaufmann gegebenenfalls Dritte
zur Sichtkontrolle hinzuziehen müssen, die über grundlegende Kenntnisse zu Dämmmaterialien verfügen
(vgl. auch Straub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 377 Rn. 96 zu den strengen Anforderungen an die
Fachkenntnisse des Verarbeiters).
49 Dementsprechend wurde zumindest die Bauherrin hier ja auch tatsächlich misstrauisch und sah immerhin
die Notwendigkeit für eine Nachfrage beim Hersteller. Dass dieser mit Antwort vom 07.09.2012 die
Gleichwertigkeit bestätigte, war dabei weder geeignet, den konkreten Misstrauensanlass auszuräumen,
noch liegt darin eine ausreichende Untersuchung. Abgesehen davon, dass die Rückfrage nicht von der
Klägerin ausging und sie nach ihrem eigenen Vortrag auch keine Kenntnis von der Antwort hatte, erfolgte
keine Nachfrage zu den konkreten Dämmeigenschaften des gelieferten Produkts, insbesondere zu dessen
Wärmeleitfähigkeitsgruppe (WLG). Die Antwort des Herstellers bezog sich vor allem auf bessere
Austrocknungseigenschaften und blieb im Übrigen pauschal; zu konkreten Dämmeigenschaften wurden
keinerlei Angaben gemacht.
50 Zudem müsste sich die Klägerin selbst dann, wenn man die Nachfrage beim Hersteller als ordnungsgemäße
„Untersuchung“ i.S.d. § 377 HGB ansähe, dessen etwaige Falschangabe über die Gleichwertigkeit
zurechnen lassen. Denn die unsachgemäße Befunderhebung als „mangelfrei“ durch einen Beauftragten des
Käufers entlastet den Käufer nach dem Rechtsgedanken des § 278 BGB nicht (MünchKomm-HGB/Grunewald,
3. Aufl., § 377 Rn. 33; Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 377 Rn. 71); hingegen ist auf Beklagtenseite
eine Zurechnung zu verneinen (vgl. unten cc). Auch insoweit gilt der oben ausgeführte Grundsatz, dass es
im Rahmen von § 377 Abs. 1 HGB nicht darauf ankommt, was der Käufer tatsächlich bemerkt hat, sondern
darauf, was er bei ordnungsgemäßer Untersuchung hätte erkennen können.
51 (4) Auf Seiten der Klägerin bestehen demgegenüber keine überwiegenden Interessen, die unter
Zumutbarkeitsgesichtspunkten eine durchgreifende Einschränkung des Untersuchungsumfangs rechtfertigen
könnten. Sie macht geltend, zur Feststellung der fehlenden Gleichwertigkeit sei ein erheblicher
Untersuchungsaufwand erforderlich gewesen; auch hätten die Einschaltung eines Sachverständigen und die
Beschaffung der Produktunterlagen mehrere Wochen gedauert, während der Einbau der Dämmplatten auf
der Baustelle unter Zeitdruck habe erfolgen müssen.
52 Das greift nicht durch. Eine labortechnische Prüfung der Produkteigenschaften war nicht erforderlich. Aus
den von der Klägerin vorgelegten Gutachten des Sachverständigen R. ergibt sich vielmehr, dass er die
Feststellung fehlender Gleichwertigkeit allein anhand des Aussehens sowie der Produktunterlagen getroffen
hat, die er sich über eine Internet-Recherche sowie eine Nachfrage beim Hersteller beschafft hat; dabei hat
er lediglich den dort angegebenen Dämmwert mit dem ausgewiesenen Dämmwert des ursprünglich
bestellten Produkts verglichen. Für diese Feststellungen bedurfte es keines unverhältnismäßigen Aufwands.
Eine mit derart einfachen Mitteln ohne weiteres durchführbare Untersuchung wird vielmehr immer zu
verlangen sein (vgl. Straub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 377 Rn. 97).
53 Die Klägerin kann dem auch nicht entgegenhalten, dass dafür ein unverhältnismäßiger Zeitaufwand
erforderlich gewesen wäre. Zum einen hätte sich der Zeitaufwand minimieren lassen, wenn bereits die erste
Nachfrage beim Hersteller bei Anlieferung – dem Verwendungszweck der Platten und der vertraglichen
Spezifizierung entsprechend – auf die Dämmeigenschaften des Produkts und insbesondere die hierfür
maßgebliche Wärmeleitfähigkeitsgruppe (WLG) gerichtet worden wäre. Es ist davon auszugehen, dass der
Hersteller darauf schon damals unmittelbar in der Weise geantwortet hätte, wie er es später mit Schreiben
vom 21.03.2014 tatsächlich getan hat; in dieser Antwort hat der Hersteller ausdrücklich eingeräumt, dass
das gelieferte NEOPOR einen schlechteren Dämmwert aufweist („WLZ 0,031“), auch wenn er darin „kaum
eine verminderte Wärmedämmung“ sah. Zum anderen aber stünde selbst eine mehrwöchige Verzögerung
des Einbaus grundsätzlich nicht außer Verhältnis zu dem Ausmaß des Schadens, der im Falle des
dauerhaften Einbaus ungeeigneter Dämmplatten zu besorgen war und den die Klägerin hier mit einem
Mehrfachen des Kaufpreises geltend macht.
54 (5) Hätte die Klägerin die gebotene Untersuchung der Gleichwertigkeit bereits bei Ablieferung
vorgenommen, so wäre sie schon damals zu den später - im Zuge der Untersuchungen anlässlich der
Auseinandersetzung mit der Bauherrin im Jahr 2014 - gewonnenen Erkenntnissen gelangt. Der
Verpflichtung zur sofortigen Mängelrüge steht dabei nicht entgegen, dass die fehlende Gleichwertigkeit
zwischen den Parteien weiterhin nicht abschließend geklärt ist und von der Beklagten bestritten wird. Zwar
verpflichtet der bloße Mangelverdacht noch nicht zur Anzeige, sondern lediglich zur Untersuchung
(Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 377 Rn. 36 mwN.). Jedenfalls aber reicht es für die Verpflichtung zur
Mängelanzeige aus, wenn der Käufer einen solchen Grad an Gewissheit über das Vorliegen eines Mangels
erlangt, dass er hierauf eine entsprechende Klage stützt. Davon geht im Ergebnis auch die Klägerin aus, die
eine Mängelanzeige nach Erhalt der Gutachten im April 2014 nachgeholt hat, also jedenfalls in diesem
Zeitpunkt für erforderlich hielt. Den Kenntnisstand vom April 2014 hätte sie sich jedoch durch eine
ordnungsgemäße Untersuchung bereits bei Ablieferung im Jahr 2012 verschaffen können und müssen.
55 Ob eine damalige Mängelanzeige gegenüber der Beklagten Erfolg gehabt und sie zur Nachlieferung
veranlasst hätte, ist hingegen im Rahmen des § 377 HGB unerheblich. Da das Gesetz die Fiktion der
Genehmigung unmittelbar an die unterlassene oder verspätete Rüge knüpft, tritt diese Rechtsfolge
unabhängig davon ein, ob sich der Verkäufer darauf beruft (BGH NJW 1980, 782, 784).
56 cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Beklagten eine Berufung auf die Genehmigungsfiktion nicht
wegen arglistiger Täuschung über die Gleichwertigkeit verwehrt, § 377 Abs. 5 HGB. Dass die Beklagte selbst
Kenntnis von einer fehlenden Gleichwertigkeit der gelieferten Platten gehabt und diese arglistig
verschwiegen hätte, macht die Klägerin nicht geltend. Soweit der Hersteller möglicherweise über die
Gleichwertigkeit getäuscht hat, bleibt das ohne Auswirkung auf das Vertragsverhältnis zwischen der
Klägerin und der Beklagten.
57 (1) Eine Täuschung durch Dritte fällt grundsätzlich in den alleinigen Risikobereich des Käufers, hier also der
Klägerin (vgl. MünchKomm-HGB/Grunewald, 3. Aufl., § 377 Rn. 89; Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 377
Rn. 164). Äußerungen des Herstellers sind der Beklagten - selbst wenn sie davon Kenntnis erhalten haben
sollte - auch nicht zurechenbar. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelte der Hersteller insoweit nicht
als Erfüllungshilfe der Beklagten, § 278 BGB. Hersteller oder Zulieferer sind grundsätzlich keine
Erfüllungsgehilfen des Verkäufers im Verhältnis zum Käufer (vgl. BGH NJW 1981, 1269, 1270; BGHZ 48,
118 = NJW 1967, 1903 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 377 Rn. 54;
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Müller, HGB, 3. Aufl., § 377 Rn. 236; Staudinger/Caspers, BGB, 2014, § 278
Rn. 38). Zwar kommt eine Zurechnung nach § 278 BGB ausnahmsweise in Betracht, wenn und soweit der
Verkäufer seinen Lieferanten kaufvertragliche Pflichten gegenüber dem Käufer erfüllen lässt, insbesondere
soweit der Lieferant auf Weisung des Verkäufers unmittelbar an den Käufer ausliefert oder der Verkäufer
sich im Rahmen eigener Informationspflichten fehlerhafte Produktinformationen des Herstellers zu eigen
macht (vgl. BGHZ 47, 312 = NJW 1967, 1805 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 2004, 672; Staudinger/Caspers,
aaO. Rn. 99; MünchKomm-BGB/Grundmann, 7. Aufl., § 278 Rn. 31). Die Zurechnung bleibt dabei aber auf
die jeweils zur Erfüllung übertragene Vertragspflicht beschränkt (vgl. BGH WM 1971, 1121, 1122 f.;
Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 278 Rn. 13), hier also auf die bloße Anlieferungspflicht. Dass die
Beklagte darüber hinaus etwaige Informationspflichten bezüglich des gelieferten Produkts auf den
Hersteller/Zulieferer übertragen oder auf Nachfrage an diesen verwiesen hätte, ist weder dargelegt noch
ersichtlich.
58 (2) Im Übrigen erfolgten die Äußerungen des Herstellers im Schreiben vom 07.09.2012 nicht gegenüber der
Klägerin, sondern ausschließlich gegenüber der Bauherrin. Die Klägerin hat von dem Schreiben nach ihrem
eigenen Vortrag erst später im Zuge der Auseinandersetzung mit der Bauherrin erfahren; sie kann demnach
auch nicht getäuscht worden sein.
59 Soweit der Hersteller die Behauptung der Gleichwertigkeit später - im Zuge der nachträglichen
Untersuchung im Frühjahr 2014 - offenbar auch gegenüber der Klägerin wiederholt hat, folgt daraus nichts
anderes. Denn eine arglistige Täuschung kann längstens bis zum Zeitraum der Ablieferung erfolgen; spätere
Falschauskünfte fallen nicht unter § 377 Abs. 5 HGB (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Müller, HGB, 3.
Aufl., § 377 Rn. 234; MünchKomm-HGB/Grunewald, 3. Aufl., § 377 Rn. 90).
60 (3) Wenn sich die Klägerin im kaufvertraglichen Verhältnis der Parteien hätte absichern wollen, hätte sie
vielmehr die Beklagte zu eigenen belastbaren Angaben über die Dämmeigenschaften des tatsächlich
gelieferten Produkts auffordern müssen.
61 d.
Damit ist die Klägerin mit kaufvertraglichen Rechten auf Minderung und Schadensersatz wegen
Sachmängeln nach § 437 Nr. 2 und 3 BGB insgesamt präkludiert.
62 2.
Soweit die Klägerin meint, ein Anspruch auf Rückerstattung zu viel gezahlten Kaufpreises ergebe sich aus
ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 BGB und habe mit der Sachmängelhaftung sowie der
Mängelrüge nach § 377 HGB nichts zu tun, ist diese Auffassung mit dem dem geltenden Zivilrecht zugrunde
liegenden Verhältnis zwischen Vertrags- und Bereicherungsrecht unvereinbar. Im Rahmen eines - wie hier -
wirksamen Kaufvertrags richten sich etwaige Mängelansprüche ausschließlich nach Kaufrecht, nicht nach
Bereicherungsrecht (vgl. BGH NJW 1997, 1914; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 441 Rn. 20). Eine
rechtsgrundlose Bereicherung i.S.d. § 812 BGB scheidet insoweit aus. Der Kaufvertrag bildet den
Rechtsgrund für die wechselseitigen Leistungen, unabhängig davon, ob die tatsächlich erbrachten
Leistungen hinter dem vertraglich vereinbarten Wert zurückbleiben.
63 3.
Es bedarf daher keiner Klärung, ob die gelieferten Platten tatsächlich nicht gleichwertig waren. Ebenso
können die von der Klägerin im Einzelnen geltend gemachten Minderungs- und Schadenspositionen
dahinstehen. Insbesondere kommt es nicht darauf an, dass hinsichtlich der Positionen „Rückforderung zu viel
gezahlten Kaufpreises“ (25.250 EUR) und „Minderung laut Vergleich“ (5.000 EUR) eine unzulässige
Doppelberechnung des einheitlich zu bemessenden Minderungsbetrags vorliegen und dass ein darüber
hinaus gehender Schadensersatz von vornherein ausscheiden dürfte.
64 Denn abgesehen davon, dass die geltend gemachten Schadenspositionen zu einem Teil auch auf
Bauausführungsfehlern der Klägerseite beruhen dürften (vgl. dazu das Gutachten R.) und dass sich die
Klägerin - nach dem soweit ersichtlich unstreitig gebliebenen Beklagtenvortrag - jedenfalls hinsichtlich der
Nachbesserungskosten bei ihrer Subunternehmerin schadlos halten kann, würde der geltend gemachte
Schadensersatz neben der Leistung nach §§ 437 Nr. 3, 280 BGB (für Schäden, die sich durch
ordnungsgemäße Nachlieferung nicht mehr beheben lassen, insbesondere die Vergleichskosten) ein
Verschulden der Beklagten voraussetzen. Dazu ist nichts ersichtlich, insbesondere träfe sie als
Zwischenhändlerin an einer fehlenden Gleichwertigkeit grundsätzlich kein Verschulden (vgl.
Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 280 Rn. 19).
65 Nichts anderes dürfte im Ergebnis gelten, soweit einzelne Schadenspositionen möglicherweise unter den
Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 437 Nr. 3, 281 BGB fallen (insbesondere die Materialkosten des
im Zuge der Nachbesserungsarbeiten offenbar verbauten zusätzlichen Dämmmaterials). Denn hinsichtlich
derselben Vermögenseinbuße (hier: geringerer Wert wegen schlechterer Dämmeigenschaften) schließen sich
Minderung und Schadensersatz statt der Leistung aus (BGH NJW 2011, 2953 Rn. 16; Palandt/Weidenkaff,
aaO. § 441 Rn. 8).
66 4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
67 Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Betroffen ist - in Anwendung der
in der Rechtsprechung allgemein geklärten Grundsätze der handelsrechtlichen Mängelrüge - lediglich die
Interessenabwägung in einem speziell gelagerten Einzelfall.