Urteil des OLG Hamm, Az. 25 U 130/99

OLG Hamm: allgemeine geschäftsbedingungen, treu und glauben, einfache bürgschaft, bürgschaftsurkunde, offenkundig, unternehmer, berechtigung, gewährleistung, rückgabe, sicherheit
Oberlandesgericht Hamm, 25 U 130/99
Datum:
15.03.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
25. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
25 U 130/99
Vorinstanz:
Landgericht Münster, 14 O 136/99
Tenor:
Auf die Berufung der Streithelferin der Beklagten wird das am 26. Mai
1999 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Münster
abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der
erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der
Beklagten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer der Klägerin übersteigt nicht 60.000,00 DM, jedoch wird
zugunsten der Klägerin die Revision zugelassen.
Tatbestand:
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Die Klägerin schloß unter dem 15. Oktober 1996 mit der Streithelferin einen
Nachunternehmervertrag, wonach diese bei einem Bauvorhaben in H den
Stahlbetonboden zu einem Pauschalpreis von 338.500,00 DM netto erstellen sollte.
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Der Nachunternehmervertrag, auf dessen Inhalt im übrigen Bezug genommen wird (Bl. 6
ff.), enthält u.a. die folgenden Bestimmungen:
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Ziff. 8: Gewährleistung lt. VOB, jedoch verlängert auf 5 Jahre. Dabei wurde der
vorbezeichnete Satz handgeschrieben.
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Ziff. 11: Bürgschaften
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11.2. Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt 5 % der
Abrechnungssume inkl. Mehrwertsteuer. Der Nachunternehmer ist berechtigt, diesen
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Sicherheitseinbehalt durch eine Bankbürgschaft abzulösen.
11.3. Die vorzulegende ... Gewährleistungsbürgschaft müssen lt. beiliegenden Mustern
selbstschuldnerisch, unbefristet und auf erstes Anfordern von einem inländischen
Kreditinstitut ausgestellt sein. Der Bürge muß auf die Einreden gemäß §§ 768, 770, 771,
776 BGB und die Hinterlegung verzichten.
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Unter dem 21.01.1997 unterzeichnete die Beklagte eine Bürgschaftsurkunde zugunsten
der Klägerin. Darin übernahm sie für die Erfüllung der Gewährleistungspflichten sowie
eventuelle Überzahlungen der Streithelferin eine selbstschuldnerische Bürgschaft und
verpflichtete sich, bis zu einem Höchstbetrag von 19.269,11 DM auf erstes Anfordern
unter Verzicht auf die Einreden aus §§ 768, 770, 771, 776 BGB zu zahlen. Auf den Inhalt
der Bürgschaftsurkunde wird im übrigen Bezug genommen (Bl. 5).
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Mit Schreiben vom 20.01.1998 forderte die Klägerin die Streithelferin auf, Mängel zu
beseitigen und setzte ihr mit einem weiteren Schreiben vom 26.01.1998 eine Frist zur
Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung bis zum 15.02.1998.
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Mit Schreiben vom 17.02.1999 forderte die Klägerin die Beklagte auf, den
Bürgschaftsbetrag bis zum 26.02.1999 zu zahlen.
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Die Streithelferin widersprach mit anwaltlichem Schreiben vom 23.02.1999 gegenüber
der Beklagten der Zahlung.
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Die Klägerin hat behauptet, in der von der Streithelferin hergestellten Stahlfaserplatte
seien Risse aufgetreten.
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Sie hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an sie 19.269,11 DM nebst 11,75 % Zinsen seit dem
27.02.1999 zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Bürgschaft sei unwirksam, da die Klausel
über die Bürgschaftsbegebung im Nachunternehmervertrag gegen § 9 AGBG verstoße.
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Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht im wesentlichen antragsgemäß die
Beklagte zur Zahlung von 19.269,11 DM nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung ist im
wesentlichen ausgeführt, der zwischen der Beklagten und der Klägerin geschlossene
Bürgschaftsvertrag sei wirksam. Die dort gegebene Gewährleistungsbürgschaft auf
erstes Anfordern stelle keine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 9 AGBG dar. Es
sei jedenfalls nicht offensichtlich, daß die Klauseln Nr. 8 und 11 des
Nachunternehmervertrages unwirksam seien. Vielmehr spreche der äußere Anschein
dafür, daß die Verlängerung der Gewährleistungszeit auf fünf Jahre ausgehandelt
worden sei. Insoweit weiche der Sachverhalt von der Entscheidung des BGH in NJW
1997, 2598 ff. entscheidend ab. Grundsätzlich sei eine Verpflichtung zur Stellung einer
Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam. Im übrigen sei, anders als in der vorgenannten
BGH-Entscheidung, der Gewährleistungsfall bereits eingetreten, woraus sich ein Recht
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der Klägerin im Verhältnis zur Streithelferin ergeben könne, die Bürgschaftsurkunde zu
behalten. Auf den weiteren Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils
wird Bezug genommen (Bl. 56 ff.).
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Streithelferin. Diese greift das
angefochtene Urteil mit Rechtsausführungen an und trägt vor: Die Inanspruchnahme der
Bürgschaft sei rechtsmißbräuchlich, da die der Bürgschaftsgestellung zugrundeliegende
Klausel Nr. 11 in dem Nachunternehmervertrag einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG
nicht standhalte. Bei den genannten Ziffern handele es sich um eine für eine Vielzahl
von Fällen vorformulierte Vertragsklausel, was die Streithelferin mit verschiedenen
Nachunternehmerverträgen sowie Bürgschaftsverpflichtungen belegt (Bl. 96 ff.). Ein
Aushandeln der entsprechenden Klauseln habe nicht stattgefunden. - Die Streithelferin
legt des weiteren dar, daß ein Gewährleistungsfall in den der Bürgschaftsbegebung
zugrundeliegenden Bauvorhaben nicht vorliege.
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Die Streithelferin beantragt,
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das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil mit Rechtsausführungen.
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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Streithelferin ist begründet, da der Inanspruchnahme der Beklagten
aus der Bürgschaftsverpflichtung vom 21.01.1997 der Einwand des Rechtsmißbrauchs
entgegensteht.
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1.
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Grundsätzlich ist der Gläubiger einer Bürgschaft auf erstes Anfordern berechtigt,
sofortige Zahlung zu verlangen, wenn er den Bürgschaftsfall für eingetreten hält, ohne
seine materielle Berechtigung darlegen und beweisen zu müssen. Dies ergibt sich aus
dem Sinn und Zweck dieser Bürgschaftsform, durch die dem Gläubiger sofort liquide
Mittel zugeführt werden sollen. Dieser Zweck läßt sich nur erreichen, wenn die
Anforderungen an die Erklärung, welche die vorläufige Zahlungspflicht auslöst, streng
formalisiert sind, d.h. sich auf das beschränken, was in der Verpflichtungserklärung als
Voraussetzung der Zahlung genannt und für jedermann ersichtlich ist (BGH NJW 1984,
923, BGH NJW-RR 1989, 1324; BGH NJW 1994, 380, 381 = MDR 94, 721).
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Das Recht des Gläubigers, sofortige Zahlung ohne Darlegung und Nachweis seine
Berechtigung verlangen zu können, findet jedoch seine Grenze im Falle des
Rechtsmißbrauchs. Dieser Einwand ist auf die Fälle zu beschränken, in denen die
mißbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung offenkundig und für
jedermann klar erkennbar ist. Ansonsten sind Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher
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Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, in einem Rückforderungsprozeß
auszutragen (BGH NJW 1984, 2030; 1988, 2610; 1989, 1480; NJW-RR 1989, 1324;
NJW 1994, 381; Baurecht 1997, 665).
Der Bundesgerichtshof (ZfBR 1997, 38 = NJW 1997, 255) hat einen Fall des
Rechtsmißbrauchs allerdings bisher nur in Fällen angenommen, in denen der
Bürgschaftsfall offenkundig nicht eingetreten ist. Darüberhinaus kann nach Auffassung
des Senats ein Rechtsmißbrauch aber auch dann vorliegen, wenn offenkundig ist, daß
der Bürgschaftsgläubiger die Bürgschaft auf erstes Anfordern von vornherein ohne
rechtlichen Grund erlangt hat, weil eine Verpflichtung zur Bürgschaftsgestellung nicht
rechtswirksam entstanden ist (ähnl. KG BauR 1997, 665; OLG München WM 1998, 342,
345). Ein grundlegender Unterschied ist, was die Bewertung unter dem Gesichtspunkt
des Rechtsmißbrauchs betrifft, bei den verschiedenen Fallgruppen nicht gegeben. In
beiden Fällen geht es darum, daß der Bürgschaftsschuldner ungeachtet des
vereinbarten Ausschlusses des § 768 BGB die Einwendungen aus dem
Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner geltend machen kann, sofern
sich die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft als rechtsmißbräuchliches Verhalten des
Gläubigers darstellt. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß der Einwand des
Rechtsmißbrauchs stets auch ein subjektives Element beinhaltet in dem Sinne,d aß der
Rechtsinhaber wissen muß, daß er sein Recht nur formell ohne materielle Berechtigung
in Anspruch nimmt. Dieses Wissen wird dem Bürgschaftsgläubiger im Falle einer
Unwirksamkeit der zugrundeliegenden Gestellungsverpflichtung - anders als im Falle
des Nichteintritts des Bürgschaftsfalles - vielfach fehlen, da er in der Regel davon
ausgeht, daß die Vereinbarung zwischen ihm und dem Hauptschuldner zur Ablösung
der Sicherheit durch Bankbürgschaft rechtswirksam entstanden ist. Von daher wird in
solchen Fällen der Einwand des Rechtsmißbrauchs in der Regel erst von dem Zeitpunkt
an begründet sein, zu dem er vom Hauptschuldner auf Rückgabe der
Bürgschaftsurkunde in Anspruch genommen wird und er von den Gründen, die der
Wirksamkeit der Verpflichtung entgegenstehen, eindeutige Kenntnis erlangt hat.
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2.
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Im vorliegenden Fall kann die Beklagte (bzw. die Streithelferin für sie) mit Erfolg den
Einwand geltend machen, daß die Klägerin die Bürgschaft auf erstes Anfordern im
Verhältnis zur Hauptschuldnerin rechtsgrundlos erworben hat, da die Bestimmungen
des Nachunternehmervertrages, aus denen sich die Verpflichtung zur Bestellung der
Bürgschaft ergeben, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes (BGH NJW 1997, 2598 = BauR 1997, 829) gegen § 9 AGBG
verstoßen, wobei die Klägerin die nach dem oben Gesagten zu fordernde Kenntnis der
den Rechtsmißbrauch begründenden Umstände spätestens durch den
Klageerwiderungsschriftsatz (Bl. 18, 19) und den darin enthaltenen Hinweis auf die
einschlägige BGH-Rechtsprechung erlangt hat und dieser Schriftsatz zugleich eine
konkludente Aufforderung zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde enthält. Nach dieser
Rechtsprechung, welcher der Senat sich anschließt, benachteiligt eine Bestimmung in
allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller nach
Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer einer fünfjährigen
Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den Unternehmer entgegen dem
Gebot von Treu und Glauben unangemessen und ist nach § 9 AGBG unwirksam, wenn
dem Unternehmer kein angemessener Ausgleich zugestanden wird, wobei das dem
Unternehmer eingeräumte Recht, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes
Anfordern abzulösen, keinen angemessenen Ausgleich in diesem Sinne darstellt.
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Die vorbezeichneten Grundsätze gelten auch im vorliegenden Fall. Auch hier wird gem.
Ziff. 11 Abs. 2 und 3 die in Ziff. 8 vereinbarte fünfjährige Gewährleistungsfrist mit einem
Sicherheitseinbehalt für Gewährleistungsansprüche i.H.v. 5 % verknüpft, ohne daß die
gem. Ziff. 11.2. und 11.3. zu stellende Bürgschaft auf erstes Anfordern einen
angemessenen Ausgleich bedeutet. Daß die vertragliche Regelung, anders als in dem
vom BGH (a.a.O.) entschiedenen Fall, keinen ausdrücklichen Ausschluß des § 17
VOB/B enthält, spielt dabei keine Rolle, da nach Ziff. 8 die VOB ohnehin nur in
eingeschränktem Maße, nämlich für die Gewährleistung, vereinbart worden ist. Der
Senat versteht dies dahingehend, daß damit die eigentliche Gewährleistungsregelung
gem. § 13 der VOB/B - bis auf Ziff. 4 - gelten sollte, nicht aber die weiteren Regelungen
der VOB, die - wie § 17 - mit der Gewährleistung nur in einem mittelbaren
Zusammenhang stehen. Es sind aus der Gesamtregelung keine Anhaltspunkte dafür
ersichtlich, daß die Auftraggeberin der Streithelferin weitergehende
Ablösungsmöglichkeiten, etwa durch einfache Bürgschaft oder sonstige
Sicherheitsleistungen entsprechend § 17 VOB/B einräumen wollte. Vielmehr war die
Regelung in Ziff. 11.2. und 11.3. erkennbar als abschließende Regelung der
Ablösungsmöglichkeit gewollt.
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3.
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Der Verstoß gegen § 9 AGBG ist auch offenkundig im Sinne der genannten
Rechtsprechung. Das OLG München (WM 98, 342, 345) hat in einem ähnlich gelagerten
Fall einen Einwendungsdurchgriff gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger wegen eines
Verstoßes der zugrundeliegenden Verpflichtung gegen § 9 AGBG grundsätzlich für
möglich erachtet, diesen jedoch im konkreten Fall verneint, weil der AGB-Charakter der
Vereinbarung bzw. deren Verstoß gegen § 9 nicht feststehe. Zutreffend ist insoweit, daß
jegliche begründeten Zweifel daran, daß es sich bei den fraglichen Klauseln um
allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, zu Lasten des aus der Bürgschaft
Verpflichteten gehen und ggf. in einem Rückforderungsprozeß zu klären sind. Derartige
Zweifel sind im vorliegenden Fall jedoch nicht gerechtfertigt. Die Streithelferin hat
vielmehr mit der Berufung dargelegt und durch die Vorlage verschiedener wortgleich
formulierter Nachunternehmerverträge sowie Bürgschaftsverpflichtungen belegt, daß es
sich bei den Ziffern 11.2. und 11.3 des streitgegenständlichen
Nachunternehmervertrages um für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte
Vertragsklauseln handelt, wobei die Tatsache, daß in Ziff. 8 des Vertrages eine
handschriftliche Ergänzung enthalten ist, für die Bewertung als allgemeine
Geschäftsbedingungen keine Rolle spielt, insbesondere kein Indiz für ein individuelles
Aushandeln bedeutet, zumal gleichlautende handschriftliche Ergänzungen auch in den
anderen vorgelegten Nachunternehmerverträgen zu finden sind.
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Die Berufungserwiderung ist dem nicht mit substantiiertem Vorbringen
entgegengetreten. Daß die fraglichen Klauseln individuell ausgehandelt worden seien,
wird nicht behauptet. Überdies besteht auch kein Grund, im Hinblick auf die vom BGH
(NJW 97, 2598) vorgenommene Bewertung der beanstandeten Regelung als treuwidrig
nach § 9 AGBG zwischen kaufmännischem und nichtkaufmännischem
Geschäftsverkehr zu differenzieren (insoweit anders als OLG München, a.a.O.).
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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 101, 708 Ziff. 10, 711 ZPO. Der Senat hat
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gem. § 546 Abs. 1 S. 1 ZPO die Revision zugelassen, da die Frage einer Anwendung
der Grundsätze des Rechtsmißbrauchs auf den Fall der Unwirksamkeit der
zugrundeliegenden Gestellungsverpflichtung höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.