Urteil des OLG Hamm, Az. 24 U 81/07

OLG Hamm: angemessene frist, nachfrist, aufrechnung, abnahme, kündigung, wichtiger grund, fälligkeit, vergütung, stadt, sicherheitsleistung
Oberlandesgericht Hamm, 24 U 81/07
Datum:
28.02.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
24. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
24 U 81/07
Vorinstanz:
Landgericht Münster, 24 O 133/06
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 16.05.2007 verkündete Urteil
der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster
abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.032,96 € nebst Zinsen
i.H.v. 8 % über dem Basiszins seit dem 20.09.2006 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Beklagte zu 79 %
und der Kläger zu 21 %.
Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e :
1
A.
2
Die Parteien streiten um von dem Kläger als Insolvenzverwalter geltend gemachte
Vergütungsansprüche für von der Insolvenzschuldnerin im Zuge von
Erschließungsmaßnahmen erbrachte Vorleistungen und eine Schadensersatzforderung.
Gegenstand des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz ist noch ein Vergütungsanspruch
aus dem Bauvorhaben "I3" in N und eine Schadensersatzforderung betreffend dieses
Bauvorhaben sowie eine Vergütung für die Erschließung des Baugebietes T1 in T. Für
das Bauvorhaben T1 verlangt der Kläger noch eine Werklohnforderung i.H.v. 5.707,48
€. Für das Bauvorhaben "I3" macht der Kläger noch eine restliche Vergütung i.H.v.
5.045,95 € aus einem am 20.12.2004 und damit vor Insolvenzeröffnung am 01.03.2005
abgerechneten Zusatzauftrag sowie einen Betrag i.H.v. 3.279,53 € als
Schadensersatzleistung gem. § 648 a Abs. 5 BGB geltend.
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Bezüglich des Sach- und Streitstandes erster Instanz und im Hinblick auf die
erstinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen
Urteils Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil nach Durchführung einer
Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen I2 abgewiesen. Hierzu hat das
Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Kläger bezüglich der erstinstanzlich
geltend gemachten Änderungsarbeiten am Bauvorhaben T-Straße i.H.v. 1.740,00 € und
bezüglich einer Erstellung einer Beetanlage im Baugebiet T1 ein Betrag i.H.v. 1.450,00
€ nicht zustehe, weil eine Auftragserteilung durch die Beklagte nicht feststellbar sei. Die
Ansprüche i.H.v. 5.707,48 € bezüglich des Bauvorhabens T1 und i.H.v. 5.045,95 € aus
dem Bauvorhaben "I3" seien infolge der Aufrechnung des Beklagten nach Kündigung
des Werkvertrages betreffend das Bauvorhaben "I3" mit einem daraus resultierenden
Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten für die Durchführung der restlichen Arbeiten,
welche die Vergütungsforderungen des Klägers insgesamt übersteigen würden,
erloschen. Die Beklagte sei insoweit zur Kündigung gem. § 8 Nr. 3 VOB/B berechtigt
gewesen, weil die Insolvenzschuldnerin die Arbeiten an diesem Bauvorhaben trotz
Fristsetzung nicht fortgeführt habe. Der Bauvertrag sei zuvor nicht gem. §§ 648 a Abs. 5,
643 BGB aufgelöst worden, weil ein ausreichend konkretes Sicherungsverlangen von
dem Kläger mit keinem seiner Schreiben vom 10.03.2005, 20.04.2005 und 04.05.2005
erklärt worden sei. Im Übrigen sei eine hierzu angemessene Frist in dem Zeitpunkt, als
die Beklagte mit Schreiben vom 13.05.2005 die Erbringung einer Sicherheit bei
Fortführung der Arbeiten angeboten habe, noch nicht abgelaufen gewesen.
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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen
erstinstanzlichen Zahlungsantrag i.H.v. 14.032,96 € nebst Zinsen weiterverfolgt.
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Seiner Auffassung nach sei die Beklagte schon deshalb nicht zur Kündigung des
Werkvertrages des Bauvorhabens "I3" berechtigt gewesen, weil die VOB/B nicht
vereinbart gewesen sei. Im Übrigen fehle es an der erforderlichen Aufforderung zur
Ausführung der Restarbeiten.
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Weil der Vertrag bereits zuvor, nach Ablauf der von ihm mit Schreiben vom 04.05.2005
gesetzten Nachfrist aufgelöst gewesen sei, gehe die Kündigungserklärung der
Beklagten vom 10.06.2005 ins Leere. Entgegen der Auffassung des Landgerichts
ergebe sich aus der Stellungnahme der Beklagten vom 17.03.2005 (Bl. 45 d.A.), dass
die Beklagte in der Lage gewesen sei, die Aufschlüsselung des mit Schreiben vom
18.03.2005 verlangten Werklohns i.H.v. 54.031,95 € vorzunehmen. Im Übrigen habe er
mit Schreiben vom 20.04.2005 (Bl. 22 d.A.) aufgrund der Einwendungen der Beklagten
nur noch 41.319,45 € verlangt und diesen Betrag aufgeschlüsselt. Bei der seiner
Auffassung nach angemessen gesetzten Frist mit Schreiben vom 20.04.2005 und der
angemessen gesetzten Nachfrist mit Schreiben vom 04.05.2005 sei eine ausdrückliche
Erklärung, die Arbeiten fortsetzen zu wollen, nicht erforderlich gewesen, weil er dies für
den Fall der Erbringung der verlangten Sicherheit genügend zum Ausdruck gebracht
habe.
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Infolgedessen bestehe auch keine Grundlage für die von der Beklagten geltend
gemachte Gegenforderung auf Erstattung von Mehrkosten, welche der Kläger auch der
Höhe nach angreift.
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Er ist zudem der Auffassung, dass eine Aufrechnung gem. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO
10
ausgeschlossen sei. Im Hinblick auf die Werklohnforderung für das Baugebiet T1 folge
dies daraus, dass der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch
nicht aus diesem Vertragsverhältnis stamme. Wegen der Werklohnforderung "I3"
scheitere eine Aufrechnung daran, weil der Werklohnanspruch bei Eröffnung des
Insolvenzverfahrens am 01.03.2005 bereits fällig gewesen sei und der von der
Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch erst nach ihrer Kündigung vom
10.06.2005 entstehen konnte.
Der Kläger beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 14.032,96 € nebst Zinsen i.H.v.
8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
12
Die Beklagte beantragt,
13
die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Sie macht
geltend, dass die Fristsetzung des Klägers mangels ausreichend deutlicher
Bezeichnung der geltend gemachten Forderungen keine Wirkung habe entfalten
können.
15
Bezüglich der Fälligkeit der Vergütungsforderungen behauptet die Beklagte nun
erstmals, dass eine Abnahme durch die Gemeinde T - wie auch sonst im Rahmen der
Geschäftsbeziehung der Parteien - vereinbart gewesen sei.
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Für das Bauvorhaben "I3" sei ein Sicherungseinbehalt nicht vereinbart gewesen und
eine Abnahme vor der Fertigstellung ebenfalls nicht erfolgt. Der Kläger sei insoweit nicht
zur Kündigung berechtigt gewesen. Er habe die Fortsetzung der Arbeiten mit Schreiben
vom 06.06.2005 unberechtigt abgelehnt und zuvor niemals seine Bereitschaft zur
Fortsetzung der Arbeiten erklärt. Sein Sicherungsverlangen sei deshalb treuwidrig, weil
er seit dem Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung am 19.01.2005 keine Leistungen mehr
erbracht und sich seitdem in Verzug befunden habe.
17
Ihr stehe ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 280, 281 BGB oder gem. § 8 Nr. 2
VOB/B zu, nachdem sie insolvenzbedingt gekündigt habe. Ein wichtiger Grund zur
Kündigung ergebe sich aus der am 19.01.2005 mitgeteilten Einstellung der Arbeiten und
der trotz ihrer Aufforderung fehlenden Erklärung des Klägers zu seiner
Erfüllungsbereitschaft.
18
Ihrer Auffassung nach sei § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO in diesem Fall nicht anwendbar, weil
von einer zeitgleichen Fälligkeit der restlichen Werklohnansprüche einerseits und der
von ihr geltend gemachten Schadensersatzansprüche andererseits auszugehen sei,
was zu einer darauf hin zu erfolgenden Abrechnung der beiderseitigen Leistungen
führe.
19
B.
20
Die Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg und führt unter Abänderung des
angefochtenen Urteils zur Verurteilung der Beklagten in dem erkannten Umfang.
21
I.
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Die Berufung des Klägers ist begründet. Dem Kläger steht gem. §§ 631, 632, 648 Abs. 5
Satz 4 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 14.032,96 € als restliche Vergütung für die
Bauvorhaben "I3" und T1 und als pauschalierter Schadensersatzanspruch zu.
23
1.
24
Die Beklagte schuldet dem Kläger den rechnerisch zutreffend ermittelten restlichen
Werklohnanspruch in Höhe von 5.707,48 € für die an dem Bauvorhaben T1 geleisteten
Arbeiten der Insolvenzschuldnerin. Auf der Grundlage des nachverhandelten Angebotes
vom 15.05.2003 (Bl. 12, 15 d.A.) haben die Vertragsparteien einen Pauschalpreis in
Höhe von 238.000,00 € abzüglich eines Nachlasses von 3 % (7.140,00 €) vereinbart.
Ausgehend von dem sich hieraus ergebenden Betrag von 230.860,00 € resultiert unter
Berücksichtigung der von der Beklagten erbrachten Zahlungen in Höhe von 225.152,52
€ (Bl. 16 d.A.) der Restbetrag von 5.707,48 €.
25
a)
26
Der Anspruch ist nach Abnahme der Werkleistung der Insolvenzschuldnerin durch die
Beklagte gem. § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB fällig.
27
Die Beklagte hat eine fehlende Abnahme im Verhältnis der Parteien weder
erstinstanzlich noch ihrer Berufungserwiderung behauptet. Der Kläger hat hierzu
vorgetragen, dass die Abrechnung vom 28.06.2004 nach der Abnahme erfolgt sei. Dies
hat die Beklagte nicht bestritten. Im Übrigen hat sich die Beklagte auch bis zu ihrem
vorprozessualten Schreiben vom 17.03.2005 weder gegen die Werkleistung der
Insolvenzschuldnerin noch gegen deren Schlussrechnung vom 28.06.2004 gewandt.
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Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf eine fehlende Abnahme der Werkleistungen
der Insolvenzschuldnerin durch die Stadt T berufen.
29
Sie hat erstmals mit ihrer Berufungserwiderung behauptet, dass, entsprechend den
Gepflogenheiten in der Geschäftsbeziehung zwischen den Vertragsparteien zur
Fälligkeit des Werklohnanspruches eine Abnahme der Stadt T vereinbart gewesen sei.
Sie hat das Fehlen einer mängelfreien Abnahme in ihrem vorprozessualen Schreiben
vom 10.06.2005 (Bl. 52 d.A.) unter Bezugnahme auf ihr vorangegangenes Schreiben
vom 17.03.2005 (Bl. 45 d.A.) zwar angedeutet, sich hierauf aber schriftsätzlich nicht
berufen. Mit ihrer Klageerwiderung hat sie lediglich einen gegenüber der restlichen
Vergütungsforderung höheren Sicherungseinbehalt geltend gemacht, sich jedoch nicht
auf eine fehlende Abnahme seitens der Stadt T gestützt. Ihr Berufungsvorbringen dazu,
dass es sich bei dem Betrag von 5.707,48 € abweichend hiervon nicht um eine
einbehaltene Sicherheit, sondern um eine mangels Abnahme noch nicht fällige
Klageforderung handele, weil eine vereinbarte Abnahme der Erschließungsanlagen
durch die Stadt T nicht stattgefunden habe, ist damit neu und mangels eines von der
Beklagten vorgetragenen oder aus sonstigen Umständen ersichtlichen
Zulassungsgrundes gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. Gleiches gilt für das
auf die Vernehmung des Zeugen M gerichtete Beweisangebot der Beklagten für ihren
diesbezüglichen und bestrittenen Sachvortrag.
30
b)
31
b)
31
Die Beklagte ist auch nicht im Hinblick auf einen Sicherungseinbehalt berechtigt, die
Bezahlung der Werklohnforderung zu verweigern. Denn die Beklagte hat zu einer in
jedem Fall erforderlichen Vereinbarung eines Sicherungseinbehaltes nichts
vorgetragen. Sie geht mit ihrer Berufung nunmehr offenbar selbst davon aus, dass sie zu
einem Sicherungseinbehalt nicht berechtigt ist.
32
2.
33
a)
34
Für das Bauvorhaben "I3" steht dem Kläger eine Restwerklohnforderung in Höhe von
5.045,95 € zu. Der Kläger hat insoweit die von der Beklagten gekürzte Schlussrechnung
vom 20.12.2004, Bl. 26 d.A., zugrunde gelegt. Abzüglich eines geleisteten (weiteren)
Abschlages in Höhe von 6.264,55 € verbleibt von dem Vergütungsanspruch in Höhe
von 11.310,50 € noch der Restbetrag von 5.045,95 €. Die Beklagte macht insoweit nicht
mehr geltend, dass dieser Betrag wegen eines Nachlasses in Höhe von 9,3 % weiter zu
kürzen sei. Im Übrigen wird zu dieser Frage auf die zutreffenden Ausführungen des
Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
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Die Werklohnforderung des Klägers war ungeachtet einer vorherigen Teilabnahme des
Zusatzauftrages für dieses Bauvorhaben (vgl. Prüfervermerk Bl. 28 d.A.) spätestens im
Zeitpunkt der Liquidierung des Werkvertrages nach Ablauf der Nachfrist gem. § 648 a
Abs. 5 Satz 1 BGB zum 13.05.2005 fällig (hierzu sogleich unter b)).
36
Die erst mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 22.2.2008 erstmalige
Befassung der Bekllagten mit einem Eigentumsvorbehalt seitens der Fa. N GmbH unter
Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts rechtfertigt keinen Wiedereintritt
in die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO, weil dieses Vorbringen keinen
substantiierten Sachvortrag zu einer mit einem Eigentumsvorbehalt in Zusammenhang
stehenden (Sicherungs-) Abtretung der Werklohnforderung enthält.
37
b)
38
Dem Kläger steht gem. § 648 Abs. 5 Satz 4 BGB auch ein pauschaler
Schadensersatzanspruch in Höhe des mit der Berufung geltend gemachten Betrages
von 3.279,53 € zu. Ausgehend von einem Bruttobetrag in Höhe von 76.085,05 € und
einen dementsprechenden Nettobetrag von 65.590,56 € ergibt sich bei einer Quote von
5 % der Betrag von 3.279,53 €. Bei der Ermittlung des Wertes der erbrachten Leistungen
und des sich daraus ergebenden Wertes der noch offenen Leistungen hat der Kläger
den von der Beklagten selbst ermittelten Betrag für fertig gestellte Arbeiten in Höhe von
283.914,95 € zugrunde gelegt (vgl. Bl. 65 d.A.) und dem Pauschalpreis von 360.000,00
€ gegenüberstellt.
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Die Voraussetzungen des Anspruch des Klägers auf Zahlung von pauschalem
Schadensersatz sind erfüllt.
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Gegenstand des Sicherungsverlangens können alle Ansprüche sein, die von dem
Unternehmer zu erbringende Vorleistungen betreffen. Auch Vergütungsansprüche
wegen bereits erbrachter Werkleistungen und insoweit noch nicht bezahlte
41
Vorleistungen sind gem. § 648 a BGB sicherbar. Dies gilt auch für Leistungen aus
Zusatzaufträgen, § 648 Abs. 1 Satz 2 BGB und auch dann, wenn diese Leistungen
bereits abgenommen worden sind (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 66. Aufl., § 48 a RdNr. 9;
Kniffka-Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., Teil 10 RdNr. 43, 49 m.w.N.)
Die Beklagte hat nach wirksamer Fristsetzung des Klägers und innerhalb der von dem
Kläger gesetzten Nachfrist keine Sicherheit in Höhe des dem Kläger für dieses
Bauvorhaben zustehenden Vergütungsanspruches geleistet. Als Folge dieses
Versäumnisses gilt der Vertrag ohne zusätzliche Kündigung im Zeitpunkt des Ablaufes
der Nachfrist als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Mit Auflösung des Vertrages nach
Ablauf der Nachfrist hat der Kläger neben dem Anspruch auf Zahlung der Vergütung für
die bis zur Vertragsaufhebung erbrachten Leistungen gem. § 648 Abs. 5 Satz 4 auch
den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines pauschalen Schadensersatzes in
Höhe von 5 % der Nettorestvergütung.
42
aa)
43
Das Schreiben des Klägers vom 20.04.2005 (Bl. 22 d.A.) enthält ein ausreichend
konkretes Sicherungsverlangen für den sich aus dem ausgeführten Zusatzauftrag für
das Bauvorhaben "I3" ergebenden Vergütungsanspruch.
44
Bereits aus dem Schreiben der Beklagten vom 17.03.2005 (Bl. 45 d.A.) folgt, dass sie
auf das nicht näher aufgeschlüsselte Zahlungsverlangen in Höhe von 54.031,95 € mit
Schreiben vom 10.03.2005 (Bl. 43 d.A.) eine ausreichende Zuordnung bezüglich der in
dem Schreiben vom 20.04.2005 im Einzelnen genannten vier Positionen treffen konnte.
Bei den dort genannten Beträge von 1.740,00 € und 2.450,00 € (Schreibfehler: richtig
1.450,00 €) handelt es sich um die in der Berufungsinstanz nicht mehr
streitgegenständlichen Zusatzaufträge T-Straße und Beetänderung T1. Bei dem Betrag
in Höhe von 14.847,00 € handelt es sich um den nach der Schlussrechnung der
Insolvenzschuldnerin vom 28.06.2004 geltend gemachten restlichen Werklohnanspruch
für das Baugebiet T1 (Bl. 16 d.A.).
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Die Beklagte hat offenbar auch erkannt, dass der weitere Betrag in Höhe von 23.281,97
€ sich auf die Rechnung Nr. ### vom 20.12.2004 (Bl. 26 d.A.) für die Zusatzarbeiten "I3"
bezieht. Der Betrag entzspricht dem der ungekürzten Schlussrechnung unter
Berücksichtigung der weiteren Abschlagszahlung vom 22.12.2004 in Höhe von 6.256,
55 €. Die Beklagte hat insoweit bereits auf die Zahlungsaufforderung des Klägers mit
Schreiben vom 10.03.2005 mit ihrem Schreiben vom 17.03.2005 eingewandt, dass
diese Forderung seitens einer Firma N als Abtretungsforderung geltend gemacht werde
(Bl. 46 d.A.). Damit konnte die Beklagte das Sicherungsverlangen des Klägers
ausreichend zuordnen und die Höhe der von ihr zu leistenden Sicherheit aufgrund der
geprüften Schlussrechnung (Bl. 26 ff. d.A.) ohne weiteres bestimmen, auch wenn das
Sicherungsverlangen des Klägers im Hinblick auf die für den Zusatzauftrag geforderte
Vergütung zu hoch gewesen sein mag.
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Die von dem Kläger gesetzte Frist von 7 Tagen war mangels erkennbarer besonderer
Umstände, die eine längere Frist erforderlich erscheinen lassen könnten, angemessen.
Eine Frist von 7 Tagen kann dann zu kurz bemessen sein, wenn der Auftraggeber nicht
mit einer Anforderung der Sicherheitsleistung rechnen musste. Hiervon kann nicht
ausgegangen werden, weil die Beklagte bereits am 10.03.2005 vom Kläger zur Zahlung
aufgefordert worden war. Aus diesem Grunde erschien es nicht fernliegend, dass der
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Kläger ein Sicherungsverlangen stellen würde. Auch eine Frist von 10 Tagen als
angemessene Frist wäre im Zeitpunkt der Nachfristsetzung durch den Kläger mit
Schreiben vom 04.05.2005 ebenfalls abgelaufen gewesen.
Im Übrigen enthält die Fristsetzung vom 20.04.2005 auch die erforderliche Androhung
der Leistungsverweigerung.
48
bb)
49
Um die Rechtsfolge der Vertragsauflösung gem. § 643 Satz 2 BGB mit den sich daraus
ergebenden Konsequenzen auszulösen, bedurfte es gem. § 648 a Abs. 5 Satz 1 i.V.m. §
643 Abs. 1 BGB der Bestimmung einer Nachfrist mit Kündigungsandrohung durch den
Kläger. Diese Voraussetzung hat der Kläger mit Schreiben vom 04.05.2005 erfüllt. Die
Beklagte hat die Frist von 7 Tagen verstreichen lassen, ohne dem Sicherungsverlangen
des Klägers nachzukommen.
50
Die mit Schreiben vom 04.05.2005 gesetzte Nachfrist von 7 Tagen mit
Kündigungsandrohung war ausreichend. Üblicherweise reicht für die Nachfrist eine
kurze Frist von 3 - 4 Werktagen aus.
51
Das Schreiben des Klägers vom 04.05.2005 (Bl. 24 d.A.) ist der Beklagten nach dem
unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Klägers im
Termin zur mündlichen Verhandlung (Bl. 138 d.A.) am gleichen Tage per Telefax
zugegangen. Weil es sich bei dem 05.05.2005 um einen gesetzlichen Feiertag
handelte, war die Nachfrist am 13.05.2005 abgelaufen und ohne dass die Beklagte die
erforderliche Sicherheit geleistet hatte. Die bloße Ankündigung mit dem offenbar
ebenfalls per Telefax am letzten Tag der Frist zugegangenen Schreiben vom
13.05.2005 reicht nicht aus, die Erbringung der geforderten Sicherheitsleistung zu
ersetzen.
52
cc)
53
Zweifel an der Wirksamkeit durch den fruchtlosen Ablauf der Nachfrist ausgelösten
Rechtsfolgen ergeben sich entgegen der mit Schriftsatz vom 22.2.2008 weiter vertieften
Auffassung der Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt der fehlenden eigenen
Vertragstreue des Klägers.
54
Bereits die Insolvenzschuldnerin hat vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zu
erkennen gegeben, dass die weitere Durchführung der noch nicht abgewickelten
Verträge endgültig abgelehnt werde. Mit ihrem Schreiben vom 19.01.2005 (Bl. 93 d.A.)
hat die Insolvenzschuldnerin erklärt, dass die Aufträge wegen der
Insolvenzantragstellung vom selben Tage nicht weitergeführt werden und gleichzeitig
erklärt, dass bis zur weiteren Entscheidung des Insolvenzgerichts Tätigkeiten eingestellt
sind. Damit war es für die Beklagte erkennbar, dass das Schicksal der noch offenen
Verträge unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die Insolvenzeröffnung und der
sich daran anschließenden Entscheidungen des Insolvenzverwalters stand.
55
Keinem der Schreiben des Klägers an die Beklagte lässt sich eine Ablehnung der
Erfüllung gemäß § 103 InsO entnehmen. Aus dem Schreiben der Beklagten vom
13.05.2005 ergibt sich, dass auch sie die vorangegangenen Schreiben des Klägers
nicht als Ablehnung der Erfüllung aufgefasst hat. Falls die Beklagte Zweifel an der
56
Erfüllungsbereitschaft hatte, hätte sie den Kläger gem. § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO zu einer
klarstellenden Erklärung auffordern können.
3.
57
Die Klageforderung ist nicht aufgrund der von der Beklagten gegenüber dem
Bauvorhaben "I3" erklärten Hauptaufrechnung und der bezüglich des Bauvorhabens T1
erklärten Hilfsaufrechnung (Bl. 41, 42 d.A.) mit einem Anspruch auf Erstattung von
Mehrkosten bezüglich der Restarbeiten betreffend das Bauvorhaben "I3" gem. §§ 387,
389 BGB erloschen.
58
a)
59
Der Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch nach den Bestimmungen der VOB/B
nicht zu, weil eine Vereinbarung der VOB/B von keiner der Parteien schlüssig behauptet
worden ist.
60
Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 2, 281, 286
BGB sind nicht erfüllt. Zwar steht dem von der Beklagten geltend gemachten
Schadensersatzanspruch die mit ihrem Schreiben vom 10.06.2005 erklärte Kündigung
nicht im Wege, § 325 BGB.
61
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten bezüglich des Bauvorhabens "I3" zum
Zeitpunkt der Kündigung der Beklagten jedoch keine vertraglichen Pflichten verletzt, auf
deren Grundlage die Beklagte von dem Kläger Schadensersatz in Höhe der Mehrkosten
für die weitere Bauausführung verlangen könnte.
62
Die für den Schadensersatzanspruch der Beklagten grundsätzlich erforderliche
Fristsetzung zur Nacherfüllung gem. § 281 BGB war nicht schon deshalb entbehrlich,
dass der Kläger grundlos die weitere Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten verweigert
hatte.
63
Zwar hat der Kläger mit Schreiben vom 06.06.2005 darauf hingewiesen, dass die
Nachfrist zur Sicherheitsleistung bereits verstrichen war. Hierin kann zwar eine
grundsätzlich zur Entbehrlichkeit der weiteren Fristsetzung führende
Erfüllungsverweigerung seitens des Klägers gesehen werden. Allerdings war der Kläger
aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bereits gem. § 643 Satz 2 BGB fingierten Auflösung
des Vertrages berechtigt, die Erbringung von weiteren vertraglich geschuldeten
Leistungen zu verweigern. Eine zu einem früheren Zeitpunkt erklärte endgültige
Erfüllungsverweigerung seitens des Klägers oder der Insolvenzschuldnerin ist nicht
erkennbar. Insoweit wird auf die vorangegangenen Ausführungen Bezug genommen.
Schon aus diesem Grunde fehlt es an der erforderlichen Grundlage für einen
vertraglichen Schadensersatzanspruch der Beklagten auf Erstattung der Mehrkosten.
64
Erst recht konnte eine mit Schreiben der Beklagten vom 17.3.2005 (Bl. 45 d.A.) erklärte
Aufrechnung mit Mehrkostenerstattungsansprüchen, auf die sich die Beklagte nun
erstmals mit Schriftsatz vom 22.2.2008 beruft, nicht zum Erlöschen der
Werklohnforderung führen.
65
b)
66
Ungeachtet dessen scheitert die Aufrechnung der Beklagten mit einem
Mehrkostenerstattungsanspruch an der Unwirksamkeit der Aufrechnung gem. § 95 Abs.
1 Satz 3 InsO. Entgegen der Auffassung der Beklagten entsteht eine nach Ablehnung
der Erfüllung durch den Insolvenzverwalter aus der Nichterfüllung des Kaufvertrages
resultierende Schadensersatzforderung nur als Insolvenzforderung. Diese Forderung
steht nicht in einem Verrechnungsverhältnis mit einer Saldierungsmöglichkeit
gegenüber den Forderungen auf Zahlung der streitgegenständlichen Vergütung.
Vielmehr handelt es sich bei dem von dem Insolvenzverwalter geltend gemachten
Vergütungsanspruch einerseits und einer Schadensersatzforderung auf Erstattung von
Mehrkosten nach Kündigung um selbständige Forderungen, die den Regelungen zur
Aufrechnung unterliegen (vgl. BGH NJW 2005, 2771, 2772 a.E.). Die vorliegende
Situation ist mit der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.9.2005
zugrundeliegenden Sachlage (Aufrechnung mit einem Anspruch auf Ersatz von
Mängelbeseitigungskosten; BGH NJW 2005, 3574 ff) nicht vergleichbar. Infolgedessen
wäre die Schadensersatzforderung der Beklagten frühestens im Zeitpunkt des Zugangs
des Schreibens des Klägers vom 06.06.2005 und damit nach Eröffnung des
Insolvenzverfahrens zur Entstehung gelangt und auch erst nach diesem Zeitpunkt fällig
geworden.
67
Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch auf Erstattung von Mehrkosten
scheitert gegenüber dem Vergütungsanspruch aus dem Bauvorhaben T1 daran, dass
die Vergütungsforderung für das Bauvorhaben T1 bereits vor Insolvenzantragstellung
und vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden und fällig geworden ist, während
die Gegenforderung der Beklagten nicht vor dem 06.06.2005 entstanden und fällig
geworden sein kann.
68
Gegenüber dem restlichen Vergütunganspruch aus dem Bauvorhaben "I3" liegen die
Voraussetzungen einer Aufrechnung gem. § 95 InsO ebenfalls nicht vor. Hiernach kann
ein Insolvenzgläubiger aufrechnen, wenn seine Forderungen schon vor oder mit der
Verfahrenseröffnung fällig ist oder seine Forderung vor oder gleichzeitig mit der
Forderung der Masse fällig wird. Bei einer Fälligkeit der Masseforderung vor der
Insolvenzforderung nach dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ist die Aufrechnung
gem. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ausgeschlossen.
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Ungeachtet einer vorangegangenen (Teil-)Abnahme und einer damit verbundenen
Fälligkeit der Vergütungsforderung bereits vor der Insolvenzeröffnung war die vom
Kläger geltend gemachte Vergügungsforderung spätestens im Zeitpunkt des Ablaufes
der mit dem Schreiben vom 04.05.2005 gesetzten Nachfrist am 13.05.2005 und damit
vor dem frühestmöglichen Zeitpunkt der Fälligkeit der zur Aufrechnung gestellten
Schadensersatzforderung fällig.
70
II.
71
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Altern. ZPO. Die weiteren
prozessualen Nebenentscheidungen richten sich nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
72
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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