Urteil des OLG Hamm vom 03.11.2010

OLG Hamm (vvg, vorläufige deckung, versicherer, anlage, versicherungsnehmer, rücktritt, inhalt, arglistige täuschung, zustandekommen des vertrages, deckung)

Oberlandesgericht Hamm, I-20 U 38/10

Datum:

03.11.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

20. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-20 U 38/10

Vorinstanz:

Landgericht Hagen, I-23 O 40/09

Leitsätze:

Bei dem von einem Makler des VN ausgearbeiteten und selbst

beantworteten Fragenkatalog nach Gefahrumständen handelt es sich

nicht um Fragen des Versicherers iSd § 19 Abs. 1 VVg.

Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn sich der Versicherer diesen

Fragenkatalog zu eigen gemacht hat. Ob dies vor Beantwortung der

Fragen erfolgen muss oder auch noch nachträglich geschehen kann,

braucht hier nicht entschieden zu werden.

Ein "Zu-eigen-machen" liegt nicht schon dann vor, wenn es bislang

unter Geltung des alten VVG branchenüblich war, dass für diesen

Versicherungsbereich der Makler die Fragen selbst entwirft und für den

VN beantwortet.

2.)

Eine Belehrung nach § 19 Abs. 5 VVG darf nicht in umfangreichen

"Allgemeinen Bedingungen für die Feuerversicherung" enthalten sein,

sondern muss im Zusammenhang mit den Antragsfragen erfolgen.

3.)

Teilt der Mitversicherer dem VN mit, dass einer der Mitversicherer

nunmehr der führende Versicherer ist und bittet um Überlassung des

künftigen Besichtigungsberichts des Führenden, so liegt darin die

Erteilung einer Außenvollmacht mit der Folge, dass sich der

Mitversicherer die Kenntnis des führenden Versicherers von

Gefahrumständen entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen muss.

4.)

Der Versicherungsmakler, der den VN so umfassend vertritt, dass der

VN selbst überhaupt nicht, auch nicht bei Unterzeichnung des Vertrages

in Erscheinung tritt, ist kein Dritter iSd § 123 Abs. 2 BGB.

Dies gilt auch dann, wenn der Makler mit dem Versicherer über eine

Rahmenvereinbarung verbunden ist, der Versicherungsvertrag aber im

Wege der Ausschreibung zustande gekommen ist.

5.)

Die von einem Mitversicherer mit dem VN vereinbarten

Risikoausschlüsse entfallen dann, wenn der vom führenden Versicherer

für alle Mitversicherer unterzeichnete Versicherungsschein diese

Risikoausschlüsse nicht mehr enthält.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.12.2009 verkündete Urteil

der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hagen wird

zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung einschließlich der der

Streithelferin entstandenen Kosten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe

von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 110 % des je-weils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Die Parteien streiten über den Bestand eines Versicherungsvertrages und die

Regulierung eines Brandschadens der Klägerin.

Die Klägerin stellt in ihrer aus mehreren Gebäuden bestehenden Betriebsstätte in J u.a.

Badarmaturen her. Am 29.01.2009 unterzeichnete die als Maklerin tätige Streithelferin

der Klägerin mit der S J J1 Ltd. (nachfolgend S) als führendem Versicherer eine Sach-

und Betriebsunterbrechungsversicherung. In erster Instanz war es unstreitig, dass die

Beklagte – die bis zum 14.10.2009 als AIG Europe S.A. firmierte – dem Konsortium

neben der B und der I mit einem Anteil von 25 % angehört.

Durch ein Feuer in dem der Klägerin benachbarten Werk der Fa. X-F-GmbH kam es am

21./22.07.2009 zu einer Explosion, wobei sich das hierbei entstandene Feuer auch auf

Betriebsgebäude der Klägerin ausbreitete und dort einen Schaden – nach Angaben der

Klägerin – von bis zu 80 Mio. EUR veruSchte.

Mit Schreiben vom 21.08.2009 erklärte die Beklagte den Rücktritt vom

Versicherungsvertrag; eine Anfechtungserklärung wegen arglistiger Täuschung gab sie

mit Schreiben vom 25.09.2009 ab.

Die Beklagte verweigerte anders als die weiteren drei Versicherer der Klägerin den

Versicherungsschutz unter Hinweis auf ihre Rücktrittserklärung und die erklärte

Anfechtung.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Ansicht vertreten, die Beklagte sei weder zum

Rücktritt vom Versicherungsvertrag noch zu dessen Anfechtung berechtigt gewesen.

Die Klägerin und ihre Streithelferin haben beantragt,

festzustellen, dass der von der Beklagten mit Schreiben vom 21.08.2009 erklärte

Rücktritt von dem mit der Klägerin geschlossenen Versicherungsvertrag

unwirksam sei und zwischen der Klägerin und der Beklagten am 22.07.2009 ein

Versicherungsverhältnis über die Risiken Feuer und Feuerbetriebsunterbrechung

bestanden habe.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat mit näheren Darlegungen ihren Rücktritt und ihre

Anfechtungserklärung für wirksam erachtet. Hilfsweise hat sie sich auf den Standpunkt

gestellt, dass sie entsprechend ihrem mit der Streithelferin abgeschlossenen

Rahmenvertrag generell keine Feuerrisiken von Gebäuden zeichne, bei denen

überwiegend Styropor als Dämmmaterial benutzt worden sei. Dies habe sie auch in

ihrer Prämienofferte zum Ausdruck gebracht, so dass dies auch Vertragsinhalt

geworden sei.

Für den Fall der Stattgabe der Klage hat sie beantragt,

festzustellen, dass unter zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits

geschlossenen Versicherungsverträgen nur solche Gebäude feuerversichert

seien, bei denen kein Styropor im Sinne eines Polystyrol-Baustoffes als

Dämmmaterial verbaut worden sei.

Die Klägerin und ihre Streithelferin haben beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Sie haben sich auf den Standpunkt gestellt, dass ein Risikoausschluss hinsichtlich

Styropors nicht vereinbart worden sei.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf das Urteil des

Landgerichts, dessen Urteil in r+s 2010, 276 veröffentlicht ist, Bezug genommen. Das

Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen aus im

Wesentlichen folgenden Gründen:

Der seitens der Beklagten mit Schreiben vom 21.08.2009 erklärte Rücktritt sei

unwirksam. Zwar habe die Klägerin erhebliche Gefahrumstände nicht angezeigt, weil

sie die Nachbarbebauung, insbesondere den chemischen Betrieb der Fa. X, und die in

ihren Gebäuden verwendeten Dämmstoffe nicht angegeben habe. Allerdings habe die

Beklagte der Klägerin keine Fragen i.S.d. § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG zu den

gefahrerheblichen Umständen gestellt; die in dem von der Streithelferin ausgearbeiteten

Fragebogen enthaltenen Fragen könnten nicht so behandelt werden, als seien sie von

der Beklagten gestellt worden. Nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut

des Gesetzes könne ein von einem Dritten ausgearbeiteter, nicht vom Versicherer

stammender Fragebogen nicht einer Fragestellung durch den Versicherer gleichgestellt

werden.

Auch habe die Beklagte die Klägerin entgegen § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG nicht durch eine

gesonderte Mitteilung in Textform auf die Folgen einer Anzeigenverpflichtung

hingewiesen. Ein solcher Hinweis in den Musterbedingungen reiche nicht, zumal die

Beklagte nicht vorgetragen habe, dass die Klägerin diese überhaupt zur Kenntnis

erhalten habe.

Ferner habe die Beklagte den Rücktritt nicht in der Frist des § 21 Abs. 1 VVG ausgeübt.

Zwar habe die Beklagte den Besichtigungsbericht der S innerhalb der Monatsfrist vor

der Rücktrittserklärung vom 21.08.2009 erhalten. Der S als führendem Versicherer seien

die Umstände jedoch bereits im Januar 2009 bekannt gewesen, was sich die Beklagte

nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müsse.

Der Versicherungsvertrag sei nicht wegen der seitens der Beklagten erklärten

Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig. Zwar liege eine objektiv falsche

Angabe vor; die Klägerin habe jedoch ihrer sekundären Darlegungslast genügt, da sie

plausibel dargelegt habe, wie und weshalb es zu den falschen Angaben gekommen sei,

indem sie vorgetragen habe, dass ein Mitarbeiter der Streithelferin irrtümlich einen

Haken per Mausklick an der falschen Stelle gesetzt habe. Deshalb sei es Sache der

Beklagten gewesen, die von ihr behauptete Arglist zu beweisen. Beweisantritte der

Beklagten fehlten jedoch.

Die Klägerin müsse sich ein eventuelles arglistiges Verhalten eines Mitarbeiters der

Streithelferin nicht nach § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen, weil die Streithelferin als

Maklerin Dritter gewesen sei.

Die Hilfswiderklage der Beklagten sei unbegründet. Es seien nicht nur Gebäude

feuerversichert, bei denen kein Styropor im Sinne eines Polystyrol-Baustoffes verbaut

worden sei. Der Inhalt des Versicherungsverhältnisses richte sich nach dem Inhalt des

Versicherungsscheins; dieser enthalte keine Einschränkungen in Bezug auf das

verbaute Dämmmaterial. Die Parteien hätten auch keine von dem Versicherungsschein

abweichende Vereinbarungen getroffen. Die Prämienofferte der Beklagten vom

08.12.2008 gäbe lediglich eine momentane Verhandlungsposition der Beklagten

wieder, die dann später nicht in die endgültige Vertragsregelung überführt worden sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen zur Wirksamkeit ihrer Anfechtungserklärung.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin das ihr

zurechenbare Fehlverhalten der Streithelferin dadurch plausibel entschuldigt habe, dass

ein Mitarbeiter irrtümlich einen Haken an der falschen Stelle gesetzt habe. Diese

Erklärung genüge weder für sich noch unter Berücksichtigung des

Sachzusammenhangs als hinreichende Erklärung der falschen Angaben. Denn weder

der weitere Inhalt des übermittelten Fragebogens noch die widersprüchlichen

Einlassungen der Streithelferin dürften unberücksichtigt bleiben. Insbesondere sei zu

berücksichtigen, dass die Streithelferin extremste Schwierigkeiten gehabt habe, das

Risiko in der Kürze der gegebenen Zeit unterzubringen. Die Arglist der Streithelferin sei

der Klägerin zuzurechen, weil sie nicht Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB sei.

Ferner hält sie an der Wirksamkeit des von ihr erklärten Rücktritts fest. Im Rahmen des §

19 Abs. 1 VVG sei entscheidend, dass der Versicherungsnehmer nicht mehr von sich

aus selbst ausgewählte Informationen erteile, sondern dass er sich darauf verlassen

könne, fremd zusammengestellte Fragen zu beantworten. Deshalb sei in erster Linie der

Inhalt der Fragen entscheidend. Wer den Fragebogen ausgefertigt habe, mache aus der

Sicht des Versicherungsnehmers keinen Unterschied. Es erscheine als eine sinnlose

Förmelei, wenn der Versicherer beim Versicherungsnehmer noch einmal in Textform

nachfragen müsse, ob die von diesem gegenüber dem Versicherungsmakler zu dessen

ausformulierten Fragen erteilten Informationen auch tatsächlich zuträfen. Überdies

hätten sich die Parteien nach § 210 VVG konkludent über eine Abbedingung der

Voraussetzungen des § 19 VVG geeinigt. Die Usancen der Industrieversicherung seien

auch und gerade in Ansehung des neuen VVG beibehalten worden.

Die Klägerin müsse sich das Wissen der Streithelferin als Versicherungsmaklerin um

die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung zurechnen lassen, so dass eine Belehrung

der Klägerin nach § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG entbehrlich gewesen sei. Überdies habe das

Landgericht nicht berücksichtigt, dass es sich bei den vorliegenden

Vertragsbedingungen um Bedingungen des Maklers gehandelt habe, so dass nicht die

Beklagte Verwender dieser Bedingungen gewesen sei. Eines Hinweises habe es nicht

bedurft, weil der Makler, der in Personalunion die Fragen formuliere und die Antworten

zu geben habe, die Folgen einer vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung am Besten

kenne. Im Übrigen gelte auch hier, dass sich die Parteien durch das gewählte

Procedere konkludent über eine Abbedingung der Voraussetzungen des § 19 VVG

geeinigt hätten.

Der ausgeübte Rücktritt sei auch fristgerecht gewesen. Die Beklagte müsse sich als

Mitversicherer die Kenntnis des führenden Versicherers S nicht zurechnen lassen. Die

Parteien hätten am 17.12.2008 einen eigenständigen Versicherungsvertrag, gerichtet

auf eine vorläufige Deckung, geschlossen, der unabhängig zu betrachten sei von den

Versicherungsverträgen der Klägerin mit anderen Mitversicherern. Die vereinbarte

Führungsklausel finde schon in zeitlicher Hinsicht keine Anwendung auf das Stadium

der Vertragsanbahnung. Im Übrigen erfolge bei der hier gegebenen Ausgestaltung der

Führungsklausel als Anzeigenklausel gerade keine Wissenszurechnung. Es sei allen

Beteiligten klar gewesen, dass es in diesem Fall gerade nicht auf das Wissen des

Führenden ankommen sollte.

Die Begründetheit der Hilfswiderklage ergäbe sich daraus, dass aus der

Emailkorrespondenz am 17.12.2008 hervorgegangen sei, dass der Vorbehalt "kein

Styropor als Dämmung" weiterhin gelte. Die Klägerin und ihre Streithelferin hätten den

von ihr, der Beklagten, klar zum Ausdruck gebrachten Willen, die Verwendung von

Styropor als Dämmmaterial nicht zu akzeptieren, als verständige Adressaten dahin

verstehen müssen, dass Gebäude, in denen Styropor verbaut sei, keinen

Versicherungsschutz genießen sollten, also nicht versicherungsfähig sein sollten. Es sei

bei einer offenen Mitversicherung wie hier den beteiligten Versicherern unbenommen,

mit dem Versicherungsnehmer besondere Vereinbarungen zu treffen, die nicht in dem

von dem führenden Versicherer ausgefertigten Versicherungsschein dokumentiert

würden. Für ihren gegenteiligen Standpunkt könne sich die Klägerin auch nicht auf § 5

VVG berufen. Der von der S veSndte Versicherungsschein habe mit dem Vertrag der

Parteien vom 17.12.2008 nichts zu tun. Die Beklagte habe am 17.12.2008 mit der

Klägerin einen Versicherungsvertrag mit eigenem Inhalt geschlossen; die Zusendung

des Versicherungsscheins an die Beklagte sei nur informationshalber erfolgt.

Die Beklagte beantragt,

abändernd

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

abändernd auf ihre Widerklage

festzustellen, dass unter zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits

geschlossenen Versicherungsverträgen nur solche Gebäude feuerversichert

seien, bei denen kein Styropor im Sinne eines Polystyrol-Baustoffes als

Dämmmaterial verbaut worden sei.

Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen mit näheren Darlegungen die angefochtene Entscheidung.

Die Klägerin vertieft ihren Standpunkt, dass ihre Streithelferin Dritte gemäß § 123 Abs. 2

BGB gewesen sei, denn diese habe die Interessen beider Parteien wahrgenommen.

Jedenfalls seien keine Hinweise dafür gegeben, dass die Streithelferin die Beklagte

habe arglistig täuschen wollen.

Auch habe die Beklagte kein Recht zum Rücktritt gehabt. Die Voraussetzungen einer

Anzeigepflichtverletzung nach § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG seien nicht erfüllt, weil ein

Fragebogen, der die in § 19 VVG geregelten Rechtsfolgen auslösen soll, aus der

Sphäre des Versicherers stammen müsse. § 19 VVG sei auch nicht abbedungen

worden, weil ein entsprechender Wille der Vertragsparteien nicht deutlich und

unmissverständlich zum Ausdruck gekommen sei. Auch habe die Beklagte die Klägerin

nicht nach § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG belehrt. Überdies sei der Rücktritt nach § 21 Abs. 1

VVG verfristet, weil sich die Beklagte die von der S am 16.01.2009 erlangte Kenntnis

zurechnen lassen müsse.

Die Klägerin vertieft ihren Standpunkt, dass sich im Wege der Auslegung ergebe, dass

sich die Parteien am 17.12.2008 darauf geeinigt hätten, dass die Beklagte mit einer

Quote von 25 % als nicht-führender Versicherer und ohne Einschränkung hinsichtlich

der Verwendung von Styropor als Dämmmittel die Objekte der Klägerin versichere. In

keinem Fall könne in den Willenserklärungen der Streithelferin die Zustimmung der

Klägerin gesehen werden, die Versicherung mit einer Einschränkung hinsichtlich

Styropors abschließen zu wollen; hilfsweise sei deshalb von einem verdeckten Dissens

auszugehen. Jedenfalls sei bereits im Dezember 2008 zum Ausdruck gekommen, dass

vorläufige Deckung gewährt werden solle, allerdings ohne die Ausklammerung von

Styropor. Diese vorläufige Deckung sei mit Abschluss des Hauptvertrages abgelöst

worden. Dieser Hauptvertrag sei spätestens mit der Unterzeichnung des

Versicherungsscheins seitens der S und Übersendung des Versicherungsscheins an

die Beklagte abgeschlossen worden. Selbst wenn eine Abweichung des Inhalts des

Versicherungsvertrages von dem des Versicherungsscheins vorläge, sei nach § 5 VVG

der Inhalt des Versicherungsscheins maßgeblich.

Die Streithelferin der Klägerin vertieft ihr Vorbringen, dass der Eingabefehler keine

Schlussfolgerung auf ein arglistiges Verhalten des Handelnden zulasse, so dass die

Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen sei, plausibel darzulegen,

wie und weshalb es zur falschen Angabe gekommen sei. Es gäbe auch keine Indizien,

die für ein arglistiges Verhalten der Streithelferin sprächen; die Streithelferin habe keine

Veranlassung gehabt, falsche Angaben zu machen. Sie, die Streithelferin, sei auch

Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB.

Die Beklagte sei darlegungs- und beweisbelastet auch hinsichtlich der Kausalität

zwischen Täuschung und dem Entschluss, den Versicherungsvertrag mit dem

vereinbarten Inhalt zu schließen. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte bei

zutreffender Beantwortung der hier in Rede stehenden Frage den Versicherungsvertrag

zu denselben Bedingungen wie tatsächlich geschehen abgeschlossen hätte. Dafür

spreche schon, dass die Mitversicherer das Risiko trotz der örtlichen Gegebenheiten als

Maschinenbaurisiko und nicht als Chemierisiko eingestuft hätten. Ferner habe die

Beklagte den Versicherungsvertrag nach Kenntnis des Besichtigungsberichts der S

nach § 144 BGB bestätigt. Schließlich müsse sich die Beklagte als Mitglied des

Versichererkonsortiums die Kenntnis der S zurechnen lassen.

Die Unwirksamkeit des Rücktritts folge bereits daraus, dass § 19 Abs. 1 VVG Fragen

des Versicherers voraussetze. Wenn Fragen durch Dritte oder nicht in Textform gestellt

würden, scheide ein Rücktritt aus. Dies folge aus Wortlaut und Sinn der Norm. Im

Übrigen sei es treuwidrig, wenn sich die Beklagte auf den Gesetzeswortlaut berufe,

denn es habe ihr freigestanden, selbst eine Besichtigung vorzunehmen und selbst

Fragen zu stellen. Einen Willen, § 19 VVG abzubedingen habe es nicht gegeben. Auch

habe die Beklagte nicht nach § 19 Abs. 5 VVG auf die Folgen einer

Anzeigepflichtverletzung hingewiesen. Eine solche Belehrung sei erforderlich

unabhängig von einer Belehrungsbedürftigkeit des Versicherungsnehmers. Kenntnisse

der Streithelferin könnten der Klägerin nicht zugerechnet werden. Die

Musterbedingungen stammten nicht von der Beklagten und hätten der Klägerin nicht

vorgelegen. Ferner habe die Klägerin allenfalls leicht fahrlässig gehandelt. Selbst bei

Vorliegen von grober Fahrlässigkeit wäre ein Rücktritt ausgeschlossen, weil der Vertrag

bei Kenntnis der Nachbarbetriebe ebenfalls abgeschlossen worden wäre. Schließlich

sei der Rücktritt nicht fristgerecht gewesen. Die Beklagte müsse sich das Wissen der S

als des führenden Versicherers zurechnen lassen.

Die Unbegründetheit der Hilfswiderklage folge daraus, dass sich der Inhalt des

Versicherungsvertrages nach dem Versicherungsschein bestimme, was zum einen

daraus, dass der Vertrag am 17.12.2008 noch nicht zu stande gekommen sei, und zum

anderen aus § 5 Abs. 1 VVG folge. Im Übrigen gebe die Prämienofferte vom 08.12.2008

für den Inhalt des Versicherungsvertrages nichts her, weil die Parteien danach weiter

verhandelt hätten. Schließlich bleibe die Verwendung von Styropor bestritten.

Wegen des weiteren Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten

Schriftsätze nebst ihrer Anlagen verwiesen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht

der zulässigen Feststellungsklage der Klägerin stattgegeben, da der Rücktritt der

Beklagten vom 21.08.2009 unwirksam (dazu nachfolgend I.) und der Vertrag der

Parteien auch nicht wegen Anfechtung nichtig ist (dazu nachfolgend II). Ebenfalls zu

Recht hat das Landgericht die Hilfswiderklage der Beklagten abgewiesen (dazu

nachfolgend III.).

Der Rücktritt der Beklagten ist unwirksam.

Nach § 19 Abs. 2 VVG kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten, wenn der

Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht nach § 19 Abs. 1 VVG verletzt. Nach § 19

Abs. 1 Satz 1 VVG hat der Versicherungsnehmer die ihm bekannten erheblichen

Gefahrumstände, nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat, dem Versicherer

anzuzeigen.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 21.08.2009 (Anlage K 15 = AK I Bl. 165) den

Rücktritt zum einen darauf gestützt, dass die Frage 6 des Besichtigungsberichts vom

18.11.2008 zu Unrecht mit "nein" beantwortet worden sei, und zum anderen darauf,

dass ihr nicht angezeigt worden sei, dass bei einer Vielzahl von Gebäuden Styropor als

Dämmmaterial verbaut worden sei. Im Prozess hat sich die Beklagte ausschließlich auf

den Gesichtspunkt einer verschwiegenen Nachbarbebauung als Rücktrittsgrund

bezogen. Den Streitpunkt Styropor hat die Beklagte damit zu Recht nicht mehr bei der

Frage des Rücktritts aufgegriffen. Da im umfangreichen Fragenkatalog an keiner Stelle

nach Styropor oder nach der Art des verbauten Dämmmaterials gefragt worden ist,

scheidet insoweit ein Rücktritt nach § 19 Abs. 2 VVG wegen Falschbeantwortung von

Fragen von vornherein aus.

Zwar scheitert die Wirksamkeit des Rücktritts der Beklagten nicht an einem Fehlen

gefahrerheblicher Umstände. Denn das Vorhandensein von Nachbarbetrieben ist ein

erheblicher Gefahrumstand nach § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG.

Für die Übernahme der Gefahr ist jeder Umstand erheblich, der geeignet ist, auf den

Entschluss des Versicherers, einen Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten

Bedingungen abzuschließen, Einfluss auszuüben. Der Streit um die Maßgeblichkeit

eines objektiven (so HK-VVG/Schimikowski § 19 VVG Rz 10) oder eines subjektiven

Maßstabs (so Prölss/Martin/Prölss, Versicherungsvertragsgesetz, 28. Aufl. § 19 Rz 8

m.w.N. zur Rechtsprechung des BGH) bedarf hier jedoch keiner Entscheidung.

Denn die Gefahrerheblichkeit liegt hier auf der Hand. Ein Versicherer hat ein Interesse

daran zu erfahren, ob es Nachbarbetriebe gibt, die eine Gefahr für das zu versichernde

Objekt bedeuten könnten. Erfahrungsgemäß ist davon auszugehen, dass die

Nachbarschaft zu einem Chemiebetrieb (Fa. X) für die Risikobewertung im Rahmen

einer Industriefeuerversicherung von Bedeutung ist.

Der Rücktritt ist jedoch deshalb unwirksam, weil die Beklagte nicht nach

Gefahrumständen in Textform gefragt hat.

Da die Beklagte der Klägerin keine eigenen Fragen gestellt hat, läge ein Stellen von

Fragen i.S.d. § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG nur dann vor, wenn die Fragen in dem von der

Streithelferin erstellten Fragebogen so hätten behandelt werden können, als seien sie

von der Beklagten gestellt worden. Dies ist indes nicht der Fall.

Hinsichtlich der Nachbarbetriebe enthält Ziffer 6 des Besichtigungsberichtes vom

18.11.2008 die Frage: "Betriebe/Läger in der Nachbarschaft?"; diese Frage ist durch

Ankreuzen des entsprechenden Kästchens mit "nein" beantwortet worden, was

angesichts des vorhandenen Nachbarbetriebes der Fa. X falsch war.

Diese Frage der Streithelferin, die diese selbst beantwortet hat, kann jedoch nicht als

Frage der Beklagten an die Klägerin gelten, so dass eine Frage des Versicherers im

Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG zu verneinen ist.

Das Landgericht ist im Ausgangspunkt zu Recht davon ausgegangen, dass nach § 19

Abs. 1 Satz 1 VVG der Umstand, dass der Versicherer nach einem nicht angezeigten

gefahrerheblichen Umstand in Textform gefragt hat, Voraussetzung für das

Rücktrittsrecht ist und dass anders als nach altem Recht (§§ 16 f VVG a.F.) keine

spontane Anzeigepflicht mehr besteht. Allerdings kann aus dieser Neuregelung

entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht der Schluss gezogen werden, dass es

nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut des Gesetzes prinzipiell

ausgeschlossen sei, einen von einem Dritten ausgearbeiteten, nicht vom Versicherer

stammenden Fragebogen einer Fragestellung durch den Versicherer gleichzusetzen

und dass es deshalb unerheblich sei, ob ein Versicherungsvertrag durch Vermittlung

eines Maklers zustande gekommen ist oder nicht. Der Sinn des Gesetzes geht dahin,

dem Versicherungsnehmer das Risiko einer Fehleinschätzung hinsichtlich der

Gefahrrelevanz abzunehmen (vgl. Looschelders, in Looschelders/Pohlmann, VVG, § 19

VVG Rz 16 und 17). Unter diesem Gesichtspunkt kann es nicht von vornherein

schädlich sein, dass der Versicherer einen nicht von ihm selbst erstellten Fragebogen

verwendet. Es führt nicht allein deshalb zur Unwirksamkeit eines auf § 19 VVG

gestützten Rücktritts, dass der Versicherer das Stellen von Fragen einem Vertreter

überlassen hat. Ebenso wenig liegt allein deshalb eine Unwirksamkeit des Rücktritts

vor, weil der Versicherungsnehmer einem Vertreter die Beantwortung der Fragen

überlassen hat.

Allerdings scheidet unter den hier gegebenen Umständen aus, die Fragen der

Streithelferin in ihrem Besichtigungsbericht als seitens der Beklagten gestellte Fragen

zu bewerten.

Die Streithelferin war mit der Klägerin durch einen Maklervertrag verbunden, der neben

der Vermittlung und Verwaltung von Versicherungsverträgen die Wahrnehmung der

Interessen der Klägerin gegenüber den Versicherern zum Inhalt hatte (jeweils Ziffer 1

des Honorarvertrages Anlage K 20 = Bl. 329 d.A. und des Maklervertrages Anlage K 19

= Bl. 334 d.A.). Die Streithelferin hat im Dezember 2008 die gesamten

Vertragsverhandlungen für die Klägerin geführt; diese ist überhaupt nicht in Erscheinung

getreten. Den Versicherungsschein (Anlage K 10 = Bl. 42 AK I) hat die Streithelferin

anstelle der Klägerin unterschrieben und damit als ihr rechtsgeschäftlicher Vertreter

gehandelt (damit übereinstimmend jeweils Ziffer 2 Absatz 1 und 3 des Honorarvertrages

Anlage K 20 = Bl. 329 und des Maklervertrages Anlage K 19 = Bl. 334 d.A.). Damit stand

die Streithelferin im Lager der Klägerin und war in ihrem Interesse tätig.

Stellte man die Fragen eines solchen Interessenwalters und rechtsgeschäftlichen

Vertreters des Versicherungsnehmers den Fragen des Versicherers gleich, bedeutete

dies letztlich die Wiedereinführung der spontanen Anzeigepflicht des

Versicherungsnehmers, die gerade nach der Neufassung des VVG keine Bedeutung

mehr haben soll. Denn das mit der spontanen Offenbarungspflicht verbundene, als

unbefriedigend empfundene Risiko der Fehleinschätzung sollte mit der gesetzlichen

Neuregelung dem Versicherungsnehmer abgenommen werden. Es führt zu einer dem

Zweck des Gesetzes widersprechenden Rückkehr der spontanen Offenbarungspflicht,

wenn der Versicherungsnehmer oder sein Vertreter zur Anzeige gefahrerheblicher

Umstände verpflichtet wäre, ohne dass ihm Fragen herrührend von außerhalb seines

eigenen Lagers gestellt worden wären.

Anders könnte es dann sein, wenn dem Versicherungsnehmer oder seinem

Interessenwalter spätestens im Zeitpunkt der Beantwortung der Fragen zugleich eine

Erklärung des Versicherers vorläge, dass die Fragen als seine gelten sollen. Dies

bedeutet keine bloße Förmelei, sondern ist erforderlich, um dem generellen Anliegen

des Gesetzes entsprechend das Risiko einer Fehleinschätzung der Gefahrerheblichkeit

auf den Versicherer zu verlagern (vgl. Grote/Schneider BB 2007, 2689, 2692;

Beckmann/Matusche-Beckmann/Knappmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2. Aufl.,

§ 14 Rz 20 am Ende). Hier geht der Inhalt des von der Streithelferin verwendeten

Fragebogens allein auf diese zurück und beruht nicht auf einer Initiative oder Mitwirkung

der Beklagten; auch ein Zueigenmachen dieses Fragebogens seitens der Beklagten ist

vor Beantwortung nicht erfolgt.

Der Senat kann offenlassen, ob auch ein nachträgliches Zueigenmachen, etwa in dem

Sinne, dass die Beklagte zum Ausdruck bringt, dass die gestellten und beantworteten

Fragen auch ihre eigenen gewesen seien, so dass der Versicherungsnehmer die

gegebenen Antworten in dem Bewußtsein bestätigt, dass es nicht nur um die Fragen

seines Maklers geht, ausreichen kann. Offenbleiben kann auch, ob eine nachträglich

erfolgte Belehrung über die Rechtsfolgen einer Falschbeantwortung noch ausreichend

ist (vgl. Beckmann/Matusche-Beckmann/Knappmann a.a.O. § 14 Rz 20). Denn auch ein

solches nachträgliches Zueigenmachen ist hier nicht erfolgt; zu keinem Zeitpunkt hat die

Beklagte kenntlich gemacht, dass es sich (auch) um ihre Fragen handelt.

Anders als die Beklagte meint, können die Fragen im Besichtigungsbericht vom

18.11.2008 nicht deshalb als ihre Fragen gewertet werden, weil sie die gleichen Fragen

gestellt hätte. Denn aus der Sicht der Klägerin und des Maklers handelte es sich bei

dem Besichtigungsbericht vom 18.11.2008 um ein Teilstück der Ausschreibung des

Maklers. Dass die Fragen in diesem Besichtigungsbericht eine Relevanz für den

Versicherer hatten, bedeutet noch nicht, dass es damit auch seine Fragen waren.

Die Beachtung der Erfordernisse des § 19 Abs. 1 VVG ist auch nicht nach

§ 210 VVG abbedungen worden. Dazu ist auf die Darlegungen unten unter 3 d zu

verweisen.

Der Rücktritt der Beklagten ist auch unwirksam, wenn man davon ausgehen würde,

dass die von der Maklerin gestellten Fragen als Fragen der Beklagten im Sinne des §

19 Abs. 1 Satz 1 VVG zu werten sind. Denn das Rücktrittsrecht des § 19 Abs. 2 VVG

setzt nach § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG voraus, dass der Versicherer den

Versicherungsnehmer durch gesonderte Mitteilung in Textform auf die Folgen einer

Anzeigepflichtverletzung hingewiesen hat. Hier fehlt es an einem solchen Hinweis der

Beklagten.

Eine Hinweispflicht der Beklagten ist nicht etwa deshalb entbehrlich, weil es sich bei

den Beteiligten um Fachleute des Versicherungsrechts gehandelt hat. Der Wortlaut des

§ 19 Abs. 5 Satz 1 VVG enthält keine Einschränkung hinsichtlich des durch Mitteilung

zu belehrenden Personenkreises; die Belehrung soll vielmehr nach dem Anliegen der

gesetzlichen Neukonzeption gegenüber jedermann erfolgen.

Eine bei der Streithelferin vorhandene bloße Gesetzeskenntnis kann eine Mitteilung

nach § 19 Abs. 5 VVG nicht ersetzen. Wenn Gesetzeskenntnis eine Mitteilung

entbehrlich macht, müßte auch eine Gesetzeskenntnis des Versicherungsnehmers

ausreichen. Hierfür bietet das Gesetz jedoch keinen Anhalt. Auch die dem Hinweis

zukommende Warnfunktion (vgl. Beckmann/Matusche-Beckmann/Knappmann a.a.O. §

14 Rz 8) wird verfehlt, wenn man bereits bloße Gesetzeskenntnis ausreichen ließe.

Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass sich die Beklagte für das

Vorhandensein einer Belehrung nicht auf die von ihr zitierten Musterbedingungen

berufen kann.

Der Meinung der Beklagten, eine Belehrung im Sinne des § 19 Abs. 5 VVG läge in

Abschnitt B § 1 Ziffer 2 AFB 2008 vor, kann nicht gefolgt werden.

aa)

Nach Ziffer 6.1.1. der "Allgemeinen Klauseln für die Feuerversicherung des VDMA" (in

Anlage K 10 = Bl. 85 AK I) sind die "Allgemeinen Bedingungen für die

Feuerversicherung (AFB 87 – Fassung Januar 2008)" vereinbart. Die seitens der

Beklagten als Anlage Bl 10 (Bl. 35 ff AK II) auszugsweise hinsichtlich des Abschnitts B §

1 vorgelegten AFB 2008 und FBUB 2008 haben, wie die Blattzahlen unten rechts

ausweisen, insgesamt 35 bzw. insgesamt 28 Seiten.

Die Frage, ob der Begriff der "gesonderten Mitteilung" im Sinne des § 19 Abs. 5 VVG

einen Hinweis auf einem Extra-Blatt erfordert (vgl. Funk VersR 2008, 163, 166; Neuhaus

r+s 2008, 45, 52) oder ob es ausreicht, wenn ein solcher Hinweis auf dem

Antragsformular enthalten ist (vgl. Looschelders, in: Looschelders/Pohlmann § 19 VVG

Rz 66; HK-VVG/Schimikowski § 19 VVG Rz 31), kann der Senat hier dahin stehen

lassen. Sicherlich stellen die AFB 2008 und die FBUB 2008 gegenüber dem von der

Streithelferin verwendeten Fragebogen eine "gesonderte" Erklärung dar.

Allerdings ist der Zweck der Regelung zu beachten, wonach der Kunde unter Hinweis

auf die möglichen Rechtsfolgen davor gewarnt werden soll, falsche oder unvollständige

Angaben zu machen (HK-VVG/Schimikowski § 19 VVG Rz 31). Deshalb muss der

Hinweis umfassend, unmissverständlich und eindeutig sein (vgl. Bruck/Möller/Rolfs, 9.

Aufl. § 19 VVG Rz 116; OLG Brandenburg NJW-RR 2010, 385). Der Zweck der Norm

kann nur erreicht werden, wenn die Belehrung im Kontext mit den Antragsfragen erfolgt

(HK-VVG/Schimikowski

§ 19 VVG Rz 31). Bei fehlendem oder nur losem Zusammenhang kann die Warnfunktion

nicht erfüllt werden, weil der Kunde den Hinweis auf die gestellten Fragen beziehen

soll. Hier fehlt zwischen den AFB 2008 bzw. FBUB 2008 und dem von der Streithelferin

verwendeten Fragebogen jeder inhaltliche und zeitliche Zusammenhang.

Hinzu kommt, dass sich der von der Beklagten in Bezug genommene "Hinweis"

innerhalb eines umfassenden Klauselwerkes befindet, im Rahmen dessen die von der

Beklagten benannte Textpassage in keiner Weise hervorgehoben oder besonders

gestaltet ist.

bb)

Ohnehin zeigen die jeweiligen Regelungen in Abschnitt B § 1 Ziffer 4 (Bl. 39 sowie Bl.

44 AK II), dass die Klauselwerke davon ausgehen, dass sie nicht selbst bereits den

"Rechtsfolgenhinweis" darstellen, sondern dass die gesonderte Mitteilung unabhängig

davon zu ergehen hat.

Es heißt dort nämlich: "Die Rechte zur Vertragsänderung (2 a), zum Rücktritt

(2 b) und zu Kündigung (2 c) stehen dem Versicherer nur zu, wenn er den

Versicherungsnehmer durch gesonderte Mitteilung in Textform auf die Folgen der

Verletzung der Anzeigepflicht hingewiesen hat.".

Anders als die Beklagte meint, entfällt eine Hinweisnotwendigkeit nicht etwa wegen

"Gepflogenheiten" im Industriegeschäft, aufgrund derer der Anwendungsbereich des §

19 Abs. 5 Satz 1 VVG dahin einzuschränken sei, dass die Notwendigkeit, den von

einem Versicherungsmakler beratenen Versicherungsnehmer oder den

Versicherungsmakler selbst durch eine gesonderte Mitteilung auf die Folgen einer

Anzeigepflichtverletzung hinzuweisen, entfalle.

Denn bloße Gepflogenheiten – zudem begründet unter der Geltung des alten VVG – für

sich allein genommen geben keinen Anlass, eine teleologische Reduktion des § 19

Abs. 5 Satz 1 VVG zu rechtfertigen, zumal § 210 VVG a.F. ausreichend Spielräume für

eine Handhabung bei Großrisiken bietet. Liegt ein – ggf. auch konkludentes -

Abbedingen bestimmter Erfordernisse vor, so bedarf es keiner teleologischen

Reduktion; ist es zu einem solchen Abbedingen nicht gekommen, darf dies nicht mittels

teleologischer Reduktion unterlaufen werden.

Anders als die Beklagte meint, ist § 19 VVG hier weder ganz oder teilweise nach § 210

VVG abbedungen worden. Weder liegt in dem "gewählten Procedere" ein konkludentes

Abbedingen noch kann davon ausgegangen werden, dass es sich hier um "Usancen"

handelt, die auch und gerade in Ansehung des VVG beibehalten worden seien.

aa)

Zwar sind nach § 210 VVG die Beschränkungen der Vertragsfreiheit nach dem VVG u.a.

auf Großrisiken nicht anzuwenden. Vorliegend ist auch ein solches Großrisiko im Sinne

des Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EGVVG gegeben, weil unstreitig die Voraussetzungen

jedenfalls der Nr. 3 b) und c) vorliegen (vgl. das Schreiben der Streithelferin vom

02.12.2008 Anlage K 3 = AK I Bl. 7). § 19 VVG ist auch im Bereich der Großrisiken

disponibel, da sich § 210 VVG nicht nur auf die zwingenden, sondern auch auf die

halbzwingenden Vorschriften des VVG bezieht (HK-VVG/Muschner § 210 VVG Rz 9)

und es sich bei der Regelung des § 19 VVG nach § 32 Satz 1 VVG um eine

halbzwingende Regelung handelt (Rüffer/Muschner § 32 VVG Rz 1).

bb)

100

Anders als die Beklagte meint ist vorliegend jedoch ein konkludentes – ein

ausdrückliches wird auch von der Beklagten nicht behauptet - Abbedingen nicht

gegeben.

101

Hier gegen spricht schon der Umstand, dass § 19 VVG ein ganzes Bündel von

Regelungen enthält, die sowohl Rechte und Pflichten sowohl des

Versicherungsnehmers als auch des Versicherers zum Gegenstand haben. So hätte ein

vollständiges Abbedingen des § 19 VVG zur Folge, dass den Versicherungsnehmer

keine Anzeigepflicht nach § 19 Abs. 1 VVG träfe und für den Versicherer weder ein

Rücktritts- noch ein Kündigungsrecht nach § 19 Abs. 2 bzw. Abs. 6 VVG bestünde. Ein

solches pauschales Abbedingen kommt deshalb von vornherein nicht in Betracht. Zu

erwägen könnte allein ein Abbedingen der in

102

§ 19 Abs. 1 Satz 1 VVG enthaltenen Regelung sein, dass sich die Anzeigepflicht des

Versicherungsnehmers gerade auf die vom Versicherer gestellten Fragen bezieht sowie

die in § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG enthaltene Regelung, dass der Versicherer den

Versicherungsnehmer auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung hinzuweisen hat.

103

Jedoch liegt in der tatsächlichen Handhabung nicht zugleich die konkludente

Vereinbarung, dass anstelle von Fragen des Versicherers der Fragenkatalog der

Streithelferin treten soll und dass anstelle eines Hinweises an den

Versicherungsnehmer ein solcher an den von ihm beauftragten Makler genügen oder

dass gar kein Hinweis erfolgen soll. Denn aus einer bloßen Handhabung kann allein

nicht auf diesen Willen geschlossen werden; es läge damit eine bloße Willensfiktion vor,

104

die für eine konkludente Vereinbarung nicht ausreichen kann.

Zwar ist davon auszugehen, dass es bei Großrisiken unbenommen bleibt, eine

Vereinbarung zu treffen, dass die Fragen des Interessenwalters des

Versicherungsnehmers als Fragen des Versicherers gelten sollen. Aus der bloßen

Handhabung kann hier allein nicht geschlossen werden, dass die Handhabung als

solche auf einem vertraglichen Konsens der Handelnden beruht. Denn es fehlt jeder

Anhaltspunkt, dass die Beteiligten die Erfordernisse des § 19 Abs. 1 VVG überhaupt in

ihre Erwägungen einbezogen haben und dass sie sich dessen bewußt waren, dass die

offenbar bislang übliche Verwendung allein des Fragebogens eines Maklers nicht mehr

der Neukonzeption des § 19 Abs. 1 VVG genügt. Die Beklagte hat zwar mit Schriftsatz

vom 18.10.2010 (Bl. 422 d.A.) behauptet, dass es sich um Usancen handele, die auch

und gerade in Ansehung des neuen VVG beibehalten worden seien. Der Vortrag der

Beklagten zeigt jedoch nicht im Ansatz auf, dass vorliegend in die Erwägungen

einbezogen worden sein könnte, welche Erfordernisse mit den gesetzlich normierten

Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 VVG verbunden sind und dass eine

Willensübereinstimmung der Beteiligten erzielt worden wäre, diese Erfordernisse

vorliegend abzumildern oder aufzuheben.

105

Entsprechendes gilt hinsichtlich des Mitteilungserfordernisses nach § 19 Abs. 5 VVG.

Auch hierauf bezogen fehlt jeder durchgreifende Anhaltspunkt, dass sich die

Handelnden überhaupt dieses Erfordernisses bewusst waren. Es ist deshalb nicht

erkennbar, dass sie überhaupt den Willen hatten, anstelle des Mitteilungserfordernisses

gegenüber der Klägerin das Wissen der Streithelferin um die gesetzliche Regelung bzw.

das Mitteilungserfordernis ganz entfallen zu lassen.

106

Letztlich führt auch der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat herangezogene Gesichtspunkt, dass bei der Neufassung des § 19 VVG niemand

bedacht habe, dass hierunter auch die Industrieversicherung falle, zu keiner anderen

Bewertung. Denn dieser Umstand könnte es nicht rechtfertigen, die

"Industrieversicherung" als solche von den Erfordernissen des § 19 Abs. 1 und 5 VVG

freizustellen. Denn für den gesetzlich fest umrissenen Teilbereich der Großrisiken hat

der Gesetzgeber in § 210 VVG das geeignete Mittel zur Verfügung gestellt, einem

tatsächlichen Willen der Handelnden nach einer Modifizierung des § 19 VVG Rechnung

zu tragen. Der Standpunkt der Beklagten zielt letztlich darauf ab, den Bereich der

"Industrieversicherung" von dem Anwendungsbereich des § 19 VVG auszunehmen,

wobei allerdings nichts dafür spricht, dass dies dem Zweck des Gesetzes entspräche.

Das Vorhandensein der Regelung des § 210 VVG belegt zudem, dass für eine solche

Einschränkung jede Rechtfertigung fehlt. Der Beklagten kann auch nicht in ihrer im

Senatstermin dargelegten Auffassung gefolgt werden, dass in einer zeitlichen

Übergangsphase nach der Neufassung des VVG die Voraussetzungen des § 210 VVG

derart herabzusetzen seien, dass die bloße Handhabung einem Abbedingen

gleichzusetzen sei. Für eine solche Einschränkung in zeitlicher Hinsicht besteht weder

ein Mittel noch eine Veranlassung.

107

108

In jedem Fall ist der Rücktritt der Beklagten vom 21.08.2009 wegen Nichteinhaltung der

Frist des § 21 Abs. 1 VVG unwirksam.

109

110

Zwar hat die Beklagte eigene Kenntnis von dem Vorhandensein von Nachbarbetrieben

erstmals durch die am 21.07.2009 um 15.24 Uhr erfolgte Email-Übersendung des

Besichtigungsberichts der S erlangt (Anlage K 11 = Bl. 152 AK I). Da die

Rücktrittserklärung der Beklagten vom 21.08.2009 (Anlage K 15 = Bl. 165 AK I)

unbestritten den Empfängern noch am selben Tag zugegangen ist, ist die Monatsfrist

nach § 187 BGB auch dann noch eingehalten, wenn man den Beginn des Fristlaufs auf

den 21.07.2009 legt.

111

112

Die Beklagte muss sich jedoch die seitens der S am 16.01.2009 im Rahmen der

Besichtigung erlangten Kenntnisse zurechnen lassen. Bei einem Beginn des Fristlaufs

am 16.01.2009 war die Monatsfrist des § 21 Abs. 1 VVG längst verstrichen, als die

Beklagte am 21.08.2009 den Rücktritt erklärt hat.

113

aa)

114

Die Beklagte muss sich das Wissen der S als ihrer Wissensvertreterin entsprechend §

166 BGB zurechnen lassen.

115

Die Beklagte hat die S damit beauftragt, innerhalb des zu bildenden Konsortiums die

Aufgabe als Führende zu übernehmen. Dies hat sie dadurch zum Ausdruck gebracht,

dass sie mit Email-Schreiben vom 17.12.2008 (Anlage K 7 = Bl. 14 AK I) der

Streithelferin mitgeteilt hat: "Führende ist die Royal". Hierdurch und durch den Nachsatz

"Bitte überlassen Sie uns im 1. Halbjahr 2009 einen Besichtigungsbericht der

Führenden" hat die Beklagte nach den §§ 133, 157 BGB zugleich eine

Bevollmächtigung der S zum Ausdruck gebracht. Hierin liegt eine Außenvollmacht nach

§ 167 Abs. 1 Fall 2 BGB, wobei Dritter wiederum ein Vertreter war. Auf eine

abschließende Bestimmung des Umfangs dieser Vollmacht kommt es hier nicht an, weil

sich die Vollmacht jedenfalls ausdrücklich auf die Durchführung der Besichtigung

bezieht; auch die Beklagte hat erstinstanzlich die Durchführung einer Besichtigung

allein durch den führenden Versicherer als "üblich" bezeichnet.

116

Damit ist die S hinsichtlich der Besichtigung Wissensvertreterin der Beklagten.

Wissensvertreter ist jeder, der dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als Repräsentant des

Geschäftsherrn bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die

dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und ggf. weiterzugeben (vgl.

Palandt/Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., § 166 BGB Rz 6). Dies ist hier

der Fall, weil die S seitens der Beklagten damit betraut war, die Besichtigung in eigener

Verantwortung durchzuführen und die dabei anfallenden Informationen zumindest zur

Kenntnis zu nehmen. Deshalb ist das bei der Besichtigung angefallene Wissen der S

nach § 166 Abs. 1 BGB analog der Beklagten zuzurechnen. Da die S – wie ihr

Besichtigungsbericht zeigt – die Nachbarbetriebe zur Kenntnis genommen hat, ist der

Beklagten dieses Wissen um das Vorhandensein von Nachbarbetrieben zuzurechnen.

117

Bei einer Kenntniserlangung der S am 16.01.2009 muss sich die Beklagte ab dem

16.01.2009 so behandeln lassen als läge bei ihr selbst die Kenntnis der

Nachbarbetriebe vor.

118

Daran ändert entgegen der Auffassung der Beklagten auch der Umstand nichts, dass

119

die Beklagte der Streithelferin mit Email-Schreiben vom 17.12.2008 (Anlage K 7 = Bl. 14

AK I) mitgeteilt hatte: "Bitte überlassen Sie uns im 1. Halbjahr 2009 einen

Besichtigungsbericht der Führenden". Dieses Email-Schreiben ist im Zusammenhang

zu sehen mit dem Fax-Schreiben vom 08.12.2008 (Anlage K 5 = Bl. 12 AK I), in dem die

Beklagte eine eigene Besichtigung im 1. Quartal 2009 angekündigt hatte. Die Aufgabe

einer eigenen Besichtigungsabsicht und gerade der Umstand, dass die Übersendung

des Besichtigungsberichtes der S lediglich im 1. Halbjahr 2009 zu erfolgen brauchte,

bringen zum Ausdruck, dass es der Beklagten nunmehr nicht auf eine eigene

Risikoprüfung vor Vertragsschluss ankam. Wenn es der Beklagten allein darum

gegangen wäre, die eigene Besichtigung durch die der S zu ersetzen und im Übrigen an

einer eigenen Risikoprüfung vor Vertragsschluss festzuhalten, wäre die Bemessung der

Vorlagefrist mit einem halben Jahr nicht verständlich. Zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte

Besichtigung und vorvertragliche Risikoprüfung in eigener Verantwortung durchführen

wollte, sollte dies binnen eines Vierteljahres erfolgen. In dem Email-Schreiben liegt

deshalb keine Beschränkung der Außenvollmacht etwa in dem Sinne, dass sich die

Beklagte die tatsächlichen Erkenntnisse der S erst dann zurechnen lassen wollte, wenn

sie den Besichtigungsbericht erhalten, geprüft und gebilligt hatte. Wenn die Beklagte

dies wirklich gewollt hätte, hätte sie dies für den Erklärungsempfänger deutlicher zum

Ausdruck bringen müssen.

bb)

120

Zudem muss sich die Beklagte das Wissen der S um das Vorhandensein von

Nachbarbetrieben auch kraft der vereinbarten "Kenntnis-Klausel" zurechnen lassen.

121

Nach Ziffer 8.1.1. der "Allgemeinen Klauseln für die Feuerversicherung des VDMA" (Bl.

88 AK I) erkennt der Versicherer an, dass ihm alle Umstände bekannt geworden sind,

die im Zeitpunkt der Antragstellung gegeben und für die Übernahme der Gefahr

erheblich waren, es sei denn (Ziffer 8.1.2.), dass die Umstände arglistig verschwiegen

worden sind. Letzteres ist hier jedoch vorliegend – wie unter II 2 b noch darzulegen ist -

nicht gegeben.

122

Die Vereinbarung dieses Klauselwerkes hat die S als führender Versicherer ausweislich

des Versicherungsscheins (Bl. 42 AK I) "gleichzeitig für die beteiligten Gesellschaften"

getroffen, wobei zu letzteren ausweislich des "Verteilungsplans Stand: 01.01.2009" (Bl.

50, 52, 54, 56, 58, 60 und 62 AK I) auch die Beklagte gehört. Die S hat somit

ausdrücklich auch im Namen der Beklagten gehandelt.

123

Die Beklagte hat – wie oben dargestellt - die S als Führende beauftragt und ihr

Außenvollmacht erteilt. Wie das Fax-Schreiben der Beklagten (Anlage K 5 = Bl. 11 AK

1) und der Rahmenvertrag der Beklagten mit der Streithelferin (Anlage B 7 = Bl. 32 AK

1) zeigen, war die Beklagte auch mit der Einbeziehung des "VSMA Wording"

einverstanden; auch nach dem Willen der Beklagten sollten diese Klauselwerke Inhalt

der mit ihr zu schließenden Versicherungsverträge werden. Damit ist die der S erteilte

Vollmacht nach den §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass die S bei Ausfertigung

des Versicherungsscheins berechtigt und bevollmächtigt war, das Klauselwerk der

Streithelferin einzubeziehen. Ohne dass es hier auf die weiteren Umstände des

Vertragsschlusses bzw. auf die Tragweite des § 5 VVG ankäme, war jedenfalls die S als

Führende befugt, eine Einigung über die Einbeziehung dieser Klauselwerke

herbeizuführen, die auch die Beklagte mit einschloss. Damit ist Ziffer 8.1.1. Gegenstand

des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten geworden.

124

cc)

125

Diese Wissenszurechnung kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg mit der Erwägung in

Zweifel ziehen, dass sich der Besichtigungsbericht der S allein auf den Hauptvertrag

bezogen habe, der mit ihr, der Beklagten, erst später habe zustande kommen sollen –

nach ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung habe die Beklagte beabsichtigt, erst

nach Erhalt des Besichtigungsberichts der S über die Frage einer endgültigen Deckung

zu entscheiden - und mit dem die Beklagte nichts zu tun gehabt habe, weil mit ihr allein

ein Vertrag über eine vorläufige Deckung zustande gekommen sei.

126

(1)

127

Dies ist schon nicht zu vereinbaren mit der eigenen Email der Beklagten vom

17.12.2008 (Anlage K 7 = Bl. 14 AK I), in der es heißt, dass Führende die S sei. Hieraus

folgt ohne weiteres, dass sich die Führung der S gerade auch auf das Verhältnis zur

Beklagten bezog. Der in der Senatsverhandlung geäußerte Standpunkt, dass sich die

Führung der S nur auf die weiteren Mitversicherer (B, I) bzw. auf den Fall eines

Zustandekommens einer Hauptversicherung mit der Beklagten bezogen habe, ist mit

dem klaren, selbst gewählten Wortlaut der Email

erkennbar, dass mit der auf die Überlassung des Besichtigungsberichts der S im ersten

Halbjahr 2009 bezogenen Bitte zum Ausdruck gebracht sein könnte, dass keine

Hauptversicherung mit der Beklagten und kein Konsortium unter Einschluss der

Beklagten vorlag. Weder in der vorgenannten Email noch anderweitig in der gesamten

Korrespondenz hat die Beklagte ihren in der Senatsverhandlung vertretenen

Standpunkt, dass sie Ende 2008/Anfang 2009 allein zur Eingehung einer vorläufigen

Deckung bereit gewesen sei und dass sie erst nach Eingang des Besichtigungsberichts

die Frage der endgültigen Deckung habe prüfen wollen, zum Ausdruck gebracht. Da es

für die Beklagte ein Leichtes gewesen wäre, zum Ausdruck zu bringen, dass sie anders

als die Führende und die weiteren Mitversicherer Ende 2008/Anfang 2009 nicht zum

Abschluss einer Hauptversicherung, sondern allein zur Übernahme einer vorläufigen

Deckung bereit gewesen sei, und diese Klarstellung tatsächlich nicht erfolgt ist, bleibt

bei lebensnaher Betrachtung allein die Schlussfolgerung, dass Ende 2008/Anfang 2009

auch der Wille der Beklagten auf das Zustandekommen einer Hauptversicherung ab

dem 01.01.2009 gerichtet war. Hierfür spricht auch, dass die Beklagte keinen eigenen

Versicherungsschein ausgestellt hat (vgl. § 3 Abs. 1 VVG) und auch sonst keine

schriftliche Fixierung des Vertrages vorgenommen hat.

128

Hinzu kommen folgende weitere Umstände:

129

(2)

130

Es ist nicht nur in der ersten Instanz unstreitig gewesen, dass die Beklagte Mitglied

eines aus vier Mitversicherern bestehenden Konsortiums gewesen ist; das Landgericht

hat eine solche, nicht durch einen Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten

angegriffene Feststellung getroffen. Auch hat die Beklagte selbst in ihrer

Berufungsbegründungsschrift noch vorgetragen, dass der hier in Rede stehende

Versicherungsvertrag zusammen mit den weiteren seitens der Klägerin mit der S als

führendem Versicherer sowie der I und der B als "weiteren Mitversicherern"

geschlossenen Versicherungsverträgen "Teil einer so genannten offenen

Mitversicherung" gewesen sei.

131

(3)

132

Der Umstand, dass die Beklagte dem im Januar 2009 gebildeten Versicherer-

Konsortium nicht angehören wollte, wäre selbst der Führenden verborgen geblieben.

Denn in dem seitens der Führenden unterzeichneten Versicherungsschein vom

29.01./10.02.2009 ist die Beklagte unter ihrer damaligen Firmierung AIG in die

Verteilungspläne (Bl. 50, 52, 54, 56, 58, 60 und 62 AK I) mit einem Anteil von 25 %

aufgenommen worden, und zwar ausdrücklich bezogen auf das Datum des 01.01.2009.

Die Beklagte, die den Versicherungsschein ebenfalls erhalten hat, hat zu keinem

Zeitpunkt geltend gemacht, mit seinem Inhalt nicht einverstanden zu sein.

133

(4)

134

Hinzukommt, dass die Beklagte das Ende des ersten Halbjahrs 2009 hat verstreichen

lassen, ohne von der Streitverkündeten die Übersendung des Besichtigungsberichts der

S abzufordern; dies hätte jedoch nahegelegen, wenn die Beklagte – wie sie in ihrer

Klageerwiderung vorgetragen hat – es von diesem Besichtigungsbericht hätte abhängig

machen wollen, eine vorläufige Deckung zum endgültigen Vertrag erstarken zu lassen,

von der vorläufigen Deckungszusage Abstand zu nehmen, eine höhere Prämie zu

verlangen oder einen Risikoausschluss zu vereinbaren.

135

(5)

136

Auch das weitere eigene Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der im Juli

2009 zustande gekommenen Erweiterung des Versicherungsschutzes belegt, dass die

Beklagte von einer bereits zustande gekommenen Hauptversicherung ausgegangen ist.

137

Denn mit Email-Schreiben vom 22.07.2009 (Anlage K 14 = Bl. 156 AK I) hat die

Streithelferin die Beklagte um Abschluss der angebotenen EC-BU-Versicherung

gebeten, woraufhin die Beklagte am selben Tag geantwortet hat, dass die Deckung "für

unseren Anteil" bestätigt werde (ebenfalls Anlage K 14 = Bl. 156 AK I; gleichlautend

bereits das Email-Schreiben der Beklagten vom 21.07.2009 Anlage K 11 = Bl. 152 AK I).

138

Zwar handelte es sich bei der sog. Extended Coverage Betriebs-Unter-

brechungsversicherung nicht um eine auf die Feuerversicherung oder die Feuer-

Betriebsunterbrechungs-Versicherung bezogene Erweiterung; entscheidend ist jedoch

in dem hier gegebenen Zusammenhang, dass die Beklagte diese Risikoerweiterung zu

einem Zeitpunkt bewilligt hat, zu dem ihr der Besichtigungsbericht der S noch nicht

vorlag. Die Beklagte hat diese

Besichtigungsberichts abhängig gemacht. Dies lässt die Schlussfolgerung darauf zu,

dass dieser Bericht für ihre Bewilligungsentscheidung im Rahmen der

Risikoausweitung nicht erheblich war. Zudem hat sie auch hierbei nicht etwa zum

Ausdruck gebracht, dass sich ihr Einverständnis zur EC-BU-Versicherung etwa allein

auf eine vorläufige Deckung und nicht auf die Hauptversicherung beziehen solle.

139

Dem entspricht auch der Inhalt des Email-Schreibens der Beklagten vom 21.07.2009

(Anlage K 11 = Bl. 152 AK I). Denn dort weist die Beklagte nicht etwa darauf hin, dass

die Vorlage des Besichtigungsberichtes der S nunmehr erforderlich sei, um die

Entscheidung der Frage vorzubereiten, ob eine Hauptversicherung über bislang nur

vorläufig gedeckte Risiken erfolgen soll. Vielmehr hat die Beklagte in diesem Email-

140

Schreiben ausdrücklich allein "bei Gelegenheit" der Vereinbarung zur EC-BU-

Versicherung darum gebeten, "aktuelle Besichtigungsberichte, gerne auch von der

Führenden", zu erhalten. Im Übrigen bringt die auch verwendete Bezeichnung der S als

der "Führenden" zum Ausdruck, dass sich die Beklagte zu diesem Zeitpunkt in einem

Versichererkonsortium unter deren Führung sah, das allein eine Hauptversicherung zum

Gegenstand haben konnte.

Insgesamt spricht deshalb auch das Verhalten der Beklagten im Juli 2009 im

Zusammenhang mit der EC-BU-Versicherung dafür, dass die Beklagte das

Zustandekommen einer Hauptversicherung nicht vom Vorliegen des

Besichtigungsberichtes der S abhängig machen wollte und dass sie selbst im Juli 2009

von dem Vorliegen eines Hauptversicherungsvertrages mit der Klägerin ausging. Ob für

die Zeit bis zur Ausfertigung des Versicherungsscheins am 29.01./10.02.2009 ein

Vertrag zwischen den Parteien über eine vorläufige Deckung zustandegekommen ist,

der dann durch einen (Haupt-)vertrag gemäß Versicherungsschein abgelöst wurde, oder

ob dem Vertrag gemäß Versicherungsschein eine Rückwirkung auf den 01.01.2010

zukam, ist ohne Bedeutung.

141

142

Damit ergibt sich zusammenfassend:

143

Auf die fehlende Anzeige einer Nachbarbebauung kann die Beklagte den Rücktritt nicht

stützen, weil weder eine diesbezügliche Frage im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG

noch eine Belehrung im Sinne des § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG vorliegt. Der Rücktritt ist

zudem nach § 21 Abs. 1 VVG verfristet.

144

Damit erweist sich der Rücktritt der Beklagten insgesamt als unwirksam.

145

II.

146

Die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 25.09.2009 (Anlage B 1 = AK II 1) hat das

Vertragsverhältnis der Parteien nicht nach den §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB, 22 VVG

beendet.

147

148

Dies folgt jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht daraus, dass sich die

Klägerin das Verhalten ihrer Streithelferin nicht zurechnen lassen müsste.

149

150

Allerdings hat das Landgericht eine Zurechnung nach § 20 VVG zutreffend verneint,

weil sich die Vorschrift allein auf den Rücktritt nach § 19 VVG bezieht (vgl. HK-

VVG/Schimikowski § 20 VVG Rz 1).

151

152

Eine Zurechnung hat jedoch nach § 123 Abs. 2 BGB zu erfolgen.

153

Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung nur dann

154

anfechtbar, wenn der Anfechtungsgegner die Täuschung kannte oder kennen mußte,

sofern es sich bei dem Täuschenden um einen Dritten handelt.

Zwar hat die Beklagte behauptet, dass die Klägerin gewusst habe, dass ihre

Streithelferin die Frage 6 im Besichtigungsbericht vom 18.11.2008 verneint hatte. Die

darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat für eine Kenntnis der Klägerin weder

erstinstanzlich noch in der Berufungsinstanz Beweis angetreten.

Anfechtbarkeit bei Annahme einer Arglist der Streithelferin nur dann in Betracht, wenn

die Streithelferin nicht Dritte i.S.d. § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB ist.

155

Dritter i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB ist nur der am Geschäft Unbeteiligte; Dritte können

deshalb nur diejenigen sein, die unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt dem Kreis des

Erklärungsempfängers zuzurechnen sind. Kein Dritter ist, wer auf Seiten des

Erklärungsempfängers steht und maßgeblich am Zustandekommen des Vertrages

mitgewirkt hat. Im Zweifel ist der Täuschende als Nichtdritter anzusehen, denn nach

dem Regel-Ausnahme-Prinzip des § 123 Abs. 1 und 2 BGB ist im Regelfall von der

Anfechtbarkeit bei arglistiger Täuschung auszugehen. (Palandt/Ellenberger § 123 BGB

Rz 13; Staudinger/Singer/von Fincken-stein, Neubearbeitung 2004, § 123 BGB Rz 47)

156

Zwar ist ein Makler in der Regel Dritter (Staudinger/Singer/von Finckenstein, a.a.O. Rz

50); dies gilt jedoch nur dann, wenn der Makler uneingeschränkt für beide Seiten des

Geschäfts tätig ist. Nimmt der Makler jedoch nicht die Interessen beider Parteien wahr,

sondern führt die Verhandlungen nur für eine Partei oder ist aufgrund enger

Beziehungen als deren Vertrauensperson anzusehen oder übernimmt Aufgaben, die

typischerweise einer Partei obliegen, so ist der Makler kein Dritter (BGH NJW 1996,

451; BGH NJW 2001, 358; Staudinger/

157

Singer/von Finckenstein a.a.O.)

158

Hier ist die Streithelferin mit der Klägerin durch einen Maklervertrag verbunden, der

unstreitig neben der Vermittlung und Verwaltung von Versicherungsverträgen die

Wahrnehmung der Interessen der Klägerin gegenüber den Versicherern zum Inhalt hat.

Die Klägerin hat der Streithelferin die gesamte Verhandlungsführung gegenüber den

Feuerversicherern übertragen; bei den Verhandlungen im Dezember 2008 ist die

Klägerin überhaupt nicht in Erscheinung getreten; den Versicherungsschein hat die

Streithelferin anstelle der Klägerin (und der Mitversicherungsnehmerin) unterzeichnet.

Die Streithelferin hat Fragen nach Gefahrumständen beantwortet, die typischerweise

vom Versicherungsnehmer zu beantworten sind. Damit stand die Streithelferin bei

wertender Betrachtung im "Lager" der Klägerin (das entspricht dem Selbstverständnis

der Streithelferin, die gemäß dem vorgetragenen Inhalt ihres Internetauftritts

Versicherungsnehmer damit anspricht, dass ihre Unabhängigkeit "vor allem Ihnen

zugute" komme). Der Umstand, dass die Streithelferin mit der Beklagten durch einen

Rahmenvertrag verbunden war und zu ihr eine ständige Geschäftsbeziehung bestand,

rechtfertigt entgegen der Auffassung des Landgerichts keine andere Beurteilung, weil

die Streithelferin hier im Wege der Ausschreibung und nicht auf der Grundlage des

Rahmenvertrages tätig geworden ist. Schließlich kann auch im Hinblick auf die in Ziffer

10.2 der "Allgemeinen Klauseln für die Feuerversicherung des VDMA" nichts anderes

gelten. Zwar gelten danach alle Anzeigen und Erklärungen des Versicherungsnehmers

dem Versicherer als zugegangen, wenn sie der Streithelferin zugegangen sind;

angesichts des rechtsgeschäftlichen Handelns der Streithelferin für die Klägerin kommt

dieser sog. Maklerklausel kein prägendes Gewicht in dem hier gegebenen

159

Zusammenhang zu.

Damit ist die Streithelferin – über die aus dem Maklervertrag folgende

Sachwalterstellung hinaus - bei Vertragsschluss als rechtsgeschäftliche Stellvertreterin

der Klägerin und nicht als neutraler Mittelsmann aufgetreten. Damit ist sie kein Dritter im

Sinne des § 123 Abs. 2 BGB.

160

161

Allerdings kann nicht festgestellt werden, dass die Streithelferin arglistig gehandelt hat.

162

Die arglistige Täuschung setzt eine Vorspiegelung falscher oder ein Verschweigen

wahrer Tatsachen gegenüber dem Versicherer zum Zwecke der Erregung oder

Aufrechterhaltung eines Irrtums voraus. Voraussetzung ist deshalb zunächst, dass

vorsätzliches Handeln vorliegt, d.h. dass bewusst und willentlich auf die Entscheidung

des Versicherers eingewirkt wird. Darüber hinaus gibt es keinen Erfahrungssatz, dass

eine bewusst unrichtige Angabe immer und nur in der Absicht erfolgt, auf den Willen des

Versicherers einzuwirken. Arglist setzt deshalb zusätzlich voraus, dass dem

Täuschenden bewußt ist, dass der Versicherer möglicherweise (bedingter VoStz

genügt) den Antrag gar nicht oder nur zu anderen Konditionen annehmen werde, wenn

er die Wahrheit sage (zum Ganzen BGH VersR 2007, 785, 786; BGH VersR 2008, 809).

163

Die Beweislast für alle objektiven und subjektiven Umstände, die die Anfechtung nach §

123 BGB rechtfertigen, trägt der Versicherer (Looschelders, in: Looschleders/Pohlmann

§ 22 VVG Rz 30; Bruck/Möller/Rolfs § 22 Rz 41), hier also die Beklagte. Dazu gehört

nicht nur die Kenntnis der Umstände, sondern auch die Arglist.

164

Allerdings war die Angabe im "Besichtigungsbericht zur Feuer- und

Feuerbetriebsunterbrechungs-Versicherung" vom 18.11.2008 (Anlage B 5 = AK II Bl. 9

sowie Anlage K 1 = AK I Bl. 2) zum Punkt 6, wo nach Betrieben/Läger in der

Nachbarschaft gefragt wurde, falsch. Denn die durch Ankreuzen des Feldes "nein"

gegebene Information war falsch, weil sich in Nachbarschaft zu dem in einem

Industriegebiet gelegenen Betriebsgrundstück der Klägerin in J die Betriebsstätte des

Chemiebetriebes der Fa. X befindet.

165

166

Die Klägerin hat ihre sekundäre Darlegungslast erfüllt, weil sie plausibel dargelegt hat,

wie es zur Falschangabe gekommen ist, ohne dass Arglist vorgelegen hätte.

167

Im Hinblick darauf, dass der Versicherer außerhalb des Geschehensablaufs steht, trifft

den Versicherungsnehmer eine sekundäre Darlegungslast. Der Versicherungsnehmer

muss substantiiert und plausibel darlegen, wie und weshalb es zu der Nicht- oder

Falschmitteilung gekommen ist (BGH VersR 2008, 809; BGH VersR 2008, 242). Gelingt

dem Versicherungsnehmer nicht, dies plausibel darzulegen, ist von Arglist auszugehen

(Langheid/Wandt/Müller-Franck § 22 VVG Rz 25). Legt der Versicherungsnehmer die

Gründe plausibel dar, hat der Versicherer diese Gründe sodann zu widerlegen (vgl.

Looschelders, in Looschelders/Pohlmann § 22 VVG Rz 31).

168

Die Klägerin hat tatsächliche Umstände substantiiert und plausibel dargelegt, aus

denen folgt, dass die Falschangabe nicht nur nicht arglistig, sondern auch ohne

169

TäuschungsvoStz gemacht worden ist.

Nach dem Vortrag der Klägerin hatte diese selbst keine Kenntnis davon, dass die Frage

6 mit "nein" beantwortet wurde. Denn die Streithelferin hat danach den

Besichtigungsbericht vom 18.11.2008 der Klägerin nicht zur Verfügung gestellt und nur

der Beklagten übergeben.

170

Des weiteren war es nach dem Vortrag der Klägerin so, dass der für die Streithelferin

tätige Zeuge G2 beim Übertragen seiner vor Ort gemachten Notizen in dem im

Computer gespeicherten Fragebogen irrtümlich einen Haken per Mausklick an die

falsche Stelle gesetzt habe. Denn er habe das Kästchen "ja" markieren wollen und aus

Versehen das Kästchen "nein" angeklickt.

171

Diese Darlegung ist für sich genommen plausibel und substantiiert. Ein Eingabe- bzw.

Schreibfehler stellt für sich ein bloßes Versehen dar, das VoStz und Arglist

gleichermaßen ausschließt. Etwas anders folgt auch nicht aus der von der Beklagten in

Bezug genommenen Entscheidung OLG Saarbrücken VersR 2005, 929, welches

lediglich aus fallbezogenen Gründen eine plausible Darlegung der Gründe für ein

unrichtiges Ankreuzen im Antragsformular verneint hat. Der Umstand, dass die

unrichtige Angabe beim Korrekturlesen nicht aufgefallen ist, ist entgegen der

erstinstanzlichen Auffassung der Beklagten kein Hinweis auf das Vorliegen einer

bloßen Schutzbehauptung, weil der Besichtigungsbericht vom 18.11.2008 nicht frei von

Schreibfehlern ist, die allesamt unkorrigiert geblieben sind.

172

173

Die Beklagte beruft sich zur Widerlegung des Vortrags zum Zustandekommen der

Falschangabe im Besichtigungsbericht nicht auf Zeugen.

174

Sie hat zur Überzeugung des Senats auch nicht durch Indizien bewiesen, dass die

Falschangabe vorsätzlich und arglistig erfolgt ist.

175

aa)

176

Zwar weist die Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass zur Ziffer 6 des

Besichtigungsberichts im Falle einer bejahenden Antwort weitere erläuternde Angaben

zu machen waren, und zwar unter Ziffer 1, die jedoch dort nicht vorhanden sind.

177

Grundsätzlich kann das Fehlen solcher erläuternder Angaben darauf hindeuten, dass

das Markieren des "Nein"-Feldes nicht versehentlich, sondern absichtlich erfolgte.

178

Allerdings verliert dieser Gesichtspunkt entscheidend an Gewicht, wenn man in den

Blick nimmt, dass auch bei der unmittelbar vorangehenden Frage zur Ziffer 5 betreffend

das Vorhandensein von "feuergefährlichen und explosionsgefährlichen Stoffen (ohne

Brennstoffe)" zwar das Kästchen "ja" markiert ist und gleichwohl auch dort die an sich

für diesen Fall zu machenden Angaben zu Ziffer 1 fehlen, wo allein die Rede davon ist,

dass die Ladestationen demnächst in eine LKW-Schleuse und damit entfernt "von

brennbaren Materialien" umgesetzt werden würden; zu den "feuergefährlichen und

explosionsgefährlichen Stoffen" findet sich keine Erläuterung.

179

Inhaltlich fällt ins Gewicht, dass mittels des "ja" zu Frage 5 das Vorhandensein von

180

feuergefährlichen und explosionsgefährlichen Stoffen auf dem Versicherungsgrundstück

angegeben wurde, also Umstände von besonderer Gefahrrelevanz. Es untermauert den

Vortrag der Klägerin, die Verneinung der Frage 6 zum Vorhandensein von

Nachbarbetrieben sei allein irrtümlich erfolgt, wenn zugleich die Frage nach dem

Vorhandensein von feuergefährlichen und explosionsgefährlichen Stoffen bejaht wird.

bb)

181

Entgegen der Meinung der Beklagten kann der Umstand, dass die Streithelferin anderen

Mitversicherern, nicht jedoch der Beklagten, einen Lageplan (Anlage K 2 AK I)

übergeben hat, nicht allein mit dem Vorhandensein von VoStz und Arglist erklärt

werden. Denn es kommt hier ohne weiteres in Betracht, dass das

Nichtzurverfügungstellen eines solchen Lageplanes, welches die benachbarten

Industriebetriebe ausweist, auf anderen Gründen beruht. So hat die Klägerin

substantiiert dargelegt, dass dies hier der Fall ist. Denn die Streithelferin, deren Vortrag

sich die Klägerin insoweit zu Eigen gemacht hat, hat die Nichtübergabe eines

Lageplans an die Beklagte damit erklärt, dass ihre Mitarbeiterin G1 als damalige

Urlaubsvertreterin des für die Ausschreibung zuständigen Mitarbeiters X1 den beiden

von ihr gefertigten Email-Schreiben vom 03.12.2008 – u.a. an die Beklagte - lediglich

vier Pdf-Dateien beigefügt habe, während der Mitarbeiter X1 nach Urlaubsrückkehr den

fünf von ihm erstellten Email-Schreiben vom 08.12.2008 17 Pdf-Dateien beigefügt habe,

u.a. solche mit dem Lageplan. Beide Mitarbeiter hätten nicht gewusst, dass der

Mitarbeiter G2 irrtümlich die Frage 6 des Besichtigungsberichts verneint gehabt habe.

Trifft der für sich genommen plausible Vortrag von Klägerin und Streithelferin zu, beruht

die Nichtübergabe eines Lageplans an die Beklagte auf anderen Gründen als auf VoStz

und Arglist. Die Beklagte hat diesen Vortrag der Klägerin nicht widerlegt oder

entsprechenden Beweis dazu angeboten. Deshalb kann vorliegend daraus, dass die

Streithelferin den anderen Mitversicherern, nicht jedoch der Beklagten, einen Lageplan

übergeben habe, nicht auf ein Handeln mit VoStz und Arglist geschlossen werden.

182

Demgegenüber ist entgegen der Meinung der Klägerin und der Streithelferin der

Umstand, dass die Beklagte mit Schreiben vom 08.12.2008 (Anlage K 5 Seite 3 = Bl. 12

AK I) eine eigene Besichtigung ankündigte, für die Frage eines vorsätzlichen und

arglistigen Handelns ohne Bedeutung. Denn diese Ankündigung folgte der Verneinung

der Frage 6 im Besichtigungsbogen zeitlich nach. Dass die Streithelferin mit einer

Besichtigung durch die Beklagte rechnen musste, hat diese nur pauschal behauptet.

183

cc)

184

Ein durchgreifender Anhaltspunkt für ein vorsätzliches und arglistiges Verhalten der

Streithelferin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer ansonsten drohenden

Versicherungslücke.

185

Zwar weist die Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass die bisherige

Deckung bei dem von der B geführten Versicherungskonsortium nur bis zum 31.12.2008

bestand. Zu Gunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Klägerin der

Streithelferin das Mandat erst am 05.11.2008 erteilt hat, so dass das Risiko binnen einer

Zeit von weniger als zwei Monaten (einschließlich Weihnachten) abzudecken war.

Gleichwohl kann aus dem Umstand, dass die Streithelferin erst am 02.12.2008

Ausschreibungsunterlagen der Beklagten übermittelt hat, nicht indiziell darauf

geschlossen werden, dass sich die Streithelferin zur Beschleunigung der Abwicklung

186

gesagt habe, dass die wahrheitsgemäße Beantwortung "zu unnötigen Komplikationen"

führe.

Denn dieser Gesichtspunkt einer zeitlichen Drucksituation verliert dadurch an Gewicht,

dass die Mitversicherer S und I bereit gewesen sind, sich an der offenen

Mitversicherung mit höheren Quoten zu beteiligen. So hat die S mit Email-Schreiben

vom 11.12.2008 (Bl. 301 d.A.) eine Erhöhung der Beteiligungsquote von 35 % auf 45 %

in Aussicht gestellt; auch die I hat mit Email-Schreiben vom 27.11.2008 (Bl. 302 d.A.)

mitgeteilt, "gerne eine höhere Quote als bisher zu zeichnen, sofern sich die Möglichkeit

hierzu ergibt". Weiter verliert der Gesichtspunkt einer auf der Streithelferin lastenden

Drucksituation dadurch an Gewicht, dass die Streithelferin selbst es war, die die

Beklagte mit Email-Schreiben vom 17.12.2008 (Anlage K 7 = Bl. 14 AK I) – also

unmittelbar vor dem Jahresende - darum bat, ihre Beteiligung auf 25 % herabzusetzen,

nachdem die Beklagte mit Email-Schreiben vom 08.12.2008 (Anlage K 5 = Bl. 13 AK I)

noch mitgeteilt hatte, eine Führungsquote von 30 % anzustreben.

187

(dd)

188

Anders als die Beklagte erstinstanzlich gemeint hat, kann aus dem Vortrag der Klägerin,

dass sie den Besichtigungsbericht vom 18.11.2008 der Streithelferin nicht

unterschrieben und seine Richtigkeit nicht gegenüber der Beklagten bestätigt habe,

nicht der Schluss darauf gezogen werden, dass die Klägerin sich nicht darum

gekümmert habe, ob die Streithelferin als ihre Maklerin die Beklagte richtig informiert

habe. Denn nach dem Inhalt des zwischen ihr und der Streithelferin bestehenden

Maklervertrages oblag gerade der Streithelferin die Vermittlung von

Versicherungsverträgen und die Interessenwahrnehmung gegenüber den Versicherern,

so dass es zumindest ebenso naheliegt, dass sich in dem Verhalten der Klägerin

lediglich ausdrückt, dass die Klägerin die Anbahnung des Versicherungsvertrages der

damit von ihr beauftragten Streithelferin als Maklerin überlassen hat.

189

ee)

190

Ebenfalls anders als die Beklagte erstinstanzlich gemeint hat ist der Umstand, dass die

Streithelferin in ihrem Besichtigungsbericht vom 18.11.2008 nicht erwähnt hat, dass ihr

Mitarbeiter N in der Zeit vom 16.05.2008 bis zum 18.11.2008 insgesamt viermal das

Betriebsgelände aufgesucht hat, kein Indiz für ein vorsätzliches und arglistiges

Verhalten der Streithelferin. Denn es ist unbestritten, dass die Streithelferin von dem

Vorhandensein von Nachbarbetrieben am 18.11.2008 Kenntnis hatte; ob sie diese

Kenntnis am 18.11.2008 oder schon vorher erworben hat, ist für den Inhalt des

Besichtigungsberichts und seinen bestimmungsgemäßen Empfänger ohne jede

Bedeutung. Das Weglassen von irrelevanten Details ist kein Indiz für VoStz oder Arglist.

191

ff)

192

Zwar hat die Beklagte zutreffend erstinstanzlich argumentiert, dass eine

Täuschungsabsicht indiziert sein kann, wenn eine belanglose Erkrankung bei

gleichzeitigem Verschweigen einer gravierenden Erkrankung angegeben wird.

Allerdings ist eine vergleichbare Schlussfolgerung vorliegend weder zwingend noch

naheliegend. Denn grundsätzlich kann die "Anzeige von Lappalien" bei Nichtangabe

von gefahrerheblichen Umständen auch auf weiteren Umständen beruhen, so dass

dieser Gesichtspunkt allein in der Zusammenschau mit weiteren Umständen ein

193

indizielles Gewicht haben könnte. Darüber hinaus ist es nicht so, dass sich die

Streithelferin auf die Erwähnung von belanglosen Umständen beschränkt hätte. Denn

zu Ziffer 5 des Besichtigungsberichts vom 18.11.2008 hat die Streithelferin die Frage

nach dem Vorhandensein von "feuergefährlichen und explosionsgefährdeten Stoffen

bejaht. Ein Anhaltspunkt für eine subtile Täuschung durch Erwähnung belangloser

Umstände ist damit nicht gegeben.

gg)

194

Auch unter dem Gesichtspunkt des Auswechselns der Erklärungsversuche seitens der

Geschäftsführung der Streithelferin ergibt sich kein Indiz für ein vorsätzliches und

arglistiges Verhalten der Streithelferin.

195

Zwar ist unstreitig, dass der Geschäftsführer der Streithelferin E am 13.08.2009

gegenüber Mitarbeitern der Beklagten telefonisch erklärt hat "Je nachdem, wo man

steht, sieht man die benachbarten Betriebsgebäude nicht". Ebenso ist unstreitig, dass

der Geschäftsführer E mehrfach erklärt hat, dass der Zeuge G2 das Feld "ja" mit einem

Häkchen versehen habe, welches jedoch beim Ausdrucken in das Antwortfeld "nein"

verrutscht sei.

196

Nach dem Vortrag der Streithelferin (Bl. 286) hat E seine Aussage vom 13.08.2009 nicht

auf die Angabe im Besichtigungsbericht bezogen, den er noch nicht gekannt habe,

sondern auf die von ihm bei einer eigenen Besichtigung nach dem Schadensfall

festgestellten Weitläufigkeit des Betriebsgeländes der Klägerin. Seine weitere Angabe

beruhe darauf, dass der Zeuge G2 zunächst nicht habe sagen können, ob ein

Computerfehler oder ein versehentliches Anklicken vorgelegen habe. Erst später sei ein

Computerfehler ausgeschlossen worden, so dass nur ein irrtümlich falsches Anklicken

als Erklärung bleibe.

197

Hieraus ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten allein, dass der

Geschäftsführer der Streithelferin zunächst nach – zudem widersprüchlichen -

Ausflüchten gegriffen hat. Auch wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass in

diesen "Ausweichmanövern" ein "absurdes Versteckspiel" der Streithelferin liege, ergibt

sich für die Frage eines vorsätzlichen und arglistigen Verschweigens der Existenz von

benachbarten Betrieben nur wenig. Denn ein verantwortungsabwehrendes Verhalten,

selbst mit "absurden" Argumenten, lässt für sich genommen allein auf eine von Anfang

an bestehende Bereitschaft schließen, für Folgen eines bestimmten Verhaltens nicht

einstehen zu wollen. Ein Schluss auf ein vorsätzliches und arglistiges Vorverhalten

kann dagegen nur im Zusammenspiel mit anderen Gesichtspunkten gezogen werden.

198

hh)

199

Gleiches gilt für den seitens der Beklagten herangezogenen Gesichtspunkt der

verspäteten Übersendung des Besichtigungsberichts der S. Zwar ist davon

auszugehen, dass zwischen Erhalt und Weiterleitung des Besichtigungsberichts ein

nicht unbeträchtlicher Zeitraum verstrichen ist.

200

Denn die Beklagte hatte mit Email vom 17.12.2008 (Anlage K 7 = AK I Bl. 14)

gegenüber der Streithelferin die Deckung bestätigt und um Überlassung eines

Besichtigungsberichts der Führenden im 1. Halbjahr 2009 gebeten; mit Email-Schreiben

vom 21.07.2009 hat die Beklagte die Streithelferin "noch einmal" um Übersendung

201

"aktueller Besichtigungsberichte, gerne auch von der Führenden" (Anlage K 11 = AK I

Bl. 152) gebeten.

Der Besichtigungsbericht der S vom 16.01.2009 (Anlage K 9 = AK I Bl. 17 ff mit dem dort

Seite 16 = Bl. 32 enthaltenen Hinweis auf "besondere Nachbarschaftsgefahren") war

der Streithelferin bereits Ende Januar/Anfang Februar 2009 zugegangen, während die

Streithelferin die Besichtigungsberichte der S betreffend beide Standorte erst per Email-

Schreiben vom 21.07.2009 (Anlage K 11 = Bl. 152 AK I) an die Beklagte übeSndte.

202

Zwar kommt es grundsätzlich in Betracht, dass das Unterbleiben einer zeitnahen

Übersendung des Besichtigungsberichts ein gewisses Indiz für ein vorsätzliches und

arglistiges Verschweigen der Nachbarbetriebe darstellen und nicht etwa auf einem

bloßen Vergessen oder Versehen beruhen könnte. Diese Möglichkeit eines

absichtsvollen Zurückhaltens relativiert sich jedoch vorliegend deshalb, weil die

Streithelferin am 21.07.2009 das Email-Schreiben der Beklagten von 14.45 Uhr

umgehend mit Email-Schreiben von 15.24 Uhr beantwortete und dabei die

Besichtigungsberichte vorlegte.

203

ii)

204

Soweit die Beklagte erstinstanzlich die Auffassung vertreten hat, dass der Umstand,

dass die Streithelferin mit ihr, der Beklagten, über einen "Rahmenvertrag" (Anlage B 7 =

AK II Bl. 32) verbunden war, die arglistige Täuschung begünstigt habe, weil die

Beklagte keinen Anlass gehabt habe, an den Angaben der Streithelferin aufgrund der

seit längerem andauernden Geschäftsbeziehungen zu zweifeln, so relativiert sich auch

dies durch die zumindest ebenso naheliegende Erwägung, dass gerade eine ständige

Geschäftsbeziehung durch eine arglistige Täuschung eine massive Schädigung würde

hinnehmen müssen.

205

jj)

206

Aus dem Verhalten der Klägerin und der Streithelferin im Zusammenhang mit der

anteiligen Prämienrückerstattung kann nicht auf ein Eingeständnis der Klägerin

hinsichtlich einer vorsätzlichen und arglistigen Falschangabe geschlussfolgert werden.

Zwar hat die Streithelferin mit Email-Schreiben vom 01.10.2009 (Anlage BB 4 = Bl. 437

d.A.) die Beklagte gebeten, die Überweisung auf ihr dort näher bezeichnetes Girokonto

vorzunehmen, nachdem die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 25.09.2009 (Anlage B 1

= AK II 1) die Klägerin um Bekanntgabe einer Kontoverbindung zum Zwecke einer

anteiligen Prämienrückerstattung nach erklärtem Rücktritt gebeten hatte. Dem

Gesamtzusammenhang nach spricht jedoch die Mitteilung einer Kontoverbindung für die

anteilige Prämienrückerstattung seitens der Streithelferin, anders als die Beklagte

erstinstanzlich gemeint hat, keine "Bände" für VoStz und Arglist. Denn die Klägerin hatte

bereits mit Schreiben vom 25.08.2009 (Anlage K 16 = Bl. 167 AK I) den Rücktritt der

Beklagten zurückgewiesen und Zahlung einer Abschlagszahlung von 3.750.000 EUR

verlangt. Damit war auch aus der Sicht der Beklagten klargestellt, dass die Klägerin

gerade nicht von dem Vorliegen einer vorsätzlichen Falschangabe ausging, so dass

weder grundsätzlich noch aus der Sicht der Beklagten aus der Mitteilung der

Kontoverbindung auf ein Eingeständnis eines vorsätzlichen Handelns geschlossen

werden kann. Überdies hatte die Klägerin bereits am 24.09.2009 die hiesige Klage

erhoben.

207

kk)

208

Auch bei einer Gesamtschau aller Indizien und sonstiger Gesichtspunkte hat die

Beklagte den ihr obliegenden Beweis eines arglistigen Handelns der Streithelferin nicht

geführt. Im Gegenteil ergibt eine Gesamtschau der Fallumstände, dass ein arglistiges

Handeln der Streithelferin ausgeschlossen ist.

209

Hierfür spricht schon der Umstand, dass es bereits nach den Arbeitsabläufen bei der

Streithelferin unplausibel ist, dass der Mitarbeiter der Streithelferin G2 absichtsvoll das

Vorhandensein einer Nachbarbebauung verschwiegen haben könnte. Wie sich in der

mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergeben hat, ist der Mitarbeiter G2 als

(einfacher) Sachbearbeiter bei der Streithelferin tätig; seine Tätigkeit beschränkt sich im

hier gegebenen Zusammenhang in der Aufnahme von Informationen; in den

Vertragsschluss selbst ist er nicht einbezogen. Dass er selbst aus eigenem Antrieb

arglistig getäuscht haben sollte, ist mehr als unwahrscheinlich, weil er selbst dafür

keinerlei Motiv hatte. Dass sich die maßgeblichen Entscheidungsträger der Streithelferin

bei einer solchen von der Beklagten behaupteten arglistigen Täuschung einer

Hilfsperson bedient hätten, ist genauso unwahrscheinlich. Bei einem solchen Vorhaben

der arglistigen Täuschung hätten sich die maßgebenden Personen keine Mitwisser

verschafft, sondern den Fragenkatalog selbst ausgefüllt.

210

Dass er auf Geheiß oder im Einverständnis mit am Vertragsschluss befassten Personen

bei der Streithelferin gehandelt haben könnte, behauptet die Beklagte selbst nicht; dafür

fehlt auch jeglicher Anhaltspunkt. Dies spricht für ein versehentliches Handeln des

Mitarbeiters G2.

211

Maßgeblich kommt folgendes noch hinzu:

212

Das Vorhandensein von Betrieben in der Nachbarschaft eines zu versichernden

Industriebetriebs ist ein denkbar ungeeigneter Gegenstand einer Täuschung. Das

evidente Vorhandensein von Nachbarbetrieben lässt sich mit keinerlei Mittel

verschleiern; die Entdeckung kann nur eine Frage der Zeit und die Nichtentdeckung

reiner Zufall sein. Spätestens bei Eintritt des Versicherungsfalls muss mit einem

Entdecken und folglich einem Entfallen von Deckung gerechnet werden. Deshalb ist

eine solche Täuschung wirtschaftlich sinnlos.

213

Vorliegend kommt hinzu, dass die S als Führende eine Betriebsbesichtigung

durchgeführt hat; es lag auch auf der Hand, dass der führende Versicherer – wer immer

dies auch sein würde – eine Betriebsbesichtigung vornehmen würde. Einem einzelnen

Mitversicherer gleichwohl das Vorhandensein von benachbarten Betrieben zu

verschweigen, ist in doppelter Weise ohne jeden Sinn: Denn zu der oben angeführten

generellen Sinnlosigkeit tritt hinzu, dass der führende Versicherer über alle relevante

Unterlagen und Kenntnisse verfügt, so dass jedermann mit einer Weitergabe,

spätestens im Versicherungsfall, rechnen muss.

214

Auch wenn man mit dem Vortrag der Beklagten auf Seiten der Streithelferin einen

erheblichen Zeitdruck unterstellt, liegt eine Täuschung über das Vorhandensein von

Nachbarbetrieben gänzlich fern, zumal zu Ziffer 5 des Besichtigungsberichtes vom

18.11.2008 das Vorhandensein von feuergefährlichen und explosionsgefährlichen

Stoffen auf dem eigenen Betriebsgrundstück bejaht wurde. Es ist deshalb nicht im

Ansatz einsichtig oder nur nachvollziehbar, dass Zeitdruck zu einer arglistigen

215

Täuschung über das Vorhandensein von Nachbarbetrieben geführt haben könnte.

Überdies zeigt der Umstand, dass die Streithelferin, wie es unbestritten geblieben ist,

fünf Versicherern im Rahmen der Ausschreibung Lagepläne übeSndt hat. Dieser

Umstand belegt, dass es der Streithelferin nicht daran gelegen war, das Vorhandensein

von Nachbarbetrieben generell zu verheimlichen, so dass Arglist überhaupt nur dann in

Betracht kommen könnte, wenn ein Grund dafür ersichtlich wäre, gerade gegenüber der

Beklagten die Nachbarbetriebe zu verschweigen, zumal die Versicherer aus dem Vor-

Konsortium aus dem Vorhandensein von Nachbarbetrieben keine für die Klägerin

nachteiligen Folgen gezogen haben. Ein durchgreifender Grund hierfür ist jedoch nicht

im Ansatz ersichtlich, da die Beklagte jedenfalls nicht der einzig in Betracht kommende

Versicherer gewesen ist.

216

Insgesamt gesehen spricht nichts dafür, dass es der Streithelferin – wie die Beklagte es

sieht – darum gegangen sein könnte, die Beklagte zunächst zu "ködern" und in einen

Vertrag "hinein zu locken" in der Hoffnung, dass die Beklagte an dem Vertrag festhalten

würde, wenn ihr das Vorhandensein von Nachbarbetrieben gewahr werden würde.

217

Die Beklagte hat nach alledem nicht im Wege des Indizienbeweises den Nachweis von

VoStz und Arglist geführt.

218

219

Der Versicherungsvertrag der Parteien ist deshalb nicht aufgrund der

Anfechtungserklärung der Beklagten nichtig.

220

III.

221

Die für eingetretenen Fall, dass der Senat ein Durchgreifen der ausgesprochenen

Gestaltungsrechte nicht annimmt, erhobene Hilfswiderklage ist zulässig, jedoch nicht

begründet. Denn es sind auch solche Gebäude feuerversichert, bei denen Styropor im

Sinne eines Polystyrol-Baustoffes als Dämmmaterial verbaut wurde.

222

223

Allerdings ist im Dezember 2008 ein Versicherungsvertrag mit dem Inhalt, dass nur

solche Gebäude feuerversichert sind, bei denen kein Styropor im Sinne eines

Polystyrol-Baustoffes als Dämmmaterial verbaut wurde, zustande gekommen.

224

225

Ausgangspunkt ist das Schreiben der Streithelferin vom 02.12.2008 (Anlage K 3 = Bl.

AK I), mit dem die Streithelferin die Ausschreibung der Verträge vorgenommen hat. Dies

ist als eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zu werten (invitatio ad

offerendum).

226

Hierauf hat die Beklagte mit Fax-Schreiben vom 08.12.2008 (Anlage K 5 = Bl. 10 AK I)

geantwortet und dieses als "Prämienofferte" bezeichnet (ebenso dort Seite 3: "das

Angebot"). Die im Faxschreiben der Beklagten an die Streithelferin vom 08.12.2008

(Anlage K 5 = Bl. 12 AK I) zum Ausdruck gekommene Einschränkung dahin, dass das

Angebot nur aufrecht erhalten werden könne, sofern an den Standorten kein Styropor

227

als Dämmung verbaut worden sei, bezieht sich wortlautgemäß nicht auf die zu

gewährende Deckung, sondern auf das unterbreitete Angebot. Dem Wortlaut nach ist

damit eine Bedingung für die Aufrechterhaltung des Angebots zum Ausdruck gebracht

worden. Allerdings zeigt die Ausübung von Gestaltungsrechten durch die Beklagte,

dass sie grundsätzlich von einem wirksamen Versicherungsvertrag ausgeht. Deshalb ist

davon auszugehen, dass die Beklagte auch durch ihr Schreiben vom 08.12.2008 auf die

Vereinbarung eines entsprechenden Risikoausschlusses abzielte, wie er sich aus dem

Rahmenvertrag der Streithelferin mit der Beklagten ergibt. Die Streithelferin konnte die

vorgenannte Einschränkung auch nicht etwa als Bedingung für die Gültigkeit des

Angebots verstehen; sie hat es tatsächlich auch nicht in diesem Sinn verstanden.

Es kann offenbleiben, ob dieses Fax-Schreiben der Beklagten vom 08.12.2008 ein

Angebot (wie die Klägerin meint) oder nur eine invitatio ad offerendum darstellt (wie die

Beklagte meint). Denn wenn das Schreiben der Beklagten vom 08.12.2008 ein Angebot

beinhaltet hätte, wäre dies durch die Email-Schreiben der Streithelferin vom 17.12.2008

10.59 Uhr und 11.00 Uhr (Anlage K 6 = Bl. 13 AK I) nach § 150 Abs. 2 BGB abgelehnt

worden, wobei die Streithelferin mittels dieser Email-Schreiben ein neues Angebot

unterbreitet hätte. Wenn man dagegen das Schreiben der Beklagten vom 08.12.2008

lediglich als invitatio ad offerendum ansieht, läge in den Email-Schreiben der

Streithelferin vom 17.12.2008 das erste Vertragsangebot i.S.d § 145 BGB.

228

Dieses Angebot der Streithelferin hat die Beklagte sodann mit Email-Schreiben vom

17.12.2008 11.41 Uhr (Anlage K 7 = Bl. 14 AK I) angenommen, indem sie die "Deckung

wie beschrieben" bestätigt hat. Entgegen dem Standpunkt der Streithelferin liegt in

diesem Email-Schreiben nicht etwa deshalb ein neues Angebot nach § 150 Abs. 2 BGB,

weil die Beklagte nunmehr bestimmt hat, dass Führende nicht sie, sondern die S sein

sollte. Denn nach dem insoweit nach § 67 ZPO maßgeblichen Vortrag der Klägerin war

es so, dass "inzwischen" also vor Fertigung des Email-Schreibens vom 17.12.2008 -

vereinbart worden ist, dass die Rolle der Führenden von der S übernommen werden

sollte.

229

Das Zustandekommen des Vertrages am 17.12.2008 entspricht dem

übereinstimmenden Vortrag der Parteien (vgl. Vortrag der Klägerin Bl. 115 d.A. sowie

Vortrag der Beklagten Bl. 64 d.A.). Der abweichende Vortrag der Streithelferin (Bl. 297

d.A.) hat nach § 67 ZPO zurückzustehen.

230

231

Sieht man in dem Fax-Schreiben der Beklagten vom 08.12.2008 ein Angebot der

Beklagten – so der Standpunkt der Klägerin - , liegt in dem Email-Schreiben der

Streithelferin vom 17.12.2008 11.59 Uhr (Anlage K 6 = Bl. 13 AK I) die Ablehnung mit

einem modifizierten Angebot. Inhaltlich nimmt dieses Email-Schreiben der Streithelferin

vom 17.12.2008 ausdrücklich Bezug auf das "Angebot" der Beklagten, wobei es sich

dem Zusammenhang nach nur um das Fax-Schreiben der Beklagten vom 08.12.2008

handeln kann. Dies hat zur Folge, dass das Angebot der Streithelferin inhaltlich das

"Angebot" der Beklagten aufnimmt und es hinsichtlich der in den beiden Email-

Schreiben der Streithelferin vom 17.12.2008 genannten Punkten modifiziert. Diese

Modifizierungen betreffen jedoch nicht die Frage der Dämmung; deshalb ist das Email-

Schreiben der Streithelferin vom 17.12.2008 dahin auszulegen, dass im Übrigen –

soweit nicht modifiziert – der Inhalt des Fax-Schreibens der Beklagten vom 08.12.2008

gilt, also auch der Risikoausschluss.

232

Sieht man dagegen erst im Email-Schreiben der Streithelferin vom 17.12.2008 das erste

rechtsgeschäftliche Vertragsangebot – so der Standpunkt der Beklagten - , dann hatte

es durch Bezugnahme auf das "Angebot" der Beklagten (das kann nur deren

Faxschreiben vom 08.12.2008 sein) dieses sowie die Gesichtspunkte aus dem Email-

Schreiben vom 17.12.2008 zum Inhalt. Auch dann ergibt sich, dass das Angebot der

Streithelferin die Vereinbarung einer Risikoausschlussklausel zu Styropor zum

Gegenstand hatte.

233

Der Wille der Beklagten, im Übrigen zu den Bedingungen ihres Fax-Schreibens vom

08.12.2010 zu kontrahieren, zeigt ihr Email-Schreiben vom 17.12.2010 11.41 Uhr

(Anlage K 7 = Bl. 14 AK I), wonach die "sonstigen Eckdaten" aus dem vorbezeichneten

Schreiben Gültigkeit haben sollen. Zu den Eckdaten gehören nicht nur auf das

Zahlenwerk bezogene, sondern sämtliche Regelungspunkte. Im Übrigen ist auch kein

Gesichtspunkt ersichtlich, der die Annahme rechtfertigen könnte, die Beklagte habe ihre

Haltung gegenüber der Verwendung von Styropor als Dämmmaterial nur deshalb

inhaltlich verändert, nur weil Führende nunmehr die S sein sollte.

234

Damit ergibt sich, dass die Parteien im Dezember 2008 eine Einigung getroffen haben,

die die Geltung der Risikoausschlussklausel zum Inhalt hat.

235

236

Jedoch ist der im Dezember 2008 vereinbarte Risikoausschluss, wonach nur solche

Gebäude feuerversichert sind, bei denen kein Styropor im Sinne eines Polystyrol-

Baustoffes als Dämmmaterial verbaut wurde, wieder durch den entgegenstehenden

Inhalt des Versicherungsscheins, der eine entsprechende Risikoausschlussklausel

nicht vorsieht, entfallen.

237

238

Nach § 5 Abs. 1 VVG gilt dann, wenn der Inhalt des Versicherungsscheins von dem

Antrag des Versicherungsnehmers oder den getroffenen Vereinbarungen abweicht, die

Abweichung als genehmigt, wenn die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 VVG erfüllt sind

und der Versicherungsnehmer nicht befristet widerspricht.

239

Hier enthält der Versicherungsschein vom 29.01./10.02.2009 (Anlage K 10 = Bl. 42 AK I)

keine Risikoausschlussklausel hinsichtlich Styropor als verwendetem Dämmmaterial.

Dies ist gegenüber einer im Dezember 2008 getroffenen Vereinbarung mit

Risikoausschlussklausel eine für die Klägerin als Versicherungsnehmerin günstige

Abweichung.

240

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt für den

Versicherungsnehmer begünstigende Abweichungen allein § 5 Abs. 1 VVG und nicht §

5 Abs. 2 VVG (für das alte Recht siehe BGH VersR 1989, 395 m.w.N.; weitere

Nachweise bei Prölss/Martin § 5 VVG Rz 7). Denn § 5 Abs. 2 VVG ist eine

Schutzvorschrift zugunsten des Versicherungsnehmers, so dass sich seine Anwendung

auf für den Versicherungsnehmer ungünstige Abweichungen beschränkt. Nach der

Neufassung des VVG kann nichts anderes gelten (so etwa auch HK-

VVG/Brömmelmeyer § 5 VVG Rz 9). Maßgebend ist unverändert, dass kein Grund

ersichtlich ist, dass der Versicherer aus der Verletzung einer Schutzvorschrift zugunsten

241

des Versicherungsnehmers Vorteile herleiten können sollte.

Die in der Literatur zur Neufassung des § 5 VVG vertretenen Auffassungen führen

vorliegend zu keinem anderen Ergebnis. Denn soweit Prölss/Martin (§ 5 VVG Rz 7) bei

Vorliegen den Versicherungsnehmer begünstigenden Abweichungen auch die

Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 VVG verneint, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes,

weil in der Zusendung des Versicherungsscheins ein neues Angebot liegt, das der

Versicherungsnehmer jedenfalls durch Prämienzahlung annimmt; für die Vergangenheit

soll nach dieser Auffassung eine Rückwärtsversicherung vorliegen. Das gleiche

Ergebnis ergibt sich bei Zugrundelegung der Auffassung von C.Schneider (in:

Looschelders/Pohlmann § 5 VVG Rz 16), der sowohl Abs. 1 als auch Abs. 2 für

anwendbar erachtet; denn auch er geht (a.a.O. Rz 17) von einem neuen Angebot mit

stillschweigendem Einverständnis kombiniert mit einer Rückwärtsversicherung aus.

Soweit Langheid/Wand/Armbrüster (§ 5 VVG Rz 29) ebenfalls sowohl Abs. 1 als auch

Abs. 2 für anwendbar erachtet, soll nach dieser Auffassung mittels § 242 BGB eine

Korrektur stattfinden, wonach dem Versicherer nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich

auf das Fehlen eines Hinweises nach Abs. 2 zu berufen.

242

243

Entgegen der Auffassung der Beklagten findet § 5 VVG hier nicht deshalb keine

Anwendung, weil es um die Abweichung eines Versicherungsscheins eines anderen

Versicherers von der Vereinbarung der Parteien gehe und sie, die Beklagte, mit diesem

Versicherungsschein – wie sie in der mündlichen Verhandlung vertreten hat – nichts zu

tun habe.

244

aa)

245

Für ihre Auffassung kann die Beklagte das von ihr erstinstanzlich herangezogene Urteil

des OLG Celle r+s 1975, 238 nicht mit Erfolg in Bezug nehmen. Soweit die Beklagte an

diese Entscheidung anknüpfend meint, dass § 5 VVG voraussetze, dass die

Versicherung zunächst bei einem einzigen Versicherer beantragt sei, der die

Beteiligung anderer Versicherer erst in der Police offenlege, so liegt unter der

vorgenannten Voraussetzung ein Anwendungsfall des § 5 VVG vor, ohne dass damit

allerdings der einzige Anwendungsfall des § 5 VVG beschreiben wäre.

246

bb)

247

Der Versicherungsschein vom 29.01./10.02.2009 (Anlage K 10 = Bl. 42 AK I) betrifft das

Versicherungsverhältnis der Parteien, denn die Beklagte ist Mitglied in dem

Versichererkonsortium, dessen Vertragsbeziehung durch diesen Versicherungsschein

geregelt ist. Es ist nicht etwa so, wie die Beklagte meint, dass sie außerhalb dieses

Konsortiums steht und der Versicherungsschein deshalb für ihre Vertragsbeziehung zur

Klägerin ohne Bedeutung ist.

248

Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

249

Wie unter I 4 b aa dargelegt hat die Beklagte die S beauftragt, innerhalb des zu

bildenden Konsortiums die Aufgabe als Führende zu übernehmen und ihr Vollmacht

erteilt. Auch hier kann der Senat die abschließende Bestimmung des Umfangs der

Vollmacht offenlassen, weil jedenfalls nach der VerkehSuffassung – dies stellt die

250

Beklagte auch nicht in Abrede – auch die Erstellung des Versicherungsscheins zum

Aufgabenkreis des Führenden gehört (vgl. auch Schaloske r+s 2010, 279, 280:

"allgemeine Führungsaufgabe" sowie Schaloske VersR 2007, 606, 607: "nahezu

ausnahmslos"). Dies ist im Übrigen auch dadurch belegt, dass die Beklagte, ebenso wie

die weiteren Mitversicherer, davon abgesehen hat, einen eigenen Versicherungsschein

auszustellen.

Wie der Versicherungsschein vom 29.01./10.02.2009 (Anlage K 10 = Bl. 42 AK I) zeigt,

hat die S durch die Formulierung "gleichzeitig für die mitbeteiligten Gesellschaften"

ausdrücklich auch im Namen der Beklagten – dies zeigen die Verteilungspläne Bl. 56,

58, 60 und 62 AK I - gehandelt (vgl. für eine parallele Gestaltung OLG Hamburg VersR

1984, 980).

251

Zwar treffen Ziffer 10.5 der "Allgemeinen Klauseln für die Feuerversicherung des

VDMA" (Bl. 98 AK I) sowie Ziffer 9.5 der "Allgemeinen Klauseln für die Feuer-

Betriebsunterbrechungs-Versicherung des VDMA" (Bl. 140 AK I) Regelungen für den

Fall, "soweit die vertraglichen Grundlagen für die beteiligten Versicherer die gleichen

sind", so dass das Regelungswerk auch abweichende Einzelregelungen mit

Mitversicherern grundsätzlich zulässt. Dies kann jedoch nicht zur grundsätzlichen

Unanwendbarkeit des § 5 Abs. 1 VVG führen. Zwar ist § 5 Abs. 1 bis 3 VVG nach § 18

VVG lediglich halbzwingend, so dass eine Abdingbarkeit nach § 210 VVG grundsätzlich

möglich ist. Für eine solche, auch konkludent, ist jedoch ein Anhaltspunkt nicht

ersichtlich.

252

Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Beklagten, dass die

Risikoausschlussklausel als "getroffene Sondervereinbarung" unberührt bleibe. Denn

es liegt gerade im Wesen des § 5 VVG, dass der Inhalt des Versicherungsscheins

vorangegangenen Sondervereinbarungen vorgeht.

253

Es ist auch nicht erkennbar, dass bei Ausstellung des Versicherungsscheins ein

Vorbehalt hinsichtlich individueller Abreden mit Mitversicherern gemacht werden sollte –

die Ziffern 10.5 und 9.5 befassen sich mit den prozessualen Gesichtspunkten der

Führungsklauseln und nicht etwa damit, dass vorliegend tatsächlich Vereinbarungen mit

einzelnen Mitversicherern geschlossen worden wären - und nur irrtümlich unterblieben

wären. Denn für einen Irrtum der Handelnden über dasjenige, was in den

Versicherungsschein aufzunehmen war, ist nichts ersichtlich. Es ist auch nicht

erkennbar, dass die Klägerin oder die Streithelferin erkannt hätten, dass wirklich etwas

anderes gewollt gewesen wäre (vgl. dazu Prölss/Martin § 5 VVG Rz 9).

254

Dabei ist es ohne Bedeutung, dass der Versicherungsschein, wie die Beklagte vorträgt,

von der Streithelferin erstellt und der S zur Unterschrift zugeleitet worden sein soll.

Entscheidend ist, dass es sich um den Versicherungsschein des führenden

Versicherers handelt. Im Übrigen war auch im Rahmenvertrag, den die Beklagte mit der

Streithelferin abgeschlossen hatte (Anlage B 7 = Bl. 32 AK II) vorgesehen, dass die

Dokumente durch die Streithelferin ausgefertigt werden.

255

Ferner kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass § 5 VVG hier deshalb keine

Anwendung fände, weil ein Versicherungsvertrag bereits am 17.12.2008 geschlossen

worden sei. Denn in den Anwendungsbereich des § 5 VVG gehört auch der Fall, dass

der Versicherungsschein von getroffenen Vereinbarungen abweicht, worunter auch fällt,

dass der Vertrag zu einem früheren Zeitpunkt auf andere Weise als durch den

256

Versicherungsschein zustande gekommen ist (Prölss/Martin § 5 VVG Rz 6).

Wie bereits oben unter I 4 b cc im Einzelnen dargelegt, kann die Beklagte nicht mit

Erfolg geltend machen, dass sich der mit ihr am 17.12.2008 zustandegekommene

Versicherungsvertrag allein auf eine vorläufige Deckung bezogen habe, dass sich der

Versicherungsvertrag des Konsortiums auf eine endgültige Deckung bezogen habe und

dass sie selbst die Entscheidung über eine endgültige Deckung bis zur Vorlage des

Besichtigungsbericht der S habe hinausschieben wollen.

257

258

Damit erweist sich die Hilfswiderklage der Beklagten als unbegründet.

259

IV.

260

Da sich die Entscheidung des Senats nicht auf solchen Tatsachenstoff stützt, der

erstmals in den Schriftsätzen der Streithelferin vom 28.10.2010 (Bl. 438 ff d.A.) und der

Klägerin vom 02.11.2010 (Bl. 461 ff d.A.) enthalten ist, bestand keine Veranlassung, der

Beklagten eine Gelegenheit zur Erwiderung einzuräumen.

261

262

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

263

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die

für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind solche des Einzelfalls.

264