Urteil des OLG Hamm, Az. 22 U 250/05

OLG Hamm: spielbank, zutritt, annahme des antrags, kontrolle, bargeld, verein, sperre, zugang, spielcasino, eurocard
Oberlandesgericht Hamm, 22 U 250/05
Datum:
04.12.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
22. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
22 U 250/05
Vorinstanz:
Landgericht Münster, 4 O 725/04
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung des
Rechtsmittels im Übrigen - das am 29. November 2005 verkündete Urteil
der 4. Zivilkammer des Landgerichts Münster teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 57.699,29 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 21.06.2005 zu
zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Verein I e.V., G-Straße, ####
Herford, 1.022,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszins seit dem 21.06.2005 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 7 % und die Beklagte
zu 93 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung
in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht
der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe:
1
A.
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Der Kläger macht nach Aufnahme des Rechtsstreits als Rechtsnachfolger der
ursprünglichen, am 13.02.2006 verstorbenen Klägerin T2 aus an ihn
zurückabgetretenem Recht einen Anspruch auf Rückerstattung von Spieleinsätzen
geltend, die er in der aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Konzession von der Beklagten
betriebenen Spielbank in C im Zeitraum von Januar 2000 bis August 2001 verspielt
haben will.
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Wegen der Einzelheiten der Sachverhaltsdarstellung wird auf den Tatbestand des
angefochtenen Urteils vom 29.11.2005 verwiesen.
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Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der
Zeugen T (jetzigen Klägers) und L der Klage der verstorbenen Klägerin im
Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 62.812,21 € nebst Zinsen
verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe die vom
Zeugen T (jetzigen Kläger) verspielten Einsätze aus Bereicherungsrecht
zurückzuerstatten, da der trotz Eigensperre eines Spielers zwischen ihm und der
Spielbank abgeschlossene Spielvertrag unwirksam sei. Einschränkungen der
Spielsperre in dem Sinne, dass die Sperre beim Spiel in dem Automatensaal nicht
gelten solle, lägen nicht vor. Nach der Beweisaufnahme stehe auch fest, dass der
Zeuge (jetzige Kläger) die sich aus den Kontoauszügen ergebenden in C abgehobenen
Beträge jeweils im dortigen Spielcasino der Beklagten verspielt habe.
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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie ihren
Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
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Sie rügt, zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der - verstorbenen -
Klägerin aus abgetretenem Recht ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf
Rückzahlung der verspielten Gelder zustehe. Denn auch bei Vereinbarung einer
Spielsperre kämen zwischen Spielbank und Spieler wirksame Spielverträge zustande,
wie sich aus der jüngsten BGH-Rechtsprechung ergebe. Aber auch mit der Begründung
der BGH-Urteile vom 15.12.2005 sei das angefochtene Urteil auch im Ergebnis nicht
richtig. Denn es bestehe keine generelle Überwachungspflicht der sperrenden
Spielbank; vielmehr bestehe eine solche Pflicht nur im Rahmen des Möglichen und
Zumutbaren unter Berücksichtigung der konkreten Umstände. Anders als in den vom
BGH entschiedenen Fällen habe sie, die Beklagte, keine Möglichkeit gehabt, bei
Gelegenheit von Telecash-Abhebungen des Zeugen T eine Kontrolle daraufhin
durchzuführen, ob dieser zu den gesperrten Spielern gezählt habe. Denn unstreitig habe
der jetzige Kläger das nach der Klagebehauptung verspielte Geld in keinem Fall im
Telecash-Verfahren abgeholt, sondern ausschließlich per Kreditkarte (Eurocard) bzw.
per EC-Karte an Geldautomaten von Kreditinstituten. Aus seiner Aussage ergebe sich
sogar, dass er bewusst die Abhebung von Geld im Wege des Telecash vermieden
habe, weil er von den dortigen Kontrollen und der Möglichkeit gewusst habe, bei dieser
Gelegenheit identifiziert und des Spielsaales verwiesen zu werden. Dem Kläger sei
auch bekannt gewesen, dass eine Kontrolle beim Zutritt zu den Spielsälen nur beim
sog. großen Spiel, nicht jedoch bei den Automatenspielsälen erfolge. Der Rahmen des
Möglichen und Zumutbaren werde nach den BGH-Entscheidungen vom 15.12.2005
aber bestimmt durch die Kenntnis des Spielers von der fehlenden Kontrolle beim Zutritt
zum Automatenspielsaal und den damit einhergehenden fehlenden
Überwachungsmöglichkeiten. Sie, die Beklagte, sei nicht verpflichtet gewesen, den
Zutritt zum Automatenspielsaal zu kontrollieren und auf diese Weise den Kläger am
Zutritt zu hindern. Eine theoretisch denkbare Sichtkontrolle sei im Automatenspielsaal
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bei Tausenden von Gästen jährlich praktisch nicht durchführbar.
Zu Unrecht habe zudem das Landgericht angenommen, sie, die Beklagte, habe nicht
bewiesen, dass der jetzige Kläger bei der Vereinbarung der Spielsperre darauf
hingewiesen worden sei, dass ihm der Eintritt in den Automatenspielsaal weiterhin ohne
weiteres möglich sein würde. Einmal habe der Kläger positiv bestätigt, dass ihm dieser
Umstand bekannt gewesen sei. Im Übrigen habe der Zeuge L ebenfalls bestätigt, dass
die Erteilung eines solchen Hinweises allgemeiner Verfahrensweise entsprochen habe.
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Zudem habe das Landgericht zu Unrecht den Klagevortrag für bewiesen erachtet, dass
der jetzige Kläger die mit den streitgegenständlichen Geldabhebungen besorgten
Gelder auch verspielt habe. Es bleibe weiterhin bestritten, dass die in Rede stehenden
Geldautomaten im Spielcasino der Beklagten oder in dessen Nähe gestanden hätten.
Der Kläger habe regelmäßig in erheblichem Umfang Bargeld abgehoben und auch
offensichtlich auf großem Fuße gelebt, also auch Bargeld für zahlreiche Zwecke eines
großzügigen Lebensstils eingesetzt. Es sei daher keineswegs zwingend oder auch nur
nahe liegend, dass er Beträge, die außerhalb des Casinos abgehoben worden seien, zu
Spielzwecken eingesetzt und dort schließlich uneingeschränkt verloren habe.
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Im Übrigen bleibe es dabei, dass sie, die Beklagte, bei Annahme eines Anspruchs auf
bereicherungsrechtlicher Grundlage sich auf die eingetretene Entreicherung in Höhe
von 80 % aller behaupteten Spieleinsätze berufen könne, da sie in dieser Höhe eine
Spielbankabgabe habe leisten müssen.
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In jedem Fall sei der geltend gemachte Anspruch aber wegen überwiegenden
Verschuldens des Klägers ausgeschlossen. Denn dieser habe bewusst und gezielt die
einzige Kontrollmöglichkeit, nämlich beim Geldabheben per Telecash, umgangen.
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Zudem bestreitet die Beklagte die vom jetzigen Kläger behauptete Rechtnachfolge der
früheren Klägerin T2.
12
Die Beklagte beantragt nunmehr,
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das Urteil des Landgerichts Münster vom 29.11.2005 - Aktenzeichen4 O 725/04
aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
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Der jetzige Kläger beantragt nach Aufnahme des Rechtsstreits,
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die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass wegen eines Teilbetrages in Höhe
von 1.022,58 € nebst anteiliger Zinsen Zahlung an den Verein I e.V., G-Straße, #### I
erfolgen soll.
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Er verteidigt das angefochtene Urteil und hält den zuerkannten Anspruch auf der
Grundlage der jüngsten BGH-Entscheidungen vom 15.12.2005 im Ergebnis für
berechtigt. Der Beklagten sei es ohne weiteres und ohne großen Aufwand möglich
gewesen, den Zutritt von gesperrten Spielern durch Einführung von Ausweiskontrollen
und Abgleich mit der Sperrdatei zu verhindern. Derartige Maßnahmen seien aber
möglich und zumutbar gewesen. Auch ein im Sinne eines Mitverschuldens nach § 254
BGB zu berücksichtigendes eigenes Verhalten, welches etwa bei einer Täuschung über
die Identität des gesperrten Spielers in Betracht komme, sei vorliegend nicht
gegeben.Inhaber der Klageforderung sei er dadurch geworden, dass seine Tochter T3
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als Alleinerbin der verstorbenen Klägerin die Erbschaft durch notarielle Urkunde vom
28.03.2006 auf ihn übertragen habe.
B.
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Die Berufung bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg, da der geltend gemachte Anspruch
dem Grunde nach gegeben ist und nur der Höhe nach Abzüge von der Klageforderung
vorzunehmen sind.
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I. Der nunmehrige Kläger ist für die geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert.
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Zwar hatte der Kläger die in Rede stehenden Ansprüche zunächst durch schriftliche
Vereinbarung vom 22.12.2004 (GA 84 – 92) an die während des Prozesses verstorbene
ehemalige Klägerin T2 abgetreten. Durch den in Ablichtung vorgelegten Erbschein des
Amtsgerichts Bielefeld vom 08.05.2006 (GA 374), der die Alleinerbenstellung seiner
Tochter T3 ausweist, und die notarielle Urkunde des Notars Wolfgang D vom
28.03.2006 (GA 366) ist jedoch nachgewiesen, dass die Erbschaft seitens der Erbin auf
den Kläger übertragen worden ist, so dass dieser - wieder - alleiniger Inhaber der
streitigen Forderung geworden ist.
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Allerdings ist die durch schriftliche Vereinbarung vom 28.06.2006 (GA 372)
vorgenommene Abtretung eines Betrages von 1.022,58 € (2.000,00 DM) an den Verein I
e.V. zu berücksichtigen, dem der Kläger durch die Antragsfassung Rechnung getragen
hat.
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II. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Spieleinsätze ist dem
Grunde nach gegeben.
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1. Allerdings ergibt sich dieser Anspruch nicht, wie das Landgericht ausgeführt hat, aus
Bereicherungsrecht gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB unter dem Gesichtspunkt, dass
ein trotz Eigensperre eines Spielers zwischen ihm und der Spielbank abgeschlossener
Spielvertrag unwirksam wäre.
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Nach den aktuellen Urteilen des BGH vom 15.12.2005 - III ZR 65/05 und III ZR 66/05 ist
es nicht zu billigen, den Vertrag über die Selbstsperre so auszulegen, dass die mit
einem Spieler, der sich trotz der bestehenden Sperre den Zugang zur Spielbank
beschafft, geschlossenen Spielverträge als nichtig zu behandeln und dem Spieler nach
bereicherungsrechtlichen Grundsätzen einen Anspruch auf Herausgabe der verlorenen
Spieleinsätze zu gewähren, weil dies den berechtigten Interessen der Spielbank nicht
gerecht wird. Denn auf der Grundlage eines solchen Lösungsansatzes wäre eine
Zahlungspflicht der Bank auch dann zu bejahen, wenn sie ihrer Kontrollpflicht
nachgekommen wäre und der gesperrte Spieler sich etwa unter Verwendung
gefälschter Ausweispapiere den Zugang zur Bank erschlichen hätte. Dass in einem
solchen Falle die Spielbank im Gegenzuge auch einen etwaigen ausgezahlten
Spielgewinn zurückfordern könnte, wäre kein angemessener Ausgleich, da es nahe
liegt, dass nur der Spieler, der Verluste erleidet, sich der Bank gegenüber offenbart,
während der Spielgewinner bestrebt sein dürfte, die Spielbank unter Mitnahme des
Gewinns unerkannt zu verlassen. Zudem wäre ein solch überschießendes
Fehlverhalten des Spielers ein Umstand, den die Spielbank dem Spieler jedenfalls nach
§ 254 BGB entgegenhalten könnte.
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2. Jedoch ergibt sich der geltend gemachte Anspruch dem Grunde nach aus den
Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (jetzt § 280 Abs. 1 BGB), weil die
Beklagte die von ihr im Rahmen der Vereinbarung über die Spielsperre übernommene
Überwachungspflicht schuldhaft verletzt hat.
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Anders als bei einer von der Spielbank einseitig einer bestimmten Person erteilten
Spielsperre, durch welche die Spielbank in zulässiger Weise von ihrem Hausrecht
Gebrauch macht, geht es bei einer einvernehmlich zwischen Spieler und Spielbank
vereinbarten Spielsperre darum, dass die Spielbank dem von ihr als berechtigt
erkannten Individualinteresse des Spielers entsprechen will. Der sog. "Eigensperre"
liegt die kritische Selbsterkenntnis eines durch Spielsucht gefährdeten Spielers in einer
Phase zugrunde, in der er zu einer solchen Einschränkung und Selbstbeurteilung fähig
ist. Die Spielbank geht mit der Annahme des Antrags auf Eigensperre eine vertragliche
Bindung gegenüber dem Antragsteller ein, die auch und gerade dessen
Vermögensinteresse schützt, ihn vor den aufgrund seiner Spielsucht zu befürchtenden
wirtschaftlichen Schäden zu bewahren. Inhaltlich ist eine solche vertragliche
Verpflichtung der Spielbank darauf gerichtet, in ihren Betrieben das Zustandekommen
von Spielverträgen mit dem gesperrten Spieler zu verhindern. Bei dieser Zielsetzung ist
es unerheblich, ob dem Kläger bei Einrichtung der Spielsperre von Mitarbeitern der
Beklagten erklärt worden ist, beim Zutritt zum Automatenspielsaal finde keine
Personenkontrolle statt.
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Allerdings besteht eine solche Verpflichtung zur Verhinderung des Zustandekommens
von Spielverträgen nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren. Entscheidend
kommt es daher darauf an, ob auch beim Automatenspiel zumutbare
Überwachungsmöglichkeiten für die Beklagte in dem Sinne bestanden haben, dass
durch die Durchführung geeigneter Personenkontrollen der Zugang gesperrter Spieler
hätte verhindert werden können.
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a) Beim sog. großen Spiel wie Roulette ist eine Personenkontrolle nicht nur möglich und
zumutbar, sondern wird in § 3 Abs. 1 der für die Beklagte gültigen Spielordnung, zuletzt
geändert durch Bekanntmachung vom 25.10.2001, MBl. NRW S. 1391) sogar
ausdrücklich vorgeschrieben.
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b) Für das hier in Rede stehende Automatenspiel sieht § 3 Abs. 1 der Spielordnung
allerdings lediglich vor, dass die Spielbankleitung für den ausschließlichen Zutritt zu
dem in gesonderten Räumen veranstalteten Automatenspiel von einer
Personenkontrolle absehen kann. Mit dieser Möglichkeit des Absehens von
Personenkontrollen ist jedoch keineswegs zum Ausdruck gebracht, dass der Beklagten
die Einhaltung im Rahmen eines Selbstsperrevertrages übernommenen
Vertrags
die Einhaltung der Sperre im Interesse des Spielers zu überwachen, für den Bereich der
Automatenspiele nicht zumutbar war. Denn die Überwachung der Selbstsperre stellte
die essentielle Vertragspflicht der Beklagten dar (BGH a.a.O.).
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c) Allerdings hat der BGH in den genannten Fällen es offen gelassen, ob die
Durchführung von Personenkontrollen beim Zutritt zu dem in gesonderten Räumen
veranstalteten Automatenspiel für die Spielbankleitung zumutbar ist. Denn die
Zumutbarkeit von Kontrollen wurde jedenfalls unter dem Gesichtspunkt bejaht, dass
zumindest bei den in den entschiedenen Fällen in Rede stehenden Telecash-
Abhebungen für die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten hinreichender Anlass
bestanden hätte, eine Kontrolle durchzuführen, ob die Person zu den gesperrten
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Spielern zählte. Denn insoweit hätten auch die technischen Möglichkeiten für eine
Kontrolle bestanden.
d) Auch im vorliegenden Fall, in welchem der Kläger die Abhebungen - jedenfalls
überwiegend - nicht im EC-Cash-Verfahren an den im Automatensaal befindlichen
Kassen der Spielbank (sog. "Telecash-Verfahren") mit der Möglichkeit des
unmittelbaren Abgleichs mit der "Sperrdatei" vorgenommen hat, kann eine Haftung der
Beklagten nicht unter der Annahme der Unzumutbarkeit von Personenkontrollen
verneint werden. Denn der Sinn der einvernehmlich vereinbarten Spielsperre bestand
gerade darin, den Kläger in Zukunft vom Spielbetrieb insgesamt auszuschließen, wozu
auch das Automatenspiel gehörte. Die Überwachung der Einhaltung der Spielsperre
war gerade die von der Beklagten übernommene "Kardinalpflicht" aus dem
abgeschlossenen Selbstsperrevertrag.Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob dem
Kläger von vornherein oder jedenfalls durch ausdrückliche Hinweise des
Spielbankpersonals, insbesondere des Zeugen L, bekannt gewesen ist, dass eine
Personenkontrolle vor dem Zutritt zum Automatenspielsaal nicht stattfinden werde.
Jedenfalls spätestens nach dem ersten erfolgreichen Zutrittsversuch des Klägers war
diesem natürlich bekannt, dass Kontrollen tatsächlich nicht stattfinden würden. Denn die
Kenntnis des von einer Spielsperre betroffenen Spielers von fehlender Überwachung ist
von der Frage möglicher und tatsächlich zumutbarer Überwachungsmaßnahmen zu
unterscheiden. Der Auffassung der Beklagten, es seien lediglich "Gesichtskontrollen"
und ein Abgleich lediglich bei der Nutzung des "Telecash-Verfahrens" möglich und
zumutbar, um die Einhaltung der Spielsperre zu überwachen, ist nicht zu folgen. Denn
die Durchführung von Ausweiskontrollen unter gleichzeitigem Abgleich mit der
Sperrdatei wäre eine geeignete und auch zumutbare Maßnahme zur Überwachung der
Einhaltung der Spielsperre. Eine solche Zugangskontrolle, die beim sog. "großen Spiel"
sogar ausdrücklich vorgeschrieben ist, wäre auch beim offenbar von einem breiteren
Publikum besuchten Automatenspiel ohne weiteres durchzuführen. Unstreitig ist, dass
auch für den Zutritt zum Automatensaal zunächst eine Eintrittskarte erworben werden
muss, die sodann an einem Drehkreuz einzustecken ist, um hierdurch Zutritt zu erhalten.
Nach der Internetseite der Beklagten (Casino C - C/ Infos/ Eintrittspreise) beträgt der
Preis für die Tageskarte zum Automatenspiel 1,00 €. Diese Maßnahme hat jedoch
offenbar nicht das Ziel und ist auch nicht geeignet, die Einhaltung von Spielsperren zu
kontrollieren, sondern dient augenscheinlich nur dem Zweck, nicht selbst am Spiel
interessiertes Publikum aus dem Automatensaal fernzuhalten. Es ist nicht erkennbar,
dass die Durchführung von Ausweis- und Personenkontrollen für die Beklagte solch
hohe zusätzliche Personalkosten verursachen würde, dass derartige Maßnahmen für
sie nicht zumutbar wären. Dies gilt einmal im Hinblick auf die durch den
"Spielsperrevertrag" übernommenen
vertraglichen
Schutz der Vermögensinteressen der einvernehmlich in die Spielsperre einbezogenen
Spieler. Zum anderen ist bei der Frage der Zumutbarkeit konkreter Kontrollmaßnahmen
auch zu berücksichtigen, dass sich für die verfassungsgemäße Ausgestaltung eines
Wett- oder Spielmonopols materiell-rechtliche und organisatorische Anforderungen
ergeben, deren Umsetzung im Einzelfall zwar grundsätzlich dem Gesetzgeber obliegt,
die jedoch in jedem Fall an dem Ziel der Suchtbekämpfung und des damit verbundenen
Zieles des Spielerschutzes auszurichten ist, auch etwa durch Vorkehrungen wie der
Möglichkeit der Selbstsperre (vgl. BVerfG, Urteil v. 28.03.2006 - 1 BvR 105401).
Konsequenterweise gehören zu den zu treffenden Vorkehrungen auch Maßnahmen zu
deren Kontrolle und Einhaltung, auch wenn diese mit zusätzlichem Aufwand und auch
Kosten verbunden sind. Wenngleich sich die genannten Kontrollpflichten in erster Linie
an den Gesetzgeber richten, sind die hieraus erkennbaren Maßstäbe aber auch bei der
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Auslegung des Möglichseins, der Zumutbarkeit und des Gebotenseins von
Kontrollmaßnahmen zur Einhaltung
vertraglich
öffentlich-rechtlich konzessionierte Spielbank heranzuziehen, zumal diese nicht den
Beschränkungen der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit
Gewinnmöglichkeit (SpielV) unterworfen ist.
III. Der grundsätzlich gegebene Anspruch aus positiver Vertragsverletzung ist auch nicht
ausgeschlossen oder eingeschränkt unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens
des Klägers gem. § 254 BGB. Bereits aus der Natur des Selbstsperrevertrags ergibt
sich, dass die wegen Verletzung ihrer Kontrollpflichten haftbare Spielbank dem
gesperrten Spieler nicht dessen "einfaches" Fehlverhalten haftungsmindernd
entgegenhalten kann, etwa er habe zur Befriedigung seiner Spielsucht das Hausrecht
der Bank verletzt, sich nicht als gesperrter Spieler offenbar oder in Kenntnis fehlender
Kontrollen den Zutritt zum Automatenspielsaal gesucht (vgl. hierzu BGH a.a.O. Rz. 17).
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Ein als Mitverschulden gem. § 254 BGB anzusehendes Fehlverhalten des Klägers liegt
auch nicht etwa darin, dass er es vermieden hat, sich Bargeld an der Spielbankkasse im
Wege des EC-Cash-Verfahrens zu besorgen, bei welchem er damit rechnen musste,
wegen des stattfindenden Abgleichs mit der Sperrekartei aufzufallen und in der Folge
abgewiesen zu werden. Er hat dann lediglich den direkten Kontakt mit dem Personal
vermieden, worin allenfalls ein einfaches Fehlverhalten, vergleichbar dem bereits
erwähnten Hausrechtsverstoß, gesehen werden kann. Ähnliches gilt auch für den
Umstand, dass der Kläger eigenen Angaben zufolge in einem Fall einen falschen
Namen und eine falsche Adresse angegeben hat, als er an einem Tag der offenen Tür
bei der dadurch gegebenen Zutrittsmöglichkeit in den großen Saal nach einem Ausweis
gefragt wurde (GA 180). Ein solches Verhalten ist nicht vergleichbar etwa mit dem
Einschleichen eines gesperrten Spielers unter Verwendung gefälschter
Ausweispapiere, welches nach den genannten BGH-Entscheidungen (Rz. 14) als
überschießendes Fehlverhalten des Spielers anzusehen wäre mit der Folge, dass ihm
die Spielbank den Einwand nach § 254 BGB entgegenhalten könnte.
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Auch der Umstand, dass der Kläger nicht zusätzlich zu der Beantragung einer
Spielsperre weitere Maßnahmen ergriffen hat, etwa die Rückgabe sämtlicher
Kreditkarten oder auch seiner EC-Kontokarte, ist im Ergebnis nicht als im Rahmen des
§ 254 BGB zu berücksichtigendes Fehlverhalten anzusehen. Denn es handelt sich
dabei um Mittel zur Bargeldversorgung, die aber genauso gut auf andere Weise, etwa
durch Bargeldabhebungen direkt vom Konto, hätten bewerkstelligt werden können und
die zudem das Maß üblicher Lebensführung nicht überschreiten.
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IV. Der Höhe nach ist die vom Kläger geltend gemachte Forderung nicht in vollem
Umfang berechtigt. Von dem vom Landgericht zuerkannten Betrag von 62.812,21 € ist
ein Abzug von 4.090,34 € (8.000,00 DM) vorzunehmen, da der Senat nicht davon
überzeugt ist, dass der Kläger sämtliche in Rede stehenden Beträge, die er mit Hilfe
seiner Eurocard bzw. mit seiner EC-Card vom Konto abgehoben hat, an den Automaten
in der Spielbank der Beklagten verspielt hat.
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1. Allerdings ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in der korrigierten
Aufstellung zur Klage (mit weiteren Korrekturen durch das landgerichtliche Urteil)
aufgeführten Geldabhebungen vom Kläger mit dem Ziel vorgenommen worden sind,
sich Bargeld für den Einsatz am Automatenspiel in der Spielbank der Beklagten zu
verschaffen. Es sind Abhebungen lediglich am Ort C berücksichtigt worden. Der
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Umstand, dass der Kläger in C2 wohnt, spricht bereits für sich genommen ganz
erheblich dafür, dass die in C abgehobenen Beträge auch in der dortigen Spielbank
zum Einsatz gekommen sind. Darüber hinaus sind insoweit noch verbliebene Zweifel
aufgrund der Standorte der benutzten Geldautomaten in oder im Bereich der Spielbank
nicht durchgreifend.
Soweit die Beklagte bestritten hat, dass sich die in Rede stehenden Geldautomaten in
oder in unmittelbarer Nähe des Casinos befunden haben, sind diese Bedenken durch
die Darlegungen des Klägers im Schriftsatz vom 08.09.2006 unter Abgleich mit den
vorgelegten Kontoauszügen ausgeräumt worden. Von den vom Kläger für
Barabhebungen benutzten Geldautomaten befindet sich danach der Geldautomat Nr.
##### der Postbank C, O-Straße, auf der Fahrtstrecke des Klägers von C2 zu der von
der Beklagten betriebenen Spielbank, ebenso gegenüberliegend der Geldautomat der
Sparkasse C. Alle weiteren vom Kläger benutzten Automaten Nr. ##### (später #####
und #####) der DiBa (vor 11.08. 2000 Service Bank/ Allbank) Nr. ##### der Reisebank
Nr. ##### der Beklagten Nr. ##### der Beklagten befinden sich in oder an dem
Gebäude der Spielbank C, wie der vom Kläger vorgelegten ergänzten Skizze (GA 402)
zu entnehmen ist. Dieser Darlegung ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten.
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Es ist daher davon auszugehen, dass das durch die in Rede stehenden Abhebungen
erlangte Bargeld auch vom Kläger dazu bestimmt war, es anschließend im Spielcasino
der Beklagten zum Spiel an den Automaten einzusetzen.
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2. Allerdings ist es nicht bewiesen, dass der Kläger sämtliches durch die in Rede
stehenden Abhebungen erlangtes Geld für Spieleinsätze ausgegeben hat.
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Der Kläger selbst hat auf Nachfrage der Klägervertreterin bekundet (GA 181):
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"Ich habe aufgehört an einem Tag zu spielen, wenn ich kein Geld mehr hatte. Wenn ich
etwas gewonnen hatte, dann habe ich das zu 100 % wieder investiert. Wenn ab und zu
einmal 200,00 DM überblieben, man dann einen klaren Moment hatte, aber sonst habe
ich immer erst aufgehört, wenn ich kein Geld mehr hatte."
42
Der Kläger selbst hat es also durchaus für möglich gehalten, dass er jedenfalls in
Einzelfällen auch Geld übrig hatte, welches er an den einzelnen Tagen nicht verspielt
hat.
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Des Weiteren ist es wenig plausibel und auch nicht besonders lebensnah, dass der
Kläger bei seinen zahlreichen Besuchen von dem abgehobenen Geld nicht auch
Speisen und Getränke verzehrt hat. Denn aus den vorgelegten Kontoauszügen (GA
159 ff) ergibt sich, dass jedenfalls die mittels der EC-Karte vorgenommenen
Abhebungen zu ganz unterschiedlichen Tageszeiten erfolgt sind, woraus zu schließen
ist, dass sich der Kläger nicht nur für jeweils kurze Zeit zum Spielen im Casino
aufgehalten hat. Insgesamt ergibt die dem landgerichtlichen Urteil angehängte
Aufstellung über erfolgte Abhebungen Aufenthalte des Klägers in C an 95 Tagen
(Barabhebungen mit der Eurocard) und zusätzlich an 43 Tagen (zusätzlich Abhebungen
mit der EC-Card), somit an insgesamt 138 Tagen. Die Darstellung des Klägers, bei
seinen Aufenthalten nur gelegentlich einmal eine Cola getrunken, jedoch kein Essen
verzehrt zu haben, erscheint dem Senat nicht als überzeugend.
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Es ist daher angebracht, im Wege der Schätzung (§ 287 II ZPO) pro Aufenthaltstag
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50,00 DM für Speisen und Getränke in Abzug zu bringen. Denn der Aufenthalt des
Klägers in den Restaurants oder den Bars des Spielcasinos war von der vereinbarten
Spielsperre nicht umfasst.
Dies ergibt einen Abzug von 6.900,00 DM (3.527,91€).
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Zusammen mit dem in Einzelfällen nicht verspielten Restgeld ist ein Betrag von
insgesamt 8.000,00 DM (4.090,34 €) in Abzug bringen.
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Es verbleibt dann ein Schadensbetrag in Höhe von
48
62.812,21 €
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- - 4.090,34 €
50
58.721,87 €
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Lediglich dieser Betrag nebst Verzugszinsen seit dem 21.06.2005 war dem Kläger
zuzuerkennen, wobei die vom Kläger im Hinblick auf eine Teilabtretung vorgenommene
Antragstellung (Zahlung eines Teilbetrages von 1.022,58 € nebst anteiliger Zinsen an
den Verein I e. V.) zu berücksichtigen war. Dementsprechend war das angefochtene
Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten und unter
Abweisung der weitergehenden Klage des Klägers abzuändern.
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V. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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VI. Gem. § 543 ZPO ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache und zur
Rechtsfortbildung die Revision zugelassen worden. In den Entscheidungen vom
15.12.2005 - III ZR 65/05 und III ZR 66/05 - hatte der BGH die Frage des Bestehens von
Kontrollpflichten der zuständigen Mitarbeiter der Beklagten außerhalb der dort in Rede
stehenden Telecash-Abhebungen ausdrücklich offen gelassen.
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