Urteil des OLG Hamm vom 14.03.2017

OLG Hamm (wiedereinsetzung in den vorigen stand, gesellschaft mit beschränkter haftung, eintragung im handelsregister, firma, rechtliches gehör, handelsregister, beschwerde, gesellschaft, anmeldung, grundsatz der firmenklarheit)

Oberlandesgericht Hamm, 15 W 144/78

Datum:

25.10.1978

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

15. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

15 W 144/78

Vorinstanz:

Landgericht Paderborn, 6 T 1/78

Tenor:

I) Den Beteiligten zu 3) und 4) wird wegen Versäumung der Frist für die

Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand erteilt.

II) Der angefochtene Beschluß wird abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 3) und 4) vom 2. Januar

1978 werden unter Zurückweisung dieses Rechtsmittels im übrigen die

Beschlüsse des Rechtspflegers des Amtsgerichts Delbrück vom 23.

Dezember 1977 aufgehoben, soweit darin gegen den Beteiligten zu 3)

ein Zwangsgeld von mehr als 1.000 DM nebst Kosten und gegen die

Beteiligte zu 4) ein Zwangsgeld von mehr als 500 DM nebst Kosten

festgesetzt worden ist.

Insoweit wird die Sache zur erneuten Behandlung an das Amtsgericht

zurückverwiesen.

Die weitergehende sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

Die Beteiligten zu 1) bis 3) sowie der am 19. Februar 1963 geborene Sohn xxx der

Beteiligten zu 3) und 4) betreiben unter der eingangs genannten Firma eine Fleisch- und

Wurstwarenfabrikation in Form einer Kommanditgesellschaft. Die Gesellschaft hat am 1.

November 1959 begonnen. Ihr alleiniger persönlich haftender Gesellschafter war

zunächst der Beteiligte zu 3) neben ihm war der minderjährige xxx als einziger

Kommanditist an dem Unternehmen beteiligt. Durch notariellen Vertrag vom 7.

September 1968 (Urkundenrolle Nr. 1968 des Notars xxx in xxx wurden die

Beteiligungsverhältnisse geändert. An Stelle des Beteiligten zu 3), dessen Anteil in eine

Kommanditbeteiligung umgewandelt wurde, trat die Beteiligte zu 1) als neue

Komplementärin ein. Der Kommanditanteil des Sohnes xxx wurde herabgesetzt. Als

weitere Kommanditisten traten die Beteiligte zu 2) sowie Frau XXX aus XXX in die

Gesellschaft ein.

Der Beteiligte zu 3) und sein Sohn xxx bestritten in der Folgezeit die Gültigkeit des

Vertrages vom 7. September 1968. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts

Paderborn vom 24. September 1974 (5 0 155/74) wurde auf Antrag der Beteiligten zu 1)

festgestellt daß die am 7. September 1968 vereinbarten Änderungen der

Beteiligungsverhältnisse wirksam seien; zugleich wurden der Beteiligte zu 3) und

verurteilt, die entsprechenden Anmeldungen zum Handelsregister vorzunehmen. Auf

Grund dieses Urteils wurden die geänderten Beteiligungsverhältnisse am 29. Juli/30.

September 1977 im Handelsregister eingetragen.

Inzwischen war Frau xxx mit Wirkung vom 31. Dezember 1970 aus der Gesellschaft

ausgeschieden; sie hatte ihren Kommanditanteil auf die Beteiligte zu 2) übertragen.

Frau xxx sowie die Beteiligten zu 1) und 2) hatten diesen Wechsel am 21. Dezember

1970 zum Handelsregister angemeldet. Eine Eintragung war nicht erfolgt.

Am 24. August 1977 meldeten die Beteiligten zu 1) und 2) zur Eintragung im

Handelsregister an, daß die Gesellschaft nunmehr die Firma "xxx GmbH & Co KG."

führe, und daß Frau xxx unter Übertragung ihres Anteils auf die Beteiligte zu 2)

ausgeschieden sei.

Durch Verfügung vom 23. September 1977 hat der Rechtspfleger des Amtsgerichts die

Beteiligten zu 3) und 4) sowie Frau xxx darauf hingewiesen, daß die Firma der

Gesellschaft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einen auf die

Komplementär-GmbH hindeutenden Zusatz erhalten und ferner das Ausscheiden von

Frau xxx von allen Gesellschaftern angemeldet werden müsse. Er hat dem Beteiligten

zu 3) als Gesellschafter und gesetzlichem Vertreter seines Sohnes xxx sowie der

Beteiligten zu 4) als gesetzlicher Vertreterin von xxx aufgegeben, die Firmenänderung,

das Ausscheiden von Frau Steins und die Übertragung ihres Anteils auf die Beteiligte

zu innerhalb eines Monats zum Handelsregister anzumelden; eine entsprechende

Verpflichtung hat er Frau xxx hinsichtlich der Firmenänderung auferlegt. Für den Fall der

Nichtbefolgung dieser Anordnungen hat er den Verpflichteten ein Zwangsgeld von 500

DM je Person und je Verpflichtung angedroht, sofern sie ihr Unterlassen nicht durch

Einspruch rechtfertigten.

Frau xxx hat unter dem 6. Oktober 1977 angemeldet, daß die Gesellschaft nunmehr als

"xxx GmbH u. Co KG" firmiere.

Die Beteiligten zu 3) und 4) haben weder die verlangten Anmeldungen vorgenommen

noch Einspruch eingelegt. Durch Beschlüsse vom 23. Dezember 1977 hat der

Rechtspfleger des Amtsgerichts daraufhin gegen den Beteiligten zu 3) in seiner

Eigenschaft als Gesellschafter und als gesetzlicher Vertreter ein "Gesamtzwangsgeld"

von 2.000 DM und gegen die Beteiligte zu 4) in ihrer Eigenschaft als gesetzliche

Vertreterin ein solches von 1.000 DM festgesetzt gleichzeitig hat er die Festsetzung

eines weiteren Zwangsgeldes von 4.000 DM gegen den Beteiligten zu 3) und von 2.000

DM gegen die Beteiligte zu 4) angedroht.

Die Beteiligten zu 3) und 4) haben dagegen sofortige Erinnerung eingelegt und geltend

gemacht, die Beteiligte zu 4) sei wegen eines längeren Krankenhausaufenthaltes

außerstande gewesen, Erklärungen abzugeben Rechtspfleger und Amtsgericht haben

der Erinnerung nicht abgeholfen. Durch Beschluß vom 14. März 1978 hat das

Landgericht das nunmehr als sofortige Beschwerde gegen die Beschlüsse des

Rechtspflegers geltende Rechtsmittel zurückgewiesen.

Gegen diese ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 21. März 1978 zugestellte

Entscheidung haben die Beteiligten zu 3) und 4) mit Schriftsatz vom 3. April 1978, der

am 5. April 1978 bei dem Oberlandesgericht eingegangen ist, sofortige weitere

Beschwerde eingelegt. Nach Hinweis auf die Versäumung der Beschwerdefrist haben

sie mit Schriftsatz vom 5. Oktober 1978 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

beantragt. Zur Begründung haben sie geltend gemacht, daß die Rechtsmittelschrift vom

3. April 1978 noch am selben Tag zur Post gegeben worden sei und bei

ordnungsmäßiger Beförderung am nächsten Tag, d.h. noch vor Ablauf der

Beschwerdefrist, bei dem Oberlandesgericht habe eingehen müssen.

II)

Das als jeweils selbständige sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3) und 4)

anzusehende Rechtsmittel ist statthaft, in rechter Form eingelegt und auch sonst

zulässig.

Zwar haben die Beteiligten zu 3) und 4) die Frist für die Einlegung der sofortigen

weiteren Beschwerde versäumt. Nachdem die landgerichtliche Entscheidung ihrem

Verfahrensbevollmächtigten am 21. März 1978 zugestellt worden war, endete die

Beschwerdefrist gemäß §§ 139 Abs. 1, 22 Abs. 1, 17 Abs. 1 FGG in Verbindung mit §

187. Abs. 1 BGB mit Ablauf des 4. April 1978. Die erst am 5. April 1978 - mit Zugang bei

dem Oberlandesgericht - wirksam gewordene Rechtsmitteleinlegung war verspätet.

Jedoch war den Beteiligten zu 3) und 4) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu

gewähren. Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 FGG ist einem Beschwerdeführer, der ohne sein

Verschulden verhindert war, die Frist für die Einlegung der (ersten oder weiteren)

sofortigen Beschwerde einzuhalten, auf seinen Antrag die Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand zu erteilen, wenn er die Beschwerde innerhalb von zwei Wochen nach

Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung

begründen, glaubhaft macht. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Die Beschwerdeführer haben den Wiedereinsetzungsantrag innerhalb von zwei

Wochen, nachdem der Senat sie auf den verspäteten Eingang der Beschwerdeschrift

hingewiesen hatte, und damit rechtzeitig im Sinne des § 22 Abs. 2 Satz 1 FGG gestellt

.Einer erneuten Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde bedurfte es nicht, da sie

bereits - wenn auch verspätet - eingelegt war. § 22 Abs. 2 Satz 1 FGG schließt die

Wiedereinsetzung lediglich in denjenigen Fällen aus, in denen das Rechtsmittel

erstmals später als zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses eingelegt wird.

Die Rechtsmitteleinlegung muß deshalb, wenn sie bisher nicht erfolgt war, innerhalb der

genannten Frist nachgeholt werden (Keidel/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 10.

Aufl., Rdn. 37 zu § 22 FGG). Dagegen wäre es nutzlose Förmelei zu verlangen, daß die

Beschwerdeeinlegung wiederholt wird. Insoweit gilt nichts anders als in den Fällen des

§ 236 Abs. 2 ZPO, wonach die versäumte Prozeßhandlung innerhalb der Antragsfrist

nachgeholt werden muß. Eine solche Nachholung kommt nicht in Betracht, wenn die

Prozeßhandlung - sei es auch verspätet - bereits vorgenommen war (BGH Vers. 1978,

449).

Die Beteiligten zu 3) und 4) sowie ihr Verfahrensbevollmächtigter - dessen Verschulden

ihrem eigenen gleichzusetzen wäre (§ 22 Abs. 2 Satz 2 EGG) - haben es auch nicht

verschuldet, daß die sofortige weitere Beschwerde verspätet eingelegt worden ist. Sie

haben glaubhaft gemacht, daß die Rechtsmittelschrift am 3. April 1978 vor 17.00 Uhr bei

der Post eingeliefert worden ist. Wie das Hauptpostamt xxx dem Senat auf Anfrage

bestätigt hat, hätte der Brief bei normaler Laufzeit am nächsten Tag, d.h. noch

rechtzeitig, bei dem Oberlandesgericht eingehen müssen. Daß dies nicht geschehen ist,

haben weder die Beschwerdeführer noch ihr Bevollmächtigter zu vertreten. Sie durften

die Rechtsmittelfrist bis zum letztmöglichen Tag ausnützen, ohne sich einem

Schuldvorwurf auszusetzen (BGHZ 9, 118, 119 = NJW 1953, 824).Der letztmögliche

Tag war hier der 3. April 1978; denn die Beteiligten zu 3) und 4) und ihr

Verfahrensbevollmächtigter durften darauf vertrauen, daß die an diesem Tag zur Post

gegebene Rechtsmittelschrift am nächsten Tag bei dem Oberlandesgericht eingehen

würde. Wird eine Rechtsmittelschrift am Tag vor Fristablauf so rechtzeitig zur Post

gebracht, daß die Sendung bei normaler Laufzeit am nächsten Tag beim

Rechtsmittelgericht hätte eingehen müssen, so kann, wenn das Schrift-Stück gleichwohl

verspätet eintrifft, dies dem Rechtsmittelführer und seinem Anwalt nicht als Verschulden

zugerechnet werden (BVerfG NJW 1977, 1233; BGH NJW 1978, 1488).

III)

In der Sache hat das Rechtsmittel nur teilweise Erfolg.

1.) Soweit es sich um die Verpflichtung der Beteiligten zu 3) und 4) handelt, das

Ausscheiden der Kommanditistin xxx aus der Gesellschaft und den Übergang ihres

Anteils auf die Beteiligte zu 2) zum Handelsregister anzumelden, ist die sofortige

weitere Beschwerde unbegründet; denn der angefochtene Beschluß beruht in dieser

Hinsicht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes (§ 27 FGG).

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts hat sich bei seinen Beschlüssen vom 23.

Dezember 1977 auf die Vorschriften der §§ 132, 133 EGG gestützt. Nach § 132 FGG hat

das Registergericht, sobald es von einem sein Einschreiten u.a. nach § 14 HGB

rechtfertigenden Sachverhalt glaubhafte Kenntnis erhält, dem Beteiligten unter

Androhung eines Zwangsgeldes aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner

gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs

gegen die Verfügung zu rechtfertigen. Wird innerhalb der bestimmten Frist weder der

gesetzlichen Verpflichtung genügt noch Einspruch erhoben, so ist nach § 133 Abs. 1

FGG das angedrohte Zwangsgeld festsetzen und zugleich die frühere Verfügung unter

Androhung eines erneuten Zwangsgeldes zu wiederholen.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, daß danach die angefochtenen

Zwangsgeldfestsetzungen gerechtfertigt sind, soweit es um die genannte Anmeldung

des Ausscheidens der Frau xxx und der Übertragung ihres Anteils geht. In diesem

Zusammenhang hat das Beschwerdegericht mit Recht nicht geprüft, ob die Beteiligten

zu 3) und 4) tatsächlich verpflichtet sind, diese Tatsachen zum Handelsregister

anzumelden. Ist das Zwangsgeld nämlich nach Maßgabe des § 133 FGG festgesetzt

worden, so kann die Beschwerde nicht darauf gestützt werden, daß die Verfügung,

durch welche das Zwangsgeld angedroht worden ist, nicht gerechtfertigt gewesen sei (§

139 Abs. 2 FGG). Die Frage, ob die vom Registergericht angenommene Verpflichtung

besteht, kann deshalb - von einer noch zu erörternden, hier aber nicht in Betracht

kommenden Ausnahme abgesehen - nur im Einspruchsverfahren nach §§ 134, 135

FGG geprüft werden. Da die Beteiligten zu 3) und 4) von ihrer Einspruchsmöglichkeit

keinen Gebrauch gemacht haben, ist für das vorliegende Verfahren davon auszugehen,

daß sie zur Anmeldung der erwähnten Tatsachen (Ausscheiden der Frau xxx und

Übertragung ihres Anteils) verpflichtet sind.

Auch im übrigen läßt der angefochtene Beschluß insoweit keinen Rechtsfehler

erkennen. Das Amtsgericht hat die Beteiligten zu 3) und 4) vor Festsetzung der

Zwangsgelder ordnungsmäßig zur Vornahme der verlangten Anmeldungen

aufgefordert, insbesondere unmißverständlich klargestellt, welche Tatsachen

hinsichtlich des Anteils von Frau xxx anzumelden seien. Die Frist zur Anmeldung oder

zur Einlegung des Einspruchs war ausreichend bemessen. Ferner waren die

angedrohten Zwangsgelder zahlenmäßig bestimmt, wie § 132 Abs. 1 FGG es verlangt

(Keidel/Winkler, Rdn. 26 zu § 132 FGG).

Der Einwand der Beteiligten zu 3) und 4), ihnen sei das rechtliche Gehör verweigert

worden, geht fehl. Die Verfügung des Rechtspflegers vom 23. September 1977, mit der

die Beteiligten zu 3) und 4) unter Zwangsgeldandrohung zur Anmeldung aufgefordert

worden sind, ist den Beschwerdeführern am 4. Oktober 1977 zugestellt worden. Die

Beteiligten zu 3) und 4) haben daraufhin mit Schriftsatz vom 20. Oktober 1977 um eine

Erklärungsfrist von vier Wochen gebeten, die ihnen bewilligt worden ist. Nach

Fristablauf hat der Rechtspfleger unter dem 5. Dezember 1977 eine Sachstandsanfrage

an den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer gerichtet, die unbeantwortet

geblieben ist. Zwischen dieser Anfrage und dem Erlaß der angefochtenen

Festsetzungsbeschlüsse lagen noch einmal über zwei Wochen, innerhalb derer die

Beteiligten zu 3) und 4) hätten Stellung nehmen können. Von einer Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) kann somit für das Verfahren

erster Instanz keine Rede sein.

Ebenso ist den Beteiligten zu 3) und 4) im Beschwerdeverfahren ausreichend

rechtliches Gehör gewährt worden. Nach Eingang der Beschwerdeschrift vom 2. Januar

1978 hat der Rechtspfleger des Amtsgerichts den Verfahrensbevollmächtigten der

Beteiligten zu 3) und 4) im Abhilfeverfahren zweimal an die Einreichung der

angekündigten Beschwerdebegründung erinnert. Erst nachdem auch die zweite

Erinnerung unbeantwortet geblieben war, hat der Amtsrichter die Akten unter dem 28.

Februar 1978 dem Landgericht vorgelegt, wovon die Beschwerdeführer alsbald

unterrichtet worden sind. Das Landgericht hat mit seiner Entscheidung noch bis zum 14.

März 1978 gewartet; bis dahin hätten die Beteiligten zu 3) und 4) spätestens Stellung

nehmen können.

Schließlich ist das Landgericht mit Recht nicht dem Einwand der Beteiligten zu 4)

gefolgt, sie sei wegen einer stationären Krankenhausbehandlung zur Abgabe von

Erklärungen nicht in der Lage gewesen. Zwar kann das Registergericht auch nach

fruchtlosem Ablauf der Einspruchsfrist Anlaß haben, im Rahmen seiner

Abänderungsbefugnis nach § 18 FGG die Aufforderung zur Registeranmeldung

aufzuheben oder jedenfalls von der Festsetzung eines Zwangsgeldes abzusehen, wenn

es auf Grund veränderter Umstände oder aus anderen Gründen die Überzeugung

gewinnt, daß ein Anlaß zum Einschreiten nicht (mehr) besteht (Jansen, FGG, 2. Aufl.,

Rdn. 57 zu § 132 und Rdn. 11 zu § 133 FGG m. weit. Nachw.; Keidel/Winkler, Rdn. 10

zu § 133 FGG) .Eine solche Maßnahme kann insbesondere geboten sein, wenn sich

nachträglich ergibt, daß der Beteiligte der Aufforderung zur Anmeldung aus

entschuldbaren Gründen nicht nachgekommen ist und zu erwarten steht, daß er ihr in

angemessener Frist Folge leisten wird (KG JW 1936, 2C2).So liegt es hier jedoch nicht.

Während für den Beteiligten zu 3) eine Entschuldigung überhaupt nicht vorgebracht

worden ist, hat die Beteiligte zu 4) nur eine vorübergehende Verhinderung geltend

gemacht. Anhaltspunkte dafür, daß sie die verlangte Anmeldung nicht wenigstens bis

zum Erlaß der Beschwerdeentscheidung hätte nachholen können, hat sie jedoch nicht

dargetan.

Die angefochtenen Zwangsgeldfestsetzungen sind danach gegenüber dem Beteiligten

zu 3) in Höhe von 1.000 DM und gegenüber der Beteiligten zu 4) in Höhe von 500 DM

gerechtfertigt. Insoweit waren den Beteiligten zu 3) und 4) auch die Kosten des

Verfahrens aufzuerlegen (§ 138 FGG).

2.) Dagegen ist das Rechtsmittel begründet, soweit es sich um das Verlangen nach

Vornahme und Anmeldung einer Firmenänderung handelt. Die angefochtene

Beschwerdeentscheidung beruht in dieser Hinsicht auf einer Verletzung des Gesetzes

(§ 27 FGG), weil die Vorinstanzen die Voraussetzungen eines Zwangsgeldverfahrens

nach §§ 132, 133 FGG verkannt haben. Das Registergericht war gesetzlich nicht befugt,

in der von ihm vorgesehenen Weise auf eine Firmenänderung hinzuwirken.

Wie bereits ausgeführt, können Einwendungen gegen die der Zwangsgeldfestsetzung

zugrundeliegende Verfügung allerdings grundsätzlich nur im Wege des Einspruchs

nach §§ 132, 134 f. FGG geltend gemacht werden. Macht der Verpflichtete davon keinen

Gebrauch und setzt das Registergericht daraufhin ein Zwangsgeld fest, so kann die

gegen die Festsetzung gerichtete Beschwerde nach § 139 Abs. 2 FGG nicht darauf

gestützt werden, daß die Verfügung, durch welche das Zwangsgeld angedroht worden

ist, nicht gerechtfertigt gewesen sei. Diese Einschränkung der Beschwerdegründe setzt

jedoch voraus, daß die vorangegangene Zwangsgeldandrohung gesetzlich zulässig

gewesen ist und das Registergericht sich dabei im Rahmen seiner Befugnisse gehalten

hat. § 139 Abs. 2 FGG setzt nämlich voraus, daß das Zwangsgeld "nach Maßgabe des §

133 FGG, d.h. in einem Fall festgesetzt worden ist, in dem das Registergericht bei einem

sein Einschreiten rechtfertigenden Sachverhalt das Zwangsgeldverfahren eingeleitet

hat. Welche Sachverhalte ein solches Einschreiten rechtfertigen können, ergibt sich aus

§ 132 Abs. 1 FGG. War das Zwangsgeldverfahren danach von vornherein unzulässig,

weil einer der in § 132 FGG genannten Fälle nicht vorgelegen hat, und ist das

Registergericht somit ohne gesetzliche Ermächtigung eingeschritten, so findet § 139

Abs. 2 FGG keine Anwendung; vielmehr ist die Beschwerde gegen die Festsetzung des

Zwangsgeldes unbeschränkt zulässig (KGJ 42, 167; Keidel/Winkler, Rdn. 6 zu § 139

FGG; Jansen, Rdn. 20 zu § 139 FGG).

Für das Verfahren des Registergerichts fehlte im vorliegenden Fall - soweit es um die

Firmenänderung geht - eine gesetzliche Grundlage. Es trifft zwar zu, daß die im

Handelsregister eingetragene und bisher von der Gesellschaft geführte Firma "xxx KG"

nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht.

Nachdem nämlich die xxx Gesellschaft mit beschränkter Haftung als persönlich

haftende Gesellschafterin in die Kommanditgesellschaft eingetreten ist, erfordert es der

Grundsatz der Firmenklarheit ( § 18 Abs. 2 HGB), einen auf die GmbH hindeutenden

Zusatz in die Firma aufzunehmen. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung und gilt

auch in dem hier vorliegenden Fall der Firmenfortführung nach § 24 HGB (BGHZ 62,

216, 226 = Rpfleger 1974, 303; BGHZ 65, 103 = NJW 1976, 48 = Rpfleger 1976, 9;

BayObLGZ 1978 Nr. 10 = Rpfleger 1978, 219; BayObLG Rpfleger 1978, 322; OLG Köln

Rpfleger 1976, 17 = GmbH-Rdsch. 1975, 253; KG Rpfleger 1978, 323 = MDR 1978, 760

= DNotZ 1978, 370; ebenso Baumbach/Duden, HGB, 23. Aufl., Anm. 5 C zu § 161). Die

Unzulässigkeit der Firma rechtfertigt es aber noch nicht, nach § 132 FGG gegen die

Gesellschafter einzuschreiten.

§ 14 HGB, der allein als Grundlage für eine Zwangsgeldandrohung nach § 132 Abs. 1

FGG in Betracht kommt, setzt voraus, daß eine Pflicht zur Anmeldung, zur Zeichnung

der Unterschrift oder zur Einreichung von Schriftstücken zum Handelsregister besteht.

Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Insbesondere läßt sich eine Pflicht zur Anmeldung

nicht aus § 31 Abs. 1 HGB herleiten, wonach u.a. eine Änderung der Firma zum

Handelsregister anzumelden ist. Die Vorschrift setzt voraus, daß eine Firmenänderung

erfolgt ist; sie bietet aber - in Verbindung mit § 14 HGB - keine Handhabe, um eine noch

vorzunehmende Firmenänderung zu erzwingen. Dies ergibt sich aus der Zweckrichtung

des § 14 HGB - nämlich die Übereinstimmung zwischen der wirklichen Sach- und

Rechtslage und dem Inhalt des Handelsregisters sicherzustellen - sowie aus § 15 HGB,

der von einzutragenden und eingetragenen Tatsachen handelt. Eine erst

bevorstehende, aber noch nicht erfolgte Firmenänderung ist keine eintragungsfähige

Tatsache. Sie kann somit nicht Gegenstand einer Anmeldung zur Eintragung im

Handelsregister sein.

Die von dem Rechtspfleger des Amtsgerichts angeordnete Firmenänderung ist bisher

nicht erfolgt. Ist die Firma einer Handelsgesellschaft im Gesellschaftsvertrag festgelegt,

so bedarf es zu ihrer Änderung einer Änderung des Vertrages (Schlegelberger/Geßler,

HGB 4. Aufl., Rdn. 2 zu § 107; Flechtheim in Düringer/Hachenburg, HGB, 3. Aufl., Anm.

2 zu § 107; Westermann in Westermann/Scherpf/Paulick/Bulla/Hackbeil, Handbuch der

Personengesellschaften, Rdn. 129 I). Mangels abweichender Bestimmungen der

Gesellschaftsvertrag ist dazu die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich, und zwar

bei der Kommanditgesellschaft auch die der Kommanditisten; denn sie sind auf Grund

ihrer personenrechtlichen Mitgliedschaft grundsätzlich gleichberechtigte Partner des

Komplementärs (Westermann a.a.O. Anm. 805 I und 849 I).

Die sich daraus ergebenden Voraussetzungen für eine Firmenänderung sind im

vorliegenden Fall nicht erfüllt. In dem bei Eintritt der xxx Gesellschaft mit beschränkter

Haftung neugefaßten Gesellschaftsvertrag vom 7. September 1968 ist in § 1 festgelegt,

daß die Firma der Kommanditgesellschaft "xxx KG" lautet. Zu einer Änderung dieser

Firma durch Aufnahme eines GmbH-Zusatzes bedarf es mithin einer Änderung des

Gesellschaftsvertrages. Sie ist nach § 19 a des Vertrages nur mit Zustimmung

sämtlicher Gesellschafter möglich und muß schriftlich vereinbart werden. Eine derartige

Vertragsänderung liegt nicht vor. Zwar haben die Beteiligten zu 1) und 2) unter dem 24.

August 1977 in schriftlicher Form zur Eintragung im Handelsregister angemeldet, daß

die Firma der Gesellschaft nunmehr "xxx GmbH & Co KG" laute (wohingegen Frau xxx

angemeldet hat, daß die Firma "..." GmbH u. Co KG" laute). Es erscheint aber

bedenklich, darin die Zustimmung zu einer entsprechenden Vertragsänderung zu

sehen; denn diese Zustimmung muß dem Vertragspartner - d.h. dem Beteiligten zu 3)

und dem Kommanditisten xxx - und nicht dem Registergericht gegenüber erklärt werden.

Unabhängig davon fehlt es jedenfalls an der notwendigen Zustimmung des Beteiligten

zu 3) und seines Sohnes. Sie kann nicht mit den in §§ 14 HGB, 152, 153 FGG

vorgesehenen Zwangsmitteln erwirkt werden.

Im übrigen stehen dem vom Registergericht gewählten Verfahren auch praktische

Gründe entgegen. Wie der GmbH-Zusatz zu lauten hat, können allein die Gesellschafter

bestimmen; das Registergericht kann ihnen insoweit keine Anweisungen erteilen. Wie

allein schon die unterschiedlichen Anmeldungen der Beteiligten zu 1) und 2) einerseits

("... GmbH & Co KG") und der früheren Gesellschafterin xxx andererseits ("... GmbH u.

Co KG") zeigen, kommen für den Zusatz verschiedene Fassungen in Betracht (so z.B.

auch "... Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Co KG"). Das Registergericht ist

nicht befugt, eine davon verbindlich vorzuschreiben.

Der angefochtene Beschluß und die zugrundeliegenden

Zwangsgeldfestsetzungsbeschlüsse des Amtsgerichts sind danach aufzuheben, soweit

sie die Anmeldung einer Firmenänderung betreffen; denn das Verfahren des

Registergerichts entbehrt insoweit einer gesetzlichen Grundlage. Da die

Entscheidungen beider Vorinstanzen auf dem gleichen Rechtsfehler beruhen und

weitere Maßnahmen des Registergerichts in Betracht kommen, ist die Sache an das

Amtsgericht zurückzuverweisen.

Wegen der weiteren Sachbehandlung sei ergänzend auf folgendes hingewiesen:

Die Grundlage für ein Einschreiten des Registergerichts könnten im vorliegenden Fall

einerseits § 140 FGG in Verbindung mit § 37 Abs. 1 HGB und andererseits § 142 FGG

bilden. Im Gegensatz zu den §§ 14 HGB, 132 FGG, die positiv auf die Anmeldung einer

bestimmten zulässigen Firma zielen, bieten die §§ 37 Abs. 1 HGB, 140 FGG die

Möglichkeit, den Gebrauch einer unzulässigen Firma zu verhindern. Die Vorschriften

gelten auch für Handelsgesellschaften (Keidel/Winkler, Rdn. 1 zu § 140 FGG). Ihrer

Anwendung steht es nicht entgegen, daß die unzulässige Firma - wie hier - im

Handelsregister eingetragen ist (Keidel/Winkler, Rdn. 6 zu § 140 FGG). Fraglich

erscheint allerdings, ob die Kommanditgesellschaft die im Gesellschaftsvertrag

festgelegte, durch den Eintritt der Komplementär-GmbH unzulässig gewordene Firma

noch im Sinne der §§ 37 Abs. 1 HGB, 140 FGG gebraucht. Bedenken dagegen könnten

deshalb bestehen, weil die Beteiligte zu 1), die allein zur Vertretung der

Kommanditgesellschaft nach außen berechtigt ist (§§ 125 Abs. 1, 170 HGB), durch die

Anmeldung der geänderten Firma ("... GmbH & Co KG") zum Ausdruck gebracht hat,

daß sie die im Vertrag festgelegte Firma im Geschäftsverkehr nicht mehr zu führen

beabsichtigt. Für die Anwendung der §§ 37 Abs. 1 HGB, 140 FGG wird es deshalb

darauf ankommen, ob die Kommanditgesellschaft trotz der Anmeldung vom 24. August

1977 noch von der bisherigen Firma (ohne GmbH-Zusatz) Gebrauch macht.

Als zweckmäßiger könnte es sich erweisen, ein Verfahren nach § 142 FGG einzuleiten.

Die Vorschrift ermöglicht es, eine unzulässig eingetragene Firma unabhängig von ihrem

tatsächlichen Gebrauch im Handelsregister zu löschen. In der Rechtsprechung ist

anerkannt, daß das Registergericht auch die abgeleitete Firma einer

Kommanditgesellschaft, deren einzige persönlich haftende Gesellschafterin eine

Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, als unzulässig beanstanden und von Amts

wegen löschen kann, wenn ihr kein die Rechtsform als GmbH & Co KG

kennzeichnender Zusatz beigefügt wird (BGHZ 62, 216 = Rpfleger 1974, 303; BGHZ 65,

103 = NJW 1976, 48 = Rpfleger 1976, 9; BGH Rpfleger 1977, 359; Senatsbeschluß vom

21.4.1977 - 15 W 43/76 - = Rpfleger 1977, 244). Wird die Firma gelöscht, so muß es den

Gesellschaftern überlassen bleiben, sich auf eine andere, zulässige Firma zu einigen

oder die Einigung notfalls im Klagewege herbeizuführen. Dabei ist zu berücksichtigen,

daß es einer Mitwirkung der Frau nicht bedarf, da sie wirksam aus der Gesellschaft

ausgeschieden ist, auch wenn diese Tatsache noch nicht im Handelsregister

eingetragen ist.