Urteil des OLG Hamm vom 27.03.2009
OLG Hamm: firma, mangelhafte herstellung, vermögensschaden, versichertes risiko, entgangener gewinn, quote, versicherungsvertrag, anwaltskosten, ausschluss, sachschaden
Oberlandesgericht Hamm, 20 U 87/08
Datum:
27.03.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
20 U 87/08
Vorinstanz:
Landgericht Dortmund, 2 O 57/07
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10.04.2008 verkündete Urteil
der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 122.937,28 € (in Worten
einhun-dertzweiundzwanzigtausendneunhundertsiebenunddreißig Euro
und achtund¬zwanzig Cent) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basis¬zinssatz seit dem 05.03.2007 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch
inso-weit bedingungsgemäß Deckungsschutz zu gewähren, als die
Klägerin auf weiteren Schadensersatz im Zusammenhang mit der
Mängelbeseitigung an der Trinkwasserinstallation im Bereich des
Gebäudeteils Y in An¬spruch genommen wird (Ziffer 2. des Tenors des
Urteils Landgericht Köln vom 02.12.2005 AZ: 89 O 62/00).
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 10.04.2008 verkündete Urteil
der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 4 % die Klägerin und zu 96 % die
Be-klagte zu einem Streitwert von 138.444,70 €.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch
Sicher-heitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil
vollstreckbaren Betrages abzuwenden, falls nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % der beizutreibenden
Beträge leistet.
G r ü n d e :
1
I.
2
Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, das Sanitär- und Heizungsinstallationen
ausführt.
3
Die Klägerin unterhielt bis zum 01.01.2004 bei der Beklagten eine
Betriebshaftpflichtversicherung für die die allgemeinen Versicherungsbedingungen für
die Haftpflichtversicherung (AHB) Stand 1/95 und die besonderen Bedingungen,
Risikobeschreibungen und Zusatzbedingungen A 137 und A 111 der Beklagten gelten.
Die besonderen Bedingungen sind in A. allgemeine Vertragsbestimmungen, B.
Betriebsstätten-Risiko, C. Produkt-Risiko und D. Umwelthaftpflicht-Basisversicherung
gegliedert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Versicherungsvertrages wird auf den
ergänzten Versicherungsschein vom 16.01.1997 mit der Nr. ######### nebst den
besonderen Bedingungen der Beklagten verwiesen (Anlage K 0 zur Klageschrift).
4
Die Klägerin erhielt im Sommer 1993 von der Firma C3 GmbH den Auftrag, die sanitäre
Installation in dem von ihr betriebenen Krankenhaus gemäß dem Angebot vom
29.04.1993 zu sanieren. Die Arbeiten wurden bis März 1995 fertiggestellt. Im Zuge der
Arbeiten führte die Klägerin sowohl Kaltwasserleitungen wie auch
Warmwasserleitungen im Hartlötverfahren aus, obwohl das von einem Ingenieurbüro
erstellte Leistungsverzeichnis für diese Leitungen das Weichlötverfahren vorsah.
5
Nach Fertigstellung nahm die Auftraggeberin die Klägerin auf Mängelbeseitigung
wegen zahlreicher Rohrbrüche in Anspruch. Die Klägerin zeigte der Beklagten mit
Formular vom 20.11.1998 den Schaden an (vgl. Anlage K 11). Die Beklagte lehnte mit
Schreiben vom 31.03.1999 (Anlage K 12) unter Hinweis auf § 4 I 6 Abs. 3 AHB Deckung
ab.
6
Die Firma C3 GmbH erhob gegen die Klägerin vor dem Landgericht Köln zum Az.: 89 O
62/00 Zahlungs- und Feststellungsklage. Die Beklagte trat der Klägerin nach
Streitverkündung bei. Nach Einholung mehrerer Gutachten wurde die Klägerin durch
Urteil vom 02.12.2005 (vgl. Anlage K 8) verurteilt, der Firma C GmbH 212,781,14 €
nebst gestaffelter Zinsen zu zahlen. Ferner wurde festgestellt, dass die Klägerin
verpflichtet ist, der Auftraggeberin auch den über den in Ziffer 1 genannten Betrag
hinaus anfallenden materiellen Schaden zu ersetzen, der der Auftraggeberin im
Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung an der Trinkwasserinstallation im Bereich
des Gebäudeteils Y noch entstehen wird. Zur Begründung führte die Kammer aus, dass
die Klägerin der Auftraggeberin die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten im
Wege des Schadensersatzes gem. § 13 Nr. 7 VOB/B zu erstatten hat. Die tenorierte
Höhe des Anspruchs ermittelte der Sachverständige Z, der in seinem Gutachten vom
10.02.2005 (vgl. Anlage K 13) den Kostenaufwand für den Austausch der
Kaltwasserleitungen und der Warmwasserleitungen mit Kaltwassercharakteristik mit
dem Durchmesser bis 28 mm auf insgesamt 212.781,18 € ermittelte. Für den sog.
"Hochbau" (Wanddurchbrüche, Wandschlitze, Deckendurchbrüche, Fliesen abschlagen
7
und neu verlegen, Malerarbeiten etc.) ermittelte er Kosten in Höhe von 110.262,59 €
netto.
Die Klägerin legte dieses Urteil Berufung ein. Diese nahm sie in der mündlichen
Verhandlung vom 20.07.2006 (Anlage K 10) zurück, nachdem die Firma C3 GmbH den
Zahlungsantrag in Höhe von 7.158,09 € zurückgenommen hatte.
8
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der vom Sachverständigen Z ermittelten
Kosten für Hochbau in Höhe von 110.262,59 € sowie 18.182,11 € der Gerichts- und
Vollstreckungskosten des Haftpflichtprozesses.
9
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei Mängelbeseitigung wieder herzustellende
Gebäudeteile, die nicht Teil der Werkleistung seien, seien über den Vertrag der Parteien
versichert.
10
Es seien 27 Rohrbrüche sukzessive im C3 entstanden, die beseitigt worden seien. Die
Einzelschäden seien in der Klage vor dem Landgericht Köln nicht dargelegt worden, da
die Auftraggeberin einen abstrakten Vorschussschaden geltend gemacht habe.
11
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ein Rechtsschutzbedürfnis für die
Feststellungsanträge bestehe wegen des Feststellungsausspruches des Landgerichts
Köln. Ihre handwerklichen Fehler könnten nach wie vor zu Rohrbrüchen im Bereich der
Wasserinstallation führen und eine konkrete Abrechnung der Mängelbeseitigungskosten
durch die Firma C3 GmbH die abstrakt errechneten und ausgeurteilten Kosten
übersteigen.
12
Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin sei im Vorprozess vor dem Landgericht Köln
nicht wegen eines eingetretenen Sachschadens, sondern wegen der Herstellung einer
mangelhaften Sache in Anspruch genommen worden. Grundlage der Klage seien nicht
Kosten für die Beseitigung aufgetretener Rohrbrüche, sondern
Mängelbeseitigungskosten, die erforderlich gewesen seien, um die mangelhafte
Werkleistung der Klägerin zu sanieren und einen vertragsgerechten Zustand
herzustellen. Diese Kosten seien nicht versichert.
13
Da die Durchführung des Berufungsverfahrens von vornherein aussichtslos gewesen
sei, seien entsprechende Verfahrenskosten von ihr nicht zu übernehmen. Zudem werde
mit Nichtwissen bestritten, dass der Kostenfestsetzungsbeschluss des
Ausgangsverfahrens ausgeglichen worden sei.
14
Das
Landgericht
15
Die Zahlungsklage
Umfang, hinsichtlich der geltend gemachten Kosten des Haftpflichtprozesses in Höhe
von 7.838,25 € unter Abzug der in Ziffer A.5 der besonderen Bedingungen vereinbarten
Selbstbeteiligung von 500,00 € begründet.
16
Der Klägerin stehe aus dem Versicherungsvertrag i. V. m. B.2.01 (1) besondere
Bedingungen gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe der festgestellten
Kosten für den Hochbaubereich sowie anteilige Rechtsverfolgungskosten zu.
17
Der Anspruch der Klägerin sei nicht durch § 4 I Nr. 6 b AHB ausgeschlossen. Es
18
handele sich hier nicht um einen Sachschaden, sondern um einen Vermögensschaden.
Der Ausschluss erfasse aber nur Sachschäden.
Ebenso sei der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch nicht durch § 4 I Nr. 6 Abs.
3 AHB ausgeschlossen. Zwar sei danach die Erfüllung von Verträgen und die an die
Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung nicht Gegenstand der
Haftpflichtversicherung. Diese Klausel erstrecke sich auch auf Vermögensschäden. In
der Rechtsprechung würden jedoch als Erfüllungssurrogat die
Schadensersatzansprüche bezeichnet, die durch das Vertragserfüllungsinteresse
gekennzeichnet seien. Aus Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers seien die
fiktiven Hochbaukosten, die nicht Inhalt der Werkleistung des Versicherungsnehmers
seien, keine an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistungen, sondern
darüber hinaus zu erbringende Leistungen.
19
Auch ein Ausschluss nach Ziffer B 2.01 (2) e) der besonderen Bedingungen komme
nicht in Betracht. Danach seien Haftpflichtansprüche und Vermögensschäden aus
Nichteinhalten von Fristen, Terminen, Vor- und Kostenanschlägen ausgeschlossen.
Hier sei jedoch der Schaden durch die mangelhafte Herstellung der Rohrleitungen
eingetreten. Ein etwaiges, zeitlich nachfolgendes, Fristversäumnis der Klägerin habe
sich nicht mehr auf den bereits eingetretenen Schaden auswirken können.
20
Hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten sei die anteilige Quote der Beklagten auf
35,25 % zu kürzen. Da der Feststellungsanspruch des Haftungsverfahrens sich
ausschließlich auf entgangenen Gewinn bezogen habe, sei er nicht von der
Deckungsverpflichtung der Beklagten erfasst. Bei einem Gesamtstreitwert im
Haftungsprozess von 312.781,14 € errechne sich bei einem begründeten geltend
gemachten Deckungsanspruch in Höhe von 110.262,59 € die obige Quote. Im
Einzelnen seien anteilige Erstattungsansprüche betreffend den Gutachtervorschuss in
Höhe von 2.556,46 €, die erstinstanzlichen Anwaltskosten in Höhe von 8.390,38 €, die
Anwaltskosten zweiter Instanz in Höhe von 7.786,27 € sowie zwei Gebühren gemäß KV
1220 aus der Gerichtskostenrechnung vom 03.04.2006 für die zweite Instanz in Höhe
von 4.112,00 € begründet. Die darüber hinaus geltend gemachten zwei Gebühren seien
nach Berufungsrücknahme gem. KV 1222 zu erstatten. Soweit die Klägerin Kosten des
Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 11.09.2006 geltend mache, sei die Klage
abzuweisen. Trotz Bestreitens der Zahlung habe sie keinen zulässigen Beweis für die
Erfüllung angetreten. Die Beklagte habe sich also anteilig mit 7.838,25 € an den
Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 22.236,18 € zu beteiligen.
21
Die Feststellungsanträge seien unbegründet. Soweit sie sich auf etwaige Ansprüche der
Auftraggeberin wegen entgangenen Gewinn bezögen, stehe der Klägerin kein
Deckungsschutz zu. Der entgangene Gewinn sei Bestandteil des unmittelbar
vertraglichen Erfüllungsinteresses der Auftraggeberin. Die Beklagte könne sich insoweit
auf den Ausschluss nach § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB berufen. Im Übrigen sei nicht ersichtlich,
dass der Auftraggeberin noch weitere Ansprüche gegen die Klägerin zustehen könnten,
nachdem durch das Urteil im Vorprozess sämtliche fiktiven
Schadensbeseitigungskosten zugesprochen worden seien.
22
Beide Seiten greifen die vorskizzierte Entscheidung an.
23
Die
Klägerin
Rechtsverfolgungskosten.
24
Dabei vertritt sie die Auffassung, im Rahmen des Versicherungsvertragsverhältnisses
stehe ihr grundsätzlich ein Anspruch auf uneingeschränkte Übernahme von
Rechtsverfolgungskosten zu. Es sei daher nicht entscheidend, dass im Haftungsprozess
auch solche Ansprüche von der Firma C3 GmbH geltend gemacht worden seien, die
von vornherein nicht von dem Versicherungsschutz aus dem Versicherungsvertrag der
Parteien abgedeckt seien. Das Landgericht sei auch unrichtigerweise davon
ausgegangen, dass der in dem Haftungsprozess geltend gemachte
Feststellungsanspruch sich ausschließlich auf entgangenen Gewinn der Firma C2
GmbH bezogen habe. Das Landgericht habe daher die Quote falsch berechnet. Auch
sei die Auffassung des Landgerichts unrichtig gewesen, die Forderung aus dem
Kostenfestsetzungsbeschluss vom 11.09.2006 sei mangels Beweisantritt
unberechtigterweise geltend gemacht worden. Vielmehr sei ein entsprechender
Beweisantritt durch das Angebot erfolgt, den Geschäftsführer der Klägerin eidlich als
Partei zu vernehmen.
25
Des weiteren rügt die Klägerin die Abweisung ihrer Feststellungsanträge. Es sei bereits
im Zusammenhang mit der Berechnung der Quote des Vorprozesses darauf
hingewiesen worden, dass sich ein etwaiger Schadensersatzanspruch der
Auftraggeberin nicht nur auf Nutzungsausfall, sondern auch auf die vorbehaltene,
konkrete Abrechnung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen beziehe.
26
Die Klägerin beantragt,
27
1.
28
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils
29
a)
30
die Beklagte zu verurteilen, an sie 128.444,70 € nebst 8 Prozentpunkten über
31
dem Basiszinssatz seit 05.03.2007 zu zahlen;
32
b)
33
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin aus dem Auftrag
34
vom 09.08.1993 gegenüber der Fa. C3 GmbH solche
35
Schäden auszugleichen, die der Fa. C3 GmbH im
36
Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung an der Trinkwasserinstallation
37
im Bereich des Gebäudes Y zukünftig entstehen werden, und zwar
38
auch soweit die Fa. C3 GmbH weiterhin unmittelbar
39
Ansprüche auf Schadensersatz gem. § 13 Nr. 5 und 7 VOB/B oder nach ver-
40
gleichbaren Anspruchsgrundlagen geltend macht, ohne dass die Klägerin
41
auf Ersatz einzelner Folgeschäden möglicher zukünftiger Rohrbrüche in
42
Anspruch genommen wird, und zwar soweit es sich hierbei ausdrücklich
43
nicht um solche Schäden handelt, die das vertraglich Erfüllungsinteresse
44
betreffen, und soweit es sich hierbei um solche Schäden handelt, die
45
aufgrund des Hartlötens der Klägerin entstanden sind;
46
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin aus
47
dem Auftrag vom 09.08.1993 gegenüber der Fa. C3 GmbH
48
solche Schäden auszugleichen, die der Fa. C3 GmbH im
49
Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung an der Trinkwasserinstallation
50
im Bereich des Gebäudes Y zukünftig entstehen werden, soweit
51
es sich hierbei ausdrücklich nicht um solche Schäden handelt, die das ver-
52
tragliche Erfüllungsinteresse betreffen, und soweit es sich hierbei um solche
53
Schäden handelt, die aufgrund des Hartlötens der Klägerin entstanden sind.
54
2.
55
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
56
Die Beklagte beantragt,
57
1.
58
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen;
59
2.
60
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
61
Die
Beklagte
Werkleistung der Klägerin keinen Vermögensschaden i. S. v. § 1 Abs. 3 AHB, Ziffer
B.2.01 besondere Bedingungen erlitten. Die Auftraggeberin sei zwar in ihrem Wunsch,
ein mangelfreies Gewerk zu erhalten, durch die Klägerin enttäuscht worden. Diese
Enttäuschung stelle auch eine empfindliche Störung des Äquivalenzinteresses dar,
jedoch keinen Haftpflichtschaden. Unter einem Schaden könne nur die
Verschlechterung der Vermögenslage des angeblich Geschädigten verstanden werden.
Hier habe die Auftraggeberin vor den Arbeiten durch die Klägerin kein Gewerk gehabt.
Mit den Arbeiten der Klägerin habe sie ein mangelhaftes Gewerk erlangt. Zwar habe
sich dadurch ihre Vermögensposition nicht erheblich verbessert, allerdings habe sie
62
auch keinen Schaden erlitten.
Gänzlich verfehlt seien die Ausführungen des Gerichts zu § 4 Abs. 1 Nr. 6 Abs. 3 AHB.
Dieser Ausschluss würde greifen. Bei den von der Klägerin begehrten 110.262,59 €
handele es sich um Kosten, die ausweislich der Aufschlüsselung des Sachverständigen
Z notwendig seien, um das mangelhafte Gewerk zu erneuern. Insbesondere müssen die
Wände durchbrochen bzw. aufgeschlitzt und anschließend wieder geschlossen, Fliesen
abgeschlagen sowie Einbauteile und Schränke abgebaut und wieder aufgebaut
werden. Bei diesen als "Hochbau"-Kosten bezifferten Positionen handele es sich um
Arbeiten, die Teil des Ursprungsgewerks der Klägerin seien (Beweis:
Sachverständigengutachten). Jedenfalls gehörten zum Erfüllungsbereich i. S. d. § 4
Abs. 1 Nr. 6 Abs. 3 AHB auch solche Schäden, die dem Besteller zur Beseitigung eines
Werkmangels an seinen Rechtsgütern zugefügt werden müssen. Auch wenn man also
davon ausginge, dass für die Nachbesserung der Rohre andere Gegenstände
(insbesondere Wände) des Auftraggebers beschädigt werden müssten, um die
Nacherfüllung zu ermöglichen, würde es sich insoweit um den Erfüllungsbereich
zugehörige "Mangelnebenkosten" handeln. Dies sei herrschende Meinung in Literatur
und Rechtsprechung.
63
Auch die Ausführungen des Gerichts zur Erstattungsfähigkeit der
Rechtsverfolgungskosten gingen fehl. Selbst wenn man von einem Deckungsanspruch
der Klägerin ausginge, seien die Anwaltskosten zweiter Instanz sowie die
Gerichtsgebühren zweiter Instanz nicht erstattungsfähig. Die Klägerin habe das
Berufungsverfahren im Haftpflichtprozess nicht durchgeführt, sondern vorzeitig und zu
einem Zeitpunkt abgebrochen, zu dem bereits erhebliche Anwaltskosten angefallen
seien. Diese Kosten seien als nicht erforderlich i.S.v. § 150 Abs. 1 VVG a.F. anzusehen.
64
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den
Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen
verwiesen.
65
II.
66
Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, die Berufung der Beklagten bleibt
erfolglos.
67
1.
68
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Kosten für den
sog. "Hochbau" in Höhe der vor dem Landgericht Köln festgestellten 110.262,59 €.
69
Die Anspruchsgrundlage ergibt sich aus §§ 1 Abs. 1 S. 1, 149 VVG a.F. (vgl. Art. 1
Abs. 2 EGGVG) in Verbindung mit dem Versicherungsvertrag der Parteien und § 1 Nr. 3
AHB und B. 2.01. der Besonderen Bedingungen.
70
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der vereinbarte
Versicherungsschutz in B. 2.01 der Besonderen Bedingungen auf Vermögensschäden
ausgedehnt worden ist. Dort heißt es:
71
"2. Erweiterungen des Versicherungsschutzes
72
2.01 Vermögensschäden
73
(1) Mitversichert ist im Rahmen des Vertrages die gesetzliche Haftpflicht
wegen Vermögensschäden im Sinne des § 1 Ziff. 3 AHB aus
Schadenereignissen, die während der Wirksamkeit der Versicherung
eingetreten sind."
74
Danach sind in den Versicherungsvertrag der Parteien Vermögensschäden einbezogen,
die weder Personen- noch Sachschäden sind.
75
Unstreitig ist hier die Verlötung der Kaltwasserleitungen und der Warmwasserleitungen
mit Kaltwassercharakteristik jeweils bis 28 mm Außendurchmesser mangelhaft
gewesen. Mit der Herstellung der mangelhaften Sache hat die Auftraggeberin der
Klägerin, die Firma C3 GmbH, einen Vermögensschaden erlitten, jedoch keinen
Sachschaden. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zutreffend darauf
hingewiesen, dass im Haftungsrecht allgemein anerkannt ist, dass die mangelhafte
Herstellung einer Sache keine Verletzung des Eigentums an ihr, sondern einen
Vermögensschaden darstellt, den der Eigentümer erlitten hat.
76
Auch die Beklagte selbst geht davon aus, dass die Klägerin im Vorprozess vor dem
Landgericht Köln nicht für die Kosten der durch Rohrbruch eingetretenen Sachschäden
an ihrem Eigentum, sondern für die Mängelbeseitigungskosten in Anspruch genommen
worden ist, die erforderlich sind, um die mangelhafte Werkleistung der Klägerin zu
sanieren und einen vertragsgerechten Zustand herzustellen.
77
Dabei sind beide Parteien darüber einig, dass der Versicherungsvertrag der Parteien
nicht die Kosten deckt, die für den Austausch des mangelhaften Gewerkes als solches
anfallen.
78
Vorliegend geht es vielmehr um die Kosten, die entstehen, um den Austausch des
mangelhaften Werkes überhaupt vornehmen zu können wie z.B. Wand- und
Deckendurchbrüche etc. (sog. "Hochbau").
79
Diese Kosten sind durch B. 2.01 der Besonderen Bedingungen als versichertes Risiko
in den Versicherungsvertrag der Parteien einbezogen worden.
80
a) Unzutreffend ist die Auffassung der Beklagten, die Auftraggeberin der Klägerin habe
durch das mangelhafte Werk der Klägerin keinen Vermögensschaden i.S.v. Ziffer
B. 2.01 Besondere Bedingungen erlitten.
81
Durch die mangelhaften Arbeiten der Klägerin hat die Auftraggeberin zunächst keine
Verbesserung ihrer Vermögensposition erlangt. Denn das mangelhafte Werk war
ausweislich der Beweisaufnahme im Haftpflichtprozess - derart untauglich, dass es
weitgehend ausgetauscht bzw. erneuert werden musste (vgl. Gutachten Dipl.-Ing. Y vom
03.02.2001 und Gutachten Dr. Q vom 14.04.2003 Anlage zur Beiakte Bd. II). Das
bedeutet, dass mangelbehaftete Gewerk der Klägerin war letztendlich nichts wert.
82
Darüber hinaus erlitt die Auftraggeberin aber auch einen Vermögensschaden, weil zum
Austausch des mangelbehafteten Gewerks (also im Rahmen der Mangelbeseitigung)
Eingriffe in die vorhandene, unbeschädigte Gebäudesubstanz vorgenommen werden
(Durchbrüche, Schlitze etc.) und sodann wieder beseitigt werden mussten. Diese, die
83
eigentliche Mangelbeseitigung, vor- und nachbereitenden Arbeiten verschlechterten die
Vermögensposition der Auftraggeberin und führten zu einem Vermögensschaden.
b)
84
Zudem stellen die Kosten für den sog. "Hochbau" entgegen der Argumentation der
Beklagten keine Erfüllungsleistung und/oder die an ihre Stelle tretende Ersatzleistung
dar. Es handelt sich bei den als "Hochbau"-Kosten bezifferten Positionen im Gutachten
Z vom 10.02.2005 (Anlage K 13) eindeutig nicht um Arbeiten, die Teil des
Ursprungsgewerkes der Klägerin sind. Die Beklagte verkennt an dieser Stelle den
tatsächlichen Sachverhalt, obwohl sie den Haftpflichtprozess vor dem Landgericht Köln
nicht nur als Versicherer, sondern auch als Streitverkündete begleitet hat. Aus den dort
überreichten Auftragsunterlagen (Vertragsbedingungen und Leistungsverzeichnis), geht
insbesondere aus Ziffer 10.20 Besondere Vertragsbedingungen hervor, dass alle
erforderlichen größeren Schlitze und Durchbrüche für die technische Installation durch
eine Baufirma nach Angaben des Auftragnehmers (Firma T3 GmbH & Co. KG) zu
erstellen gewesen sind. Lediglich kleinere Schlitze und Durchbrüche sind mit den
Einheitspreisen der entsprechenden Positionen für Unterputzinstallation abgegolten
gewesen. Dem entspricht auch das Leistungsverzeichnis der Klägerin und die üblichen
Gepflogenheiten an derartigen Baustellen. Bei den im Gutachten Z aufgeführten
Positionen handelt es sich im Wesentlichen nicht um kleinere Schlitze oder
Durchbrüche. Vielmehr geht es dort um 38 Wanddurchbrüche durch Mauerwerk bis
50 cm Wandstärke, 145 m Wandschlitze, 105 Deckendurchbrüche, um 159 qm
abzuschlagende Fliesen die im Dünnbettverfahren neu zu verlegen und zu verfugen
sind, um 247 qm Unterdecke, die aufzunehmen und neu einzubauen ist, um den Ab-
und Wiederaufbau von Schränken und anderen Einbauteilen sowie Malerarbeiten und
Tapezierarbeiten. Diese Leistungspositionen gehören nicht zum Ursprungsgewerk der
Klägerin.
85
c)
86
Auf die Hilfsargumentation der Beklagten zu § 4 I Nr. 6 b) AHB kommt es nicht an. Die
Beklagte muss dazu unterstellen, dass wegen der mangelhaften Werkleistung der
Klägerin ein Sachschaden auf Seiten der Auftraggeberin eingetreten sei. Es wird
diesseits jedoch von einem Vermögensschaden ausgegangen (s.o.). Auf
Vermögensschäden ist § 4 I Nr. 6 b) AHB nicht anwendbar.
87
d)
88
Auch die Argumentation der Beklagten über § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB hilft ihr nicht weiter.
89
Die Klausel greift nicht, weil ihr B. 2.01 der Besonderen Bedingungen als speziellere
vertragliche Regelung vorgeht. Dies ergibt sich aus §§ 1 Nr. 3, 4 I AHB.
90
§ 1 Nr. 3 AHB sieht vor, dass der Versicherungsschutz durch besondere Vereinbarung
auf die gesetzliche Haftpflicht wegen Vermögensschädigung ausgedehnt werden kann.
In § 4 I 1. Abs. AHB ist ausdrücklich bestimmt, dass die dort aufgeführten Ausschlüsse
nur dann greifen, wenn nicht im Versicherungsschein ausdrücklich etwas anderes
bestimmt ist. Wie bereits oben dargelegt, ist aber in B. 2.01 Besondere Bedingungen die
Mitversicherung wegen Vermögensschäden i.S.d. § 1 Nr. 3 AHB ausdrücklich aufgeführt
worden.
91
Der Anspruch auf Zahlung der Kosten für den sog. "Hochbau" in Höhe von 110.262,59 €
netto ist mithin vollumfänglich begründet.
92
2.
93
Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Gerichts- und Vollstreckungskosten
betreffend das Verfahren gegen die Firma C3 GmbH vor dem Landgericht bzw.
Oberlandesgericht Köln ist nur teilweise nämlich in Höhe von 12.930,33 € begründet.
94
Anspruchsgrundlage sind §§ 1 Abs. 1 S. 1, 150 VVG a.F. in Verbindung mit dem
Versicherungsvertrag der Parteien.
95
a)
96
Die Firma C3 GmbH hat die Klägerin in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln (AZ:
89 O 62/00) auf Erstattung der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten gem. § 13
Nr. 7 VOB/B in Höhe von 212.781,14 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.
97
Zudem hat sie die Feststellung beantragt, dass die Firma T3 GmbH & Co. KG ihr über
den o.g. Betrag hinaus anfallende materielle Schäden zu ersetzen hat, die ihr im
Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung an der Trinkwasserinstallation im Bereich
des Gebäudeteils Y noch entstehen werden.
98
Es sind dabei folgende Schadenspositionen
99
Kosten für den Austausch des mangelhaften Gewerkes daselbst;
Kosten um den Austausch des mangelhaften Gewerkes überhaupt vornehmen zu
können (Wand- und Deckendurchbrüche etc., sog. "Hochbau");
Folgeschäden durch Erlösausfall (entgangener Gewinn durch Nutzungsausfall),
während der Arbeiten zum Austausch der mangelhaften Rohrleitungen.
100
101
Die Kosten für den Austausch des mangelhaften Gewerkes daselbst sind eindeutig nicht
durch die Versicherung abgedeckt, was unstreitig ist.
102
Macht der Dritte wie in dem Vorprozess die Firma T geltend, von denen die eine
versichert ist und die andere nicht, so haftet der Versicherer nur anteilig für die
entsprechenden Kosten des Rechtsschutzes (vgl. Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl. § 150,
Rdn. 11). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin in ihrer
Berufungsbegründung zitierten Urteilen der Oberlandesgerichte Celle und Schleswig.
103
Bei der Quotenbildung hat das Landgericht allerdings übersehen, dass sich der
Feststellungsanspruch des Haftpflichtverfahrens
nicht
Gewinn (also den Nutzungsausfallschaden) bezog, sondern auch auf den ggf. die
abstrakt berechneten Kosten der Mängelbeseitigung übersteigenden konkreten
104
Kostenaufwand der Mängelbeseitigung. Dies ergibt sich aus der entsprechenden
Klageerweiterung der Firma C3 GmbH nebst ihrer Begründung vom 02.04.2001 im
Haftpflichtprozess, vgl. Bl. 203 ff,
205
"Die Klägerin wird insoweit nach Durchführung der Austauscharbeiten die hierfür
tatsächlich entstandenen Kosten spitzgenau abrechnen. Sie muss daher, wenn die
tatsächlich zur Erneuerung angefallenen Kosten feststehen, diese auch geltend
machen können, wenn sie den unter Ziffer 1) beantragten Betrag überschreiten."
105
Dieser Angriff der Klägerin gegen die Berechnung der Quote ist mithin berechtigt. Die
Quote muss neu berechnet werden:
106
Das Landgericht Köln hat für den Feststellungsantrag im Haftpflichtprozess einen
Streitwert von
100.000,00 €
entsprechend den oben dargestellten Schadenspositionen aus (Austausch des
mangelhaften Gewerks, Durchführungskosten und Nutzungsausfallschaden) und lässt
die Kosten für den Austausch der mangelhaften Werkleistung außer Betracht, ergibt sich
folgende Quote:
107
110.262,59 € + 66.666,66 € = 56,6 %
108
312.781,14 € (Streitwert insgesamt)
109
(statt wie vom Landgericht angenommen 35,25 %).
110
b)
111
Zu den Schadenspositionen im Einzelnen gilt Folgendes:
112
Nicht mehr im Streit sind folgende in erster Instanz berücksichtigte Positionen:
113
Gerichtskostenvorschuss für das Gutachten des Materialprü- fungsamtes NRW
2.556,46 €
Kosten für die Rechtsanwälte erster Instanz gemäß Rechnung vom 15.11.2005
8.390,38 €.
114
115
Im Streit sind die Kosten der Berufungsinstanz:
116
Kosten der Rechtsanwälte gemäß Rechnung vom 05.09.2006 7.786,27 €
Gerichtskostenrechnung des OLG Köln vom 03.04.2006 in Höhe von 8.224,00 €.
117
118
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landgericht die Anwaltskosten zweiter
Instanz in der angegebenen Höhe sowie zwei Gebühren gem. KV 1220 aus der
Gerichtskostenrechnung vom 03.04.2006 für die zweite Instanz in Höhe von 4.112,00 €
119
zu Recht in die Berechnung eingestellt. Die darüber hinaus geltend gemachten zwei
Gebühren sind nach Berufungsrücknahme gem. KV 1222 zu erstatten.
120
Es ist nicht zutreffend, dass diese Kosten im Ergebnis nicht als erforderlich i.S.d. § 150
Abs. 1 VVG a.F. angesehen werden müssen. Zum einen hatte die Berufung der
Klägerin, wenn auch nur in geringem Umfange, Erfolg. Zum anderen hat die Beklagte
noch im vorliegenden Verfahren die Auffassung vertreten, dass der Firma C2 GmbH
durch die mangelhafte Werkleistung der Klägerin ein Vermögensschaden nicht
entstanden sei. Auf der Grundlage dieser Argumentation vermag die Beklagte der
Klägerin daher nicht vorzuwerfen, ihre Berufung im Haftpflichtprozess sei von
vornherein aussichtslos und die dort entstandenen Kosten nicht erforderlich gewesen.
121
Schließlich sind streitig die Kosten gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss vom
18.09.2006 in Höhe von 7.177,34 €.
122
Diese hat das Landgericht zutreffend nicht in die Berechnung eingestellt, da trotz
Bestreitens kein Beweis für die Erfüllung angetreten worden ist.
123
Dem Beweisantritt der Klägerin, ihren Geschäftsführer als Partei zu vernehmen,
brauchte nicht nachgegangen werden, da das Einverständnis der Beklagten nicht
vorlag, § 447 ZPO. Das Landgericht ist nicht verpflichtet gewesen, auf eine
ausdrückliche Erklärung der Beklagten zu dem Antrag nach § 447 ZPO hinzuwirken
(vgl. Zöller-Greger, 27. Aufl., § 747, Rdn. 2).
124
c)
125
Danach belaufen sich die zu berücksichtigenden Rechtsverfolgungskosten auf
insgesamt 22.845,11 €.
126
22.845,11 € x 56, 6 % = 12.930,33 €.
127
3.
128
Die Beklagte hat daher an die Klägerin zu zahlen
129
Kosten Hochbau 110.262,59 €
Kosten Rechtsverfolgung 12.930,33 €
130
131
./. Selbstbeteiligung gem. A. 5. der Besonderen Bedingungen (500,00 DM statt 500,00 €)
255,64 €
132
insgesamt
122.937,28 €
133
Der Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet. Ein höherer Zinsschaden
ist nicht dargetan.
134
4.
135
Der Feststellungsantrag der Klägerin und insoweit auch ihre Berufung ist aus den
Gründen unter II. 2. a) begründet.
136
Die Klägerin benötigt die beantragte Feststellung, weil ihre Auftraggeberin, die Firma C3
GmbH, eine entsprechende Feststellung im Haftpflichtverfahren gegen sie erstritten hat.
Diese bezieht sich nicht nur auf etwaige Nutzungsausfallschäden, sondern auch auf die
tatsächlich zur Mängelbeseitigung anfallenden Kosten, wenn sie den ausgeurteilten
Zahlungsbetrag überschreiten.
137
Die Formulierung des Feststellungstenors ist jedoch dem Feststellungsausspruch, wie
er von der Auftraggeberin der Klägerin vor dem Landgericht Köln erstritten worden ist,
anzupassen gewesen.
138
III.
139
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 und
713 ZPO.
140
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 ZPO).
141