Urteil des OLG Hamm vom 18.06.2008

OLG Hamm: darlehensvertrag, ablauf der frist, vermittler, aushändigung, persönliche anhörung, arglistige täuschung, gespräch, verbraucher, widerrufsrecht, auszahlung

Oberlandesgericht Hamm, 31 U 313/06

Datum:

18.06.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

31. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

31 U 313/06

Vorinstanz:

Landgericht Essen, 6 O 393/05

Nachinstanz:

Bundesgerichtshof, XI ZR 242/08

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 20.07.2006 verkündete Urteil

der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert und insgesamt

wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.991,60 EUR nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

16.02.2005

Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung

an der W GbR im Nennwert von 30.000 DM sowie Übertragung der

Rechte aus dem Treuhandvertrag vom 15.07./25.08.2000 mit der D2

mbH zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, die

Darlehensforderung aus dem Kreditvertrag mit der Beklagten,

Kreditvertragsnummer #####/####, vom 15.08.2000 nebst Zinsen

zurückzubezahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des

vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor

Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Abänderung des

Beschlusses vom 22.11.2006 auf bis zu 25.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückzahlung von Zins- und

Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus einer

Fondsbeteiligung; er hat ferner die Feststellung begehrt, dass er gegenüber der

Beklagten aus dem zur Finanzierung der Fondsbeteiligung abgeschlossenen

Darlehensvertrag keine Rückzahlungsverpflichtungen hat.

Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der gestellten Anträge wird

auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen

Folgendes ausgeführt:

Der Darlehensvertrag sei nicht wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nach § 6 Abs. 1

VerbrKrG nichtig, weil durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Treuhänder

zwecks Erwerbs eines Fondsanteils Heilung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG

eingetreten sei. Die Auszahlung an die Treuhänderin stelle sich als ein Empfangen des

Darlehens durch den Kläger dar, weil sie weisungsgemäß erfolgt ist.

Eine Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz könne

der Kläger ebenfalls nicht verlangen. Dabei könne es dahinstehen, ob das

Beratungsgespräch vom 12.7.2000 mit der anschließenden Zeichnung des Fonds in

einer Haustürsituation oder aufgrund einer vorhergehenden Bestellung geführt worden

sei. Jedenfalls fehle der notwendige Zusammenhang zwischen der vermeintlichen

Haustürsituation und dem späteren Abschluss des Darlehensvertrags. Der

Darlehensvertrag sei vorliegend unstreitig knapp drei Wochen nach dem ersten

Gesprächstermin und der Zeichnung der Fondsanteile vom Kläger unterschrieben

worden. Der Kläger habe die Zeichnung der Fondsanteile auch nicht widerrufen. Wer

bei einem Anlagegeschäft ein Widerrufsrecht nicht ausübe, tue dies regelmäßig

bewusst. Hiervon sei auch die wirtschaftlich eng verbundene

Finanzierungsentscheidung betroffen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er meint, weil das Landgericht

angenommen habe, dass die aufgrund fehlender Gesamtbetragsangabe gegebene

Formnichtigkeit des Darlehensvertrags geheilt worden sei, habe es als Minus zu dem

gestellten Feststellungsantrag dann aber feststellen müssen, dass der vereinbarte

Darlehenszins auf den gesetzlichen Zinssatz anzupassen sei.

Außerdem habe das Landgericht den Kausalzusammenhang zwischen der

Haustürsituation und der Unterzeichnung des Darlehensvertrags zu Unrecht verneint.

Aus dem Umstand, dass der Kläger die Zeichnung der Fondsanteile nicht widerrufen

habe, könne nicht geschlossen werden, dass er sich bewusst für das Anlagegeschäft

entschieden habe. Als der Vermittler I den Kläger nach dem Gespräch vom 12.7.2000

verlassen habe, seien bei ihm keinerlei Unterlagen zurückgeblieben. Dies gelte auch für

die Widerrufsbelehrung bzgl. des Fondsbeitritts. Im Übrigen habe sich der Kläger auf die

Angaben des Vermittlers verlassen müssen, ohne einen Fondsprospekt in den Händen

zu haben. Diesen habe er erst später erhalten. Der Kläger habe daher keine Möglichkeit

gehabt, ausreichende Überlegungen anzustellen, Risiken abzuwägen und sich in Form

eines Widerrufs gegen die Fondsbeteiligung und die hiermit verbundene Finanzierung

zu entscheiden. Dies gelte um so mehr, als dem Kläger zu diesem Zeitpunkt auch bzgl.

des Kreditgeschäftes keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz

vorgelegen habe. Im Übrigen seien dem Kläger im wesentlichen Blankoformulare zur

Unterschrift vorgelegt worden. Die Datums- und Ortsangaben seien vom Vermittler

nachträglich eingefügt worden.

Das Landgericht habe sich rechtsfehlerhaft nicht mit einem Schadensersatzanspruch

des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss beschäftigt, der sich daraus ergebe,

dass die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt

habe.

Der Vermittler I habe zudem den Kläger, was der Beklagten unter dem Gesichtspunkt

des Verschuldens bei Vertragsschluss entgegen gehalten werden könne, arglistig

getäuscht. Bereits in erster Instanz sei dargelegt worden, dass vom Vermittler im Zuge

des Verkaufsgesprächs Zusagen gemacht worden seien, die wie die Entwicklung der

Fondsgesellschaft zeige, nicht zutreffend gewesen seien. Das Gesamtkonzept würde

sich – so seinerzeit der Vermittler – durch die Ausschüttungen und die steuerlichen

Ersparnisse von selbst tragen, wobei Ausschüttungen und steuerliche Ersparnisse die

notwendigen Aufwendungen des Klägers für Prämien zur Lebensversicherung und

Zinszahlungen an die Beklagte zumindest egalisieren würden. Dem Kläger sei eine

Steuerersparnis dargestellt worden, die im Rahmen seines Einkommens nicht

realistisch gewesen sei. In keiner Weise seien dem Kläger die Risiken dargestellt

worden, die in dem nachträglich übermittelten Verkaufsprospekt immerhin zehn Seiten

in Anspruch nähmen. Insbesondere sei es dem Kläger unbekannt gewesen, dass es

möglich sei, dass der Mietertrag der Fondsobjekte hinter den Prospektangaben

zurückbleibe. Der Kläger habe ferner keine Vorstellung davon gehabt, dass er den

wirtschaftlichen Wert seiner Beteiligung auf dem freien Markt nicht oder nur schwer

realisieren könne.

Erstmalig in der Berufungsverhandlung behauptet der Kläger, dass der Vermittler I ihm

gesagt habe, dass er die Beteiligung jederzeit veräußern könne.

Mit Schreiben vom 31.1.2005 sei gegenüber der Fondsgesellschaft die Anfechtung

wegen arglistiger Täuschung erklärt worden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.991,60 € nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz seit dem 16.2.2005 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus

der Fondsbeteiligung aus der W2 GbR im Nennwert von 30.000,00 DM sowie

Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag vom 15.07./25.08.2000 mit der

D mbH zu zahlen,

sowie festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, die Darlehensforderung aus dem

Kreditvertrag mit der Beklagten, Kreditvertragsnummer: #####/####, vom

15.8.2000 nebst Zinsen zurückzubezahlen,

hilfsweise,

abändernd festzustellen, dass er der Beklagten aus dem zwischen den Parteien

unter dem 31.07./15.08.2000 abgeschlossenen Darlehensvertrag bis zum Ende

des Darlehensvertrages Zinsen in Höhe von nicht mehr als 4% schulde.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie sei schon nicht zur Angabe eines

Gesamtbetrags verpflichtet gewesen. Zwischen den Parteien sei nicht vereinbart

gewesen, dass das streitgegenständliche Darlehen mit der vom Kläger

abgeschlossenen fondsgebundenen Lebensversicherung bei der A1 habe getilgt

werden sollen. Auf S. 2 des Darlehensvertrags sei nur von einer

Kapitallebensversicherung die Rede. In einer Kapitallebensversicherung werde eine

Todesfallabsicherung mit einem Sparvorgang kombiniert. Das Anlagerisiko trage die

Versicherung. Eine fondsgebundene Lebensversicherung sei dagegen eine

Kapitalanlage, meist in Aktienfonds, auf Rechnung und Risiko des

Versicherungsnehmers. Der Versicherungscharakter entstehe ausschließlich dadurch,

dass eine Mindestleistung beim Todesfall des Versicherungsnehmers vereinbart werde.

Der Versicherungsnehmer habe am Ende der Laufzeit ein Wahlrecht zwischen einer

Übertragung der Fondsanteile und der Auszahlung des entsprechenden Geldbetrags.

Der Kläger habe bei Zeichnung des Fondsanteils eine Widerrufsbelehrung

unterzeichnet. Hierzu überreicht die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren eine auf

den 15.7.2000 datierte Widerrufsbelehrung (Anlage BK1) und behauptet hierzu, dass es

unter diesem Datum ein weiteres Vermittlungsgespräch mit dem Kläger gegeben habe.

Der Vortrag des Kägers zu einem Beratungsfehler sei unsubstantiiert und werde

bestritten.

Das Vorliegen eines verbundenen Geschäftes sowie das Vorliegen einer

Haustürsituation am 12.07.2000 hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor

dem Senat vom 28.05.2008 unstreitig gestellt.

Erstmalig im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28.05.2008

behauptet die Beklagte abweichend vom Klägervortrag und den erstinstanzlichen

Feststellungen Ausschüttungen in Höhe von 900,00 DM jährlich bis 2002, von 450,00

DM jährlich bis 2004, sowie von 450,00 DM jährlich ab 2008.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Berichterstattervermerk zur Senatssitzung

vom 28.05.2008 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist in der Sache auch begründet.

Dem Kläger steht ein Anspruch aus § 3 Abs. 1 HWiG in der bis zum 30.09.2000 gültigen

Fassung (im Folgenden: HWiG) auf Rückzahlung geleisteter Zinsraten in Höhe von

4.991,60 EUR zu.

Die Berufung des Klägers erhebt keine Einwendungen, soweit das Landgericht die

Klage im Hauptantrag zurückgewiesen hat und diese auf einen Anspruch aus den §§

812, 818 BGB wegen fehlender Auszahlung gestützt war.

Die Rüge des Klägers, das Landgericht habe zu Unrecht die Nichtigkeit des

Darlehensvertrages nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG und einen daraus resultierenden

bereicherungsrechtlichen Anspruch, geltend gemacht im Hauptantrag, verneint, bleibt

ohne Erfolg.

Auch der Senat braucht der Frage, ob der Darlehensvertrag der Parteien wegen

fehlender Gesamtbetragsangabe nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist, nicht weiter

nachzugehen. Denn eine Nichtigkeit wäre auf jeden Fall nach § 6 Abs. 2 Satz 1

VerbrKrG geheilt. Nach dieser Norm tritt Heilung durch den Empfang des versprochenen

Darlehens ein. Davon ist wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB

a.F. auszugehen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des

Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Vertragsgegners in der

vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde. Wird die Darlehensvaluta auf Weisung

des Darlehensnehmers an einen Dritten ausbezahlt, so hat der Darlehensnehmer

regelmäßig den Kreditbetrag empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft

gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat. Dementsprechend gilt ein

Darlehen auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an

einen Dritten ausgezahlt hat (BGH Urteil vom 09.05.2006 XI ZR 377/04).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor; insbesondere ist die Auszahlung der Valuta an

die Treuhänderin auf Weisung des Klägers erfolgt, denn der Kreditvertrag vom

31.07./15.08.2000 enthält eine entsprechende Auszahlungsanweisung des Klägers

zugunsten der Treuhänderin. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Heilung nach §

6 Abs. 2 VerbrKrG vor.

Soweit sich der Kläger mit seiner Berufung auch auf einen Einwendungs- und

Rückforderungsdurchgriff wegen Schadensersatzansprüchen gegen die Initiatoren

stützt, weil er über die Risiken der Anlage nicht aufgeklärt worden sei, dringt er hiermit

nicht durch. Zwar gelten nach dem Urteil des BGH vom 21.11.2006 (WM 2007, 200) die

in der Entscheidung BGH WM 2006, 1194, 1200 f aufgestellten Grundsätze über einen

Schadensersatzanspruch des Erwerbers einer kreditfinanzierten

Immobilienkapitalanlage aus einem eigenen Aufklärungsverschulden der

finanzierenden Bank wegen eines Wissensvorsprungs auch bei einem verbundenen

Geschäft, wenn die Fondsinitiatoren oder Gründungsgesellschafter die arglistige

Täuschung begangen haben und die Bank mit ihnen in institutionalisierter Art und

Weise zusammengearbeitet hat. Jedoch hat der Kläger nicht dargelegt, arglistig seitens

der Fondsinitiatoren oder Gründungsgesellschafter getäuscht worden zu sein.

Auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt einer

vorsätzlichen Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten (c.i.c.) kommt vorliegend nicht

in Betracht.

Soweit der Kläger insoweit behauptet, dass der Vermittler I ihm das Anlagemodell als

ein sich durch Ausschüttungen und steuerliche Ersparnisse selbst tragendes Modell

dargestellt habe, reicht dies zur Begründung eines Anspruchs nicht aus. Bei solchen

Äußerungen des Vermittlers handelt es sich regelmäßig um subjektive Werturteile und

unverbindliche Anpreisungen, die lediglich werbenden Charakter haben (BGH WM 06,

2343, 2345). Der Kläger selbst hat im Rahmen der Klageschrift die behauptete

Darstellung des Vermittlers als eine "schillernde" bezeichnet, sodass davon

ausgegangen werden kann, dass auch er den Anpreisungscharakter der Aussagen

erkannt hat.

Auch die behauptete mangelnde Risikoaufklärung reicht für die Annahme eines

Anspruchs aus vorsätzlicher c.i.c. nicht aus. Dies gilt insbesondere auch für den

behaupteten fehlenden Hinweis darauf, dass die Mieterträge der Fondsobjekte hinter

den Prospektangaben zurückbleiben könnten. Hierbei handelt es sich um ein allgemein

bekanntes Risiko, so dass ein Interesse des Vermittlers an einem Verschweigen dieser

Tatsache und mithin ein vorsätzliches Handeln nicht angenommen werden kann.

Schließlich führt auch der schriftsätzliche Vortrag des Klägers, wonach der Vermittler

nicht auf eine fehlende Veräußerbarkeit der Fondsbeteiligung hingewiesen habe, nicht

zum Vorliegen eines Anspruchs aus vorsätzlicher c.i.c.

Zwar besteht nach neuester höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich eine

Verpflichtung des Vermittlers darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung einer solchen

Beteiligung in Ermangelung eines entsprechenden Marktes nur eingeschränkt möglich

ist (BGH WM 2007, 542), so dass objektiv tatbestandlich eine Pflichtverletzung in

Betracht kommen mag.

Es spricht jedoch nichts dafür, dass der Vermittler I bereits im Jahre 2000 Kenntnis von

einer solchen Aufklärungspflicht hatte, die erst seit 2007 höchstrichterlich angenommen

wird, und gleichwohl vorsätzlich schwieg. Mithin fehlt es an den subjektiven

Tatbestandsvoraussetzungen für eine vorsätzliche c.i.c.

Soweit der Kläger erstmalig in der Berufungsverhandlung behauptet hat, dass der

Vermittler ihm wahrheitswidrig gesagt habe, dass er seine Fondbeteiligung jederzeit

veräußern könne, handelt es sich bei diesem Vorbringen um ein solches, welches

gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen ist, weil es ohne weiteres

bereits in erster Instanz hätte erbracht werden können. Dort hat der Kläger jedoch

diesen Sachvortrag nicht gehalten.

Der Kläger verfügt jedoch über einen Anspruch auf Rückabwicklung gem. § 3 HWiG.

4.1.

Der streitgegenständliche Darlehensvertrag ist zur Überzeugung des Senates

ursächlich aufgrund der inzwischen unstreitigen Haustürsituation vom 12.07.2000

zustande gekommen.

Entscheidend für die Frage, ob ein Ursachenzusammenhang zwischen dem Vorliegen

einer Haustürsituation und einem späteren Vertragsschluss zu bejahen ist, ist, ob die

ursprüngliche Überraschungssituation zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch

fortwirkt und ob sich der Darlehensnehmer noch in einer Lage befindet, in der er in

seiner Entschließungsfreiheit, den ihm angebotenen Vertrag zu schließen oder davon

Abstand zu nehmen, beeinträchtigt ist. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen

den mündlichen Verhandlungen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG und der

Vertragserklärung wird für den Nachweis des Kausalzusammenhangs vom Gesetz nicht

gefordert. Die von einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgehende Indizwirkung

nimmt aber mit zunehmendem zeitlichen Abstand ab und kann nach einer gewissen Zeit

ganz entfallen. Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Bedeutung

möglicherweise auch anderen Umständen im Rahmen der Kausalitätsprüfung zukommt,

ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls (BGH WM 2006, 1243, 1244).

Der Bundesgerichtshof hat die Annahme, dass die Kausalität bei einem Zeitraum von

knapp drei Wochen zwischen der Haustürsituation und dem Abschluss des

Darlehensvertrags entfällt, wenn den Kausalzusammenhang in Frage stellende

Umstände – wie etwa das Unterlassen des Widerrufs des Fondsbeitritts trotz

ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung – hinzutreten, als rechtlich unbedenklich

angesehen (BGH aaO).

Zwischen dem Gespräch in der Wohnung des Klägers am 12.7.2000 und der

Unterzeichnung des Darlehensvertrags lagen nach dessen Vorbringen zwei bis drei

Wochen. Ausgehend von dem auf dem Darlehensvertrag eingetragenen Datum

31.7.2000 waren es 19 Tage, was innerhalb des vom Kläger angegebenen Zeitraums

liegt. Eine Indizwirkung für ein ursächliches Fortwirken der Haustürsituation aufgrund

engen zeitlichen Zusammenhangs mit dem Abschluss des Darlehensvertrages ist

deshalb vorliegend zu bejahen.

Vorliegend sind keine Umstände erkennbar, die diesen Kausalzusammenhang in Frage

stellen könnten. Insbesondere steht nicht fest, dass dem Kläger mit der Zeichnung des

Fondsbeitritts eine Widerrufsbelehrung ausgehändigt worden ist, so dass aus der

Nichtausübung des Widerrufsrechts bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des

Darlehensbvertrages keine dem Kläger ungünstigen Schlussfolgerungen gezogen

werden können.

Zwar behauptet die Beklagte, dass der Kläger den Fondsbeitritt nicht am 12., sondern

am 15.07.2000 gezeichnet habe und auch an diesem Tage die diesbezügliche

Widerrufserklärung unterschrieben und ausgehändigt bekommen habe. Beides stellt der

Kläger jedoch in Abrede. Für die Darstellung der insoweit beweisbelasteten Beklagten

bzgl. eines weiteren Gesprächstermins am 15.07.2000 spricht zwar, dass die

entsprechende Auftragsurkunde, auf die sich die Beklagte zu Beweiszwecken bezieht,

das Datum 15.07.2000 trägt und die Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde zu

vermuten ist (BGH NJW 02, 3164). Jedoch hat die persönliche Anhörung des Klägers

sowie die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der

Zeugin y dessen Überzeugung ergeben, dass es lediglich zwei Gesprächstermine unter

Beteiligung des Klägers gegeben hat, nämlich den des Erstbesuches des Vermittlers I

und den, anlässlich dessen der Darlehensvertrag vom Kläger unterzeichnet wurde. Der

Kläger hat nachvollziehbar geschildert, dass die Fondsbeteiligung bereits in dem ersten

Gespräch gezeichnet wurde und dass der Vermittler I am Ende dieses ersten

Gespräches angekündigt habe, erst nach Klärung der Finanzierungsfragen erneut mit

ihm in Kontakt treten zu wollen. Dies sei dann auch erst geschehen, als der

Darlehensvertrag von dem Kläger unterschrieben werden konnte. Die Darstellung des

Klägers zur Ankündigung eines weiteren Termins erst nach Klärung der

Finanzierungsfragen hat die Zeugin y glaubhaft bestätigt. Sie hat zudem auf Befragen

angegeben, dass bei dem weiteren Gespräch vom 31.07.2000 in keiner Weise Bezug

genommen worden sei auf ein etwaig zwischenzeitlich geführtes weiteres Gespräch.

Die Zeugin vermochte sich noch sicher daran zu erinnern, dass der Fondsbeitritt bei

dem ersten Gespräch am 12.07.2000 vom Kläger unterschrieben worden sei, sowie

dass sämtliche dem Kläger zur Unterschrift vorgelegten Unterlagen in der Datumszeile

keinen Eintrag enthielten und dem Kläger bei dem ersten Gespräch keinerlei Unterlagen

ausgehändigt worden seien.

Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit der von der Zeugin bekundeten

Tatsachen. Sie hat sie detailreich, nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei

geschildert und war dabei ersichtlich um eine wahrheitsgemäße Wiedergabe der

Geschehnisse bemüht. Die Kenntnis der Zeugin von einer fehlenden Aushändigung von

Unterlagen anlässlich des Gespräches vom 12.07.2000 erscheint insbesondere auch

deshalb glaubhaft, weil sowohl der Kläger als auch die Zeugin überzeugend bekundet

haben, dass es die Zeugin ist, die sich um die Aufbewahrung wichtiger Unterlagen auch

des Klägers kümmert.

Der Senat verkennt nicht, dass es sich bei der Zeugin um die damalige Lebensgefährtin

und heutige Ehefrau des Klägers handelt und sie deshalb ein gewisses eigenes

Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreits haben könnte. Dies allein rechtfertigt aber

nicht die Annahme, dass die Zeugin wahrheitswidrige Angaben gemacht hat, da

Anhaltspunkte hierfür ansonsten nicht zu Tage getreten sind.

Nach alledem ist der Senat davon überzeugt, dass der Fondsbeitritt bereits bei dem

ersten Gespräch gezeichnet wurde und dass dem Kläger bei diesem Termin eine

Widerrufsbelehrung bzgl. des Fondsbeitritts nicht ausgehändigt worden ist. Fehlt es

aber an einer solchen Aushändigung und mithin am Ablauf der Frist bis zum

31.07.2000, sowie an der einhergehenden Möglichkeit des Klägers, sich aufgrund der

Widerrufsbelehrung noch einmal mit dem Für und Wider des Anlage- und

Finanzierungsgeschäftes kritisch auseinander zu setzen, so kann auch nicht davon

ausgegangen werden, dass der Kläger den Darlehensvertrag abgeschlossen hat, ohne

in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt gewesen zu sein.

4.2.

Der Kläger hat seine Erklärung zum Abschluss des Darlehensvertrages mit

anwaltlichem Schriftsatz vom 31.01.2005 wirksam widerrufen. Die einwöchige

Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu

laufen begonnen, da die im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag erteilte

Widerrufsbelehrung fehlerhaft war. Zwar führt der Zusatz, dass im Falle des Widerrufes

auch die finanzierten verbundenen Geschäfte nicht wirksam zustande kommen, nicht

zur Fehlerhaftigkeit der Belehrung (vgl. BGH WM 2007, 1117). Die von der Beklagten

erteilte Widerrufsbelehrung enthielt aber die Erklärung, dass die Widerrufsfrist

frühestens beginne, wenn die Belehrung über das Widerrufsrecht ausgehändigt worden

sei, "jedoch nicht bevor Sie die von uns gegengezeichnete Ausfertigung des

Darlehensvertrages erhalten haben". Sie genügte damit nicht den gesetzlichen

Anforderungen des § 2 Abs. 1 S. 2 HwiG. Die Widerrufsfrist begann nach dieser

Vorschrift – unabhängig vom Erhalt einer Ausfertigung des Darlehensvertrages – mit der

Aushändigung einer Belehrung an den Verbraucher.

Nach der hier verwendeten Belehrung sollte jedoch die Aushändigung der Belehrung

nicht zum Beginn des Fristlaufs führen, sondern nur dann, wenn kumulativ eine weitere

Bedingung erfüllt war, nämlich der Erhalt einer von der Beklagten unterzeichneten

Ausfertigung des Darlehensvertrages. Damit stellt die Belehrung der Beklagten auf

einen anderen Fristbeginn ab als es dem Gesetz entsprach. Die Belehrung war deshalb

– gemessen an dem zum Zeitpunkt der Belehrung geltenden Recht – inhaltlich

unzutreffend. Diese Fehlerhaftigkeit wirkte sich in jenen Fällen aus, in denen der

Verbraucher die Belehrung über sein Widerrufsrecht bereits ausgehändigt erhalten hat,

er aber noch keine gegengezeichnete Darlehensvertragsausfertigung erhalten hat. In

diesen Fällen begann die Frist nach dem Gesetz mit Beginn der Aushändigung der

Widerrufsbelehrung und nach dem von der Beklagten verwendeten Belehrungswortlaut

erst zu einem späteren, regelmäßig nicht genau feststellbaren Zeitpunkt. Im

vorliegenden Fall sah sich auch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf konkrete

Nachfrage des Senates nicht in der Lage, den von ihm für zutreffend erachteten

Fristbeginn zu datieren.

Die Belehrung der Beklagten war somit inhaltlich unzutreffend; sie war geeignet, den

Verbraucher davon abzuhalten, sein Widerrufsrecht bereits unmittelbar nach

Aushändigung der Belehrung auszuüben.

Die Beklagte kann die Zulässigkeit der von ihr verwendeten Belehrung nicht damit

rechtfertigen, dass sie auf spätere Gesetzesvorschriften (§§ 361a Abs. 1 a.F., 355 Abs. 2

BGB) verweist. Die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung ist allein an den im Zeitpunkt

der Erteilung der Belehrung geltenden Vorschriften, mithin an § 2 HWiG in der Fassung

vom 16.01.1986 gültig bis zum 30.09.2000, zu messen. Die Frage der Wirksamkeit einer

Widerrufsbelehrung kann allein auf der Grundlage des zum Zeitpunkt ihrer Erteilung

geltenden Rechts beurteilt werden. Denn der Verbraucher muss sich zu diesem

Zeitpunkt über die ihm zur Verfügung stehenden Widerrufsmöglichkeiten im Klaren sein,

weil er andernfalls ihm zustehende Rechte nicht ausüben kann. Eine vom

Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung des § 2 HWiG im Sinne der späteren

Gesetzesvorschriften kommt nicht in Betracht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass

der Fristbeginn nach dem Willen des damaligen Gesetzgebers abweichend vom

Wortlaut der Regelung erst mit Aushändigung eines vollständig unterzeichneten

Vertrages beginnen sollte.

Soweit die Beklagte im Einklang mit dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom

02.05.2007 (Az.: 3 U 271/06, S. 12 f der Urteilsausfertigung) meint, die Belehrung führe

im Ergebnis zu einer Begünstigung des Verbrauchers, lässt dies die Unrichtigkeit der

erteilten Belehrung nach damals geltendem Recht nicht entfallen. Tatsächlich wird der

Verbraucher auch nicht begünstigt. Denn die Widerrufsfrist wird nach der Belehrung der

Beklagten nicht verlängert, sondern deren Beginn verschiebt sich lediglich auf eine für

den Verbraucher nicht absehbare Zeit und in einer vom damaligen Gesetz nicht

vorgesehenen Weise. Damit liegt keine Begünstigung, sondern eine Benachteiligung

des Verbrauchers vor, weil er durch den damals von der Beklagten verwendeten

Belehrungswortlaut über den Beginn des Widerrufszeitraums unzutreffend informiert

worden ist.

Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung ist auch nicht etwa deshalb als

zutreffend anzusehen, weil ohnehin eine Widerrufsfrist erst mit Vertragsschluss zu

laufen beginne. Denn zum einen ist der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 HWiG eindeutig,

der für den Beginn der Widerrufsfrist auf den Zeitpunkt der Aushändigung der Belehrung

abstellt. Zum anderen ist Gegenstand eines Widerrufs stets nur die eigene

Willenserklärung des Widerrufenden. Es ist deshalb nicht erkennbar, dass die durch das

Widerrufsrecht gegebene Lösungsmöglichkeit des Verbrauchers zur Voraussetzung

haben sollte, dass sich der Unternehmer in Gestalt seiner Annahmeerklärung zuvor

selbst gebunden hat.

4.3.

Aufgrund entsprechender Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten im

Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 28.05.2008 ist es nunmehr

zwischen den Parteien unstreitig, dass der Darlehensvertrag und die treuhänderische

Beteiligung an dem Immobilienfonds ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9

VerbrKrG darstellen.

4.4.

Die Kläger sind aufgrund dessen nicht verpflichtet, der Beklagten die Darlehensvaluta

zurückzuzahlen; sie haben lediglich die Rechte aus ihrer Fondsbeteiligung bzw. die

Rechte aus dem Treuhandvertrag zu übertragen.

Umgekehrt schuldet die Beklagte gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 HWiG Rückzahlung der von

den Klägern erbrachten Zins- und Tilgungsraten in unstreitiger Höhe von insgesamt

5.336,72 EUR, wobei die von den Klägern vereinnahmten Fondsausschüttungen in

Höhe von insgesamt 345,12 EUR anzurechnen sind, so dass sich ein verbleibender

Betrag von 4.991,60 EUR ergibt.

Soweit die Beklagte erstmalig im Rahmen der Berufungsverhandlung behauptet hat,

dass dem Kläger höhere Ausschüttungen zugeflossen seien, handelt es sich bei diesem

Vorbringen um ein solches, welches gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unzulässig ist, weil

es ohne weiteres bereits in erster Instanz hätte erbracht werden können. Dort hat die

Beklagte jedoch diesen Sachvortrag nicht gehalten, obwohl das Landgericht bereits im

Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2006 auf die in Betracht kommende

Entscheidungserheblichkeit der Höhe der Ausschüttungen hingewiesen hatte.

Dass dem Kläger auf den Anspruch aus § 3 HWiG anrechenbare (vgl. BGH, Urteil vom

24.4.2007 – XI ZR 17/06), unverfallbare Steuervorteile entstanden sind, die er ohne die

streitgegenständliche Fondbeteiligung nicht erzielt hätte, ist von der für die tatsächlichen

Voraussetzungen einer Vorteilsausgleichung primär darlegungspflichtigen Beklagten

nicht geltend gemacht worden. Ein entsprechender Abzug war deshalb nicht

vorzunehmen.

4.5.

Die sich aus dem Widerruf nach dem HWiG ergebenden Rückzahlungsansprüche nach

§ 3 HWiG entstanden erst mit dem Widerruf vom 31.01.2005 und konnten deshalb vor

dem Widerruf nicht geltend gemacht werden. Die seit dem 01.01.2002 geltende

dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB hätte gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB

jedenfalls nicht vor dem 31.12.2005 zu laufen begonnen, so dass Verjährung nicht

eingetreten ist.

Der Kläger hat ferner Anspruch auf Prozesszinsen gem. § 291 BGB ab dem Zeitpunkt

der Geltendmachung, da dieser nach Rechtshängigkeit und Fälligkeitszeitpunkt der

Forderung (vgl. oben 4.5) liegt.

Aus dem Vorstehenden oben unter 4. folgt zugleich, dass das Landgericht zutreffend die

beantragten Feststellung ausgesprochen hat dahingehend, dass der Kläger aus dem

Darlehensvertrag nicht mehr zu Rückzahlungen verpflichtet ist.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat davon abgesehen, den Kläger im Hinblick auf seine teilweise

Klagerücknahme an den Kosten zu beteiligen, da sich die Rücknahme nur auf eine

verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung bezog und keine höheren Kosten

veranlasst hat, § 92 Abs. 2 ZPO (BGH NJW-RR 1996, 256).

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Oberlandesgericht

Celle hat in seinem Urteil vom 02.05.2007(3 U 271/06) die Formulierung in der

Widerrufsbelehrung der Beklagten, dass der Lauf der Frist erst mit Aushändigung der

Belehrung, nicht jedoch vor Erhalt einer gegengezeichneten Ausfertigung des

Darlehensvertrages beginne, für gesetzeskonform erachtet. Da der Senat von dieser

obergerichtlichen Rechtsprechung abweicht, erfordert die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert war wie geschehen auf bis zu 25.000,00 Euro festzusetzen und setzt sich

aus dem Wert des Zahlungsantrages mit 4.991,60 Euro und dem Wert des

Feststellungsantrages mit 19.176,72 Euro (Höhe der Darlehensvaluta, Bl. 81 d.A.)

zusammen.