Urteil des OLG Hamm vom 27.11.1995

OLG Hamm (medikamentöse behandlung, einkommen, getrennt lebender ehegatte, 1995, gutachten, erwerbstätigkeit, behandlung, vermietung, psychische störung, medikament)

Oberlandesgericht Hamm, 8 UF 54/95

Datum:

27.11.1995

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

8. Senat für Familiensachen

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 UF 54/95

Vorinstanz:

Amtsgericht Gelsenkirchen, 24 F 180/92

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. Januar 1995 verkündete

Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Gelsenkirchen abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Trennungsunterhalt wie folgt

zu zahlen:

a) Vom 1. Juli bis 31. August 1992 sowie vom 1. Dezember 1992 bis

zum 5. Januar 1995 monatlich 1.629,00 DM und

b) vom 1. September bis zum 30. November 1992 monatlich 1.214,00

DM.

Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen, die weitergehende

Berufung wird zurückgewiesen.

Die Anschlußberufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges tragen zu 83 % der Beklagte und zu

17 % die Klägerin; die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 93 %

dem Beklagten und zu 7 % der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. Juli 1992 bis zum 5.

Januar 1995.

Ihre am 13. Februar 1987 geschlossene Ehe ist kinderlos geblieben. Die Ehewohnung

befand sich in einem Dreifamilienhaus, welches zu 62 1/2 % im Miteigentum der

Klägerin steht. Im April 1991 haben sich die Parteien getrennt, der Beklagte lebt seither

in einer ihm gehörenden Eigentumswohnung. Bis Juni 1992 zahlte er der Klägerin einen

vereinbarten Trennungsunterhalt von monatlich 2.113,00 DM.

Ein im Januar 1992 von der Beklagten eingeleitetes Scheidungsverfahren blieb ohne

Erfolg (24 F 7/92 AG Gelsenkirchen = 8 UF 233/92 OLG Hamm). In einem weiteren

Verfahren (24 F 131/94 AG Gelsenkirchen) hat der Beklagte inzwischen die Scheidung

der Ehe erreicht, Rechtskraft ist am 6. Januar 1995 eingetreten.

Der jetzt 39jährige Beklagte hat als Diplom-Ingenieur bei der ... bis Juni 1992 ein

monatliches Nettoeinkommen von rd. 5.000,00 DM erzielt. Im Wintersemester 1992/93

nahm er ein weiterführendes Studiums zum Wirtschaftsingenieur auf, welches jetzt

unmittelbar vor dem Abschluß steht. Der Beklagte ist Eigentümer zweier Miethäuser in ...

aus denen er monatliche Bruttomieten von mehreren tausend DM erzielt, nach der

Darstellung der Klägerin rd. 7.000,00 DM.

Die 37jährige Klägerin hat nach der mittleren Reife von 1976 bis 1978 eine Ausbildung

zur Arzthelferin absolviert und anschließend bis 1980 in diesem Beruf gearbeitet.

Sodann unternahm sie erfolglos einen Schulversuch mit dem Ziel der Erlangung des

Abiturs. Anschließend ließ sie sich zur Fußpflegerin ausbilden und arbeitete in diesem

Beruf, zum Teil fest angestellt, überwiegend jedoch freiberuflich. In den Jahren 1987/88

war sie im Rahmen einer ABM-Maßnahme in der ... tätig. Von September bis November

1992 war sie als Arzthelferin bei einem Orthopäden beschäftigt, wurde jedoch schon in

der Probezeit entlassen. Seither erzielt sie aus freiberuflich ausgeübter Fußpflege nach

ihren Angaben zwischen 100,00 DM und 200,00 DM monatlich.

Die Klägerin hat behauptet, wegen einer 1989/90 aufgetretenen Angstneurose

arbeitsunfähig zu sein. Therapien bei dem Psychiater ... und bei einer Psychologin

seien erfolglos geblieben. Der Beklagte erziele aus Vermietung monatlich zwischen

5.000,00 DM und 6.000,00 DM.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie vom 1. Juli bis zum 31. August 1992 und ab dem 1.

Dezember 1992 monatlichen Getrenntlebensunterhalt in Hohe von 2.113,10 DM und in

den Monaten September bis November 1992 monatlich 1.096,33 DM zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, aus Vermietung nur negative Erlöse zu erzielen. Die Klägerin verdiene

monatlich mindestens 500,00 DM als Fußpflegerin. Die behauptete krankheitsbedingte

Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestreite er.

Das Amtsgericht hat zur Erwerbsfähigkeit der Klägerin ein Gutachten des

Privatdozenten Dr. med. ... eingeholt sowie den behandelnden Psychiater ... als Zeugen

gehört. Durch das angefochtene Urteil hat es sodann den Beklagten verurteilt, an die

Klägerin für Juli und August 1992 sowie für die Zeit von Dezember 1992 bis März 1993

monatlich 966,31 DM Trennungsunterhalt zu zahlen. Die weitergehende Klage hat es

abgewiesen. Das Amtsgericht hat das Einkommen des Beklagten aus Vermietung und

Verpachtung sowie aus Kapitalerträgen mit monatlich 2.917,78 DM und das Einkommen

der Klägerin aus Fußpflege und Kapitalerträgen mit insgesamt 693,03 DM

angenommen. 3/7 der Einkommensdifferenz mit 966,31 DM könne die Klägerin als

Unterhaltsanspruch verlangen, wobei sie allerdings ihren Bedarf in den Monaten

September bis November 1992 durch eigene Erwerbstätigkeit selbst gedeckt habe. Ab

April 1993 stehe ihr kein Unterhaltsanspruch mehr zu, da sie zwar krank sei, eine

erfolgversprechende medikamentöse Behandlung aber vorwerfbar unterlassen habe.

Diese Behandlung hätte ab April 1993 zur Wiederherstellung ihrer Erwerbsfähigkeit

geführt. Seither müsse ihr daher ein fiktives Einkommen aus vollschichtiger

Erwerbstätigkeit mit rd. 3.000,00 DM brutto monatlich angerechnet werden.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die in erster Linie rügt, das Amtsgericht

habe die Tragweite ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung unterschätzt. Seit Ende

1989 leide sie an Panikattacken mit phobischen Symptomen bei neurotischer

Entwicklung. Auch ab April 1993 sei ihr eine vollschichtige Erwerbstätigkeit infolge ihrer

Erkrankung nicht möglich. Unzutreffend sei die Annahme des Amtsgerichts, daß durch

die Einnahme sogenannter MAO-Hemmer (Aurorix) Beschwerdefreiheit erreichbar sei.

Dieses Medikament habe keine andere Wirkung als die von ihr ständig eingenommenen

Medikamente Tavor und Arminol. Jedenfalls sei die Einnahme des von ... empfohlenen

Aurorix unzumutbar, weil mit erheblichen Nebenwirkungen verbunden.

Der Beklagte sei leistungsfähig. Sie stelle in Frage, ob die Aufgabe seiner

Erwerbstätigkeit und die Aufnahme eines Studiums von ihr unterhaltsrechtlich

hinzunehmen seien. Jedenfalls aber erziele der Beklagte aus Vermietung und

Verpachtung Einkommen in einer Höhe, welches die Deckung ihres vom Amtsgericht

mit rd. 1.630,00 DM angenommenen Bedarfes ohne weiteres ermögliche.

Die Klägerin beantragt - nachdem sie die Hauptsache für die Zeit ab dem 6. Januar

1995 für erledigt erklärte -,

abändernd den Beklagten zur Zahlung monatlichen Trennungsunterhalts von 1.700,00

DM ab Juli 1992 an sie zu verurteilen.

Der Beklagte schließt sich der Erledigungserklärung an und beantragt,

1) die Berufung zurückzuweisen,

2) teilweise abändernd die Klage insgesamt abzuweisen.

Er bestreite weiterhin krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit der Klägerin. Das

Sachverständigengutachten rechtfertige nicht diese Annahme, insbesondere seien die

Beschwerden der Klägerin nicht objektivierbar. Das Gutachten beruhe nur auf der

subjektiven Schilderung der Klägerin. Diese simuliere eine Krankheit; allenfalls sei eine

unterhaltsrechtlich nicht relevante Unterhaltsneurose anzunehmen, die aber der

Erwerbsfähigkeit nicht entgegenstehe.

Jedenfalls aber habe die Klägerin ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt, indem sie

die Einnahme des Medikamentes Aurorix, welches sie sicher beschwerdefrei gemacht

hätte, abgelehnt habe und weiter ablehne. Die von der Klägerin behaupteten

Nebenwirkungen seien zu vernachlässigen.

Er selbst sei im übrigen auch leistungsunfähig. Das aufgenommene Studium, welches

einem gemeinsamen Lebensplan der Parteien entsprochen habe, werde erst jetzt

beendet. Aus Vermietung und Verpachtung erziele er seit 1990 nur negative Erträge.

Der Senat hat ein weiteres Gutachten des Sachverständigen Dr. med. ... eingeholt zur

Frage der Erwerbsfähigkeit der Klägerin und auch zu der Frage, ob durch rechtzeitige

medikamentöse Behandlung (Gabe von MAO-Hemmern) eine Beschwerdefreiheit der

Klägerin herbeizuführen gewesen wäre und ob der Klägerin die Einnahme derartiger

Medikamente mit Rücksicht auf die Angstproblematik möglich und zumutbar gewesen

wäre. Wegen des Gutachteninhaltes wird auf das schriftliche Gutachten des

Privatdozenten Dr. med. ... - Arzt für Neurologie und Psychiatrie, Psychotherapie - vom

24. Juli 1995 Bezug genommen.

Im Senatstermin am 30. Oktober 1995 hat der Senat den Sachverständigen Dr. med. ...

zur weiteren Erläuterung seines Gutachtens angehört.

Der Sachverständige hat ausgeführt, die Beschwerden der Klägerin halte er nach

zweimaliger Untersuchung für glaubhaft. Er habe keine Anhaltspunkte dafür, daß die

geschilderten Beschwerden nicht echt seien. Die Klägerin zeige ein ausgeprägtes

Krankheitsbild. Zur Zeit bestehe keine Erwerbsfähigkeit. Vorboten der psychischen

Störung seien wohl die aufgetretenen Flugängste gewesen. Die psychische Störung sei

wohl letztlich durch die schwerwiegende Lebensanderung, die bevorstehende und

eingetretene Trennungssituation, ausgelost worden. Bei derartigen Störungen könne

zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden, daß sich der Patient ins

Krankheitsbild eingelebt habe. Hierfür habe er im Falle der Klägerin aber keine

konkreten Anhaltspunkte. Dies folge aus einer Plausibilitätskontrolle. Er bleibe bei

seiner Diagnose "Angstzustand mit Krankheitswert".

Das Medikament Aurorix sei relativ neu; man könne nicht sagen, daß es wirksamer sei

als das von der Klägerin eingenommene Tavor. Eine Erfolgsprognose sei bei derartigen

Medikamenten nicht möglich. Die Wirksamkeit könne immer erst nachträglich beurteilt

werden. Insoweit werde in der Literatur eine Erfolgsquote von 55-65 % bei Aurorix

genannt. Die Wirkung sei aber personenabhängig und könne nicht prognostiziert

werden. Die Wirkung von Aurorix sei allgemein aber nicht besser als die anderer

Medikamente. Man könne daher keinesfalls sagen, die Klägerin wäre arbeitsfähig

geworden, wenn sie das Medikament Aurorix eingenommen hätte. Angesichts der

Vielzahl vergleichbarer Medikamente und anderer Therapien hätte es allerdings nahe

gelegen, etwas anderes zu versuchen. Nach seiner Auffassung könne der Klägerin aber

kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß sie das vorgeschlagene Medikament Aurorix

nicht genommen habe, und zwar allein schon wegen der bei der Klägerin vorhandenen

Angst vor Nebenwirkungen. Man hätte zwar versuchen können, der Klägerin diese

Angst vor Nebenwirkungen zu nehmen, dies sei aber angesichts des Inhaltes des

Beipackzettels und des allgemeinen Medieneinflusses letztlich theoretisch. Die Angst

vor Nebenwirkungen könne man letztlich nicht beseitigen.

Die Nebenwirkungen von Aurorix seien mit den Nebenwirkungen des von der Klägerin

eingenommenen Medikamentes Tavor im Grunde vergleichbar. Er müsse aber

wiederholen, daß Aurorix keine höhere Erfolgschance biete. Man müsse

berücksichtigen, daß sich die Klägerin immerhin einer Behandlung unterzogen habe -

medikamentös und psychotherapeutisch -, die auch nicht ohne sei. Eine sichere

Substanz zur Heilung gebe es nicht.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache weitgehend Erfolg, sie führt zur Verurteilung

des Beklagten zur Zahlung von Trennungsunterhalt an die Klägerin in weiterem Umfang

als vom Amtsgericht angenommen, nämlich in Hohe von monatlich 1.629 DM - und

1.214,- DM von September bis November 1992 - und auch über März 1993 hinaus bis

zum Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils. Die Anschlußberufung des

Beklagten blieb dagegen ohne Erfolg.

Der Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt ist begründet aus § 1361 BGB. Nach

Abs. 1 dieser Vorschrift kann ein getrennt lebender Ehegatte von dem anderen den nach

den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der

Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen. Hinsichtlich des Umfanges des

Unterhaltsanspruches kommt es auf seiten des Unterhalt verlangenden Ehegatten auf

dessen Bedürftigkeit und auf seiten des verpflichteten Ehegatten auf dessen

Leistungsfähigkeit an, wobei jeweils die ehelichen Lebensverhältnisse maßgebend

sind.

Die unterhaltsberechtigte Klägerin ist bedürftig. Krankheitsbedingt kann sie keiner

bedarfsdeckenden Erwerbstätigkeit nachgehen. Dieser Zustand ist der Klägerin -

entgegen der Auffassung des Amtsgerichts und des Beklagten - unterhaltsrechtlich nicht

vorzuwerfen mit der Folge, daß die Anrechnung fiktiven Erwerbseinkommens nicht in

Betracht kommt.

Entsprechend der Regel des § 1361 Abs. 2 BGB trifft die keine Kinder betreuende

Klägerin spätestens nach Ablauf des ersten Trennungsjahres im Sommer 1992

grundsätzlich die Obliegenheit, einer zumutbaren und vollschichtigen Erwerbstätigkeit

nachzugehen, um auf diese Weise ihren Unterhaltsbedarf ganz oder teilweise selbst zu

decken. Die Klägerin hat aber bewiesen, daß sie dieser Obliegenheit infolge einer

Erkrankung während des gesamten Unterhaltszeitraumes (Juli 1992 bis Januar 1995)

nicht nachkommen konnte. Zur Überzeugung des Senats steht fest, daß die Klägerin an

einer schweren Angstneurose leidet, die eine regelmäßige Erwerbstätigkeit ausschließt.

Das vom Amtsgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. med. ... - Arzt für

Neurologie und Psychiatrie, Psychotherapie sowie Oberarzt am ... und Privatdozent -

vom 6. Dezember 1993 berichtet, daß schon anläßlich einer teilstationären Behandlung

der Klägerin im Sommer 1990 Panikattacken mit phobischen Symptomen bei

neurotischer Fehlentwicklung diagnostiziert wurden. Das Gutachten kommt schließlich

zu der Beurteilung, daß bei der Klägerin das klinische Bild einer depressiven Neurose

mit Angstsymptomatik vorliege.

Diese Einschätzung wird bestätigt durch die Aussage des die Klägerin behandelnden

Psychiaters ... als sachverständiger Zeuge vor dem Amtsgericht, wonach bei der

Klägerin eine ausgeprägte Angststörung mit Panikanfällen vorliege. Die schwere

Erkrankung habe bisher einer medikamentösen Behandlung sowie einer ambulanten

psychotherapeutischen Behandlung widerstanden.

In seinem vom Senat ergänzend eingeholten Gutachten vom 24. Juli 1995 hat der

Sachverständige Dr. ... diese Diagnosen bestätigt und vom Vorliegen einer

generalisierten Angststörung gesprochen, wobei der Sachverständige insbesondere die

Angaben der Klägerin aus psychiatrischer Sicht als glaubhaft und passend zu der

beschriebenen Diagnose angesehen hat.

Bei seiner Anhörung vor dem Senat hat der Sachverständige Dr. ... auf diese

Ausführungen Bezug genommen und insbesondere die Vermutungen des Beklagten

überzeugend ausgeräumt, die Klägerin simuliere und habe sich in die Krankheit fallen

lassen. Bei dieser Beurteilung vertraut der Senat der ausgewiesenen Sachkunde des

Sachverständigen.

Die Erkrankung der Klägerin führt zu deren Erwerbsunfähigkeit. Zwar hat der

Sachverstandige Dr. ... in seinem vom Amtsgericht eingeholten schriftlichen Gutachten

zunächst die Auffassung vertreten, die Klägerin sei, auch unter dem Aspekt einer

Strukturierung des Tagesablaufes, einer maximalen Berufstätigkeit von täglich vier

Stunden gewachsen. Diese Einschätzung hat der Sachverständige bei seiner Anhörung

vor dem Senat aber nicht mehr aufrechterhalten, sondern darauf hingewiesen, daß die

Klägerin nicht erwerbsfähig sei, einer dauerhaften Arbeit aufgrund der Angstproblematik

nicht nachgehen könne. In diesem Sinne hatte sich schon der die Klägerin behandelnde

Psychiater Dr. ... bei seiner Anhörung als sachverständiger Zeuge vor dem Amtsgericht

geäußert. Danach sei die Klägerin wegen ihrer sozialen Phobie erwerbsunfähig. Der

sachverständige Zeuge hat dabei im wesentlichen darauf abgehoben, daß es für die

Klägerin, selbst wenn sie primärmedizinisch zwei Stunden täglich arbeiten könne, keine

Beschäftigungsmöglichkeit gebe, da für sie regelmäßiges und pünktliches Arbeiten nicht

möglich sei. Dies hält der Senat für überzeugend. Nach der Beschreibung der

psychischen Probleme der Klägerin mit deren körperlichen Auswirkungen in beiden

Gutachten ist es für den Senat ohne weiteres einsichtig, daß die Klägerin einer

regelmäßigen Erwerbstätigkeit gegen Entgelt nicht nachgehen konnte und kann. Die

Klägerin ist bedürftig.

Die Klägerin ist unterhaltsrechtlich nicht gehindert, ihre krankheitsbedingte

Erwerbsunfähigkeit und damit ihre Bedürftigkeit geltend zu machen. Zwar kann nach §

1579 Nr. 3 BGB, der gemäß § 1361 Abs. 3 BGB auf den Trennungsunterhalt

Anwendung findet, ein Unterhaltsanspruch zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu

begrenzen sein, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig wäre, weil

der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat.

Mutwilligkeit im Sinne dieser Vorschrift sieht der Beklagte hier als gegeben an, weil die

Klägerin eine erfolgversprechende pharmakologische Therapie mit dem Medikament

Aurorix in vorwerfbarer Weise unterlassen habe. Der als Unterhaltsschuldner hierfür

beweispflichtige Beklagte (vgl. BGH FamRZ 1989, 1054) vermochte diese Behauptung

aber nicht zu beweisen.

Erste Voraussetzung für die Annahme mutwillig herbeigeführter Bedürftigkeit wäre, daß

die unterlassene Einnahme des Medikamentes Aurorix für den Fortbestand der

Krankheit und damit für die Erwerbsunfähigkeit kausal geworden ist. Es müßten dann

sogenannte MAO-Hemmer (hier: Aurorix) wirksamer sein als die von der Klägerin auch

weiterhin eingenommenen Medikamente, insbesondere als das Beruhigungsmittel

Tavor. Diese Frage hat der Sachverständige Dr. ... bei seiner Anhörung vor dem Senat

nicht nur offen gelassen, sondern eindeutig verneint. Das Medikament Aurorix sei schon

generell nicht als wirksamer bei Angsterkrankungen einzuordnen als das Medikament

Tavor; eine höhere Erfolgschance könne nicht festgestellt werden.

Hinsichtlich der individuellen Wirksamkeit besteht nach den Angaben des

Sachverständigen ohnehin keine Prognosemöglichkeit. Bei derartigen Medikamenten

sei eine Wirksamkeitsaussage nur nachträglich möglich. Diese allgemein zu

beurteilende Wirksamkeit belaufe sich aufgrund nachträglicher Untersuchungen auch

nur auf 55-65 %.

Danach hatte zwar nach allgemein medizinischen Kriterien eine medikamentöse

Behandlung der Klägerin mit Aurorix zu einer Beschwerdefreiheit führen können.

Entscheidend für die vorliegende Fragestellung ist aber die Erkenntnis, daß - entgegen

der vom Amtsgericht übernommenen Auffassung des Beklagten - eine Sicherheit für

einen Erfolg dieser Behandlung, bezogen auf die Klägerin, nicht feststellbar ist.

Kann danach schon nicht die Kausalität der unterlassenen Behandlung mit Aurorix für

die fortbestehende Bedürftigkeit der Klägerin festgestellt werden, so hat der Beklagte

darüber hinaus auch nicht die subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens der Klägerin

bewiesen. Der Sachverständige Dr. ... hat bei seiner Anhörung vor dem Senat hierzu

vielmehr die vom Senat geteilte Auffassung vertreten, daß der Klägerin allein schon

wegen ihrer Angst vor Nebenwirkungen kein Vorwurf aus der Nichteinnahme des

Medikamentes Aurorix gemacht werden könne. Die Einnahme von Aurorix ist nämlich

unstreitig mit Nebenwirkungen verbunden. Selbst wenn nicht die Gefahr eines letalen

Ausganges zu befürchten wäre und wenn diese Nebenwirkungen auch nicht

gravierender als diejenigen des Medikamentes Tavor einzustufen wären, dann sind

doch die zu erwartenden Nebenwirkungen nicht unbedeutend. Der Sachverständige Dr.

... hat diese in seinem schriftlichen Gutachten vom 24. Juli 1995 wie folgt

zusammengefaßt: Plötzlich einsetzender, intensiver und pulsierender Kopfschmerz;

ausgeprägter Hochdruck mit profusem Schwitzen, Gesichtsblässe und Kopfschmerz,

Palpitationen und Brustschmerzen. Die Angst vor derartigen Nebenwirkungen, verstärkt

durch ausführliche Beipackzettel des Medikamentes sowie durch Medieneinflüsse ist

nur schwer beherrschbar, wie dies der Sachverständige Dr. ... vor dem Senat dargelegt

hat.

Auf dem Hintergrund dieser Nebenwirkungen einschließlich der objektiven Ängste der

Klägerin davor und in Verbindung mit dem nicht prognostizierbaren Behandlungserfolg

hat der Senat nicht die Überzeugung gewonnen, die Klägerin habe durch

Nichteinnahme des Medikamentes Aurorix den Fortbestand ihrer Krankheit und damit

auch ihre Bedürftigkeit mutwillig im Sinne des § 1579 Nr. 3 BGB herbeigeführt.

Die Klägerin ist danach unterhaltsbedürftig. Bedarfsdeckend anzurechnen ist lediglich

während des gesamten Unterhaltszeitraumes das Einkommen der Klägerin aus der

selbständig ausgeübten Tätigkeit als Fußpflegerin, welches sich nach den Angaben der

Klägerin im Senatstermin auf monatsdurchschnittlich rd. 200,00 DM belief.

II.

Der Höhe nach richtet sich der Unterhalt nach dem ehebezogenen Bedarf, begrenzt

durch die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners. Bis zur Trennung der Parteien

waren die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt durch das Erwerbseinkommen des

Beklagten von monatlich rd. 5.000,00 DM, das Einkommen der Klägerin aus ihrer

Tätigkeit als Fußpflegerin, beiderseitige Einkünfte aus Kapitalvermögen, das

Einkommen des Beklagten aus Vermietung und Verpachtung und schließlich durch das

mietfreie Wohnen im Hause der Klägerin. Maßgebend sind allerdings nicht die

Verhältnisse zum Zeitpunkt der Trennung, sondern die aktuellen

Einkommensverhältnisse, da die Ehegatten an der Entwicklung der wirtschaftlichen

Verhältnisse bis zur Scheidung gemeinschaftlich teilhaben (BGH FamRZ 1988, 256;

1990, 283). Zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt, dem Beginn des Unterhaltszeitraumes

im Juli 1992, hatte der Kläger sein Erwerbseinkommen verloren. Sein Einkommen aus

Vermietung und Verpachtung war - nach seiner Darstellung - negativ. Gleichwohl kann

sich der Beklagte nicht unter Hinweis auf das aufgenommene Studium und negative

Erträge aus Vermietung und Verpachtung auf mangelnde Leistungsfähigkeit berufen. Er

muß sich vielmehr fiktives Erwerbseinkommen anrechnen lassen.

Diese fiktive Veranlagung ist allerdings nicht schon deshalb vorzunehmen, weil er

seinen Arbeitsplatz bei der ... in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise aufgegeben

hätte. Anhaltspunkte für ein derartiges Verhalten sind weder vorgetragen noch

ersichtlich, so daß die Klägerin den Verlust des mit 5.000,00 DM netto dotierten

Arbeitsplatzes unterhaltsrechtlich hinzunehmen hat.

Die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsschuldners richtet sich aber nicht nur nach dem

tatsächlich vorhandenen Einkommen und Vermögen, sondern auch nach der

Erwerbsfähigkeit. Von diesem Grundsatz ausgehend trifft den Beklagten als

Unterhaltsschuldner die Obliegenheit, die ihm zumutbaren Einkünfte zu erzielen,

insbesondere seine Arbeitsfähigkeit so gut wie möglich einzusetzen und eine ihm

zumutbare und mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Soweit er dieser Obliegenheit

nicht nachkommt, muß er sich so behandeln lassen, als ob er das Einkommen, das er

bei gutem Willen für eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte, tatsächlich hätte

(vgl. BGH in ständiger Rechtsprechung, z.B. in FamRZ 1985, 158).

Den Beklagten traf danach die Obliegenheit, nach der im Februar 1992 vereinbarten

Aufhebung seines Arbeitsvertrages mit der ... zum 30. Juni 1992, sich sofort um einen

neuen Arbeitsplatz zu bemühen. Dieser Obliegenheit ist er nicht nachgekommen. Die

Aufnahme des Zusatzstudiums zum Wintersemester 1992/93 entlastet den Beklagten

nicht; diese nach der Trennung eingetretene Änderung der Lebensverhältnisse muß

sich die Klägerin nicht entgegenhalten lassen. Diese Veränderung mag zwar

ursprünglich während intakter Ehe von den Parteien gemeinsam geplant worden sein,

wie dies der Senat in seinem Urteil vom 23. September 1992 in dem ersten

Scheidungsverfahren (8 UF 233/92) angenommen hat. An ein derartiges Einverständnis

ist die Klägerin aber nach vollzogener Trennung und gescheiterter Ehe nicht mehr

gebunden. Grundlage für ihr früheres Einverständnis war nämlich die Erwartung, der

Beklagte werde nach Beendigung des Zusatzstudiums höhere oder jedenfalls sicherere

Einkünfte erzielen. Zweifellos sind die Parteien seinerzeit auch davon ausgegangen,

während des Studiums des Beklagten auch weiterhin über, angemessene, wenn auch

möglicherweise etwas gesunkene Einkünfte aus dem Immobilienvermögen des

Beklagten zu verfugen. Nach dem Auszug des Beklagten, der Trennung der Parteien

und dem sich abzeichnenden Scheitern der Ehe war die Klägerin an ihr früher erklärtes

Einverständnis mit der Aufnahme des Zusatzstudiums nicht mehr gebunden. Die über

ein Jahr nach der vollzogenen Trennung vorgenommene Aufnahme des Studiums ohne

entsprechende finanzielle Vorsorge für Unterhaltszwecke stellt sich mithin als

Verletzung der unterhaltsrechtlichen Obliegenheit des Beklagten gegenüber der

Klägerin dar. Diese jetzt einseitig gewordene Disposition ohne hinreichende Vor sorge

läßt schon den Bedarf der Klägerin unberührt (vgl. BGH FamRZ 1992, 1045) und hindert

den Beklagten, sich der Klägerin gegenüber auf eine mit dieser Disposition verbundene

eingeschränkte Leistungsfähigkeit zu berufen.

Der Beklagte muß sich daher unterhaltsrechtlich so behandeln lassen, als habe er ab

März 1992 einen neuen Arbeitsplatz gesucht. Der Senat ist überzeugt, daß der Beklagte

bei hinreichend nachdrücklichen Erwerbsbemühungen auch bis zu Beginn des

Unterhaltszeitraumes im Juli 1992 eine neue Beschäftigung gefunden hätte, die zwar

nicht mehr mit monatlich 5.000,00 DM netto, wohl aber mit mindestens 4.000,00 DM

netto vergütet worden wäre. Der Senat hat dabei in Rechnung gestellt, daß bei einem

nicht freiwilligen Arbeitsplatzverlust ein Neuanfang häufig mit einer

Einkommenseinbuße verbunden sein wird.

III.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin errechnet auf der Grundlage der vorstehenden

Zahlen nach einer Quote (3/7) der Differenz der beiderseitigen Einkommen. Dem fiktiven

Erwerbseinkommen des Beklagten in Höhe von 4.000,00 DM steht das Einkommen der

Klägerin aus ihrer freiberuflichen Tätigkeit mit 200,00 DM monatlich gegenüber, so daß

sich eine Einkommensdifferenz von 3.800,00 DM und ein Unterhaltsanspruch (× 3/7)

von 1.629,00 DM ergibt.

Für die Monate September, Oktober und November 1992, in denen die Klägerin aus

ihrer abhängigen Tätigkeit als Arzthelferin monatlich netto 1.168,00 DM nach den

unangegriffenen Berechnungen des Amtsgerichts erzielte, errechnet sich ein

Unterhaltsanspruch von 1.214,00 DM (4.000,00 DM - 1.168,00 DM × 3/7).

In diesem Umfange war der Beklagte abändernd zu verurteilen. Daraus folgt zugleich,

daß die Anschlußberufung des Beklagten als unbegründet zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 91 a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 und

713 ZPO.